Wyrok IX Ga 131/10

Treść orzeczenia

wyrok IX Ga 131 10316.tif

Sygn- akLlX Os 131/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 czerwca 2010 r.

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy

w składzie:

Ihzcwodniczący; ŚSO

Sławomir Boratyński (spr.)

Kędziowie: SO

BeaLa Przeniosło

so

Małgorzata Skoczyńska

ProLokolant:

Sabina Tutalak

po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2010 roku w Lublinie

na rozprawie

sprawy odwwlania od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ,►Elektrowni Kozienice" Spółki Akcyjnej w Świerżach Górnych protestu odwołującego konsorcjum firm: Freigbtliner PL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i CML Logistics spółki z ograniczona odpowiedzialnością, w Warszawie

prwy udziale zamawiającego „Elektrowni Kozienice* Spółki Akcyjnej w Warszawie i przystępującego po stronie zamawiajaccgo do odwołania PKP Cargo Spółki Akcyjnej w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 1 6 marca 2010 r.

sygn. akt K10/UZP81/10

L oddała skargę;

1J. zasądza od skarżącego konsorcjum firm; Ercightlincr PL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i CTL Logistics spółki l ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie solidarnie na rzecz zamawiającego ..Eleklrowni Kozienice" Spółki Akcyjnej w Świerżach Górnych kwotę 1 200 i tysiąc dwieście) złotych LyLu.lein zwrotu kosztów postępowania skargowego;

III. zasądza oe. skarżącego kcnscrcjum firm: Frciglitlincr PL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w War&zawie i CTL Logistics spółki » ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie solidarnie na rzecz przystępującego po stronie zamawiającego do odwołania PKP Cargo Spółki Akcyjnej w Warszawie kwot? 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu koszlów postępowania skargowego.

Sygnatura »kt IX Gn 131/1 tl

UZASADNIENIE

HATokicm z dnia 16 marca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławeza po rozpoznaniu nfi rozprawie w dniu 1 1 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez konsorcjum firm ; (-'reiglitliner Pb Sp. z <\ó, w Warszawie i CTL Iogistics Sp z o.o. w Warszawie osi rozstrzygnięcia zamawiającego Elcklrowni Kozienice Spółki Akcyjnej w Kozienicach, przy udziale Polskich Kolei Pauslwowych CARfrO Spółki .Akcyjnej w Waiszawie, oddaliła odwołanie (pki 1) zaś kosztami postępowania obciążyła konsorcjum lirni : hreighlliner Pb Sp. z o.o. w Warszawie i CTL Logisfics Sp. z o.o. w Warszawie

Jako uzasadnienie odwołania. Krajowa Lbn Odwoławcza stwierdził u, ze podniesienie zarzuly dotyczą olerly uznanej za najkorzystniejszą wykonawcy - PKP Cargo S.A. z siedzibą xv Warszawie oraz oferty DR Kchenkcr Raił Polska K.A. z siedzibą w Jaworznie. Rozpatrując zarzut dotyczący nie spełnienia przsz wykonawcę PKP Cargo S.A. wymagania w zakresie pki 5.4.2 specyfikacji istoLnych warunków zamówienia (siwz.k Izba ustalila ; ze wykonawca przedstawił w ofercie (str. 56) opinię bankową BR.E Bank SA z dnia 9 listopada 2t)09 r., w której powyższy bank stwierdza, iż wykonawca w banku tym od data 26 września 2001 r. posiada rachunek bankowy, a w pki ? tej opinii podano, że firma znajduje sic w sytuacji ekonomicznej i Finansowej, która zapewnia jej środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie 50000 000 zł. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem specyfikacji, dla potwierdzenia sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający wymagał wykazania przez wwkonawctiw dostępu do środków iin<trisowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum 50 OOfł 000 zł, co wymagało potwierdzenia przez bank w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy . Żalem podnoszony zaizut niespełnienia powyższego warunku jcn1 niezasadny, a treść przedłożonej opinii, wbrew twierdzeniom odwołującego się wykonawcy, nie pozostaje w sprzeczności z § 1 ust. 1 pki rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumcnlów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane. Także zaizul, iż przedłożę na opinia bankowa jest prywatną oceną osób podpisanych pod lym oświadezsniem nic zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim odwołujący się wykonawca nic przedstawił żadnego dowodu na poparcie swego twierdzenia, iż osoby podpisujące w imieniu banku pod załączoną do olerty opinię bankową nic były do tego uprawniono. Z treści pełnomocnictw, przede wszystkim wynika, iż są one uprawnione (według zasad określonych w pełnomocnictwie) do reprezentacji banku w 1 ramach działalności bankowej bez limitu w przypadku pełnomocnika Grzegorza Magnuskiego, a w przypadku pełnomocnik Katarzyny Borowskiej - z limitem 50 min zł. , a zatem znacznie przekraczającym kwotę wymaganą przez siwŁ, Palej, w treści tych pełnomocnictw zawarto także upoważnienie, dla tych osób m.in. do udzielania kredvlów, gwarancji bankowych, podpisywania dokumentów zawierających zobowiązania majątkowe lub mogących skutkować powstaniem zobowiązań, a także pism i dokumentów nie zawierających zobowiązali majątkowych banku. Izba uznała, że laka treść pełnomocnictw niewątpliwie uprawniała wskazane osoby działające w imieniu

BRE Banku SA do podpisania opinii bankowej di a PKP Cargo SA. Powyższe dodatkowo ZOSiaJo potwierdzone przez bank w piśmie z dnia l S stycznia 2010 r.

Nie zasługuje także ua uwzględnienie zarzut dotyczący nie przedłożenia przez wykonawcę PKP Cargo sprawozdania finansowego dla potwierdzania spełniania warunku wymaganego w pkt 5-4.1 si wz. W tym przypadku Izba stwierdziła, iż zgodnie z przepisem art. 52 unt.2 ustawy o rachunkowości niezasadny jest zarzut odwołującego, iż na sprawozdaniu finansowym spółki brak jest podpisu głównego księgowego. Powołana ustawą w art. 52 ust, 2 wymaga bowiem, aby sprawozdanie finansowe zostało podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, co nie jest równoznaczne ze złożeniem podpisu przez osobę, która jest głównym księgowym spółki. Ponadto Łeba zwróciła uwagę, iż zgodnie z art. ó5 ustawy o rachunkowości w opinii biegły rewident powinien m.in. uwzględnić ocenę czy sprawożdanie zostało sporządzone zgodnie ?. określonymi ustawą zasadami rachunkowości, craz dokonać oceny tego sprawozdania w zakresie jego zgodności co do formy i treści z obowiązującymi jednostkę, przepisami prawa, statutem lub umową. Żadne zastrzeżenia do badanych sprawozdań finansowych, co do nie spełnienia proceduralnych wymagań w zakresie art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości nic zostały zgłoszone w opiniach biegłych rewidentów załączonych do oferty. Izba zwróciła również uwagę, iż na złożonych sprawozdaniach finansowych wśród zatwierdzających członków zarządu spółki PKP Cargo figuruje podpis członka zarządu „ dyrektora ds. Ekonomiki i Finansów.

Także zareut dotyczący zastosowania przez wykonawcę w ofercie rażąco niskiej ceny nie zasługiwał zdaniem izby na uwzględnienie. W tym przypadku zarzut (en oparty został na twierdzeniu, żc zaoferownne prze?. PKP Cargo ceny są rażąco niskie w stosunku do szacowanej wartości zamówienia i w stosunku do ccn tynkowych bez uwzględnienia wzrostu kosztów świadczenie usług oraz w stosunku do taryfy rynkowej stosowanej przez tegoż przewoźnika, a także, że oferowane ceny nie uwzględniają ograniczeń technologicznych j organizacyjnych wykonawcy, a ponadto kondycja finansowa PKP Cargo nie pozwala na oferowanie tak niskich stawek. W toku rozprawy odwołujący podkreślał, że tylko technologia stosowana przez niego pozwalała na znaczące obniżenie ceny przez niego podanej w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia. Zauważenia, w tym miejscu wymaga także , iż zarzut zastosowania w ofercie rażąco niskiej ceny dotyczył również DB Schenker z argumentacją ceny rażąco niskiej w stosunku do szacowanej wartości zamówieni^ stawek rynkowych bez uwzględnienia wzrostu kosztów świadczenia usług oraz ograniczeń technologicznych i organizacyjnych wykonawcy. Jak ustalił skład orzekający Izby, zamawiający wezwał wykonawcę PKP Cargo cb udzieleniu wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość cec.y. W tych wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, iż wartość szacunkowa zamówienia została przeszacowana, co zamawiający przyznał w toku rozprawy, wskazując także na powiększenie szacowanej kwoty wartości zamówienia o rezerwę, z uwagi na obowiązującą w spółce długotrwałą procedurę zatwierdzania kwot wydatków. W złożonych wyjaśnieniach podkreślił również, iż na wysokość zaoferowanej ceny miały wpływ m.in. takie elementy jak efekt skali, efekt czasookrcsu trwania umowy, rzeczywisty obror wagonami i czas ich zaangażowania, przyjęcie do przewozu określony#! rodzajów wagonów, efekt doświadczenia, a także wskazano na uwzględnienie kosztów dostępu do infrastruktury PKP PLK S.A., a w toku rozprawy przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca podkreślił wpływ zmian organi/ficyjnycli prowadzonych w spółce na obniżenie kuszlów ogólnozakładowych, co zostało również uwyględnione w eonie oferty. W ocenie Izby, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę - w trybie art, 90 ust. 1 IVP - wskazują,nst brak podstaw do zastosowaniQ art. 89 ust. ] pkl 4 ustawy IVP, albowiem nie polwierdzają zarzutu,, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba zwraca w szczególności uwagę, iż zarzut odwołującego co do zastosowania przez PKP ffirgo rażąco niskiej ceny /ostał oparty przede wszystkim na twierdzeniu, że tylko technologia i orgłini/ucia stosowana przez odwołującego juzy przewozach pozwala na zaproponowanie ceny nizszej - lak juk w jego o kroić - w stosunku do wartości szacunkowej przedmiot u zamówienia W toku rozprawy - jak podano wyżej * ustalono, iż. przyj ęta wartość zamówi enia została przez zamawiającego podwyższona o kwotę rezeiwy ze względu na obowiązujące w spółce procedury zatwierdzania wydatkowanych kwot. Jednocześnie l/ha stwierdziła, iż twierdzenia odwołującego co do stosowanych szczególnych rozwiązań technologicznych i organizacyjnych nie zostały przez wykonawcę poparte dowodami. Wobec powyższego nic zasługiwał na uwzględnienie zai/ut złożenia przez wykonawcę PKP Cargo oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumienia przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oparty zostai na przedstawieniu przez PKP Cargo niżąeo niskiej ceny, który lo zarzut uznany zosłal przez Izbę za niezasadny,

Izha mając na względzie przepin art. 191 ust. 3 PZP pozostawała bez rozpatrzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust, 1 pkt 1 PZP w związku. z art. 8 tej ustawy w zakresie riie odrzucenia oferty PKP Cargo z powodu zastrzeżenia przez wykonawcę informacji zawartych w piśmie ż. dnia 3 grudnia 2009 r. stanowiących - na podstawie ad. 90 ustd PZP - wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zarzul zastrzeżenia tych informacji z naruszęriiem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nic zośki podniesiony w proteście wykonawcy i zgodnie z powołanym przepisem art. 191 ust, 3 PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Na marginesie Izba zauważyła, iż zgodnie z uchwalą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III C/P 74/05 zamawiający dokonuje oceny czy zastrzeżona przez wykonawcę informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art, 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wynikiem takiej oceny - jak wynika ? uzasadnienia rej uchwały - może być stwierdzenie braku skuteczności takiego zastrzeżenia i w konsekwencji może prowadzić do ujawnienia tej informacji innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o zamówienie publiczne, a nie przesądzać o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z ustawą i stanowić automatyczną jmdstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 usLl pkt 1 PZP,

Iłozpalrując- zarzut dotyczący oferty wykonawcy DB Schenker Rai! Polska S. A. co do nic wykazania przez wykonawcę doświadczenia wymaganego pkt 5.3.1 siwz skład orzekający Izby na podstawie oferty tego wykonawcy stwierdził, iż listy referencyjne przedstawione w ofercie nic wykazują jednoznacznie, że przewozy zostały należycie wykonane. Izba zgodziła się z odwołującym, ze załączone listy referencyjne mają cechy tylko rekomendacji spółki DB Schcnker jako ^sprawdzonego partnera i godnego polecenia" a zaiem nie mogą być traktowane w świetle § 1 List 2 pkl 2 rozporządzeoitrw'. sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane jako dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług przewozu węgla ujętych w wykazie nr A5 stanowiącym załącznik do oferty. Tym samym podniesiony przez odwołującefto zarzut został uznany za zasadny, gdyż zamawiający dokonując oceny tego wymagania powinien zastosować procedurę, o której stanowi przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP.

Co do zarzutu pic wykazania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, według pkt 53,2 specyfikacji* Izba stwierdziła, iż zarzut ten nie jest zasadny. W tym przypadku wykonawca DB Schenker, uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pizcdslawił w ofercie (su - . 13 5 j oświadczenie wtsz z załącznikiem podpisane przez dwóch członków zarządu spółki potwierdzające dysponowanie wagonami i lokomotywami wymagany m wymienionym postanowieniem specyfikacji. Izba zauważa również, iż zgadnie z odp.jsem KRS uprawnionymi do reprezentowania spółki jest dwóch członków zarządu wymienionych w KKH f przez których sporne oświadczenie wraz z wykazem - podobnie jak formularz oferty nic kwestionowany - została podpisane. Odwołujący nie kwestionował także faktu, iż DB Schenker jest następcą prawnym PCC Raił Ś. A., a zatem ma tytuł prawmy do legitymowania się taborem wskazanym w wykazie.

Kolejny zarzut w zakresie oferty DB Schenker dotyczący rażąco niskiej ceny Izba również uznała za niezasadny. Zdaniem Izby w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 3 grudnia 2009 r, wykonawca podał obiektywne czynniki związane z organizacją przewozów, wykojzystaniem synergii w przewozach z kopalń Śląska oraz obniżenie kosztów PKP PLK w roku 2011 r. a także wprowadzenie nowego systemu utrzymania, które to elementy mogły mieć wpływ ua wysokość ceny oferty. Izbą ustaliła* iż przj^ęta wartość zamówienia została przez zamawiającego podwyższona o kwotę rezerwy ze względu, na obowiązujące w spółce procedury zatwierdzania w/dalkowanycb kwot. Podobnie - jak wcześniej w przypadku PKP Cargo * Izba Stwierdza, iż twierdzenia odwołującego co do stosowanych szczególnych rozwiązań technologicznych i organizacyjnych nic zostały przez wykonawcę poparte dowodami. Wobec powyżsiwch ualaleń nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut złożenia przez wykonawcę DB Schenker oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oparty został na przedstawieniu przez wykonawcę raZąco niskiej ceny, który to zarzut uznany został przez Izbę zet niezasadny,

Dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zasadnego zarzutu dotyczącego oferty DB Schenker (doświadczenie wymagane pkt 5.3.1siwz)j skład orzekający Izby jednocześnie miał na względzie przepis afl. 191 ust.l a PZT, zgodnie z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę uznana została oferta PKP CARGO, do której podnoszone zarzuty przez odwołującego, Izba uznała za niezasadne, a zatem stwierdzane naruszenie przepisów ustawy w ustalonym przez [zbę zakresie, nie ma wply 1 *™ na wynik postępowania i tym samym odwołanie nie może być uwzględnione. Izba jednocześnie zauważyła, iż zgodnie ż oświadczeniem zamawiającego złożonym na rozprawie wykonawca DB Schenker nie przedłużył terminu związania oferty mimo pisemnego wezwania skierowanego do wykonawców,

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowrti^-do jego wyniku, aa podstawie art. 191 ust. 6 i 7 PZP, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się wykonawcy na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy i ograniczając wy sokość wy nagrodzenia do kwul y .1 600 zł. , jako uzu sadu i o ne koszty postępowania - § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Min i snów z dnia 9 łipeu 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Od powyższego rozstrzygnięciu skargę złożyło konsorcjum firm : Heśghiliner PL Sp. z o.o. w Warszawie i Cl i. T.ngEsrics Sp. z o.o. w Warszawie zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez oddalenie odwołania przez Krajową Izbę Od woła weją, a tym samym nieuwzględnienie słusznych zarzutów skarżącego, mianowicie;

a) art. 22 ust. 1 pkt C aii. 22 ust. I pkt 4 w zw. z art. 24 ust. L pkl 1 fioraz aii 89 ust. 1 pkt

5 ustawy poprzez dupuszczenie przez zamawiającego do udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty PKP Cargo S.A., mimo tego że z załączonej do oferty PKP Cargo S.A. opinii bankowej maz sprawozdań llnansowych wynika. żc wykonawca teji nic spełnią wymogu pozostawania w odpowiedniej syiuaeji Finansowej i ekonomicznej, a Lym samym podlega wykluczeniu z postępuwaniii: w sytuacji zaś dopuszczenia PKP Cargo S.A, do udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę tego wykonawcy zwłaszcza żc dokumenty le są niezgodne z dyspozycją pkt 5.4.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, eo narusza jednocześnie przepisy § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów; jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich e dokumenty 7 mogą być składane'

b) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty PKP Cargo S.A., która zawiera rażąco niską ecnęt

e) art. 7, art. 8, art. 89 ust. 1 pki 1 i 3 usuwy poprzez uniemożliwienie skarżącemu skorzystania że środków ochrony prawnej przejawiające się w zastrzeżeniu jawności informacji, który eh zastrzeżenia PKP Cargo S.A. nic mogła Żądać, tj, zestawienia ilości lokomotyw i wagonów posiadanych przez PKP Cargo S.A. oraz odpowiedzi PKP Cargo S.A. na napytanie o elementy oferty mające wpływ na wysokość zaofcruwąnej ceny, a zamawiający takiego /^strzeżenia nie miał prawa zatwierdzić, czym skarżącemu itnieinożliw r ioro również udział w postępowaniu na równi z innymi wykonawcami, a zamawiający powinien ofertę taką odrzucić.

2, naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na (teść orzeczenia, a mianowicie;

a) arl. 188 ust. ó na lawy, art. 188 nat. 7 ustawy poprzez bezzasadne przyjęcie, ze cena zaproponowana przez PKP Cargo S.A. nie jest ceną rażąco niską przy oparciu się jotlynie na nicpopsulyob dokumentami twierdzeniach zamawiającego, przy jednoczesnym odmówieniu przeprowadzenia dowodów zgłoszonych na tę okoliczność przez skarżącego;

b) m. 188 ust. 4 u sławy, art- 1SS ust. ć, nn. 188 ust. 7 ustawy poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego skarżącego o powołanie biegłego, w sytuacji gdy wyjaśnienie okoliczności, że cena zaproponowana przez PKP Cargo S.A:jeśt'-cdną rażąco niską w r zwńązku ze wzrosłem kosztów dostępu do inlrńśLruknjry kolejowej oraz kosztów energii wymagał o posiadania wiadomości specjalnych, zwłaszcza, że dokumenty

dotyczące technologii PKP Cargo S.A. znajdowały się w aktach postępowania wraz z ofertą tego wykonawcy;

c) art. 1SS ust. 6 ustawy, art. 188 ust. 7 ustawy poaraez bezzasadne przyjęcie za udowodnione twierdzenia pełnomocnika zamawiającego, żc szacunkowa wartość zamówienia została powiększana o wartość dodatkowej rezerwy finansowej, przez co nic można stwierdzi i, że cena zaoferowana przez PKP Cargo S.A, jest rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia;

d) ńrL lfi& ust. 6 ustawy, art. 188 ust. 7 ustawy poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego skarżącego o dopuszczenie dewodu z raportu Najwyższej Tzby Kontroli z działalności PKP Cargo na rynku przewozów krajowych i międzynarodowych na okoliczność, Ze stan finansów spółki PKP Cargo nie pozwala na stosowanie cen zaoferowanych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego i oparciu się w tej kwestii jedynie na twierdzeniach zamawiającego.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania odwoławczego, w lym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej zwrot z powodu nienależytego opłacenia ewentualnie jej oddalenie jako niezasadnej .Wniósł on także o zasądzenie na jego rzccż kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi,

Uczestnik postępowania wykonawca , który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego również wniósł ojej zwrot z powodu nienależytego opłacenia s ewentualnie jej odrzucenie z powodu braków formalnych w zakresie doręczenia odpisu skargi, ewentualnie o jej oddalenie jako niezasadnej. Wniósł on także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi,

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy rozpoznając przedmiotową skargę ustalił zważył, co następuje:

Przed merytorycznym rozpoznaniem zasadności zarzutów zawartych w skardze należało w pierwszej kolej rości rozpoznać zarzutu w przedmiocie zwrotu skargi z powodu jej nienależytego opłacenia nrez w zakresie doręczeń ia odpisów skargi.

Wbrew twierdzeniom zamawiającego i wykonawcy który przystąpił cLli postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skarga w ocenie Sądu Okięgowego zuslalu opłacona należycie i nie podlega zwrulowi . Treść zapisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawu zamówień publicznych oraz u sławy u kusztuch sądowych w uprawach cywilnych (. Dz.lJ. z loku 2f)U9 . itr 206 . poz. 1591 ) wskazując na postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i konkursy nie odsyła łydko i wyłącznie do postanowień usławy Prawu zamówień publicznych , gdyż nie wskazuje w ogóle o jakie pjzepisy dokładanie chodzi . Odsyła otilylko di? przepisów- dolyeh u zu siwych nie określając jakie przepisy chodzi , w 1 yEti w szczególności nic precyzuje ,.zc chodzi tu tylko i wyłącznic o przepisy ustawy Praw r o zamówień publicznych . Juk wskazano wyżej odsyła on nam miast do przepisów regulujących powyższe postępowania jako takie . Należy także wskazać ,żc przepis ren nie odsyła do żadnego konkretnego etapu łych postępowań .-jlunnwiąc ogólnie o postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i konkursach .W tym też zakresie zatem również nie odsyła do żadnych konkrelnych przepisów regulujących te postępowania w tym od slruny wysokości ponoszonych przez ich uezcslników kosztów . w lym koszlów r sądowych . Nie odsyła on także do określonych części tegoż postępowania . ani tez nic wyłącza żadnych z nich < np. związanych z wnoszeniem środków ochrony prawnej , które wiąząsię ?. tymi postępowaniami i nic sąrozslrzygunc w oderwaniu od nich . Odsyła on do całego postępowania w tym przedmiocie. Stosownie bowiem do tego przepisu do poslępowEtn o udzielenie ?ątnów r ienia publicznego oraz konkursów wszczętych przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy stosuję się przepisy dotychczasowo . Brak jest ceż zapisu w lej ustawie klóry by przepisy interporalnc , jak obce Lęgu zamawiający zawężał tylko i wyłącznie do zmian dokonanych w powyżej ustawie Prawo zamówień publicznych . Gdyż zapis zawarty w art. 5 tejże ustawy Sianowi n że ustawa w zakresie wszystkich wprowadzonych nią zmian ( w tym w zakresie wysokości opłat sądowych ) wchodzi w Zycie po upływie 14 dni od dnia ogiószęriia ; z wyjątkiem arl. 1 pkt 5 i art. o ust. 2. które wchodzą w życie z dniem ogłoszenia. Tak więc w tym zakresie będą mieć zastosowanie przepisy dotychczasowe określające wysokość opłaty od skargi f a nic przepisu nowe wprowadzoną tą

ustawą,

W ocenie Sądu Okręgowego nie jest także zasadny wniosek od odrzucenie przednńniowęj skargi . Nie jest bowiem zssadny zarzut uczestnika postępowania w zakpię bruku doręczenia jej odpisu wykonawcy . który przystąpił do postępowania odwoławczego po .■itiwnie zairuiwiajuccgu . Zgodnie bowiem z aktualnym orzecznictwem Sądu Najwyższego f por uchwala z dnut 24 lulego 2609 r. , III CZ? 147/01?, tłSNC 20Q9-'12/IÓ7... ) , które Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym [lrzedntiotową skargę w całości ]tndziela i aprobuje , w razie wnieHiema za pośrcditiclwoLn Prezesa Uraędu Zamówień Publicznych do sądu okręgowego skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, skarżący nie przesyła jej odpisu wykonawcy, który zgłosił prrwstąjńcnic do postępowania odwoławczego po stronie przeciwnika skargi. Faktem jest ,że zamawiający jako strona postępywaaia toczącego się przed Prezesem Urzędu Swiiówień Publicznych dział za pośrednictwem proićsjonalnego pełnomocnika procesowego. Nic ulega też. wątp li włości ,żc odpis skargi nic został doręczony pracz pełnomocniku skarżącego na adres kancelarii prawniczej prowadzonej przez tego pełnomocnika procesowego zamawiającego . Ustanawiając jednakże tego pełnomocnika procesowego ani pełnomocnik w postępowaniu przed Izbą , ani sam zamawiający nic wskazali adresu tego pełnomocnika , ani te?. nie określili adresu , na który mają być dokonywano doręczenia dla pełnomocnika , Skarżący ani też jego pełnomocnik nie byli natomiast sami zobowiązani do ustalania tego adresu na podstawie np. dokumentów złożonych do akt tegoż postępowania , takich jak np, faktury wystawione przez (ego pełnomocnika , To zaś ,źe przesyłając odpis skargi skarżący oprócz firmy zamawiającego nie wskazał także dodatkowo danych jego pełnomocnika nie może w świetle powyższego skutkować uznaniem T że doręczenie te n ie było prawi (Iłowe. , czy też nie było ono skuteczne . Na marginesie należy tylkt wskazać ,że odpis skargi dotarł do tego pełnomocnika , bowiem złożył on w imieniu zamawiającego odpowiedź na skargę i nie popływał się w niej nawet na wadliwe doręczenie mu odpisu skargi ,

W tym miejscu należy lakże wskazać >?£ w niniejszym pizypadkn Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosków dowodowych zawartych w przedmiotowej skardze -Część z tych wniosków nie została uw7i*lędnrona z powodu prekluzji. Stosownie do przepisu art. 352 kpe sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierws?fii instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Później, gdy spór przenosi się przed sąd drugiej instancji, sąd ten może tkpuścić w zasadzie tylko takie dowody , których dopuszczenie uzasadnia przepis art 38 3 kpe .Zgodnie zaś z tym przepisem sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i do wody Jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Obowiązująca w Kodeksie postępowania cywilnego zasada kontradyktoryjności i uwolnienie sądu orzekającego od odpowiedzialności za rezultat postępowania dowodowego, którego dysponentem są strony (por. orzeczenie SN z dnia 7 marca 1997 r., II CKN 70'9ó, OSNC 1997, nr B, poz. 113) oznacza ,żc sądem faktu stał się sąd I instancji. W niniejszym przypadku należy lo natomiast odnieść również do postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą . W toku tego postępowania powinny być patem wyczerpująco przedstawione kwestie sporne, fakty i dowody, Przed sądem TI instancji nowe fakty i dowody mogą być zgłaszana jedynie wyjątkowo ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 Lipca 1999 r., TI CKN 417/98 , Prok.i Pr. ] 999/11-12/35 ). W przyjętym systemie apelacji celem postępowania apelacyjnego jest bowiem ponowne i wszechstronne zbadanie sprawy pod względem faktycznym i prawnym. Zasadą pozostąje jednak wskazano wyżej , że koncentracja materiału faktycznego i dowodowego powinna nastąpić już przed sądem pierwszej instancji. Chociaż więc dopuszczalność nowego materiału procesowego przed sądem apelacyjnym jest regułą to doznaje ona ograniczenia poprzez unormowanie art. 381 kpe Sąd diugiej instancji jest zobowiązany na wniosek strony materiał ten uzupełnić, jeżeli jest to konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy, lecz równocześnie jest uprawniony do pominięcia nowych faktów i dowodów zgłoszonych dop. : ero w postępowaniu apelacyjnym a w przedmiotowym przypadku postępowaniu skargowym , gdy zachodzą przesłanki określone wymienionym przepisem. Strona przed Lym sądem powinna zatem wykazać, że nic mogła ich przedstawić w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji (gdyż wówczas jeszcze nie istniały lub o nieb nie wiedziała, albo też zt chodziły istotne przyczyny usprawiedliwiające niemożność ich przedstawienia) lub żc potrzeba ich oferowania powstała dopiero ^później. O istnieniu potrzeby powołania się na nowe fakty i dowody nie decyduje samo zapady waaiic strony, lecz przedmiotowa ocena istniejącego stanu rzeczy, której dokonuje sąd ( por. wyrok Sądu

Najwyższego ?. dci i a IG maja 200G r., fil CKN 797/ UG , Rrok.i Pr. 2000/10/42 . wyrok Sadu Najwyższego z dniu 20 maju 1 99N r. . I CKN 67S/97,Prok.L Pr- 1999/5.'4<.> ). Oznacza to .że nic można oprzeć apelacji ( skargi ) na nowych fnkiaeh i dowodach, których strona nic powołała w pierwszej instancji tylko dlatego. ?e uważała, iż nic zachodzi laka potrzeba, gdy?, przytoczony przez nią materiał procesowy wystarczy dc uzasadnienia Jej roszczenia lub obrony ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 lutego 1973 r. .TT CR 647/72 , LLX nr 7212 ) .Strona nie może skutecznie żądać też ponowieniu luli uzupełnienia dowodu w postępowaniu apelacyjnym także tylko dlatego, że spodziewała sic korzystnej dla siebie oceny tego dowodu praez sąd pierwszej instancji t. por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 1997 r. , H CKK 446/ 97 , OSNC 199S/4/Ó7 j, Również wy tlenie niekorzystnego d!a strony wyroku tiie może stanowić sŁimoi sinej podstawy powołania się w postępowaniu apelacyjnym na nowe fakty i dowody ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1999 r. . 1 PKN 649/9 K, OS NAP 2000/10/389), Skarżący w treści swoje; skargi wnosząc o przeprowadzenie uzupełniającego po stępowania dowodowego przez sad odwoławczy w zakresie odpisu z KKS otuz. cennika w ocenie Sadu Okręgowego nie wykazał .że nie mógł powołanych w apelacji wniosków dowodowych przedstawić w postępowaniu przzid KIO ani leż . że potrzeba ich powołania powstała dopiero później. Przedmiotowy wniosek dowodowy jako spóźniony z przyczyn wskazanych powyżej Ltic mógł zostać uwzględniony przez Sąd Okręgowy . W ocenie Sądu Okięgowcgo nic istniały również żadne przeszkody , aby zgłoszone dopiero w skardze dowody zostały zgłoszone przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego skarżącego już w toku postępowania przid KIO i to jeszcze przed wydaniem zaskarżonego wyroku . Istnienie: tych dowodów było nie tylko skarżącemu doskonale znane ale też nie istniały żadne przeszkody aby skarżący w ich posiadanie wszedł już wcześniej w p trakcie postępowania odwoławczego, a piżynaininicj powinno być znane przy dołożeniu należytej staranności . Skarżący w ocenie Sądu Okręgowego przedmiotowe dokumenty dołączone dopiero do skargi jako jej załączniki winien przedstawić już w hak ci e postępowania odwoławczego skoro miały uzasadniać one zasadność podnoszonych w tym postępowaniu zarzutów.

Sama skarga w ocenie Sądu Okręgowego jest bezzasadna i nie zasługuje na jej uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. IBS ust- 6, art. IfiS ust. 7 ustawy EY.P poptżji?. bezzasadne przyjęcie, że cena zaproponowana przez PKP Cargo S.A. me jest ceną rażąco niską przy oparciu się jedynie; na niepopartych dokumentami twierdzeniach zamawiającego, przy jednoczesnym odmówieniu przeprowadzenia dowodów zgłoszonych na tę okoliczność prze?, skarżącego. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, żc Krajowa Izha Odwoławcza rozważając kwestię rażąco niskiej ceny oparła się na wyjaśnieniach PKP CAR CIO, złożonych w piśmie datowanym Lia 3 grudnia 2009 r.. dotyczących clcmenlów- oferty mających wpływ na wysokość ceny przeprowadzonych (k. 125). Należy zauważyć, śk powyższe wyjaśnienia są właściwym środkiem dowodowym w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29. styjcztiia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2007 r. Nr 223 poz. 1 G5ó ze zm.ł, W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza nic naruszyła art. 1S8 tisl. 6 i 7 ustawy PZP.

gdyż ocena rażąco niskiej ceny w ofercie PKP CAR 00 została dokonana z uwzględnieniem dokumentów zgromadzonych W aktach sprawy. W tej sytuacji twierdzenia skarżącego, iż Krajowa Izba Odwoławcza oparła alę wyłącznic na twierdzeniach zamawiającego jest gołosłowny i nie może być uwzględniony.

Kolejny zarżut dotyczący naruszenia przepisów postępowania dotyczy arl. IKK ust. 4, art. lSfr nst, 6, art. 1SS ust. 7 ustawy PZP poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego skarżącego o powołanie biegłego, w sytuacji gdy wyjaśnienie okoliczności, że cena zaproponowana przez PKF Cargo S.A, jest ceną rażąco niską w związku ze wzrostem kosztów dostępu do infrastruktury kolejowej oraz kosztów energii wymagała posiadania wiadomości specjalnych, zwłaszeża, ze dokumenty dotyczące technologii PKP Cargo S.A. znajdowały się w aktach postępowania wraz z ofertą tego wykonawcy. W ocenie Sądu Okręgowego powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, że kwestia rażąc* niskiej ceny należy dct Mai y prawnej i jej rozstrzygnięcie zasadniczo nie wymaga wiadomości specjalnych. W związku z powyższym Sąd Okręgowy również oddalił ten wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, że eony stosowane przez PKP CARGO są cenami rażąco niskimi w związku ze wzrostem kosztów dostępu do infrastruktury kolejowej oraz kosztów energii, gdyż rozstrzygnięcie tej kwestii r.ie wymiga wiadomości specjalnych tym bardziej, że skarżący nie wskazał jakich konkretnie v,'iadomcści specjalnych wymagałoby ustalenie, że cena jest rażąc* niska. Oceny rażąco niskiej ceny sad dokonuje na podstawie całokształtu materiału dowodowego, w tym zwłaszcza wyjaśnień w trybie art, 90 ust. 1 ustawy FZP. Wynika to ze specyfiki spraw z zakresu Zijmówień publicznych. Należy zauważyć, żc przedmiotowa sprawa nie odbiega stopniem skomplikowania od innych tego typu spraw. Przyjęcie, że rozstrzygnięcie kwestii rażąco niskiej ceny w niniejszej sprawie wymaga wiadomości specjalnych oznaczałoby, żc właściwie w każdej sprawie z zakresu zamówień publicznych wymagana byłaby opinia byłego. Tymczasem ustaleniu w tym zakresie sprowadzają się do zwykłej analizy ofert konkurentów przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego.

Nie zasługuje tia uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 18$ ust. 6, art. ISS ust. 7 ustawy PZP poprzez bezzasadne przyjęcie za udowodnione twierdzenia pełnomocnika zamawiającego, żc' szacunkowa wartość zamówienia została powiększona o wartość dodatkowej rezerwy finansowej, przez co nic można stwierdzić, że cena zaoferowana przez PKP Cargo S.A. jest rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Skarżący argumentował w uzasadnieniu skargi, że szacowana wartość zamówienia jest kwotą gwarantowaną, która zamawiający musi zapewnić w swoim planie finansowym i me ma mowy o powiększaniu jej o dodatkowe rezerwy finansowe. Z powyższego wynika, żc. skarżący twierdzi, iż szacowana wartość zamówienia (166 000 000 zł.) nie została przeszacowana, jak przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza za twierdzeniami zamawiającego. Z tego Faktu wywodził skarżący, żc ceny zaproponowane przez PKP CARGO i DB SchetikuF były rażąco zaniżone w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego słusznie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że szacunkowa wartość zamówienia ■została zawyżona. Do takiego wniosku wcale nie prowadzi jednak twierdzenie zamawiającego, aic zestawienie zaoferowanych cen: Frcfghtliner 132-5^^40 zł, (k- W oferty Fieightłiner). DB Schcnhsr 111013 9U0 zł. (k- 7 ofert DB Schenker) i FKP CARGO 100 287 660 zł. (k. 5 oferty PKP CARGO). Porównanie zatem wszystkich zaoferowanych cen, w tym skarżącego, wskazuje jednoznacznie, ż.e szacunkowa wartość zamówienia została faktycznie przeszacowana (zawyżona). Gdyby bowiem przyjąć, że było inaczej 10 wówczas nawet ołerta FneigbLliner wydawałaby się zaniżona w r stosunku do wskazanej przez zamawiającego wartości zamówienia . W związku z tym ustidenia poczynione przez Krajowa Izbę Odwoławczą w tym zakresie są także prawidłowe.

Całkowicie bezzasadny jest także ostatni z zarzutów dotyczących naruszenia przepisów pcislepowaiiia, a mianowicie art. 1 Sfi ust. 6. art. tSS ust. 7 tistawy PZP poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego skarżącego o (.lopuS/czenie dowodu z raportu Najwyższej Izby Kontroli z działalności PKJ* Cargo na rynku przewozów krajowych i międzynarodowych na okoliczność, żc stan finansów spółki PKP Cargo nie pozwala na stosowanie ocn zaoferowanych w postępowań i u prowadzonym przez zamawiającego i oparciu się w lej kwestii jedynie na twierdzeniach zamawiającego. Na wstępie należy roztożnić kwestię stanu finansów konkretnego podmiotu i kwestię dochodowości danego przedsięwzięcia, l-akt, że dany podmiot ponosi stratę w danym roku obrotowym nie może bowiem świadczyć aiitomHlyezrhe o bmku dochodów z konkretnego zamówienia, gdyż o ostatecznym wyniku finansowym (zysku lub stracie) decyduje taiok.wtiłt działalność i. Wyciąganie konsekwencji o opłacalności zamówienia że stanu finansów danego podmiolu jest całkowitym nieporozumieniem. Może się bowiem okazać, że z konkretne zamówienie przynosi dochód lecz pozostała działalność generuje sLrjt.y skutkiem czego wysląpi mimo wszystko ujemny wynik finansowy danego podmiotu. W związku / lym Krajowa Izba Odwoławcza słusznie nie uwzględniła wniosku dowodowego skarżącego o przeprowadzenie dowodu z raportu NIK. Powyższe okoliczności uzasadniają również oddalenie wniosku dowodowego przez Sąd Okręgowy, gdyż stan finansów PKP CARGO nie stanowi dowodu na okoliczność zastosowanych cen w przedmiotowym ziirnówieniu.

Na marginesie należy tylko podnieść ; że skarżący w uzasadnieniu .hkąrgi wykazał się troską o stan finansów PKP CARGO wskazując, że stosowanie tak niskich cen przez PKP CARGO nie pozwali ua spłacenie jogo zadłużenia, tym niemniej okoliczność m nie ma znaczenia dla kwestii zaproponowanej ceny przez PKP CARGO.

Przechodząc dó oceny zarzutów naruszenia prawa materiałnega, Sąd Okręgowy uznał, ±c nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art 22 ust. 1 pkt 3, art. 22 usl- I pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 uraz art HO ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprze?, dopuszczenie przez zamawiającego do udżiałti w postępowaniu oraz dokonanie wylłoru oferty PKP Cargo S.A., mimo tegn że z załączonej do oferty PKP Cargo S.A. opinii bankowej oraz sprawozdań finansowych wynika, żc wykonawca ten nic spełnia wymogu pozostawania w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, a tym samym podlega wykluczeniu z pusiępowania , w sytuacji zaś dopuszczenia PKP Cargo S.A. do udziału w puslępowaniu zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę tego wykonawcy zwlaszczżiże dokumenty te są niezgodne z dyspozycją pkt 5.4.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia , co narusza jednocześnie przepisy § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakieh może zadać zamawiający od wykonawcy, oraz fonu, w jakich te dokumenty mogą być składane. ' -

Jak wynika z punktu 5.4.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej upewniającej wy konanie zamówienia tj wykonawca musi mieć dostęp do środków finansowych Sub zdolność kredytową, w wysokości minimum 30 000 000 zł. , potwierdzaną przez bank, w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy", Jak wynika z opinii bankowej datowanej na 9 listopada 2009 r. PKP CARGO znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, która zapewnia jej środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie 30 000 000 zJ (k. 56 oferty PKP CARfiO). Z uzasadnienia skargi wynika, ii skarżący wskazuje, że zamawiający musi ocenić sytuacje finansową ekonomiczną wykonawcy , a do tej oceny służą dwie informacje, & mianowicie ile środków posiada wykonawca oraz jaka jest jego zdolność kredy to™. O ocenie skarżącego opinia sporządzona przez U RE BANK odnośnie FKF CARGO żadnej z takich informacji nie zawiera. W tym miejscu należy zauważyć, że punkt 5.4.2. -SIWZ zawiera spójnik Jub", który w języku potocznym wyraża możliwą wymienność albo wzajemne wyłączanie się zdań równorzędnych Juh części zdań (zob. Słownik języka polskiego pod redakcją Mirosława Szymczaka, Wydawnictwo Naukowe PWN SA Warszawa 1995, tom 1 str. 28 i tom 2 str. 51 za uzasadnieniem uchwały Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Iżba Cywilna z dnia 9 września 2008 r. III CZP 31/2008). Tak więc już językowa wykładnia powyższego warunku wskazuje, iż SIWZ nic wyr laga aby opinia bankowa spełniła łącznie oba warunki w postaci wykazania posiadanych środków i zdolności kredytowej. Gdyby tok miało być użyty zostałby spójnik „i", O tle można zgodzić się ze skarżącym, że przedmiotowa opinia nie wskazuje środków finansowych posiadanych przez PKP CARGO, o tyle nie można uznać, żc nie zawiera danych dotyczących zdolności kredytowej. Skarżący stwierdził, że opinia nie wskazuje, aby PKP CARGO posiadało zdolność kredytową, a zawiera ocenę sytuacji finansowej PKP CARGO. W tym miejscu należy' na marginesie zauważyć, że bank zdolność kredytową ocenia właśnie ni podstawie syf uncji finansowej danego podmiotu. W ocenie Sądu Okręgowego opinia bankowa wskazuje, właśnie żc PKP CARGO posiada zdolność kredytową w kwocie 30 000 000 zł. Mało tego, opinia ta w Istocie zawiera uzasadnienie tak ustalonej zdolności, gdyż wskazuje, Ze bank ocenę zdolności kredytowej opart właśnie na sytuacji ekonomicznej i finansowej PKP CARGO.

W tym miejscu nabży również odnieść się jeszcze do zarzutu znajdującego się w uzasadnieniu skargi jakoby opinia bankowa została podpisana przez osoby nieuprawnione. Przcdmiotowa opinie podpisali Krzysztof Magtiuski legitymujący się pełnomocnictwem nr 12/06 (k. B.l oferty PKP CARGO) i Katarzyna Borowska (k, 8.3 oforty PKP CARGO). Skarżący argumentował ptzy tym, że uprawnieni oni byli do podpisywania otert, listów intencyjnych oraz innych ćokumentow zawierających zobowiązania majątkowe lub mogące skutkować powstaniem zobowiązań majątkowych, a do tej kategorii nie można zaliczyć wystawiania opinii bankowych. Należy zauważyć, że skarżący ograniczył się w przytoczeniu zakresu powyższych pełnomocnictw jedynie do części dla niego korzystnej. Pominął jednak, Ze pełnomocnictwo dotyczyło również m.in, podpisywania dokumentów w sprawach związanych z obsługą klientów kojpoiacyjnycli, a także podpisywania pism i dokumentów nie zawierających żobowiąrań majątkowych banku. W ocenie Sadu Okręgowego tak ogólnie określone pełnomocnictwo obejmuje również wydawanie opinii bankowych, gdyż trudno przyjąć, aby w takiej sytua-ji pełnomocnictwo zawierało kazili styczne określenie wszystkich czynności , do których umocowani są pełnomocnicy banku.

Me możnrt uwzględnić również lej części zarzuiu. w której skarżący podnosi, i?. sprawozdania finansowe PKP CARCiO wskazują, żc podmiot ton spełnia wymogu pozostawaniu w odpowiedniej sytuacji iinansowej i ekonomicznej. W pierwszej Kolejności skarżący zarzucił brak podpisu osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Tak postawiony zarzut jest całkowicie bezzasadny, gdyż skarżący w żaden sposób nie wykazał, i Z taki podpis rzeczywiście się nie znalazł na tym dokumencie. Każde sprawozdanie finansowe zawiera kilka podpisów i trudni? sądzić, że wśród nich nie znajduje się podpis osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, Skarżący stawiając Laki zarzut nie wykazał ,że w PKP CAR CtO osobą taką jest osoba , która nic wchodzi w 7 skład zarzadu tejże spółki . Przeciwnie za przyjęciem prawidłowości sporządzonych sprEtwozdari finansowych przemawia jak zasadnie zauważyła do już Izba w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia natomiast kilka opinii biegłych rewidentów, którzy przecież podlegają odpowiedzialności karnej (art. 7b ustawy o rachunkowości) za niezgodną ze stanem faktycznym opinię o sprawozdaniu Finansowym. Z żadnej opinii nie wynika, aby sprawozdania finansowe były dotknięte Lak kardynalnym błędem jakim jest brak podpisu osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Należy jednak jeszcze raz podkreślić, żc skarżący nic wykazał. Elby sprawozdania finansowe nie zawierały takiego podpisu, natomiast trudno wymagać, aby to PKP CARGO wskazy wało na etapie składania oferty , kto jest osoba, odpowiedzialną za prowadzenie ksiąg rachunkowych. Skarżący nie wniósł również o przeprowadzenie dowodów na okoliczność wskazania osoby odpowiedzialnej za. prowadzenie ksiąg rachunkowych i w konsekwencji nie wykazał, i?, sprawozdanie finansowe jest w tym zakresie wadliwe. Doświadczenie życiowe wskazuje natumiEisI, że osobą odpowiedzialną za sporządzenie sprawozdaniEi finansowego jest / reguły osoba odpowiedzialna za finanse lub główny księgowy. Ubocznie należy przy tym zaznaczyć, że każde sprawozdanie finansowe jest podpisane przez członka zarządu ds. Iitiuhm twych na co Krajowa Izba Odwoławcza zwracała uwagę w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (k. 125) a trudno jest uznać aby do zakresu jego obowiązków' nic wchodziła odpowiedzialność za finanse spółki a Lym samym T&k?ę za prowadzenie ksitig r<ieblinkowych z tymi finansami powiązanych . Na koniec należy zaznaczyć, że wywody Krajowej Izby Odwoławczej co do braku podpisu głównego księgowego, wbrew temu co podnosi skarżący <k. 3 36), były w pełni zrozumiale i odnosiły się właśnie do stanowisku odwołującego zaprezentowanego podczas rozprawy w dniu li marca 2010 r. (k. UKł).

W dalszej części zarzutu skarżący podniósł, że sprawozdanie finansowe za 2007 i. nie zostało podpisane również przez członka zarządu Remigiusza Adamiaka, W ocenie Sądu Okręgowego zarzut len je&l niezasadny , a powyższe wy wody związane z opiniami biegłych rewidentów zachowują w tym względzie swoją aktualność. Tym niemniej należy dodatkowo zauważyć .żc w Lym ^krewie wobec oddalenia wniosku dowodowego skarżącego ta okoliczność nie została w ogóle przez niego wykuzŁuia . Okoliczność ta nie została także wykazana przy pomocy powyższego wniosku dow r odowcgo . Hipotetycznie nawet howlcm gdyby przyjąć ,żo wniosek dowodowy ndruieiziiey się de odpisu z. KRS zuslul przez skarżąceco zgłoszony 7 prawidłowo i Sąd Okręgnwy hy dopuści! dowód z tego dnkumenru i Luk jak wynika z tęgo odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego z 2009 r. fk. 310) Rcririgiusz Adamiak był członkiem rady nadzorczej PKF CARGG delegowanym jedynie na 3 miesiące do wykonywania czynności członka zarządu. Wpis w tym zakresie do rejestru został dokonany w dniu 2) stycznia 200 S r. jednakże trzeba m i eć na względzie w tym zakresie wpis ten nic miał charakteru konstytutywnego f a jEdynic deklaratoryjny . Skarżący tym samym nie wykazał ,żs w dacie sporządzenia spornego sprawozdania finansowego osoba la w dalszym ciągu pozostawała członkiem tego organu zobligowanym do podpisania tegoż dokumentu , Zestawienie powyższego wpisu w KRS z 2QD8 r.{ ale bez jednoczesnego wykazania okresu . w którym osoba ta faktycznie pełniła funkcję w zarządzie PKP CARGO ) z dalą sporządzenia sprawozdania finansowego za rok 2007 r, nie powoduje ,że odpis z KRS potwierdza jak ebee tego skarżący zasadność tego zarzutu.

Przechodząc do kolejnego zarzutu skarżący wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez nic odrzucenie oferty PKP Cargo S,A., która zawiera rażąco niską cerę. W ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten nie zasługuj: na uwzględnienie, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo oceniła, żc Cena zaproponowana przez PKP CARGO nic jest rażąco niska. W tym miejscu należy odwołać się do wyżej poczynionych ustaleń i przypomnień, że wartość szacunkowa zamówienia została przeszacowana (zawyżona), o czym świadczą ceny zaoferowane przez wszystkich wykonawców. Okoliczność ta zdaniem Sądu przemawia za przyjęciem, 2e cena zaoferowana przez PKP CARGO jest niska Iecz nie rażąco niska. Jak wynika z zestawienia oferty PKP CARGO z DD Schenker jest ona niższa jedynie o ok. 10% a w stosunku do oferty Frcłghtlincr o ok, 30 %, a to nic pozwała uznać, że cena jest rażąco niska tym bardziej jeśli wsźmic się pod uwagę przedmiot zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego wyjaśnienia PKP CARGO złożone w trybie art, 90 ust. 1 ustawy PZP uzasadniają przyjęcie przecz Krajową Tzbę Odwoławczą, iż cena zaoferowana przez wykonawcę nic była rażąco niska. Przede wszyslkim należy zauważyć, że PKP CARGO w tych wyjaśnieniach wskazał j, iż na wysokość ceny wpłynęły okoliczności związane samym zamówieniem. Wyjaśnił, i>; zaoferowanie tak niskiej ceny było związane z wielkością zamówienia, czasem trwania umowy i stosowaniem zwartych składów. O wielkości tego zamówienia świadczy fakt, /e stanowi ono niemal połowę zamówień wykonawcy z lat 2006- 2008 kiedy to dostarczał węgiel do trzEĆh kopalni. W tej sytuacji Sąd Okręgowy uznał za zasadny argument, że lak duże zamówienie pozwalało zastosować niższą, konkurencyjną, ale i dochodową cenę (efekt popytu). Okoliczności te wprawdzie odnoszą się do wszystkich wykonawców, ale uzasadniają niższą cenę w' stosunku do innych zamówień. Nie bez znaczenia jest również doświadczenie PKP CARGO w realizacji tego typu zamówień. Wobec bezzasadności zarzutu rażą:o niskiej ceny, nie' było możliwości odrzucenia oferty PKP CARGO z (ego powodu.

Ostatni zarzut dotyczył naruszenia art, 7, art. 8, art. S9 ust. ] pkt i i 3 ustawy PZP poprzez uniemożliwienie skarżącemu skorzystania zc środków ochrony prawnej przejawiające się w zastrzeleniu jawności informacji, których zastrzeżenia PKP Cargo nie mogła żądać, tj. zestawienia ilości lokomotyw i wagonów posiadanych przez PKP Cargo oraz odpowiedzi PKP Cargo nu zapytanie o elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a zamawiający takiego zastrzeżenia nie miał prawa zatwierdzić, czym skarżącemu utiiemożliwioro również udział w postępowaniu na równi z innymi wykonawcami, a zamawiający powinien ofertę taką odrzucić.

W ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten jest oczywiście ńiezasśiłny, gdyż skarżący miał możliwość zapoznania się z dokumentami odtajnionymi przez, jak sani przyznał, okres dwóch dni tj. 24 (wigilia) i 28 grudnia , a jakiekolwiek uLrudntenia kadrowo po stronie skarżącego nic usprawiedliwiają jeco zaniedbania w tym zakresie. Jak wynika z ad. 1 urt. 1 pkt I) i tri) oraz ust. 2 ustawy z dnia 1S stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz.U. z 1951 Nr 4 poz. 28 ze zm.), dniami wolnymi od pracy są 25 i 26 grudnia oraz niedziele (w przedmiotowej sprawie był to 27 grudniu). Mając na uwadze powyższe skarżący miał możliwość zapoznania się z dokumentami, która jednak ewidentnie zlekceważył, gdyż znajac wagę zamówienia móg! już 24 grudniu 2009 r. (wigilią która nie jest dniem wolnym od pmcy) zapoznać się Z dokumentami. Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dniu 21 października 2005 r. LLl C/l’ 74/2005 dotyczące konsekwencji bezzasadnego znstizeżenia zakazu udostępniania informacji. Jak wynika z uzasadnienie powyższej uchwały, negatywna weryfikacja przez za mawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki u stawowej przesądzającej o skuteczno ie i dokonania zastrzeżenia zakazu udoslępniania informacji. (brak podstaw do uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa) nie przesądza o niezgodności olerly z ustawą, a dowodzi jedynie Iłez,skuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W koriśćkweticj i oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnię także i te inlórmacie, klórc oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania. Podsumowując należało uznać, że chociaż PKP CARGO bezzasadnie-^ zastrzegło zakaz udostępniania informacji zawartych w dokumentach, które jednak następnie zamawiający ujawnił to już brak zapoznania sicz nimi przez skarżącego wynikał jedynie tylko i wyłącznie z jego zaniedbania. W konsekwencji oferta PKP CARGO nie jest niezgodna z ustawą i nie sumowi czynu nieuczciwej konkurencji a zatem nie było podstaw 7 do jej odrzucenia na podstawce arr. 89 ust. 1 i 3 ustawy PZP.

Z tych wzgliyłów i na podstawie art. E 98 ust. 2 uslawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu dolychóżasowym Sąd Okręgowy oddalił skargę.

Rozstrzygnięcie u koltach postępowania w postępowaniu wywołanym wniesieniem przedmiotowej skarg uzasadnia przepis arl. 98 kpe i 99 kpe w zw. z art. 108 kpe oraz. art. 198 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych . _______

15