Wyrok KIO 807/25 z 25 marca 2025 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Województwo Łódzkie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa odzysku lub unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zdeponowanych w m. Rogowiec na dz. ewid. 1060/2 i 1060/10." Odwołujący Mo-BRUK S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 57 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych i uchylająca dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art 2 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art 272 pkt 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome podleganie przez Wykonawcę wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy wobec Odwołującego nie zaistniała przesłanka wydania prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne, albowiem wydanie decyzji SKO o wymierzeniu opłat podwyższonych za korzystanie ze środowiska (art. 272 pkt 1 w zw. z art. 276 ust. 1 Prawo ochrony środowiska) nie jest zaistnieniem opłaty o której mowa w art 108 ust. 1 pkt 3 Prawo zamówień publicznych.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego , jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

W pkt. VII ust. 1 pkt 3 SWZ Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy z postępowania z przyczyn wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

27.12.2024 r. Odwołujący otrzymał decyzję SKO we Wrocławiu z dnia 28.11.2024 r. w sprawie uchylenia w całości decyzji Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 2.11.2021 r. i orzeczeniu co do istoty sprawy, tj. o wymierzeniu wykonawcy opłaty stanowiącej różnicę pomiędzy opłatą należną a wynikającą z wykazu, za składowanie odpadów w 2018 r. na składowisku odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, z wydzieloną kwaterą do składowania odpadów niebezpiecznych zawierających azbest przy ul. Górniczej 1 w Wałbrzychu, w wysokości 38.069.428,00 zł.

30 grudnia 2024 r. Odwołujący wniósł zarzuty na egzekucję administracyjną. Działanie to doprowadziło do zawieszenia egzekucji zgodnie z art. 35 §1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji spowodowało to zawieszenie postępowania egzekucyjnego w całości. Sprawa zarzutów nie została na dzień składania niniejszego pisma zakończona.

Skargą na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we Wrocławiu z 17 stycznia 2025 r. Odwołujący wniósł o wstrzymanie wykonania decyzji Kolegium. Kolegium stwierdziło zaistnienie podstaw przemawiających za wstrzymaniem wykonania zaskarżonej decyzji.

Pismem z 25.02.2025 r. Zamawiający - poinformował Wykonawcę o wykluczeniu go z postepowania oraz o odrzuceniu jego oferty - na podstawie art 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie. Zdaniem Odwołującego nie zaszły podstawy do wykluczenia Wykonawcy, a tym samym do odrzucenia oferty.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający uznał, że w związku z wydaniem przez SKO decyzji o wymierzeniu Wykonawcy opłaty za korzystanie ze środowiska - na podstawie art 272 pkt 1 p.o.ś. w zw. z art. 276 ust. 1 p.o.ś. - ziścił się przypadek, o którym mowa w art 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z tym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych - odrzucił jego ofertę. Zamawiający - co wynika z treści pisma z dnia 25.02.2025 r. „Zawiadomienie o Wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty" - utożsamił definicję „opłaty," o jakiej mowa w art 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z opłatą za korzystanie ze środowiska z art. 272 pkt 1 p.o.ś. w zw. z art. 276 ust. 1 p.o.ś. - uznając, iż ma ona cechy podatku /jest de facto quasi podatkiem/. W ocenie Odwołującego, stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.

Odwołujący wskazał, że ustęp 1 pkt 3 art 108 ustawy Prawo zamówień publicznych ma swoje źródło w art. 57 ust. 2 dyrektywy 2014/24 /UE, który stanowi, że z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca wie, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia sądowego lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ten ma siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa członkowskiego instytucji zamawiającej. W ustępie 1 art. 108 ustawy Prawo zamówień publicznych określono obligatoryjne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia - jako katalog zamknięty . Jak wskazał Odwołujący, w porównaniu z Prawem zamówień publicznych z 2004 r. zasadniczo ograniczono ich liczbę, dostosowując zakres obligatoryjnych podstaw wykluczenia do przepisów dyrektywy 2014/24/UE. Nie ma możliwości wykładni rozszerzającej jeżeli chodzi o katalog przyczyn wykluczenia z art. 108 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to wynikiem wpływu regulacji unijnej. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wydane zostały na podstawie dyrektywy 2014/24/UE, która to dyrektywa została uchwalona zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą w oparciu o art. 114 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, czyli przepisu mającego na celu urzeczywistnienie harmonizację o obrębie działania rynku wewnętrznego.

Zdaniem Odwołującego, dokonując wykładni ww. przepisu wskazać należy, iż przez użyte w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pojęcie opłat należy rozumieć opłaty, o których mowa w art. 2 § 1 o.p. (opłaty, do których ustalania lub określania uprawnione są organy podatkowe, opłata skarbowa oraz opłaty, o których mowa w przepisach o podatkach i opłatach lokalnych).

Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający wskazuje w treści pisma z dnia 25.02.2025 r. - cytując wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28.02.2023 r., iż w kwestii charakteru opłaty za korzystanie ze środowiska nie ma w doktrynie i orzecznictwie jednolitego stanowiska. Wobec powyższego mając na uwadze - dostosowanie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do dyrektywy 2014/24/UE - która odwołuje się jedynie do definicji podatków i składek na ubezpieczenia społeczne, zamknięty katalog przyczyn wykluczenia oraz zakaz wykładni rozszerzającej - bez wątpienia „zaleganie" z opłatą z art 272 p.o.ś. w zw. z art. 276 ust. 1 p.o.ś. (opłata za korzystanie ze środowiska) nie może być podstawą wykluczenia Wykonawcy z postępowania.

Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego SKO w decyzji z dnia 28.11.2024 r. nie orzekł o zaleganiu (arg. z art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) Wykonawcy z opłatą za korzystanie ze środowiska - lecz wymierzył wykonawcy opłatę stanowiącą różnicę pomiędzy opłatą należną a wynikającą z wykazu za składowanie odpadów w 2018 r. na składowisku odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, z wydzieloną kwaterą do składowania odpadów niebezpiecznych zawierających azbest przy ul. Górniczej 1 w Wałbrzychu, w wysokości 38.069.428,00 zł.

Wobec Wykonawcy została więc wydana - z samego jej charakteru - inna decyzja niż wskazana w art 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Ponadto Odwołujący wskazał, że opłaty podwyższone stanowią sankcję o charakterze administracyjnym inny obok kar administracyjnych środek funkcjonujący w prawie ochrony środowiska. Stanowisko to potwierdza wykładnia systemowa - opłaty podwyższone uregulowano w Tytule V p.o.ś.: „Środki finansowo-prawne", a więc w ramach instrumentów o konotacji administracyjnoprawnej. Nie ulega wątpliwości, że opłaty podwyższone są ściśle powiązane z administracyjną reglamentacją korzystania ze środowiska. Jako dowód Odwołujący załączył opinię autorstwa dr hab. Anny Barczak.

Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się Wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Nie było sporu pomiędzy stronami, że powyższy przepis stanowi implementację art. 57 ust. 2 Dyrektywy klasycznej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE), zgodnie z którym z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca wie, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia sądowego lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ten ma siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa państwa członkowskiego instytucji zamawiającej.

Zgodnie z Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty O rgany krajowe mają swobodę wyboru formy i środków. Implementacja została dokonana w artykule 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie poza podatkami i składkami na ubezpieczenie społeczne wyszczególniono również opłaty. Ustawa Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wskazuje na element opłat. Należy w tym miejscu podkreślić, że zastosowanie ma ustawa Prawo zamówień publicznych i w oparciu o tę ustawę należy dokonywać oceny czynności Zamawiającego.

Zgodnie z art. 16 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, są ostateczne. W ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa art. 128 stanowi, że decyzje, od których nie służy odwołanie w postępowaniu podatkowym, są ostateczne.

27.12.2024 r. Odwołujący otrzymał decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we Wrocławiu z 28.11.2024 r. w sprawie uchylenia w całości decyzji Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 02.11.2021 r. i orzeczeniu co do istoty sprawy. Od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego nie przysługiwało prawo złożenia odwołania w administracyjnym toku instancji, co oznacza, że decyzja wydana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze we Wrocławiu jest decyzją ostateczną. Ww. decyzja jest zatem ostateczną decyzją i dotyczy zalegania Odwołującego z opłatą za korzystanie ze środowiska. Skoro tak, to po stronie Odwołującego powstał obowiązek zapłaty.

Opłata wymierzona decyzją przez marszałka województwa lub przez organ odwoławczy po terminie płatności, który w przypadku opłaty za składowanie odpadów w roku 2018 upłynął po dniu 31.03.2019 r., jest zaległością podatkową. Ponadto 30 grudnia 2024 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w Nowym Sączu wszczął egzekucję administracyjną (Raport nr 32.2024), co świadczy o tym, że Odwołujący zalegał z opłatą za korzystanie ze środowiska, a więc zalegał z należnością o charakterze podatkowym.

Zatem Odwołujący, który zalegał z zapłatą opłaty środowiskowej, podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Skoro w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania wyszczególniono sytuację, w której wykonawca zalega z uiszczeniem opłat (wobec tego wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną), a bez wątpienia Odwołujący zalega z płatnością, o czym mowa powyżej, to Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie wskazanego przepisu.

Odwołujący powoływał się na treść dyrektywy, w której nie wyszczególniono pojęcia „opłat”. W jego ocenie to w oparciu o treść dyrektywy należy dokonywać interpretacji ww. przepisu.

Należy ponownie podkreślić, że stosownie do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty. D yspozycja dyrektywy klasycznej została implementowana do polskiego porządku prawnego i art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uzyskał brzmienie, w którym znalazła się podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy zalega z uiszczeniem opłat (wobec tego Wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną). Skoro tak, to bez wątpienia Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania. Ponownie należy zauważyć, że zastosowanie ma ustawa Prawo zamówień publicznych i w oparciu o tę ustawę należy dokonywać oceny czynności Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego, jak słusznie wskazał Zamawiający: opłata za korzystanie ze środowiska ma wszystkie cechy podatku, takie jak nieodpłatność (nieekwiwalentność), przymusowość, bezzwrotność oraz charakter pieniężny. Zgodnie z interpretacją prounijną, przez opłaty takie należy rozumieć opłaty, które chociaż formalnie nie są nazwane podatkami, to posiadają cechy podatku. Stanowi to wyraz tego, że w polskim porządku prawnym podatkiem może być również taka danina publiczna, która formalnie nosi nazwę opłaty, a jednocześnie odpowiada wszystkim cechom, jakie posiada podatek. Wbrew treści odwołania, w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazano, że chodzi o opłaty, co do których stosuje się art. 2 § 1 Ordynacji podatkowej.

W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wskazywał, że wymierzona została mu opłata podwyższona, która nie podlega dyspozycji art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na okoliczność, że w jego ocenie opłata podwyższona nie ma charakteru podatku, gdyż podatek nie ma charakteru sankcji.

Jak wskazano powyżej, ustawodawca w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych obok podatku wyszczególnił opłaty. Już z tego tytułu Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.

Ponadto opłata podwyższona jest opłatą. Zgodnie z art. 272 ustawy Prawo o ochronie środowiska, środki finansowo-prawne ochrony środowiska stanowią w szczególności:

1) opłata za korzystanie ze środowiska;

2) administracyjna kara pieniężna;

3) zróżnicowane stawki podatków i innych danin publicznych służące celom ochrony środowiska;

4) opłata emisyjna, o której mowa w art. 321a opłata emisyjna ust. 1.

Artykuł ten odnosi się do opłaty za korzystanie ze środowiska i w pojęciu opłaty za korzystanie ze środowiska mieści się również opłata podwyższona za korzystanie ze środowiska, co oznacza, że opłata podwyższona także jest opłatą, nie została uznana za odrębną formę, w tym nie została wyszczególniona jako sankcja. Sankcyjny charakter ma administracyjna kara pieniężna, określona w art. 276 ust. 2 ustawy Prawo o ochronie środowiska.

Opłata podwyższona nie ma charakteru sankcji, w dalszym ciągu pozostaje opłatą.

Charakter opłaty może różnić się w zależności od sposobu korzystania ze środowiska, co także potwierdza brzmienie art. 272 i 276 ust. 1 ustawy Prawo o ochronie środowiska. Różnica wysokości opłaty dotyczy okoliczności, w jakich doszło do korzystania ze środowiska. Opłata środowiskowa ma charakter podwyższony z uwagi na okoliczności, w jakich wykonawca korzysta ze środowiska. Opłata podwyższona ma zatem nie tyle charakter sankcyjny, co charakter podwyższony z uwagi na okoliczności, w jakich dochodzi do korzystania ze środowiska. Opłata podwyższona stanowi dolegliwość dla wykonawcy, ale nie zmienia jej charakteru - opłaty.

Oprócz opłat prawo w art. 276 ust. 2 przewiduje administracyjne kary pieniężne. Zgodnie z art. 276 ust. 2 ustawy Prawo o ochronie środowiska: W razie korzystania ze środowiska z przekroczeniem lub naruszeniem warunków określonych w pozwoleniu lub innej decyzji podmiot korzystający ze środowiska ponosi, oprócz opłaty, administracyjną karę pieniężną.

Z powyższego przepisu wynika, że prawo rozróżnia opłaty oraz administracyjne kary pieniężne. Wskazuje na opłatę podwyższoną, która jest opłatą, a także administracyjną karę pieniężną, która stanowi karę, a zatem sankcję. To rozróżnienie przeczy stanowisku Odwołującego zmierzającemu do uznania opłat podwyższonych za sankcje.

Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazywał, że podatek nie ma charakteru sankcyjnego. Tymczasem prawo wyszczególnia podatki, które stanowią sankcję. W tym zakresie należy wskazać na podatek od nieujawnionych źródeł przychodów. Podatek w wysokości 75% podstawy opodatkowania należny jest od przychodów nie znajdujących pokrycia w ujawnionych źródłach lub pochodzących ze źródeł nieujawnionych (art. 25e ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych). Nie jest zatem słuszne stanowisko Odwołującego, że podatek nie może mieć waloru sankcyjnego.

Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że przy opłacie można dyskutować, czy jest ona objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (48 minuta nagrania). Jest to ewolucja stanowiska Odwołującego, który zarówno w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu 14 lutego 2025 r., jak i w treści odwołania, jednoznacznie kwestionował sam fakt, że opłata środowiskowa jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron złożył opinię prof. Marka Górskiego z 06 października 2022 roku dotyczącą terminu zakończenia obowiązku ponoszenia opłat podwyższonych związanych ze składowaniem odpadów oraz opinię dr hab. Zbigniewa Bukowskiego w sprawie charakteru opłaty podwyższonej naliczanych po wydaniu decyzji o zamknięciu kwater/składowiska na okoliczność sankcyjnego charakteru opłaty podwyższonej. Powyższe opinie mogą stanowić stanowisko strony. Zostały sporządzone kilka lat temu i nie zostały sporządzone na potrzeby oceny stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie. Jako takie nie są przydatne dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący zalegał z opłatą za korzystanie ze środowiska, można więc uznać, że zalegał również z należnością o charakterze podatkowym. Powyższe mieści się w dyspozycji art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro tak, to Odwołujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, nie naruszył dyspozycji tego artykułu.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.