Wyrok VI Ga 48/10 z 10 maja 2010 r.

Uzasadnienie

Zamawiający - PGc Elektrownia Turów 5. A. w Bogatyni wszczęła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „ Modernizacja i rozbudowa Zakładu Produkcji Sorbentu w Bogatyni 71 . Ogłoszenie o zamówieniu zoEtało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr 2009/S 44- 064464 z dnia 6.03.2009r, Postępowanie było prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnła 29.01.2004r. Prawe zamówień publicznych

(Dz.U. z 2007r. Nr 233, poz. 1655 ze zm.)-

W dniu 9,12.2009r, lamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku postępowania . Za ofertę najkorzystniejszą uznana została oferta Przedsiębiorstwa Budowy Pleców Przemysłowych ,Ptec-Bud n Wrocław spółki z o.o. we Wrocławiu.

W dniu 13.12.20O9r. wykonawcy wspólnie ubiegający, się o zamówienie ;

Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EG BUD” spółka z o.o. w Bogatyni oraz Wiłlians Palent Crusher & Pulverizjer Company złożyli protest, który zamawiający oddalił w dniu 58,12-20091.

Wykonawcy wspólni* ubiegający się o zamówienie Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD" spółka z o.o. w Bogatyni oraz Willians Patent Crusher & Pulverizer Company w dniu 6.01.2010r. wnreśli do Prezesa Urzędu Zamówięr Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.

Odwołujący zarzucili, że wybór najkorzystniejszej oferty narusza art, 69 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazali, Że oferta Spółki Piec-Bud powinna zostać odrzucona z powodu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zachodzi bowiem brak zgodności terminów zawartych w wykazie etapów odbiorów i płatności oraz harmonogramie realizacji prac. Dodatkowo Spółka PieoBud w wykazie podstawowy^ urządzeń zaoferowała sprężarki o parametrach innych niż opisane w Programie Funkcjonalni zytkowym. określającym przedmiot zamówienia. Zgodnie z tym dokumentem ciśnienie nominalne na tłoczeniu sprężarek winno wynosić 5 bar. Zaproponowane przez Spółkę Piec-Bud sprężarki rie wypełniają tego wymogu, bowiem regulacja ciśnienia na tłoczeniu spiżarek Ceniąc C95O-C155MX3 zawarte jest pomiędzy 0,5 bar.

Odwołujący zarzucili też, ż& oferta Spółki Piec-Bud narusza zapis pkt

5.17.1. Programu Funkcj on a In o-Użytkowego. Wykonawca ten zaproponował bowiem zastosowanie 4 sprężarek zamiast 3 o odpowiedniej wydajności, co jest niezgodne z ppkt c) wymienionego zapisu PFU, Takie rozwiązanie wymusi bowiem dokonanie głębokich zrman rozdzielni. a zamawiający oczekiwał zmian niezbędnych.

Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającej przystąpił Piso Bud Wrocław Sp. z o.o..

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 12.02.201Or. oddaliła odwołanie i kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ;Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD spółkę z o.o. oraz Williams Patent Crusher & Pulverizer Company.

W zakresie zaizutu odnoszącego się do harmonogramu prac oraz wykazu odbiorów i płatności Izba ustaliła następujący stan faktyczny;

1. Zamawiający określi) charakter harmonogramu prac m. in. w pkt 5.1.3

Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej; PFUJ. PFU został sporządzony w dwóch wersjach. Za obowiązująca wersję strony zgodnie uznały wersję późniejszą, operującą w pkt 5.1.3 pojęciem „harmonogram wstępny" (we wcześniejszej wersji użyto pojęcia „harmonogram ofertowyZ postanowień pkt 5.1.3 a) PFU wynika, że harmonogram wstępny, który należało dołączyć do oferty będzie uszczególawiany na etapie realizacji umowy: zgodnie z pkt 3,1,1 PFU harmonogram realizacji prac oraz wykaz odbiorów i płatności jest częścią przedmiotu zamówienia (sporządzenie harmonogramu nastąpi pc podpisaniu umowy).

2. Zamawiający zamieści! wzór wykazu odbiorów i płatności do SIWZ (załącznik nr 5) natomrast nie zamieścił w SIWZ wzoru harmonogramu prac (załącznik nr 4), a jedynie wzmiankę, że ..niniejszy harmonogram należy sporządzić w formie wykresu Gantta", Brak również w SIWZ innych wskazówek co do formy graficznej i wymaganej dokładności harmonogramu realizacji, który ma zostać załączony do oferty.

3. W ofercie Piec-Bud Wrocław spółki z o.o. zamieszczono 2 dokumenty: harmonogram realizacji w formie graficznej, przedstawiający terminy realizacji poszczególnych czynności (strona 6 oferty) i wykaz odbiorów i płatności, w którym w tabeli wskazano terminy realizacji (miesiąc i rok) wykonania poszczególnych czynności i kwoty netto należne za ich wykonanie (strona 7 oferty). Czynności wymienione w harmonogramie nie pokrywają się wprost z czynnościami z wykazu odbiorów i płatności.

Krajowa tzba Odwoła'wcza uznała zarzuty odwołujących za nieuzasadnione.

Stwierdziła- że oferta Spółki Piec - Bud odpowiada SWIZ . Wykaz odbiorów i ptatnośd miał jej zdaniem stanowczy charakter tytko w zakresie wysokości kwot przewidzianych za realizację poszczególnych prac. Wynikało to z oświadczenia zamawiającego, że w tracie negocjacji wykonawcy zostali poinformowani o znaczeniu omawianego dokumentu. Zamawiający wskazywał wówczas , zamieszczone w wykazie odbiorów I płatności nie będą mogły być przemieszczane między poszczególnymi pozycjami a jedynie uszczegóławiane w ramach danej pozycji. Wykres ze strony 6 oferty Spółki Piec-Bud Izba uznała za uproszczoną formę Gantta [uwzględniano w nim podział projektu na poszczególne zadania, oraz rozplanowanie ich w czasie). Wskazała, że wykres jednak jest na tyle uproszczony, że nie sposób z niego odczytać dokładnie wszystkich terminów realizagt. Skład orzekający powziął wątpliwość, na ile „treść" harmonogramu w formie graficznej - co do którego, z kontekstu pośtanowieh SiWZ można wnosić., ze faktycznie jest on projektem załącznika nr 6 do przyszłej umowy - może być oceniana pod kątem zgodności treści oferty treścią SIWZ - skora zamawiający z góry zastrzegł, że rzeczywisty harmonogram frsdzie ustalony po podpisaniu umowy, a harmonogram , który ma być dołączony da oferty wyraźnie nazwał w PFU „wstępnym". Izba uznała, że zamawiający prze wid zia- ostateczno sformułowanie harmonogramu dopiero w ramach realizacji przedmiotj zamówienia. Dokument ten miał zostać dostosowany do okoliczności znanych w momencie jego sporządzania i ustaleń poczynionych już przy wykonywaniu zadania , W kontekście podnoszonego przez odwołujących zarzutu , w związku z informacją zawartą na stronach 6 i 7 oferty Spółki Piec-Bud, Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że treść oferty Spółki Piec-Bud nie jest sprzeczna z S1WZ-

Izba nie uwzględniła również drogiego zarzutu podnoszonego przez odwołujących odnoszącego się do sprężarek. Uznała, eż przystępujący zaoferował sprężarki zgodne z wymaganiami zamawiającego. Wynikało to jej zdaniem z oświadczenia (wiedzy) zawartego w informacji przedstawiciela firmy Ingersołl-Rand, załączonego do przystąpienia do odwołania, w której wskazano parametry sprężarek typu Cantac C05O-C155WX3, Opis zawarty w przedmiotowej informacji świadczył, zdaniem Izby, że sprężarki zaoferowane przez Spółkę Piec-Bud spełniają wymogi

SIWZ. Jzba zauważyła, że odwołujący opierali swoje stanowisko na wskazywaniu cEch sprężarek typ Centac C950 - C140PJX3. Natomiast przystępujący w ofercie zaoferował sprężarki typu Centac CSbu - C1ó5MX3 {strona 4 oferty, pozycja nr 4 załącznika nr 2) . Przedstawfone przez strony stanowiska dotyczyły więc innych modeli sprężarek

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła też poglądu odwołujących, co do negatywnych konsekwencji ekonomicznych zastosowania przez przystępującego 4 sztuk sprężarek powietrza transportowego. Oferta Spółki Piec-Bud , nawet z zastosowaniem „nieekonomicznych^ sprężarek i tak była bowiem o ok. 7 min złotych tańsza od oferty odwołujących.

Od powyższego wyroku skargę wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD" spółka z o.o. w Bogatyni oraz Williams Patent Crusher & Puh/erizer Company .

ZarzuciJi oni : naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 69 ust. 1 pkt 2 pzp ; co doprowadziło do uznania, że treść oferty „PIEC-BUD" Wrocław Sp. z o.o. odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy z ustalonego przez KIO w sprawie stanu faktycznego wynikało wprost, że treść tej oferty w zakresie oferowanych terminów rozpoczęcia i ukończenia poszczególnych zakresów prac oraz terminów odbiorów i płatności jest wewnętrznie sprzeczna a sprzeczność ta powoduje jej niezgodność z SIWZ polegającą na niemożności sporządzenia stosownie do pkt 5.1.3.a i c PFU odpowiednio harmonogramu i wykazu jak też zweryfikowania czy „PIEC-BUD" Wrocław Sp. z o.o. oferuje wykonanie zadania w wymaganym 24 miesięcznym terminie oraz że oferta ta spełnia wymogi dotyczące sprężarek. Skarżący domagaEi się rozpoznania skargi w granicach wszystkich zarzutów protestu , tj. naruszenia przez zamawiającego ;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp w zw. z art. 7 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PIEC-BUD" Wrocław Sp. z o.o. z powodu tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

- art. 91 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wadłiwej (wskazanej w pkt 2 a) w sytuacji, gdy najkorzystniejszą i prawidłową jest oferta skarżących;

- art. 7 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy oferty „PIEC-BUD" Wrocław p. z o.o. której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówieniu co odbyło się z naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania pod miotów biegających się o zamówienie.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wnieśli o zmianę w całości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej fłoprzez;

- ustalenie, że oferta .PIEC-BUD" Wrocław Sp. z o.o, nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przez to podlega odrzuceniu na podstawie art B9 ust. 1 pkt 2 pzp;

- ustalenie, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego , EGBUD Sp, z o.o. i Williams Patent Crusher & Pulverizer Company;

- zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje;

Skarg a jest bezzasadna.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu zamawiającego , który wskazując na odstąpienie Williams Patent Crusher & Puhrerizer Company od umowy konsorcjum domagał się odrzucenia skargi . Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku. Dc skargi dołączone zostało pełnomocnictwo udzielone Przedsiębiorstwu Budownictwa Górniczego i Energetycznego ;I EGBUD spółce z o.o. w Bogatym przez Williams Patent Crusher & Pulverizer Company upoważniające Tn.in. do wnoszenie środków ochrony prawnej oraz reprezentowania w postępowaniach toczących się na skutek złożenie tych środków. Pełnomocnictwo to nie zostało wypowiedziane. WiHians Patent Crusher & Pułverizer Company nie cofnął też złożonej w jego imieniu skargi. Uznać więc należało, że obaj wykonawcy byli nadal zainteresowani korzystnym dla siebie rozstizygnięciem postępowania c udzielenie zamówienia.

Będący przedmiotem oceny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nie narusza przepisów wymienionych w skardze. Zaizuty zgłoszone w tym przedmiocie są chybione. W istocie sprowadzają się one do obrazy art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z 29.01,20Q4r. Prawo zamówień publicznych ( zwanej dalej pzp). Podnoszone naruszenia innych przepisów stanowią jedynie konsekwencje nieprawidłowego , zdaniem skarżących, przyjęcia przez zamawiającego oraz Krajową Izbę Odwoławczą, że oferta PieoBud Wrocław spółki z o.o. odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaniechania odrzucenia tej oferty. Zasadnie wywodzą. skarżący, że harmonogram rzeczowo-finansowy zwykle jest ważnym elementem oferty i ma znaczenie dla zamawiającego , szczególnie gdy poszczególne etapy robót mają być rozliczane etapami i środki na finansowanie zamówienia mają być sukcesywnie pozyskiwane. Jednakowoż każdorazowo charakter tego typu dokumentów powinien być badany w kontekście konkretnego zamówienia i ustalonych do niego warunków zawartych w SIWZ. W sprawie zamawiający zamieścił wzór wykazu odbioru i płatności, przy czym w czasie negocjacji poinformował wykonawców o znaczeniu lego dokumentu. Wskazał mianowicie, Ze kwoty w nim ujęte nie będą mogły być przemieszczane pomiędzy pozycjami, a jedynie uszczegółowiane w ramach danej pozycji. Wynika z Lego jasno, że istotne znaczenie miała wartość poszczególnych etapów robót, co jest uzasadniane zamierzonym sukcesywnym rozliczeniem prac i koniecznością wcześniejszego zaplanowania wydatków z tym związanych. W tym zakresie przedstawiony przez Spółkę Piec-Bud wykaz odbiorów i płatności spełnia stawiane temu dokumentowi wymógł. Zamawiający dokonał oceny wskazanych przez tego wykonawcę terminów odbioru . Skoro je zaakceptował, to dokładna analiza dat nie jest zdaniem Sądu obecnie konieczna. Tym bardziej, że ich uszczegółowienie miaio nastąpić w trakcie realizacji umowy, co wynika wprost z zapisów PFU.

Krajowa Jzba Odwoławcza dokonała też prawidłowej oceny harmonogramu realizacji robót. Zamawiający w SlWZ nie wskazał żadnych danych dotyczących formy graficznej (oprócz ogólnego sformułowania, że ma to być wykres Gantta) ani dokładności harmonogramu realizacji prac , który miał zostać dołączony do oferty.

Nie okreśLł też wagi tego dokumentu. Dowody zgromadzone w sprawie pozwalają na uznanie, że omawiany dokument miał stanowić projekt załącznika do umowy.

Zamawiający z góry o tym przesądził używając sformułowania ^wstępny". Ocenę taką potwierdza również fakt, że ostateczne sformułowanie harmonogramu miało nastąpić dopiero w ramach realizacji przedmiotu zamówienia . Jasno wskazuje na to zapis pkt 5.1.1. Programu Funkcjonalno- Użytkowego, zgodnfe z którym w ramach realizacji umowy wykonawca miał opracować kompletną dokumentację tn.in harmonogram prac. Słusznie więc Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że dokument ten nie miaf charakteru stanowczego . Stąd niespójności harmonogramu i jego uproszczenie nie mogły skutkować uznaniem sprzeczności oferty Spółki Piec-Bud z SIWZ.

Sąd Okręgowy pocziela też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do zaoferowanych przez Spółkę Piec-Bud sprężarek. Skarżący nie wykazali podnoszonych w tym przedmiocie zarzutów. Przedłożone przez nich dakumenty stanowią bowiem ofertę firmy IngersolkRand złożoną skarżącym. Brak jest dowodu . że była ona tożsama z ofertą którą otrzymała Spółka Piec - Bud. W tym stanie rzeczy za wia^ygodne należało uznać zapewnienie przedstawiciela producenta (firmy Ingersoll-Rand}, skierowane do Spółki Piec-0ud , że zaoferowane jej sprężarki spełniają wymogi SIWZ. Oświadczenie to poparte zostało opisem parametrów zakwestionowanego przez skarżących modelu sprężarek. Trzeba też zaznaczyć, że SIWZ nie wskazywała konkretnego typu i modelu urządzeń.

Zamawiający słusznie więc podnosił, że w takim przypadku mógł on poprzestać na deklaracji wykonawców, że oferowany przez nich sprzęt spełnia warunki techniczne.

Nie miał on obowiązku każdorazowego badania parametrów technicznych deklarowanych modeli urządzeń , podanych na stronach internetowych producentów. Częste bowiem wykonawcy w ofertach poprzestająw takim przypadku na określeniu producenta i typu urządzenia, bez wskazania konkretnego modelu, który może zostać indywidualnie wytworzony, czy toż dostosowany do potrzeb zamawiającego.

Z tych względów Sąc Okręgowy. mając powyższe na uwadze datę wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczył spór, oddalił skargę na podstawie art. 193 ust.2 pzp w brzmieniu obowiązującym przed zmianą wprowadzoną ustawą z tteia 2.l2,20D9r o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórym innych ustaw { Dz.U. 2009r. Nr 223, poz. 1773} .

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania uzasadnia art. 93 k.p.c. Skarżący, jaka przygrywający sprawę winn zwrócić zamawiającemu poniesione przez niego koszty.

Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika procesowego Sąd ustalił na podstawie §10 ust 1 pkt 4 w zw. ż §5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych albowiem określony w nim rodzaj sprawy był najbardziej zbliżony do charakteru niniejszej sprawy.