Postanowienie KIO 2032/25 z 17 czerwca 2025 r.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi portierskie, ochrony mienia, monitorowania wraz z konserwacją systemu sygnalizacji włamania (SSW) i telewizji dozorowej (CCTV), elektronicznych szyfratorów, czytników kart zbliżeniowych i domofonów oraz jednorazowe przeprogramowanie do stacji monitorowania alarmu (SMA) wraz z instalacją nadajników transmisji danych GSM w obiektach Urzędu Miejskiego Wrocławia, znak ZP/PNUS/7/2025/WOU ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 121481-2025 z 24 lutego 2025 r.

Zamawiający udostępnił informację o wyborze oferty Konsorcjum TS Service jako najkorzystniejszej 12 maja 2025 r. O zastrzeżeniu przez Konsorcjum TS Service wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa i uznaniu tego zastrzeżenia przez Zzamawiającego za skuteczne wykonawcy dowiedzieli się 14 maja 2025 r, kiedy to zamawiający nie udostępnił wszystkich dokumentów.

22 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, ul. Katowicka 16B i NOVIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, ul. Paderewskiego 34 (dalej zwani odwołującym) wnieśli odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 22 maja 2025 r. udzielonego przez obu wykonawców i podpisanego za ERA przez zastępcę prezesa zarządu, za NOVIA przez prokurenta samoistnego. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiający naruszenie przepisów ustawy

1) art. 239 ust. 1, art. 224 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 przez: - zaniechanie wezwania TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej dla Zadania nr 1, mimo że cena ta powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności przepisów ustalających wysokość minimalnej stawki godzinowej oraz kosztów zabezpieczenia społecznego, - wybór oferty złożonej przez TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. dla Zadania nr 1 jako najkorzystniejszej, mimo że wybór ten nie został poprzedzony wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny dla tego zadania,

2) art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) przez: - przyjęcie, że wykonawcy TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. wykazali, że złożone przez nich wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej dla Zadania nr 2 i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - zaniechanie udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej dla Zadania nr 2 złożonych przez TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, - uniemożliwienie odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej dla Zadania nr 2 i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę,

3) art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez wybór oferty TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrani wykonawcy nie wykazali, że spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia,

4) art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej dla Zadania nr 1 i dla Zadania nr 2,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3) wezwania TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej dla Zadania nr 1,

4) uznania, że zastrzeżenie przez TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o, że złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej dla Zadania nr 2 i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz udostępnienia tych wyjaśnień z załącznikami odwołującemu,

5) wezwania TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, oraz o zobowiązanie zamawiającego do zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, żer posiada interes we wniesieniu odwołania wobec wskazanych na wstępie czynności i zaniechań zamawiającego. Oferta odwołującego jest bowiem następna w kolejności w rankingu złożonych ofert. Gdyby zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia Konsorcjum TS Service w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej dla Zadania nr 2, odwołujący mógłby zweryfikować, czy wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę i są poprawne, a zamawiający prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia. Gdyby okazało się, że wyjaśnienia nie są poprawne i zastosowanie mają przepisy art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy, odwołujący mógłby wnieść odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TS Service i jej wyboru jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 2.

W przypadku uwzględnienia odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej dla Zadania nr 2, wezwania Konsorcjum TS Service do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny w zaoferowanej dla Zadania nr 1. Czynności te powinny doprowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum TS Service i wyboru oferty odwołującego.

Wybór Konsorcjum TS Service został dokonany z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. W wyniku tych naruszeń odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.

23 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

26 maja 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum Wykonawców :1.TS SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – lider konsorcjum z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 31, reprezentowany przez prezesa zarządu, ST PLUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością -konsorcjant z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 31, reprezentowany przez prezesa zarządu, PROTECTOR PLUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – konsorcjant z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 31 reprezentowany przez prezesa zarządu, PROTECT TECHNOLOGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – konsorcjant z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 31 reprezentowany przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Konsorcjum TS SERVICE Spółka z o.o. , ST PLUS Spółka z o.o. , PROTECTOR PLUS Spółka z o.o. , PROTECT TECHNOLOGY Spółka z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego , albowiem w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą w części dotyczącej Zadania nr 1 i nr 2 . Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący ma zatem interes w tym , aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości .

12 czerwca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia:

1) art. 239 ust. 1, art. 224 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy przez - zaniechanie wezwania TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej dla Zadania nr 1, mimo że cena ta powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności przepisów ustalających wysokość minimalnej stawki godzinowej oraz kosztów zabezpieczenia społecznego, - wybór oferty złożonej przez TS Service Sp. z o.o, ST Plus Sp. z o.o, Protector Plus Sp. z o.o. i Protect Technology Sp. z o.o. dla Zadania nr 1 jako najkorzystniejszej, mimo że wybór ten nie został poprzedzony wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny dla tego zadania, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie tego zarzutu.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu zamawiający uwzględnił je w całości .

16 czerwca 2025 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, popiera stanowisko zamawiającego i wnosi o oddalenie odwołania wykonawcy Konsorcjum Wykonawców : „ERA” Spółka z o.o. ( lider konsorcjum ) i NOVIA Spółka z o.o. ( partner konsorcjum ) z 22 maja 2025 roku w pozostałym zakresie tj. zarzutu nr 1 dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny dla Zadania nr 1.

16 czerwca 2025 r. odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 1.

Rozważania KIO:

KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na postawie art. 528 ustawy.

Postępowanie zasługuje na umorzenie na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy.

Odwołujący korzystając z prawa do wycofania odwołania ograniczył swoje prawo w tym zakresie do wycofania zarzutu nr 1 odwołania, czyli zarzutu nieuwzględnionego przez zamawiającego. Do takiej czynności dyspozytywnej w ocenie KIO miał prawo zgodnie z rozumowaniem a maiore ad minus z mocy art. 520 ust. 1 ustawy. Skoro bowiem odwołującemu służy prawo do wycofania całości odwołania, to tym bardziej ma prawo wycofać poszczególny zarzut. Znajduje to potwierdzenie także w art. 522 ust. 3 ustawy. W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający uwzględnił odwołanie, a przystępujący po stronie zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu wobec tego częściowego uwzględnienia, co nadawało się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 3 ustawy i skutkowało umorzeniem postępowania w tym zakresie.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że koszty z par. 5 ust. 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, ale nie wniósł sprzeciwu - w takim przypadku KIO orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. .

Na podstawie art. 574 ustawy Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującym uiszczonego przez nich wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.