Wyrok II Ca 1057/09

Treść orzeczenia

wyrok II Ca 1057 09229.tif

ODPIS

Sytyi. akr [] Ca I057/0\i

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Duia J4 p.judiii:’. im w r.

Sąd Okręgowy w Szi^tuink Wydział U Cywilny Odwoławczy

w składzie:

IS-zc wodnic żacy: SsSO A^niei/.ka Br. i barek Sędziowie: SSO Karina Marczak

SSR dcl. do SO b. Izb i eta Woźniak f spr.y Prulukolant: sr. soki, sadowy Dorota Szh»ek(;i

po rozpoznał ii o na rozprawie w dniu ot.l liii opada 2009 r. w Szczecinie

.1 prawy / odwołania LCM Group Polska Spółki z ugraniczoną fldpuwicdziaLnn.śeią iv Warszawie

przy udziale zarrnŁwiąjąeego Skarbu Państwa Urzędu Morskiego w Szczecinie

o za tu ów lenie publiczne

na skutek skargi wniesionej przez ECM Group Polska Spółkę z ograniczoną

ud po w: -dzi iii no -e i ą w W a rszawic

od o rzeczeni fi Krajowej izby Odwoławczej w WorsziLwie

z (luki 1/ września 2009 r., aygri- Aki KIO 1 i 3S/09

J oddala skarcę;

JI. zasadza od r ■ f M G nou p Po Iska Sjkd k i z ugraniczo n ą < >dpowi edzi fi I ri o w

Warszawie ji:i rzecz Skarbu Państwa 1 . i/^tln Morskiego w S-iezeeinie kwole J.GiW (trzy ly.dąee sześćset j złotych tytułem kuŁiziow postępowaniaskrugoweg,\

II Ca 1057/09

UZASADNIENIE:

Zamawiający Urząd Morski w Szczecinie prowadzi postcpownnie o udzielenie zamówienia publicz-nego na wykonanie usługi - pełnienie funkcji Inżyniera Kontr akru wraz z pełnieniem funkcji nadzoru inwestorskiego na zadaniu „Przrhiidowa. falochronu wschodniego w Świnoujściu. W pestep£3^vaniu pięciu wykonawców złożyło oferty, trzech wykonawców zamawitijący wykluczył, cztery oferty odrzucił i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych „EKO-INWESI"’ S.A. z siedzibą w Szczecinie fłide]' konscrcjunil i C [>\V T POLSKA Sp. z o.o, z Siedzibą we WrocE wwi LJ. Zh m a wiająt :y wyki u rzył z postępowania. EGM GROUP POLSKA Sp. 7. 0,0. z siedzibą w Warszawie na podstawie art.ikf uhI. 2 pkt 3 ualąwy z dnia 2y stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych i uznał ofcitę tego wykormwty :<h wykluczoną. gdyż puTnimu wywi ąpicnia do Ijcgo wykonawcy o uzupełnienie oferty zgodnie 7, wyra egiem siwz, częśr. I pkt 8.2. la, nie wykazał się O11 doświadczeniem w wykonaniu i:u 1 1 F.ij inniej jednej usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacja budowy, remontu lub przebudowy budowli hydrotechnicznej o wartości robót budowlanych brutto nic mniej szef niż 10 000 000 zł. Zamawiający również podał, że występuje przesłanka do udrzu ceni a oferty 7 tego wykonawcy na podstawie art.89 usł.1 pk1 4 prawd zamówień publicznych, gdyż w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie wykazał w sposióE) dostateczny, że cena prac nurkowych, w konsekwencji cena oferty jesl. skalkulowana na podaLawie rzeczywistych kosztów' i nie jest to cena rażąco niwka, wykonawca bowiem pociął w wyjaśnieniu, że „kwota wskazana w p formularzu cenowym dotycząca prac nurkowych ... wynika z rozmów prowadzonych z przyszłymi wykonawcami usługi".

Na czynności zamawiającego wykonawcą ECM GROUP POLSKA Spółka z 0.0. wnios! protest i wobec jego oddalenia przez zamawiającego wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiaj arem u nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej, niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowa niu i niezasadne odrzucenie jego oferly. Podał przede wszystkim, ŻC wykazał doświadczenie zadane w siwa, uraz że zamawiający nie sprecyzował w ogłoszeniu definicji budowli hydrotechnicznej, w szczególności nic zastrzegł. że nie może to być budowla, hydrotechniczna stosowano w inżynierii sanitarnej, ponadto wykonawca Len podniósł, że nie można usnąć oh-riy za rażąco niską na pt»d filjiw.de jednefęo składnika cenowego.

Wyrokiem z dnia 17 września 2009 roku Krąjowa Izba Odwoławcza od dal ii a odwołanie ECM GROUP Spółki z o.o.

W uzasadnieniu swego orzeczenia Izba przede wszystkim dokonała analizy wskazanego w pkJ 8,1 1. siwz warunku doświadczenia oraz przepisów prawa bu do wlanego odnośnie stwierdzenia, czy wykonane przez ECM GRPOUP inwestycje inoga byt zakwalifikowane jako budowie hydrotechniczne i ostatecznie podzieliła wlanowislto zatrrawiającefip, dodatkowo jednak wskazała. iż nawet jeśli zamawiający nie określił w siwz czy w innych dokumentach, że nabyte doświadczenie ma sic odnosić do przedmiotu zamówienia to nic jest uprawnione twierdzenie, że potwierdzeniem doświad zzenia może być doświadczenie nabyte w innym obszaru działalności, zwłaszcza wobec takiej różnicy' w przedmiocie Tobół budowlanych: jak morska budowla, hydrotechniczna i stacje uzdatniania wody czy oczyszczalnie ścieków. KIO uznała również za zasadne stanowisko zamawiającego w przedmiocie rażaco niskiej ceny, wskazując, żc zaniżenie kosztu pracy nurków prze---: odwołującego się wynika z nieznajomości tematu i z błędnej informacji ud zi clonej wykonawcy 7 .

Z o raczeniem powyższym nic zgodziła się FjCM GROUP POLSKA spółka z ograniczona odpowiedzialnością i wniosła od niego skargę, w której zaskarżyła wyrok w całości zarzucając mu;

1- naruszenie prawa materialnego przez jego zastosowanie, tj. naruszenie art.24 LlsI. 1 pkt 10 w sw. z art.22 urI. 1 pkt 2 PZT poprzez uznanie, Sie skarżący rbe spełnia warunku udziału w p postępowaniu dotyczącego niezbędnej wiedzy i doświadczenia;

2. naruszenie prawa materialnego przez jego zastosowanie, tj. .naruszenie aj't.24 Uśl.2 pkt 3 poprzez uznanie, iż skarżący podlega wykluczeniu ze względu na to, że złożył dokument nie potwierdzający warunku udsiału w postępowaniu;

3. naruszenie prawa materialnego przez jęgc błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, tj. art.3 uśt 3 ustawy 7 Praw r o Budowlane, poprzez wskazanie, iż budowle hydrotechniczne: to inne budowdc niż oczyszczalnie ścieków i alicie uzdatniania wady;

4. naru Rżenie prawa ma jeriahiego poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, tj. § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia. 20 kwietnia 2007 r. w sprawie waru tików technicznych, jakim powinny ndpuwićjdać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, poprzez uznanie, iż oczyszczalnie ścieków ] stacje uzdatniania wody nie są budowlami hydrotechnicznymi;

<?. naruszenie prawą materialnego przez .jego zastosowanie. tj. ait. ust. 2 pkl. 4 poprzez uznanie, że oferln skarżącego podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas, gdy f?ma skarżącego jesł reną rynkową skalkulowaną i należytą aląrannośeią i uwzględniająca. zysk; u. naruszenie prawa mmcrialnego przez jego błędne zastosowanie, tj, naruszenie art/Jl ust.L PZV poprzez uznanie, iż zamawiający zasadnie wezwał skarżącego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ ną wysoko ceny;

.’ ■ 11 zruszenie prawa niątcrktlnego przez- jego błędne zastosowanie, tj. naruszenie on.yi ust. 2 i 3 ustany pzp poprzez niewziccie pod uwagę, iż ąkarżary złożył wyjaśnienia pełne i zupełne, z których wynika, że nie złożył i?rerfy zawierąjąrtj rażąco niską ceno w stosunku do przedmiotu zamówienia;

H. naruszenic prawa materialnego przez jego niezastosowanie., tj, naruszertic art,7 u^t.l i 3 l-ZP w ten sposób, że wyrok utrzymuje wybór jako oferty ndjkorzystnięjMzrj wykonawcy, którego oferta została wybrana sprzecznie z ukIhwu i : "ZP. a przez to sankcjonowanie czynności zamawiającego, ktoit są sprzeczne z zasada równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Skarżący wniósł o;

I. uwzględnienie skargi oraz zmianę zaskarżonego wyroku krajowej Izby

Odwoławczej poprzez, uwzględnienie odwołania wykonawcy ECM Group uwzględnienie skargi oraz zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Polska Sp. s o.u. wniesionego w sprawie o sygnaturze akt K10/UZP ł l3£/b9 i nakazanie zania wi aj aceinu:

J .?Jnieważniciria czynności iH:my ofert i wyboru oferty JiajkurzyHtnicjszcj:.

2. unieważnienia czynności wykluczenia skw rżącego;

3. doki mania powtórnej ot.tmy ofert i wyboru najkorzystniej-szei oferty,

B. obciążenie przeciwnika skargi kosztami postępowania przed Sądem

Okręgowym wg norm prawem przepisanych, w tym kosztami zhisLępwiwjs procesowego oraz kosztami postępowania.. w lym zastępstwa pruwne^o poniesionymi precz skarżącego w poflicpowaniu przed Krajową izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu skarżący przede wszystkim wskazał, żę zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów oraz uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołuj ąer go i rozstrzygnięcia proiesiu dokonał bezprawnej modyfikacji postawionego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadcz mi a rv nad wrze nąd remontem, budową łub przebudową budowli hydro lethniczn ej, gdyż w ttpecytikaefi me Sprecyzowano jak zamawiający rozumie pojęcie budowli

hydrorethmcznej, a u wezwaniu do uzupełnienia zamawiający olatśłif, że chodzi o budowlę hydrotechniczną wg klasyfikacji budowli hydrotechnicznych z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 roku w sprawie warunków,- technicznych jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 2007 r., hr 86. pcw. 579 h W rozporządzeniu zaś jedyna klą&y&kaeją jest Klasyfikacja Głównych Budowli Hydrotechnicznych wśród który oh nie ma falochronu, mieści się stacja uzdatniania wody Dolej skarżący wskazał, iż jedyna definicja budowli hydrotechnicznej znąidujc sie we wskazanym powyżej Rozporządzeniu w definigi tej wymieniono przykładowe przez użycie słowa „w tym" urządzenia i instalacje techniczne związane z budowlami hydrotechnicznymi, a nie same budowle hydrotechniczne, dla oceny natomiast czy dana budowla jest budowlą hydrotechniczną służy jej przeznaczenie w zakresie gospodarki wodnej oraz kształtowania zasobów wodnych i korzystania z nich. Ponadto skarżący podniósł, żc nawet w przykładowym wyliczeniu znajdującym sie w § 3 pkt 1 rozporządzenia mieści sie szereg Uiządzeh bodących częściami ocTyszczalni ścieków i smcii uzdatniania wody takich jak wyloty ścieków, pompownie, rurociągi, zbiorniki EjromadKące substancje płynne i półpłynne.

Odnosząc sic do zarzutu rażąco niskiej certy skarżący pot]kreślił, że nie możną uznać ceny za rażąco niską jedynie ną podstawie jednego składnika cenowego, niezależnie od tego, czy- chodzi o ccne ryczałtową, czy też kosztorysową, jakkolwiek tą ostatnia nic występuje w niniejłi^yrn postępowaniu, or«K powołał się na linie orzecznicza, sądó w okręgowych i Krajowej tzhy Odwoławczej.

Na rozprawie w dniu 30 listopada 2009 roku przystąpienie po stronic fTzeciwnrka skargi zgłosiło aię konsorcjum wykonawców: FUI „EKO-INWES?" 3.A. z siedzioa w Szczecinie i COWI POLSKĄ ®p, z o. o. z siedziba, we Wroclawau.

Postanowieniem z dnia 30 listopada 2009 roku wydanym na rozprawie Sąd Okręgowy w Szczecinie nie dopuścił do udziału w sprawie w charakterze przystępującego konsorcum, którego liderem jest FUI 25KG-INWEST Ś.A..

Sąd Okręgowy zważył, no następuje;

Skarga okazała ak : nieskuteczna, choćw r części zasadna.

Nu wsiępie wyjaśnić nąleży przyczyny niedopuszczenia do udziału w rozprawie przed Sądem Okręgpwym w Szczecinie konsorcjum wykonawców; FUI „EKO ■ INWEfiT" S.A. oraz COW1 POLSKA gp, z o.o. i w tym przedmiocie wskazać, iż

dc pisma procesowego datowanego na dzień 28 listopada 3009 roku z«ląrzoue zostało pełnomocnie Iwo, w kińtym Przedsiębiorstwo Usług In westy eyjrtych i; EKO- IXU'ERT" S.Ą, (lider konsorcjum} i COTM Pt.lLRKA sp. z o.o. w oparciu o udzielone Lidertnw Konsorcjum pełnomocnictwo z prawem ustanawiania dalszych pełnomocników udzieliły pełnomocnictwa Woj [deckowi Wołoszynowi do samodzielnego reprezentowania Wykonawców w sprawie poslępowarJa skargrtyyrgo przed Sadem Okręgowym w Szczecinie toczącego się na skutek skargi KCM Group Helska ftp, 2 o.ci. z siedzibą w Warszowic od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnie 17.04.2009 roku wyg. akt KlO/lJZP 1 13fi/04 wydanego w sprawne postępowania o udzielenie, zamówienia publicznego w trybie prze largu nieograniczonego na wykonanie zadania „Pełnienie funkcji Inżyniera Kinitraklu wraz 2 potnieniem nadzoru na zadaniu — Przebudowa Falochronu Wschodniego w Świno ujściu,, prowadzonego |yrzęz Zamawiającego Lyrektora Urzędu Morskiego w Szczeci i iir. W dalszej części określono zakres pełnomocnictwa, Pełnomocnictwo nosi datę 27 listopada 2(100 roku i zostało podpisane przez Prezesa Zarządu „EkO- lNWEST” JS.A. Zdzisława Malcntę. Jednocześnie złożona została umowa, siwiej obsługi prawnej z dnia J lipca 2009 roku dotyczącą świadczenia kompleksowych usług doradztwa na rzecz Zleceniodawcy z zakresu zamówień publicznych^ z umowy ponadto wynika, że obsługa prawną obejmuje między innymi zastępstwu proce sowę w t spruwacli. w których Zleceniodawca jesL stroną. Umowa została zawarta przez Przedsiębiorstwo Usług inwestycyjnych J5KC-UNWEŚ'r S.A. z siedziba w Szczecinie fj Wojciechem Wołoszyk i podpisana przez Prezesa Zarządu Zdzisława Mul en tę jako Zleceniodawcą' i Wojciecha Woloszyka jako zleceniobiorcę. Żaby :Kfin c zosla ły t akże t i ąn alogicznęj treści jak cy Ldwane powyżej umowa stałego zlecenia i pełnomocnictwo dotyczące Joanny Małasiewicz. Jednocześnie z odpisu z Krajowego Rejestru Radowego prowadzonego przez XV3T Wydział Gospodarczy Radu Kej on owego w Szczecinie tir 0000U51374 wynika, żc Zdzisław Molenta jako Prezes Zarządu jesL uprawniony do jednoosolwjwcj reprezentacji spółki PrzedHiębiorsIwo Usług Inwesiycyjnych „EKG - INWERT". Ponadto załączono także pełnomocnie Iwo z dnia 2fj lis!opada 2003 roku, w kLótym COWI Polska 3.A. z siedzibą we Wrocławiu upoważniła lidera konsorcjum .EKO - lii WEST S.A. z siedzibą w Szczecinie tjn naprężeni n wania Konsorcjum w pnstępowaniu przetargowym, u w tym du

repr ez« l l.o wai.iia przed Sadem Okręgowym w Szczecinie we wszelkich

postępowaniach wywołanych wniesieniem skargi przez Konsorcjum bądź pi zez innych uczestników postępowania. Jako udzielający pehiomoenkiwa pod dokumentem podpisał się Prezes Zarządu COWI Polska sp. z o. u. Jacek Jędr.ys, a

jńko przyjmujący p^lńcincitnictwo podpis złożył Prezes Zarządu _EKO INWE3T”

5. A. ■■ Zdzisław Maleńki. Jednoofncńnie ?. odpisu z Krajowego Reje stu Sadowe go prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu VI Wydział Gospodarczy pod numerem 00302R7737 wy piką, żę Jacek Jędrys jako Prezes Zarządu spółki z ograniczona odpowiedzialnością COWI Polska jest uprawniony dn jednoosobowej reprezentacji.

Z aii. J 94 ust.2 ustawy z dnia 29 ćilyrznifl 2004 roku piwn zamówień publicznych (Dz. U, e 2U07 r., nr 223, poz. 1655) wynika, że w pr]-h I ępowy ni u 10rzącym się no skui.ek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustaw; 7 z dnia 1? Jistnpoda 1964 roku Kodeks postępowania cywilnego o apelacji. Z kole; z ar i. 391 tj ] kpe wynika, że jeżeli nie ma szczególnych przepisów o postępowaniu jjrzed sadem drugiej iriKl.arięji, do postępowania 1'ctgii a Luk ąje się odpowiednio przepisy o postępowaniu przed Sadem pierwszej instancji. Kwestia pełnomocnictwu nie jest szczególnie uregulowana przez przepisy o postępowaniu przed sądem drugiej instancji, a więc za alokowanie znajduje art.,87 kpe, króry w § 1 stanowi, że ptdnonnocnikicn: może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub in jereofttni strony oraz osoba pozostająca ze stroną w stałym *£osu.nku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego plecenia f...|, z § 2 zaś wynika, iż pt)n.«iuncnikicni osoby prawnej lub przedsiębiorcy, w tym n:e posiadającego osobowości prawnej, może być również pracownik ięj jednostki albo jej organu nadrzędnego. £ 2 w zdaniu 2 stanowi, źc osoba prawna prowadząca, na podstawie odrębnych przepisów 7 , obsługę prawną przedsiębiorcy, osoby prawu ej lub innej jednostki organizacyjnej może udzielić pełnomocnictwa procesowego - w imieniu podmiotu, którego obsługę prawuą prowadzi - adwokatowi lub radcy 7 prawnemu, jeżeli została do tego upoważniona przez ten podmiot. Powyższy przepis więc w 7 sposób jednoznaczny i zupełny określa krąg osób, które mogą być pełnomocnikami procesowymi. Z treści cytowanego przepisu wynika, iż bez względu na to, czy pełnomocnikiem ma być profesjonalista: adwokat lub radca prawmy, czy też pracownik, bądź osolca pozostająca, w 3laJy in stosunku atecenia, zaw r szo j«st to osoba fizyczna. Przepisy kpe nic przewidują bowiem możliwości reprezentowania przed sądem przez ośóbę prawną, nawet ze zdania 2 § 2 ayt.R? kpe wynika, że także w 7 sytuacji, gdy osoba prawna prowadzi obsługę prawną innej osoby prawnej, przedsiębiorcy Lub innej jednostki organizacyjnej pełnomocnictwa muże udziekc adwukfttowi lub radcy p.sawnemu, Tyrn samym w 7 niniejszej sprawie osoby, które łączy ze spółka „£K0- łtfWEST’ S.A. umowa stałego zlecenia, której przedmiotem jest obsługa prawna w zakresie kompleksowego doradztwa z zakresu prawa wliówicu publicznych mogą reprezentować przed Sądem jedynie cen podmioL, jednak z przedłożonych przez Joannę Młasiewicz i Wojciecha Whiowzykri jednoznacznie wynika, te mieliby także reprezentować nie tylko FU"I ^EKO - INWEST” S.A., lecz mkże CUWI POLSKA spółkę z o.o. Nie można bowiem uznać za skuteczne w postępowaniu przed Sadem uznm:? pełnomocnictwa udzielonego przez COWl POLSKA cp. z o. (ł . dla FU 1 „EKG - IN WEST" 3 .A. w dniu 2łi listopada 2009 roku, jako że pełnomocnictwo to zostało udzielone nie dla osoby fizycznej, a dla osoby prawnej.

Odnosząc sie Jo zarzutów skargi na wstępie godzi się zauważyć, żc przepisy wymienione w zarzutach 1.2, 5, E?.. 'i i 3 nie sa przepisami prawa materialnego. a przepisami regulującymi postępowanie w sprawach o udzielnie zamówienia publicznego, czyli przepisami procesowymi, tym samym nieuprawnione jcsl twierdzenie o naruszeniu prawa nialeriajnego. Zarzuty'skargi w swej istocie dotyczą. dwtx:h kwestii: zasadności oceny sj>cłnienia warunku udziału w postępowaniu o jakim mowa w pkl £3,1.1 Siwz oraz rnrzutu rażąco niskiej ceny.

Rozważania dotyczące pierwszej ZC wskazanych powyżej kwei-dii rozpocząć należy od przytoczenia spornego warunku. w którym zamawiaj a ty wskazał, żc waru tikiem udziału w postepowani u jest posiadanie przez wykonawców nieztiędnego doświadczeniu, polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie, zamówienia, a .jeżeli prowadzenia działalności je si krótszy ■ w iym okresie co najmniej jednej usługi, której przedmiotem było pełnienie funkcji inżyniera Kontra.nu, Inżyniera Rezydenta lub Kierownika hrojcktu w ramach kontraktu związanego z realizacją inwestycji w zakresie budowy lub przebudowy budowli lub obiektu budowlanego, ^jodnic z arr.3 ustawy z dnia 7 iipca roku Prawo budowlane, o warLotwii robót budowlanych biur to minimum

15 000 0Q0 z. nad ki ÓTymi pełniony był nadzór oraz no najmniej jednej usługi, kiórcj przedmiotem było pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacja remont u ; budowy lub ^irzcbudowy budowli hydrotechnicznej, o wartości robót budowlanych brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, jednocześnie wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wykazu, wykonanych usług zawierającego informacje określenie w- siwz. sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 iDW isiwz pkt 3.hi lit. a), ECM Group Polska ap. z o. o. w złożonym wy.sazie wykonanych usług w- skaza ta, żc wykonywała nadzór w czasie wykonywania robót budowlanych polegających na: mmlLTnizacji Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej - gospodarka osadami dla MPWiK w Rzeszowie sp. z o.o., modernizacji Zakładu Lk.cb.l.Tiiania Wody Pitnej - Technologia Uzdatniania Wody, modernizacji Oczyszczalni Ścieków Radocłia J1 i bu d rwy kolektora JJobrct dla ni:nsrfl Sosnowiec, rozbudowie Oczyszczalni Ścieków wraz z budową sieci leanalissącyjncj w Gminie Siarę Babico, W ocenie zamawiającego żadna z powyżej wymienionycfc budowli nie jest budowlą hydrotechniczny. i nic woniała spełniona druga część warunku. Dokonując oceny stanowisk stron należy sięgnąć przecie w r szystkim do pcdstawow r ego aktu prawnego w r tym przedmiocie, czyli do ustawy z dnia ? Sipca ]<3-?4 roku prawo budowlane (Dz. U z 2 006 roku, nr 156. poz. J I l S|, który w art. 3 zawierającym definicje ustawowe w uaL. 3 stanowi, że i ; ckroć w ustawie jest mowa o budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany me będący budynkiem lub obiektem malej architektury, jak: lotnisfca, drogi, lm:e kolejowe, inoacy, wiudulrty, estakady, tunele, pizepuaty, giećż 1ęehnicxne, wolne stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje!, ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia, terenu, budowle sportowe, cmontarze, pomniki, a także czyści budowlane urządzeń technicznych ^kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) ora2 fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających sie na całość użytkową. W powyższej definicji budowle tiydroUrchniezne, oczyszczalnie ścieków i stacje uzdatniania wody zostały wymienione po przecinku, co oznacza, że na pewno wszystkie one są budowlami w rozumieniu prawa budowlanego. W ocenie Sądu Okręgowego wniosek jaki wyprowadzą zamawiający, źc skoro wfcsystkie omawiane budowle zostały wymienione po przecinku, to są to pojęcia wykluczające sie jest zbyt daleko idący, bowiem podstawową funkcją omawianej definicji jest odróżnienie budowli od budynku lub obiektu małej architektury. Wymienienie budowli stanowi natomiast katalog przykładowy i zawiera zbiory wieloelementowe jak; budowle ziemne, budowle sportowe, cmentarze, oczyszczalnie ścieków jak i elementy pojedyncze wchodzące w skład wieloelementowych jalc pomniki, przepusty, zbiorniki. Tym samym podstawowy akt prawny zawierający przepisy materialne jakim ;esc prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji budowli hydrotechnicznej.

Nic może także odnie&ć skutku powoływanie się przez zamawiającego na załącznik do ustawy prawo budowlane - kategorie obiektów budowlanych, gdyż jak słusznie wakazida w uzasadnieniu swego orzeczenia KIO calem stworzenia tego załącznika było zaliczenie poszczególnych obiektów budowlanych ido konkretr-yob kaLegorii W celu przypisania im współczynników: kategorii obiektu i wielkości obiektu,

Nic przesądzą także w sposób jednoznaczny «poru przywoływana przez skarżącego definicja budowli hydrotechnicznej zawarta w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 roku w sprawdo warunków technicznych jakim pdwinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (DzAJ. nr ftó, pil:*. 5 , rozpoczął lżenie to w § 3 lj st-1 3tanowi, iż ilekroć w n izpnrządzen i u j est m owa o

budowli hydroleehnicznej - rozumie się przez to budowle wraz z urządzeniami i instalacjami i rehtticznymi z nimi związanymi, ałużgoe gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w 1ym; zapory riemno j betonowe, jHzy, budowle upustowe 2 przelewami i spustami, przepusty wałowe i mnichy, śluzy żeglugowe, w T ah r przeciwpowodziowe, siłownie i elektrownie wodne, ujęcia śródlądowych wód powierzchniowych, wyloty ścieków., czasze zbiorników wodnych w-raz zr zboczami i skarpami, pompownie, kanały, sztolnie, rurociągi hydrotechniczne, syfony, lewary, akwedukty, budowle regulacyjne ną rzekach i potokach, progi, grodze, nadpoziomowe zbiorniki gromadzące substancje płynne i półpłynne. pony r . baseny, zimowiska, pirsy, m?Ja, pomosty, nabrzeża; bulwary, pochyl Tli e i falochrony na wodach śródlądowych, przepławki dla ryb, W definicji tej wskazana jest pcw!stawowa funkeją budowli hydrotechnicznej polegająca na slużtmiu gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzy-staniu ?. nich, jednak w wyliczeniu za wari ym w definicji;, któro jest również wyliczeniem przykładowym nie znalazły się ani oczyszczńlni.J ścieków, ani sLucja uzdatniania wody. Jako że obie l.e kategorie budowli niewą pliwie włażą gospodarce wodnej i korzystaniu z zasobów- wodnych, to za Uprawnione należy u/mać hUM łowisko zaliczające jc do kategorii hodowli łiydroteclmicznych w świetle definicji zawartej w omawianym rozporządzeniu tym bardziej, że w przykładowym katalogu budowli hydrotechnicznych znalazły się także poszczególne elementy zarówno oczyszczalni ściek ów jak i Stacji Uzd a t nianią wody takie jak choćby: wyloty ścieków, czusze zbiorników' wodnych. Tym samym na grancie rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 roku, można by było zaliczyć obiekty wskazane w załączniku - informacji dla wykonawców odnośnie doświadczenia przez ECM Group kolska do hi idow-Ei hydrotechnicznych,

Z powyżej przytoczony uh rozważno a ■ 1 o LyczącyCll zaliczenia ohirklów wskazanych prze/, skarżącego do kategorii budowli hydrotecJrnicznych jednoznacznie wynika, że rysuje się tu wątpliwość, Wątpliwość hi dotyczy' w swej istocie sformułowania siwz. Nic możemy zapominać, żc w postępowania o udzielenie xaniówienia publicznego to zamawiający jest uut.urein siwz, rn oznacza żc to zamawiający ma wpływ na treść warunku doświadczenia wskazanego w siwz. Tu zamawiający zatem powinien ponosić konsekwencje użycia w treści warunku zawartego w siwz wątpliwych sfonnu iowań. Przenosząc p; wyższe na grun t rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że wykonawca zapoznając sic z treścią omawianego warunku irógł zrozumieć go tak jak to uczynił skarżący uznając, że posiada wymagane warunkiem doświadczenie.

Ponad!o godzi się w tym miejscu podkreślić, że najprawdopodobniej słusznie KIO odczytała intencje zamawiającego wskazując, że doświadczenie nabyli: przez skarżącego zostało nabite na innym obszar we działalności budowlanej aniżcii przedmiul ZntujLĆwdcnia.. ^Jednak zamawiający formułując warunek w żaden sposób nic powiązał nabytego doświadczenia z prztrdtriioleni zamówienia, nie wskazał także, że wymagane doświadczenie powinno dotyczyć budowli morskich. Jeszone raz podkreślić tu należy fakt, żc to zamawiający powinien byj sformułować warunek udziału w pnsręjKjwaniu w t.aki sposób, aby w postępowaniu nic wzięli udziału wykonawcy, którzy nic mają doświadczenia, o jakie chodaki zamawiającemu.

Wolier powyższego umać należało, że niezaafidnie Urząd Morski w Szczelnie wykluczył z postępowania o udzielenie zabezpieczenia ECM Group Polska sp. z o .o. ria podstawie art.24 na:.. 2 pkt 3 prawu zamówień publicznych. Pomimo tego jednak skaTga nie podlegała uwzglęilnieniu. gdyż z art,24 ust.4 prawu. zamówień publicznych wynika, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, tym saamn jeżeli wykonawca został wykluczony a zaistniały podstawy do odrzucenia oierty, nie niii potrzeby jej odrzucania niejako po raz drugi. Koniecznym jest jednak wskazanie przyczyny odrzucenia oferty, jeżeli taka przyczyna poza przyczyną powodującą wykluczenie wykonawcy także zaistniała. Niewskazanie takiej przyczyny LinicmO'żliwiloby bowiem ocenę skuteczności odrzucenia oterty sytuacji, gdy wykluczenie wykon acwey okazałoby się niezasadne. W niniejszej sprawie Urząd. Morski w Szczecinie w uzasadnieniu wyboru oferty z dma Ib lipca 2009 reku wskazał, że oferta ECM Group Pulska sp. z O-O. zosrała przez niego wyiducżutią, jako że nie: uznał spełnienia warunku doświadczenia, jednocześnie jednak zamawiający stwerdził, że wystąpiła również przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy na podstawię art.S9 ust. 1 pkt d ustawy, odnosząc się bowiem do wyjaśnienia dotyczącego kalkulacji kosztów prac murkowych, zamawiający stwierdził, że wyJtonawca nic wykazał w swym wyjaśnieniu w sposób dostateczny, żc cena prac nurkowych, a w konsekwencji cena ofertowa za realizację całego za mówienia je st rażaco r i ska. Zamawiaj ąty nie uwzględnił wyjaśnienia uykmiiiffcy, w którym wska^ł on. żz Irwota wskazana w formularzu cenowym dotycząca robóL nurkowych wynika z rwmów prowadzonych z przyszłymi wykonawcami usługi.

Rozważania dotyczące rażąco niskiej ceny rozpocząć należy od przytoczenia treści arr.89 ust. 1 pkL 4 prawa zam ó wi ęń publicznych, kióry stanowi, żc zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażaco niską ernę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Jednocześnie w ustawie białe jest bliższych określeń, z których wynikało Iw w jaki sposób należy rozumieć pojecie rażąco niskiej ceny. Jedyną wskazówką interpretacyjna jest obowiązek odniesienia analizowanej ceny do przedmiotu zamówienia. Podobne klanowisko jest prezentowane w 7 literaturze przed miotu przez. Włodzimierza Dzierżanowskiego który w Ktimenlar^u do prawa zamówień publicznych wypowiedział sic, żc dokonując badania ofert. zamawiający w celu ustaleniu, czy nic ma do czynienia z cena rażąco ninką. powinien cenę zaproponowaną w ofercie w pierwszej kolejności odnieść do u sini on ej przez siebie wartości zamówienia, uwzględniając różnicę spowodowana zawarciem w cenie kwoty podatku VAT, wynika to wprost z brzmienia przepisu ust, 1 pkt 4, zgodnie z, którym crrn; odnosi się do przed mim u zamówienia ■'pcir. Dzierżanowski Włodzimierz, Jcrzykowski Jarosław, Stachu wiat; Malgurzala, Komentarz do arr. 8% arL. 89 u Stawy Z d]lia 29 SLyCzrlia 2004 r. Prawo zamówień publicznych LEX, 2007, wyd. KTj.

Oczywistym jrai lakże, żc zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, jeżeli nie zostanie wszczęty tryb pi)ftlępow r ania o jakim mowa w art..9O ust.! do 3 prawa omówień publicznych, Tym samym jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego cz\ nferia zawiera rażąco niską cent, to powinien zwrocie aię do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W doktrynie przedmiotu podnosi sie, żę brak jest Ląkże ustalenia, jaka różnica wskazujr na możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej, w tym zakresie Sąd Okręgowy podziela stano wnyku Krajowej izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z- dnia 23 grudnia 2008 roku w sprawie o syg. akr KiO/UZP L 443/08 w kLóiym izba odwołali się do stanowiska doktryny wkkrJKująi-rijo na doświadczeni a państw Unii Europejskiej, gdzie istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy certa olerty odbiega o L0% od średniej et-ny grypy ofert O zbliżonych cenach, względnie O 20% od wartości szacunkowej zamówienia. W niniejszej sprawie oferta ECM Group Polaka spółki z ograni ewiną odpowiedzialnością. w W ar sza iGe w kwocie t.brd.oAO zł (ł.iruHol jest ponad 10% niższa nrt kolejnej ofcity złożonej przez kunsoręiuni Phi Grup Helska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i Jarosława liokulusa - UgJugi inwcEiycęjric „Konsuli - Bud* w kwocie 1.91 5,442.35 zl [brutto). q także [i ponad 20% niższą o szacunkowej wari-naci zamówienia, która początkowo ^ostała określana na 4.500,990 2ł, zaś bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, żc zamierzą przeznaczyć na ńnariaowanic zamówienia, w wysokości 5.490.000 zł. Tym samym zamawiający zasadnie powziął wątpliwości co tego, że zaoferowana przez ECM Group Polska rena może być -rażąco niska i zwrócił sie do legp wykonawcy o udzfclenie wyjaśnień dotyczących pozycji kosztowej - prace nurkowe. Zwracając się w piśmie z dnia 26 czerwca 200!^ roku o udyfelunie wyjaśnień zamawiający przypomniał, że pozycja ta powinna nłKrjmować koszL zatrudnienia w acspole Inżyniera Kontraktu tzw. Zespołu nurkowego [kierownik robót nurkowych i- 2 nurków ” barką nurkował do kontroli prac podwodnych przód i podczas realizacji kontraktu, zgodnie z pkt 22.1 ID W, prace nurkuwe wymagać będą 356 dciiówck, co odpowiada ek. 2850 maszynogpclsin, Zamawiający ponadto wskazał f że koszt obsługi nurkowej jest kosztem znaczącym dla ceny ofcrluwcj, natomiast kwotą przeznaczoną pracz wykonawcę ną ten element usługi, odbiega w sposób rażący od średnich cen rynkowych, zamawiający także wskazał, żc dniówka pracy ekipy nurkowej ECM Group Polska to 421,24 zl, podczas gdy wg niego koszt pruty takiej ekipy spełniającej wymogi Rozporządzeń i u Ministra Infrastruktury z dnia 19 maja 2004 w sprawie bezpieczeństwa i higieny prący przy wykonywaniu prac podwodnych jest wielokrotnie wyissy nd podane przez wykonawcę kwoty.

W odpowiedzi nu powyższe ECM Group Połyka oświadczyła, że cena ofertowa umożliwia realizacje przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SlWZ i obowiązującym jjrąwern, wykonawcą przewidział i oszacowuj całość zamówieniu wraz z wymaganymi robotami nurkowymi, kwota wskazana w formularzu, a dotyczącą prac nurkowych wynika, z podziąłp kcsutów poniesionych podczas wykonania całości zamówienia i wynika z rozmów prowadzonych z przyszłymi wykonawcami usługk Jednocześnie skarżący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KTO pojedyncze części ceny ryczałtowej wskazanej w formularzu oferty nie rnogą być podstawą do uznania jej ku rażąco niską. W ocenie Sadu Okręgowego zamawiający zasadnie tiręnił powyższe wyjaśnieniu jako nkwyątąrcuająoe i potwierdzające, że oferta ECM Group Polska zawiera rażąco niska cenę, powoływanie się jedynie na „przeprowadzone rozmowy z przyszłymi wykonawcami” bez przedsrawieEua choćby oferty tychże nie może być uznane za wystarczające, Właściwie także zamawiający zażądał wyjaśnień dotycisącycłi tego jednego elementu ceny, skoro jak wynika z art.90 ust. 1 wyjaśniania, mają dotyczyć elementów oferty mających wpływ nu wysokość ceny, Wbrew odmiennemu stanowisku skarżącego oferta bCW nic zoal.ułti

odrzijcflija z powodu niskiej wartości pojedynczego elementu ceny, a powodu rażąco niskiej całości cetiy. Przy czym największy wpływ na uczynienie ceny w 7 całości rażąco niska miało zaniżenie kosztu prac ekipy nurkowej. Skoro bowiem staw lei godzinowa innycb wykonawców kształtują się pomiędzy 300 a 3-11 zł, jedna oferta zawiera siewkę S+b zł, to stawka podana przez ECM, m wynikająca z pisma spółki z 0. u. PRO AK to 31,93 zł. nie sposób uznać tej stawki za nietani żon u. Słusznie zamawiający podkreślił (akie, żc stawić skarżącego odbiegają, lakżo znacznie ud Stawek zaproponowany cli przez wykonawców biorąeyeh udział w równolegle prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na wykonanie za [lania polegającego na wybudowaniu falochronu. Jednym z ciem en 1 ów bowiem jednego i drugiego zamówienia są bowiem prace nurkowe, słusznie zatem zamawiający dokonując porównaniu tego składnika oferly sięgnął do danych w ska za nycll mu przez u Ozes I ników r równolegle prowąd znncgt) pua I ępowHtl iii.

Właściwie także Krajowa Izba Odwoławcza ooeniła przedstawiona przirz RCM na rozprawie ofertę wystawioną przez firmę PRO AR sp. z o. o, z siedziba w Warsowie w której zawarLo oświadczenie, że prezesa spółki, że szacuje wykonanie wskazanego zakresu prac nurkowych dla zadania Iłędąccgo przedmiotem jsamówienia na kwotę '.+8.000 zl bez podatku VAT, tym bardziej, że odwołujący wyjaśnił. że wakazana spółka nie jest podwykonawca w 7 złożonej przez niego ofercie, Tym samym nie sposób jest przyjąć, że skarżący w jakikolwiek sposób zapewnił możliwość wykonania prac nurkowych po wskazanych przei: niego kosztach. Ponadto z lektury przedlożonę^o przez skarżącego także na rozprawie precel Sądem w dniu 30 listopada 2(jb'-j roku pisma PRGAK sp. z o.o. zatytułowanego „Oferta* wynika także, że „niniejsza oferta będ2ie podlegać negocjacjom przed podpisaniem uiraiwy na wykonauic“. Tym samym nie można w żaden sposób pisma tego uznać za olerte w rozumieniu art.ólj kodeksu cywilnego. Ani nawet za zapewnienie wykonanie usługi za cenę wskazaną w piśmie, skoro będzie onn pońSegńć negocjacjom,

W konsekwencji pmsad ni c pr/rj zb.tt] ąwiąj ąt :ego oferta ECM ZOStaln uznana 2U podlegającą odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, czyli nierealnej, nie pozwalającej na realizacje zamówienia z należytą sLurunnościa,, wskazuj ayęi na zamioT realizacji zamówienia poniżej kosztów 7 własnych wykonawcy 1 me pozwalającej uą wygenerowanie przez niego zyaku. Nie zasługują na aprobatę także wyjaśnienia skarżącego złożone na rozprawie przed Sadem co do lego. Żc na koszt prąc nurkowych będzie mógł dokonać przn sunięć z innych pozycji, takie oświadczenie bowiem wskazuje na błędną kalkulacje ceny oferty, pozna Lale pozycje zostały przez skarżącego Lakie określone na bardzo niskim poziojnie w porównaniu y. pozostałymi ofertami Cena skalkukiwana z nale^tą starannością bowiem powinna dno wykonawcy możliwość realizacji Łamówienia po koazLach i w sposób określony w ofercie. Nie sposób je.si, umać.. że racjonalnie rozumujący wykonawca aiż na etapie kalkulowania oferty zakłada konieczność dokonywania przesunięć pomiędzy poazczególnym elementami kalkulacji cenowej.

Mając powyżej przedstawione względy na uwadze Sąd Okręgowy aa podstawie arr.3fib kpe ot dalii skargę jako niezasadną.

Orzeczenie o koszt ach zapadłe na pod stawie arŁ9S § 1 kpe w zw. 3 arb 3 91 £ 1 kpo, który’ statuuje zasadę odpowiedzialności za wynik procesu. Wysokość wy-, t ogrodzenia nąleżncg? dla pełnomocnika zamawiającego ustalona została na podstawie g 6 usl. 7 w zw. z § .12 ust, 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 WTześnia 2002 roku w sprawie opłat za czy mości radców orawr.yeh oraz potioś?iertia przez Skarb Państwu kosztów nieopłaconej pomocy prawne i udzielonej prze;: radcę prawnego ustanowionego urzędu (Dz, LJ. \r lćjj : . poz. 1349 ze zm.l.

Ma nryyinaJc p&dpisy

Za