Postanowienie KIO 1154/20

Treść orzeczenia

POSTANOWIENIE ‎ z dnia 8 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 8 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2020r. przez wykonawcę Gart Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Golędzinowie, ul. Obornicka 80, skr.6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu, ul. Robotnicza 20 postanawia: 1. Umorzyć postępowanie, 1.1. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę Gart Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Golędzinowie, ul. Obornicka 80, skr.6 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na remont cząstkowy nawierzchni jezdni dróg powiatowych z podziałem na części zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 kwietnia 2020r. za numerem 534329-N-2020. W dniu 19 maja 2020r. zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy GART spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Golędzinowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na powołanie się na zasoby innego pomiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bez jednoczesnego wskazania podwykonawcy. W 21 maja 2020r. zamawiający poinformował o wyniku postepowania. W dniu 26 maja 2020r. wykonawca GART spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w złożonym odpisie z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 26 maja 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: 1) bezzasadnym wykluczeniu odwołującego i - w konsekwencji - odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) powoływaniu przez zamawiającego treści orzeczeń KIO wbrew ich rzeczywistemu brzmieniu zmierzające do wykazania, iż odwołującego słusznie wykluczono z przetargu, 3) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty odwołującego sprzecznie z przepisami ustawy i zarzucając wymienionym czynnościom zamawiającego naruszenie: 1) art. 22a ust. 4 ustawy przez sprzeczne ze stanem faktycznym oraz przepisami prawa uznanie, że odwołujący wskazując Spółkę S-Probud sp. z o.o. jako podmiot, na którego na zdolnościach lub sytuacji polega - nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec braku wskazania w ofercie wskazanej osoby trzeciej jako podwykonawcy skutkujące bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z przedmiotowego przetargu (por. pkt. 1) powyżej i w konsekwencji 3) art. 24 ust. 4 ustawy przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego oparte o bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie przeprowadzenia rzetelnego badania i oceny oferty odwołującego, usiłowania wprowadzenia zamawiającego w błąd przez powoływanie się na orzeczenia KIO w brzmieniu sprzecznym lub niezgodnym z rzeczywistą

treścią tych orzeczeń - co jest równoznaczne z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości, 5) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy przez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wyboru dokonano niezgodnie z przepisami ustawy - ze względu na brak rzeczywistego uzasadnienia wykluczenia odwołującego z przedmiotowego przetargu i bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, c) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, d) unieważnienia i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego oraz e) unieważnienia i powtórzenia czynności dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1. oferty z dnia 02.04.2020 r. .......................... złożonej zamawiającemu przez odwołującego w przedmiotowej sprawie. 2. zobowiązania Spółki S-Probud sp. z o.o., KRS 0000... 889, do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, 3. zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 19.05.2020 r. — czynności zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem. 4. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23.04.2020 r. — czynności zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem, - wszystkie powyższe dowody .......................... na okoliczność naruszenia przez zamawiającego przepisów powołanych na wstępie. Ponadto też o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 26 maja 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy nikt do postępowania odwoławczego nie przystąpił. W dniu 5 czerwca 2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania i wnosząc o umorzenie odwołania. Wskazał, że unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaną pismem z dnia 21 maja 2020r., unieważnia czynność wykluczenia odwołującego oraz czynność odrzucenia jego oferty dokonaną pismem z dnia 21 maja 2020r. unieważnia czynności dokonane przez zamawiającego badania i oceny ofert. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2020r. przekazał odwołującemu pismo o unieważnieniu czynności wykluczenia, go z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dalsze czynności zamawiający podejmie w toku postępowania. Izba zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy. Przepis art. 186 ust. 2 ustawy stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania i wskazał, że wykonał czynności zgodnie z żądaniami odwołującego. Nadto Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W tej sytuacji ustalony stan faktyczny podpada pod normę art. 186 ust. 2 ustawy i pozwala Izbie na wydanie postanowienia umarzającego postępowanie. W tej sytuacji Izba umorzyła postępowania, a zamawiający ma obowiązek zmiany ogłoszenia o zamówieniu i siwz zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r. pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: