Wyrok X Ga 380/09

Treść orzeczenia

wyrok X Ga 380 09202.tif

Sygn. akt X Ga 38G/09

jJ j i i’ '4 ?fr.n ’f-3- f J

W v ■■■ ■ r-

WYROK

W IM1ENTU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 stycznia 201 Qr P

Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział X Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Jacek Gołaczyński (spr.)

SSO Anna Górna

SSR (del) Rafał Cieszyński

po rozpoznaniu w dniu 7 stycznia 20 lOr. we Wrocławiu

aa rozprawie

sprawy ze skargi Województwa Dolnośląski ego-Urząd Marszałkowski Województwa Marszałkowskiego we Wrocławiu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2009r. w sprawne KTO/L’ZP/1379/09

przy udziale Newag S, A. w Nowym Sączu

I oddala skargę;

II zasądza od skarżącego na rzecz uczestnika postępowania 1200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem Okręgowym,

”.C ? gnałem

r t t i ■ 7 '■ ' . ł *

ł /

. i ■'■fS'?/ -".y- . | ^i r rr.' , vj; Lu Łolstt

„ Łolstctr.-:

■ . L . cj; rz: 1A1 i |i ■>...

■ u ' ■■. * :r.l i (Ti j.rc-L v.

fip^pZ: . : >. |,_-A'|:!

: '. r : ic'Lr; .i;-

__

Sygn, akt X Ga 380/09 Uzasadnienie Zaskarżonym wyrakom. Krajowa Jzba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu - Województwu Dolnośląskiemu - Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Dolnęśląakiega zmianę pkt. 10.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.1.2 specyfikami istotnych warunków zamówienia poprzez zastąpcie wymogu o treści: "Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na Zadanie 1 i na Zadania 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 5d miejscami siedzący mi stałymi i co najmniej jednego autobusu szynowego z napędom spalinowym z minimum 10a miejscami siedzącymi stałymi: jeśli natomiast składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę oo najmniej jednego autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi' wymogłem o treści: ,J*Sli składać będą swoją ofertę na Zadania 1 albo na Zadanie 1 i na Zadanie 2 - wówczas dggfewę co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu frakcyjnego z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum HM m«j*c-0JTii siedzącymi stałymi; jefiłi natomiast składać będą ofertę tyiko na Zadanie 2 - wówczas dostawę oa najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi". Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o kosztech postępowania obciążając- Województwo Dalnośłąskie - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego tymi kosztami,

Powyższe rozstrzygnięcie Krajowa Izba Odwoławcza uzasadniła tym, że Zamawiający - Województwo DofnoaJąskfe - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego płowadzi postępowania w sprawie udzietenla zamówienia publicznego na zakup autobusów szynowych dla Samorządu Województwa Dolnośląg kiego wg 2 zadać. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 20D4 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, nr 221, poz. 1655 ze zmianami}. W dniu 19 sierpnia 2009 roku wykonawca NE WAG SA, w Nowym Sączu wniósł protest na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, (j. pkt IJJ.2.3 ogłoszenia oraz pkt. V. 1.2 siwz.

Protestujący zarzuci zamawiającemu naruszenie art 7 i an. 22 ustawy Pzp w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej Konkurenci oraz zasadę równego traktowania wykonawców, co narusza interes prawny profeetojącago, ponieważ oprotestowane czynności zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają udział wnoszącemu protest w przedmiotowym postępowaniu.

Protestujący wniósł o zmianę pkt. JH.2.3 ogłoszenia oraz pkt. V. 1.2 SIWZ poprzez zastąpienie wymogu o treści: "JsSli ekładać będą swoją ofertę na Zadanie 1 aibo na Zadanie 1 i na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jedn&ga autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli natomiast składać będą ofertę tylko ne Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 5D

mfeiKMi sJzdzącjmi Sutym," ^"wgten, o treści.,Jeśli akladać będą swją ofene na Załap|e , ahj na Zadum. 1 I na Zadania 2 - wówza. doetewę s0 na!mnre[ j 9aneg0 pasMersk * go

z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i «, najmmąj jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum IDO miejscami siedzącymi stałymi, jeśli natomiast składać beda otortę tylko na Zadanie 2. wówczas dostąp co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu iralayinego z mm,mam 50 miejscami siedzącym, stałymi". W uzasadnieniu protestujący podnidsf iz warnnk, udziału w postępowaniu winny być zgodne z podmiotem zamówienia. Zsmawisjaay może zadać doświadczenia w wykonaniu dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem pizedmiotoad zamowjsnH. W doktnjnle przyjmuje się, iz zalecenie to należy rozumieć w ten sposób te dostawa ts^eam^ó mdząlu, to dostawą należąca do tej samej grupy zgodnie z deliniojami zwartymi we Wspdtnym SkMtiku Zamówień . CPV (Emir Norek, TVuwo zamówień publicznych Komentam' komentarz do art 22>. w orzecznictwie sądów pmyjęte zostało, ,z zauwiejący nie może u,tanaw“c popn-ez wprowadzanie dodatkowych zastrzeżeń ponad detneję CPV (tak m. in. w wyroku Sadu Okręgowego w Szczecinie z dn. 20.fl3.2MSr.. Vłil Ga 561®) w szczególności zaś nie «t uprawnzsnimn Żądanie wykszanis ulg wykonawców doświadczeniem w dostawach identycznych zprzecfmatem zamówienia, a jedynie odpowiadających Im swoim rodzajem

Stonowtsko to uzasadnione jest tym, iz zgodnie z przepisami uatawy Pzp zamawiają mc« żądać wykazania doświadczeniem niezbędnym dla wykonania przedmrbtu zamówienia

mawiający nie jest uprawniony do dowolnsgo kształtowania wymogów dotyczących udziału

w postępowaniu. Zamawiający uprawniony Jest jedynie do wprowadzenia wymogów eliminujących

postępowania podnuoty. MOre zamówienia „ia będą w stenie wykonać z powodu braku niezbędnego doświadczenia.

Tymczasem, zdaniem protestującego, zamawiający wprowadził dętej idące ograniczenie StMczanie to polega na dodaniu wymogu wykazania się dostawami ściśle określonego lypu pojazdów szynowych, podczas gdy z kodu CPV (3Z62M0SJ wynika Jedynie, iz radzą] „raerjumu zamówienia dotyczy dostaw taboru kolejowego, bez wskazania konkretnych typów tegoż babciu Opmez takie dzralanre Zamawiający eliminuje z postępowania m. in. protestującego, który posiada doświadczanie w dostawca pasażerskich pojazdów tmkcymyoh. w tym również o znacznie większym

stopniu Skomplikowania technicznego niz autobusy szynowe, jednakże nie identycznego z przedmiotem zamówienia.

Protestujący stwierdził ŹQ wprowadzone przez zamawiający ogrzania nie

.najdują jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienie. Otóż autobusy szynowe nie stanowią pmduktu na tyle specyficznego, aby wymagać od dostawców doświadcza akurat w dostawach tego typu Pojazdów. Pojazd ten Jest jedynie jednym z typów pasażerskiego pojazdu trakcyjnego (tj. Pofazdu posiadającego własny napęd). Innym typem, jakkolwiek co dę zasady konstrukcji bardzo zbJIzcnym, są np. eWryczne zespoły trakcyjne (E2T). których dostawcą jest protestujący. Różnica pomręflży tymi pojazdami polega głównie na tym, że EZT jest pojazdem większym (z możliwością przewalenia większej niz autobus szynowy liczby pasażerów), o prodkościech eksploatacyjnych często znacznie przewyższających te stosowane w autobusach szynowych Z tych fei względów

wymagania technologiczne dla producentów EZT aa znacznie wyższe niż dla producenta autobusu szynowego.

Wprowadzenie zaproponowanej przez protestującagD zmiany postanowień ogłoszenia o?ez

SIWZ 7 Jednej strony umożliwi udział w postępowaniu wykonawcy posiadającemu doświadczenie w dostawach pasażerskich pojazdów trakcyjnych, z drugiej zaś chronić będzie Interes zamawiającego poprzęz wyeliminowania wykonawców, którzy nie dostarczyli odpowiednio dużych jak i nie posiadających własnego napędu pojazdów.

W świetle powyższego protestujący stwierdzą iż poprzez 'wprowadzenie oprotestowanego wymogu zamawiający eliminuje z kręgu wykonawców te podmioty, która posiadają doświadczenie niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia (a nawet posiadają doświadczenie niezbędne dla realizagi bardziej skomplikowanych technicznie pojazdów szynowych). jednakże nie wykonali dostawy identycznej z przedmiotem zamówienia. Działanie takie w ocenie protestującego naruszę wskazane przepisy ustawy Pzp.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.

W uzasadnieniu wskazał, iz warunki udziału w postępowaniu winny być zgodne z przedmiotem zamówienia. Warunki udziału określone przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu są zgodne z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga od wykonawców, by wykazali 3ię zrealizowaniem dostawy przynajmniej jednego pojazdu o zbliżonych pojemnościach wohec pojazdów objętych przedmiotem zamówienia, a także o określonym rodzaju napędu, co wiąża się za specyfiką rozwiązań, jakie winny być za stosowa na w pojazdach z napędem spalinowym. Dodał również, Za obowiązujące przepisy prawą uprawniająca zamawiającego do żądania od wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dostaw odpowiadających nie tylko swoim rodzajem, ale I wartością dostawom stenowiącym przedmiot zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga, hy wykonawca wykazał się jedynie dostawą odpowiadającą rodzajowo przedmiotowi zamówienia, nie wymaga natomiast by dostawa opiewała na określoną wartość. Poprzez tak określona wymogi zamawiający chce mieć pewność, że wykonawca przystępujący do przedmiotowego postępowania zajmował się uprzednio takim rodzajem tahoru kolejowego, jakim są autobusy szynowe Zmiana omawianego wymogu, czyli dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy uprzednio nie mieli do czynienia z autobusem szynowym, czyli nia zrealizowali nawet jednej dostawy tego rodzaju pojazdu kolejowego, mogłaby doprowadzić do sytuacji, w której zaoferewano by autobusy szynowe będące prototypami. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 23 lipce 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 7Q2iUĘ, stwierdziła, w jej ocenie określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wysokiego stopnia szczegółowości nie Jast sprzeczne z przepisami prawa zamówień publicznych I aktów wykonawczych. (...) W przepisach Prawa zamówień publicznych nie określono stopnia szczegółowości, z jakim zamawiający powinien opisać warunek udziału; stopień ten zależy od przedmiotu zemówienla I powinien być dostosowany do jego charakteru. (,..)nie możne uznać, że szczególne, leoz dostosowana do przedmiotu zamówienia, wymagania Zamawiającego ograniczają uczciwą konkurencje". Mię beż znaczenia jest również zobowiązanie wykonawcy wybranego do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, zgodnie 2 & 1 ust 4 wzoru umowy dla każdego z zadań, do przeszkolenia (instruktażu) pracowników przewoźnika wskazanego przez samawiąjącego z zakresu obsługi, utrzymania i konserwacji autobusów szynowych., które to

0EkDlanl& składać się będzie z części zarówno tewetycznej: jak i praktycznej. Wykonawca winian wohat (egu mleć doświadczenie wynikając* z realizacji choć jednej dostawy eutobusu szynowego. Stwierdzenia zatem, ±e (ak zminimalizowane wymogi odnowie doświadczenia wykonawców naruszają zasadę uczciwej konkurencji r równego traktowania wykonawców Jest co najmniej nieuprawnione, nie znajduje takie odzwierciedlenia w stania faktycznym. Zgodnie z prztfętą linią orzecznictwa w sprawach z zakresu zamówień publicznych, zamawiający ma prawo wymagać wykazania się wykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, Wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekęję przeszliby wykonawcy niezdatni dc- realizacji zamówienia," (Wyrok Kio z dnia 17 lipca 2009 r.. sygn. akt KFO/UZP 857/00; podobnie w wyroku z dnia 23 lipca ŻOCłfl r., sygn. akt KIO/U2P 702COS).

Protestujący podaja za jednym z komentarzy do ustawy, że dostawa tego samego rodzaju, to dostawa natożąca do tej samej grupy według klasyfikacji Wspólnego Słownika Zamówień jCPV}. Zamawiający przykładowo wskazał, iz w taj samej grupie CPV znajdują się takie produkty jak: opony do wózków inwafidzkrch. odzież medyczne, opatrunki, paski odczynnikowe, rozruszniki serca, komory hiperbaryczne, aparatura rentgenowska albuminy, płe i krew ludzka oraz organy ludzkie. Wobec tego słusznym wydaje się stwierdzenia, że posługiwanie się w spceób farmallstyczny i sztywny przyjętą mslodologią określenia rodzaju dostawy, hez odniesienia do szczegółów związanych z konkretnym przedmiotem zamówienia, nie jest właściwe.

Zamawiający podkreślił, że nie zawsze kody CPV pozwalają na wskazania wszystkich Istotnych cech przedmiotu zamówienia - najistotniejszy Jest opis dokonany przez zamawiającego. Klasyfikacja CPV pozwala na ukierunkowanie wykonawców co do wskazań związanych z przedmiotem objętym danym zamówieniem publicznym. Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest tabor kolejowy w poslaci szczególnego rodzaju pojazdów kolejowych, jakim są autobusy szynowe o napędzie spalinowym i wymaga, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się doświadczeniem związanym z tym konkretnym rodzajem pojazdów taboru kolejowego.

Protestujący stwierdził. 2a wprowadzone przez zamawiającego ograniczenia odnośnie doświadczenia wymaganego przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowa zamówienie publiczne, nie mają żadnego merytorycznego uzasadnienia, gdyż autobusy szynową nie stanowią produktu na tyle specyficznego, aby wymogi realizacji jednej dostawy tego typu stawiać. Protestujący proponuje rozszerzenie wymagań związanych z doświadczaniem do pojęcia „pasażerskiego pojazdu trakcyjnego".

Zgodnie- z przyjętą nomenklatura pojęcie ..pasażerski pojazd trakcyjny" może oznaczać lokomotywę przeznaczoną do prowadzania pociągów pasażerskich, zespół trakcyjny, wagon motorowy lub autobus szynowy. Zastosowanie tek ogólne tffffłnicji, jaką jest .pasażerski pojazd trakcyjny" uniemożliwiałoby zamawiającemu jednoznaczną ocenę, czy wykonawca jae( w stanie dostarczyć w przewidzianym czasie pojazd, którego specyfika zastała również potwierdzona w obowiązujących przepisach, m.in, w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 październrka 2005 reku w sprawie zakresu badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia dc eksploatacji typów budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1772 ze zm.). yV w, rozporządzaniu następuje wyraźne mzróżnrtnio typów pojazdów kolejowych na pojazdy trakcyjne i na pojazdy trakcyjne, w których naleZy sprawdzić warunki podróżowania pasażerów (§ 4 pkt 1 lit. u), tj. zespoły trakcyjne, wagony silnikowe i autobusy szynowe.

Zakres kontroli warunków podróżowanie, które określa przywołane rozporządzenie wyraźnie wskazuje, za Jednym z istotnych warunków jest poziom drgań mechanicznych pod względem oddziaływania na organizm ludzki i komfort jazdy. Z innych istotnych elementów podlegających kontroli należy wymienić; hałas słyszalny, mikroklimat pomieszczeń, poprawność rozwiązań decydujących o hezpfeczertstwie przewozu osób oraz poprawność rozwiązań związanych z ochroną środowiska.

Protestujący wyraża takie pogląd, iż doświadczenie w dostawach elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) Jest wystarczające, aby spełnić kryteria udziału w postępowaniu określone w SIWZ, jako że EZT to pojazdy a bardzo zbliżonej konstrukcji do konstrukcji autobusów szynowych. Według protestującej różnice pomiędzy EZT a autobusem spalinowym polegają na lym, że EZT jest pojazdem większym, o prędkościach eksploatacyjnych często znacznie przewyższających ta stosowane w autobusach szynowych.

Zamawiający nia zgadza się z powyższym stwierdzeniem, ponieważ konstrukcje pojazdów o napędzie spalinowym oraz elektrycznym (w tym EZT) są w zasadniczych elementach całkowicie odmienne, zaś elementy te mają bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo i ochronę środowiska.

Napęd spalinowy ze wglądu na pracę sifnlka spalinowego powoduje zwiększenie drgań, które wpływają na konstrukcję pudła pojazdu oraz oddziałują na warunki podróżowania pasażerów, na tory i inne ohlekty kolejowe, np. mosty, wiadukty. W przeciwieństwie do elektrycznych pojazdów frakcyjnych EZT. pojazd spalinowy musi posiadać zbiornik paliwa, którego wykonanie i umocowanie nie może powodować zagrożenia pożarowego i ujemnie oddziaływać na środowiska. W przypadku zdarzeń lub wypadków kolejowych instalacja paliwowa nie może stwarzać zagrożenia pożarowego, w tym szczególnie dla pasażerów i obsiugi. Pojazdy typu autobus szynowy o napędzie spalinowym oraz EZT różnią również inne elementy konstrukcyjne, np. sposób przenoszenia napędu, sposób chłodzenia silników, który w autobusach szynowych ze względu na zastosowanie chtodzania cieczą wymaga innej Instalacji niż w przypadku EZT, gdzfe chłodzenie odbywa śię powietrzem atmosferycznym. Protestujący pomija Jednak fakt, ze zasadniczą różnicą jest rodzaj zastosowanego napędu. Zamawiający jasno określił, że pojazd musi mleć napęd spalinowy, gdyż będzie en użytkowany na liniach niezelektryfikowanych. Ponadto określił rodzaj pojazdu - „autobus szynowy" - ponieważ trasy, na których będzie on wykorzystywany nie są limami o dużym potencjale przewozowym i zastosowanie dużych pojemnych jednostek byłoby nieekonomiczne i mało oszczędne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp zamawiający przywołał wyrokr zespołów arbitrów i KIO, w tym wyrok KIO z dnia 17 lipce 2009 reku fKIO/UZP 657/09}, wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 roku (UZPjZO/0-207/07) itp. Stwierdził też, że powołał do przygotowania i przeprowadzenia postępowe nra osoby zapewniająca bezstronność i obiektywizm oraz że przygotował i prowadzi postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

1 równe taktowe nie wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie.

Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu naruszania śrt. 22 ust,1 ustawy Pzp, Przywołał wyroki KIO z dnia 27 stycznia 2009 raku (KlOftJZP 52/09) oraz z dnia 13 maja 2G0S raku (KIO/LIZP 402/06). Stwierdził ponadto: że nie naruszył wynikającego z art. 22 ust 2 ustawy zakazu określania warunków udziału w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencją.

Pismem z dnia 9 września 2009 roku złożonym w placówce pocztowej operatora publicznego NEWAG S.A. złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Uraędu Zamówień Puhlicznych.

W Odwoismu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście. Ponadto wniósł o ewentualne wykreślenie spornego warunku udziału w postępowaniu. Jako kolejny argument na uzasadnienie swego stanowiska wskazał, IZ utrzymanie wymogu doświadczenia w takiej prałaci, jak chce to zamawiający spowoduje, iż w przedmiotowym postępowaniu będzie mógł wziąć udział jedynie wykonawca pod firmą Pojazdy Szynowe PESA S.A.

W dniu 4 listopada 2009 roku odwołujący złożył -do akt sprawy pisma procesowe z dnia

2 listopada 20D9 .raku, w ktorym ppdtrzymai dotychczas prezentowane stanowisko a ponadto wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku e zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Na podstawie dokumentacji przed miota wago postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska 3tron złozone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadna.

W pt&rwsMj kolejności Izhe ustslHa, ii odwołujący się ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Czynność zamawiającego, będąca przedmiotem protestu i odwołania, uniemożliwia bowiem odwołującemu się wzięcie udziału w postępowaniu i ewentualne uzyskanie zamówienia.

Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę I doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówfenra lub przedstawią pi sam na zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania ze mówienia.

Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynność zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie określona już w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji Islotnycr warunków zamówienia w granicach art, 22 ust, 1 ustawy - Pzp w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienie do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia ijeźell ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie j wiedzę, potencja techniczny, ekonomiczny I finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi dc wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku do niego okcrficzności skutkujące wykluczeniem z postępowania (art 24). Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozastawia zamawiającemu pewną swobodę, Jednak wyraźnym cgraniCzeniem te swobody jest nakaz przestrzegania zaśady uczciwej konkurencji, a W ZWjązku Z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienie pcdrnlotcm zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść dD próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, ze zamówienia hędżie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdalny do jego realizacji

Analiza powyższego pozwala na przyjęcie, Ifc ta do zamawiającego należy wybór jakre warunki postawić wykonawcom, aby przekonać się, czy będą oni w stenie wykonać zamówieni*. Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym rozumieć Jako potwierdzone w praktycę posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień {M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowska. W. tlzierźanowskl, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, str 115).

Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decyduje o ,niezbędności" czy „dostateczności”, o których mowa w art. 22 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp. I które natezy przypisać wykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia I z punktu widzenia zamawiającego. Zgodnie jednak z art 22 ust 2 ustawy Pzp ze mawiający nie męie naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich niezbędna minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.

W myśl § 1 ust 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 200B roku w śpiewie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz farm, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 37. pcz. SOS ze zm.) w celu potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający moZa Żądać od wykonawcy wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem r wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiot, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, 2e dostawy te zostały wykonana należycre.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż tylko wykonanie przez wykonawcę dostawy autohusu szynowego z napędem spalinowym świadczy o doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia. W szczególności nie sposób przyjąć, iż dostawa autobusu szynowego z napędem spalinowym tylko wówcza3 odpowiada rodzajem Innej dostawie, gdy przedmiotem tej drugiej jest dostawą tege samego typu pojazdu. Samo pojęcie „rodzaj" w ocenie Izby ma charakter znaczni® ogólniejszy, uprawniający do przyjęcia, ii dostawa pasażerskich pojazdów trakcyjnych odpowiada rodzajowo przedmiotowi zamówienia.

Przepisy prawne nie precyzują Jak w niniejszym przypadku należy rozumieć sformułowania odpowiadająca rodzajem" w odniesieniu do dostaw autobusów szynowych z napędem spalinowym. Zawarta w „Metym słowniku języka polskiego" pod rad. 5. Skorupką H. Auderekiej, Z. Łempickiej. Warszawa 1969 definicja określa ,rodzaj" jako „coś (ktoś) podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąć należy, Iz w przypadku zamówienia publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia {podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem etc), a nie II tylko dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne powtórzenia przedmiotu zamówi&nfa).

Zarówno autobusy szynowe, jak i elektryczne pojazdy trakcyjne to pojazdy szynowa z własnym napędem. Izba nie neguje faktu ismiema różnic technicznych i konstrukcyjnych pomiędzy pojazdami. co wynika między innymi ze złożonej przez zamawiającego Opinii z dnia 30 października 2009 roku dotyczącej specyficznych cech konstrukcyjnych i eksploatacyjnych pojazdów szynowych. Niemniej jednak pojazdy te wykazują cechy wspólne uzasadniające zakwalifikowanie Ich jako odpowiadających sobie pod względem rodzaju.

W ocenie izby określenie .spornego worunku udziału w postępowaniu może wyeliminować z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają co prawda takiego doświadczenia. jakiego wymagał zamawiający, niemniej jednak legitymują się doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów szynowych, nie mają kompetencji dc produkcji autobusów szynowych o napędzie Spalinowym w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszania art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnie 16 kwietnia 1993 reku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zarzut ten pojawił się dopiero w trafici pisma procesowego odwołującego się z dnia 2 listopada 2009 roku. Zgodnie zaś z art 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, która nie były zawarte w proteście.

Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu [zha etwlardzita naruszenie przez ze mawiającego przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, orzekła jak w sentencji wyroku stosownie do treści art 191 ust. 1a ustawy Pzp.

Zemawiejący zaskarży! wyrok Krajowej Izby Odwoławczej ogłoszony w dniu 9 listopada 2009 roku w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej, na zasadzie art. 196 ust. ustawy, zarzucał

I. naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 22 U3t. 1 pkt 2 ustawy z dni 29 stycznia 2004 r, - Prawo zamówieó publicznych poprzez Jego błędną wykładni I niewłaściwe zastosowanie, przez uznanie, Ze zamawiający określił warunki udział w postępowaniu w sposób sprzeczny z wymogami ustawy

naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 22 ust. 2 ustawy z dni 20 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych poprzez Jego błędną wykładni I niewłaściwe zastosowania, wobec stwierdzenia, że warunki udziału został określone w 3posób który może utrudniać uczciwą konkurencję,

II. naruszenia przepisu postępowania, tj. art. 1BB ust. 4 u stawy z Onia 20 stycznia 2DD4 - Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie na 3kutek uznania, ż ustalenie stanu faktycznego sprawy w zakresie zarzutów odwołania nie wymaga wiadomości specjalnych, pomimo przedstawienia przez Zamawiającego ora przywołania w treści wyroku przez KIO opinii z dnie 30.10.2009 r.. która zawiera wiadomości specjalne.

Wskazując na powyższe, na podstawie art 196 ust. 1 w zw. z art 19El ust 2 zd. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wnoszę o:

zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez orzeczenie o oddaleniu odwołania, zasądzenie kosztów postępowania, z uwzględnieniem kosztów zastępstw procesowego,

od przeciwników skargi na rzecz Skarżącego według norm przepisanych.

Powyższa zarzuty i wnioeki skargi zamawiający uzasadnił tym, ze warunki udziału w postępowaniu winny być zgodne z przedmiotem zamówienia. Takie twierdzenie jako powszechnie przyjęte i powielane w orzecznictwie. przyznane również przez przeciwnika skargi stało się podstawą do określenia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego jak i Klejowej izby Odwoławczej w zaskarżanym wyroku to .Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji Istotnych warunków zamówienia w graniCBch art. 22 ust. 1 ustawy - pzp w calu zapewniania, ze wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posada) uprawnienia do wykonania czynności objętych przedmiotem zamówienia [jeśli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę. Również zdaniem składu izby „(...} to d* zamawiającego należy wybór jakiś warunki postawić wykonawcom, aby przekonać Się, czy będą oni w Stanie wykonać zamówienie. Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym rozumieć jako potwierdzona w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień (M. Stachowiak (w.) M. Stachowiak. J. Jeżykowski, W. Dzierżanowski . Prawo zamówień publicznych Komentarz... (sir. 113}".

Mając zatem na uwadze jednoznaczne oświadczenia NEWAG o braku posiadanie doświadczania w realizacji zamówień odpowiadających przedmiotowi zamówienia stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku jest nieuzasadnione.

Jak bowiem stwierdzono, zarówno w treści odwołania i potwierdzono na rozprawię odwołujący me zrealizował dośtaiw autobusów szynowych identycznych Jak zamawianych w niniejszym postępowemu w okresie ostatnich trzech lat praed ogłoszeniem o zamówieniu. W naszym przekonaniu takie oświadczenie stanowi przyznania braku posiadanego doświadczania w zakresie realEaoji dostaw stanowiących przedmiot zamówienia.

.Skoro zatem Zamawiający respektując przepis art. 22 ust. 1 ustewy ma określić wymogi Jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o udzielenia zamówienia, a wśród nich umieszczono niezbędną wiedzę i doświadczenia wykonawcy. To poprzez takie wymagania ustawodawca załcZył. że ubiegającym się może być tylko taki wykonawca, który uprzednio już wykonywa) czynności stanowiące przedmiot zamówienia, co ma dać większą gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia."

Skoro zatem Odwołujący wprost przyznają, ze nie posiada doświadczenia w realizacji przedmiotu zamówienia ta orzeczenie Izby w zakresie dokonania zamiany postawionego pierwotnie warunku powoduje, że do udziału w postępowaniu zostaną dopuszczeni wykonawcy, którzy uprzednio nie mieli do czyrtlania ze zbudowaniem autobusu szynowego, a zatem Zamawiający w ramach realizacji umowy otrzyma produkt prototypowy, eksperymentalny.

Powyższe stoi w sprzeczności z ideą posiadania dofiwiadraerila. Jak wynika m.in. z Innego orzeczenia Sądu .Słowo doświadczeni oznacza wprawę biegłość, a takie przymioty można zweryfikować skarżonym warunkiem, który wymaga od potencjalnych uczestników doświadczenia nabytego przy wyprodukowaniu minimum 14 ETZ [wieloczłonowych} w okresie ostatnich 3 lat, a więc w Ilości objętej zamówieniem. Brak lakiego warunku powodowałby, Ze wnioski o dopuszczenie do udztełu w przetargu ograniczonym składałyby fimny, które nie mają doświadczania lecz wiedzę i potencjał wykonawczy powodując, ze eliminacja braku doświadczenia dokonywana by była dopiero na etapie zapraszania do zhoZenia ofert" (w mniejszym postępowaniu na atapie realizacji zawartej omowy - przyp. autora). Galaj Sąd w tym samym wyroku „Zdaniem Sądu Okręgowego Zamawiający, a więc płatnik zamówienia ma prawo, bez naruszanie ustawy Pzp ustalić takie kryteria dta uczestników przetargu ograniczonego, aby brały w nim udział Firmy gwarantujące wykonanie zamówienia na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach bez względu czy są Firmami Krajowymi czy też nie. Jedną z takich gwarancji jest posiadane doświadczenie pctełicgetnega wykonawcy Zamówienie, a które w niniejszym przypadku może być wykazane jedynie dotychczasową produkcją przedmiotu zamówienia. (...) Ustalenia Zespołu Arbitrów, że Zamawiający winien tak skonstruować warunki dopuszczania do składania wniosków o dopuszczania do przetargu, eby mogły ubiegać się o zamówienie również Firmy produkująca produktu podobne do przedmiotu zamówienia celem poszarzenia warunków konkurencyjności nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Przedmiot zamówienia stanowi produkt technologiczny i dopiero jego seryjna produkcja daje podstawy do ustalenia, że produkt ten zostai wyprodukowany warunkach popartych doświadczeniem produkcyjnym". Wskazać należy, źe również przedmiot niniejszego zamówienia do produkt technologiczny. „Brorac pod uwagę cechy konstrukcyjna, cechy eksploatacyjne oraz wymagania dotyczące ochrony środowiska naturalnego należy stwierdzić, źe zarówno autobusy szynowa (oparte ne wózkach jednoosiowych) Jak i wagony motorowe (zwane potocznie autobusami szynowymi) stanowią specyficzną grupę pojazdów szynowych. Szczególną cechą tych pojazdów - odróżniającą je od ETZ (Elektrycznych 2sspołów Trakcyjnych) jest sposób napędu. Napęd spalinowy z przekładnią hydrodynamiczną oraz wałami pędnymi i przekładnią główną {kątową) zasadniczo różni się od napędu elektrycznego lub napędu spalinowego z przekładnią elektryczną. To, Ze któryś z producentów ma duże doświadczenie w dziedzinie budowy elektrycznych zespołów frakcyjny eh (ETZ) nie oznacza, że potrafi wykonać autóbue szynowy z napędem spalinowym."

Stanowisko Izby je&t zatem tym bardziej dziwne. Ze przyjęta w poczet dowód opinię przedstawioną przez Zamawiającego sporządzoną przez profesorów Politechniki Wrocławskiej z Instytutu Konstrukcji i Eksploatacji Maszyn przy jednoczesnym braku zgaszonych dowodów przez stronę Odwołującą z której wynikałoby ewentualne podobieństwo techniczna I konstrukcyjne Innych pojazdów, w realizacji których NEWAG posiada doświadczenia, a jednocześnie zawarcie w treści uzasadnienia wyroku stwierdzenia o podobieństwie w zakresie rodzaju obu typów pojazdów. Wskazać bowiem należy. Ze wiadomości w zakresie technicznym i konstrukcyjnym pojazdów są bez

wątpienia wiadomościami wymagającymi wiedzy ipacjalistycznej - wiadomości specjalnych, tak więc niemożliwym było uznanie podobieństwa - porównywalności autobusu szynowego i elektrycznego zespołu trakcyjnego baz powołania dowodu z opinii biegłego na tę okoliczność, a Jednoznacznego stwierdzenia ze oba pojazdy mieszczą $lę w kategorii pojazdów tego s&mago rodzaju.

W świetle stanowiska judykątury, gdy rozstrzygnięcie wymaga wiadomości specjalnych niedopuszczalne je3t pominięcie dowodu z opinii biegłych, Tak więc dla rozstrzygnięcia tej sprawy Izba winną zasięgnąć opinii biegłego. lub skoro przyjęła opinie złażoną przez Zamawiającego uznać ją jako istotny dowód w sprawie. Tak m.in. SN w orzeczeniu z dnia 16 llpca 1975 r., I CR 331/75 nlepuhl. Takie samo stanowisko prezentowane jest w następujących orzeczeniach: wyroku £N z dnia 19.12.2006 r. sygn. akt V CSK 360/06 pubt, LFX nr 23B973> wyroku SN z dnią 29.11.2006 r. sygn. akt. II CSK 245/06 pubt. LEK nr 233063. wyroku SN z dnia 26.10.2006 r. sygn akt. I CSK 166/05 publ, LEX nr 2D9297, wyroku SN z dnia 2411.1999 r. sygn. akt I CKN 223/9B publ. Wokanda 2000/3/7, wyroku SN z dnia 11.07.1969 r. sygn. akt I CR 14W69 nfepubl., wyroku SN ż dnia 9.03.1997 r. sygn. akt. LI UKN 23/97 nl&publ., wyroku SN z dnia 21.05,1997 r. sygn. akt II UKN 13V&7 publ. OSNP 4990/3/1 DO, wyroku z dnia 27.11.1974 r, eygn. akt. II CR 743/74 publ. LEX nr 7618.

Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 24 listopada 1999, śygn. akt l CKN 223/&S: .Powód z opinii biegłego z uwagi na gkładnlk w postaci wiadomości specjalnych jest dowodem tego rodzaju, iz nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową, np. przesłuchań iem świadka. Jeżeli więc zgodnie z art 275 $ 1 KPC sąd może dojść do wiadomości specjalnych ■wyłącznie poprzez skorzystanie z pomocy biegłego, to sąd dopuszcza się naruszenia aft 232 zdanie drugie KPC. skoro z urzędu nie przeprowadza dowodu z opinii hiegłego, natomiast dowód ten jest niezbędny dla miarodajnej oceny zasadności wytoczonego powództwa." Zdaniem Skarżącego pozbawione jakichkolwiek podstaw Jest stanowisko izby w którym stwierdza, ze „W ocenie Izby określanie spornego 'warunku udziatu w postępowaniu może wyeliminować z postępowania wykonawców, którzy nie p&sladająco prawda takiego doświadczania jakiego wymaga! Zamawiający, niemniej jednak legitymują etę doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. W ucenie Izby nie ma podstaw do uznania, ze producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów szynowych, nie mają kompetencji do produkcji autobusów szynowych O napędzie spalinowych zakresie objętym przedmiotem zamówienia''.

Takie stenowlsko jest nie zrozumiale, wskazać bowiem należy, ze Izba po raz kolejny potwierdza brak posiadenia doświadczenia przez odwołującego. Ponadto przepis art. 22 ust 1 pkt. 2 w swoim brzmieniu zawiera trzy elementy: doświadczenie, poten^ał techniczny w postaci zaplecza technicznego niezbędnego do wykonania przedmióto zamówienie, oraz potencjału kadrowego, Ustawodawca zobowiązał do zbadanie każdego z tych trzech elementów. Bez wątpienia badać należy doświadczenie, którego NE WAG nto posiada poprzez doświadczenie w realizacji Innych pojazdów posiada potencjał techniczny I kadrowy brak jest jednak elementu doświadczenia, które to (a nie potencjał techniczny) dajs gwarancję należytego wykonania zamówienia). Trudno zgodzić się z Izbą Ze jakąkolwiek gwarancja, jest brak wykonania chociażby jednego pojazdu który będzie przedmiotem umowy w niniejszym postępowaniu. Co oznacza, że Zamawiający dopiero na ełaple realizacji umowy będzie mógł rzeczywiście ocenić doświadczenie wykonawcy, który po raz pierwszy wyprodukuje nowy, nigdy wcześniej nie wykonywany produkt. Wówczas dopiero nastąpi weryfikacja warunku w postaci umiejętności i gwarancji tych umiejętności w Dd niesieniu do NEWAG S.A.

Wsknzać zatem należy, że Izba wadlrwia dokonała oeany stano faktycznego stwierdzając konieczność dokonania zmian w zakresie warunków udziału w postępowaniu, poprzez takie działanie spowodowała. że do postępowania zostaną dopuszczeni wykonawcy, którzy nie gwarantują prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienie., co stoi w sprzeczności z orzecznictwem: .Celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez Zamawiającego kręgu wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania posiadających wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie, który w przypadku uzyskania zamówienia zdeiJnl będą do jego należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcia wydatkowana środków finansowych w sposób celowy, oszczędny oraz efektywny, jak również zebezptęcza interes Zamawiającego polegający na uzyskaniu rękojmi neteżytago wykonania zamówienia". W tym miejscu przytoczyć należy powtarzająca eie w orzecznictwie stanowisko ,yvskazać ponadto nalały, iż postawioną pizez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne da przedmiotu zamówienia. Zarnawiający nie może określać tu wymagań wykraczających ponad to. co Jasi konieczne de osiągnięcia celu Zamawiającego, tj. należytego wykonania zamodlenia. Jednakże nia może też nie wymagać określonego doświadczenia w dziedzinach, które objęte są przedmiotem zamówienia, albowiem to uniemożliwiałoby mu ustalenie z należytą starannością ki^gu wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, w piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych podkreślą się. że Zamawiający me obowiązek wymagania od oferentów wykazania się doświadczeniem, jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki (nabyciem wprawy)".

W związku z powyższym kwestionujemy decyzją Izby co do zmiany postawionych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ma nie tylko prawo ale i obowiązek tak określić werunkt udziału, aby do udziału w postępowaniu dopuścić tylko takich wykonawców, którzy mają doświadczenia w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia. „Wymagania Zamawiającego musza być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie (ułudni to uczciwą konkurencję), ani zbyt niskie (przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia)". W przedmiotowym postępowaniu niedoszło do na ruszenia zasad uczciwej konkurencji jak bowiem wykazano w trakcie rozprawy warunek w postaci doświadczenia spełnia kilku wykonawców tj. PESA S.A, Bombardier Sp. z o.u., ńlstom Konstal S.A, Stadlar Raił, Siemens Sp. z c.o., a zatem nie ma żadnego zagrożenia naruszania zasad uczciwej konkurencji, na którą powołuje się NEWAG w postaci spełniania warunków jedynie przez firmę PESA S.A, Argumentacja Odwołującego, że poza firmą PESA pozastali wykonawcy to podmioty zagraniczne nie może mlać Żadnego wpływu, bowiem Zamawiający w żaden sposób nie ograniczy! dostępu do udzr^Ju w postępowaniu podmiotów Spoza Polski. Tak więc określenie warunków udziału w postępowemu z uwzględnieniem szczegółowości nie jest sprzeczne z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych i aktami wykonawczymi. Potwierdza to liczne orzecznictwo w tym m.in. wyrok KłO z dnia 17.07.2-009 r. $ygn. akt K1O/UZP £57/09, wyrok z dnia 23.07.2000 r. sygn. akt. KIO; DTP 702/03, oraz z dnie 4 lutego 2O08r. sygn. akt. K1OAJZP 123/07). Z których wynika, że „Zamawiający ma nie tylko prawo, ale t obowiązek tak określić warunki udziału w postępowaniu, ahy do udziału dopuścić tylko t&łdch Wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zamówień podobnych da przedmiotu zamówienia. Wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do wielkości i rodzaju przedmiotu zamówienia-{..) Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzahom. Fskt, że nie wszyśtkla podmioty działające w tej hranzy mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza o tym, ża postępowanie narusza zasadę uczciwej konkurencji". Ponadto wskazać, że Odwołujący formułując protest, a następnie odwołanie wskaza, naruszenie art. 7 i art. 22 pip. Dodatkowo argumentowe!, że wymogi siwz naruszają zesady uczciwej konkurencji. Wskazać w tym miejscu należy, ze uznanie tej argumentacji przez Izbę jest również niewłaściwe z tego powodu, ża brak jest wskazania konkretnych przepisów i zarzutów na czym owa nieuczciwe konkurencja miałaby polegać. Ustawa prawo zamówień publicznych nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem odwołujący winien wskazać się na konkretny przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 19$3 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W treści wnoszonych środków brak jest takiego wskazania, co potwierdza zaskarżany wyrok, w którym Izba pozostawiła bez rozpairzania zarzut naruszenia ert. 15 ust. 1 pkt. 3 ww. ustawy, co w konsekwencji winna skutkować oddalaniem za/zulu naruszenia art, 22 □St. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie jego uznaniem.

Uczestnik postępowania Nawag $.A w Nowym Sączu wniósł a oddalanie skargi I zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie Jest zasadna.

Zarzuty zamawiającego okazały się nieuzasadnione. | tak. zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego, przez niewłaściwe za stosowanie art 22 ust 1 pkt2 ustawy z dnia 29 stycznia 2QQ4c -Prawo zamówień publicznych, polegające na uznaniu, ża zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z wymogami ustawy. Zdaniem Sądu Okręgowego, przepis ten ma na celu zapewnienie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jedynie tych wykonawców, którzy mają niezbędna wiedzę i doświadczania oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych da wykonania zamówienia. Słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, że wskazanie powinno być bardzo precyzyjne, i jest ono ważna czynnością zamawiającego, ho od niej zależy wynik samego postępowania. Warunki te zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia JaKkóbłńek ustawodawca pozostawia zamawiającemu w tym zakresie, w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pewna swobodę, to jednak istnieje tu ważne ograniczenie owej swobody, czyli wzgląd na nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku i tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby pmdSłiwió udziat w zamówieniu podmiotom zdolnym do jego wykonania. Sytuacjo, może prowadzić, co słusznie zauważyła KIO do próby ograniczania konkurencji przez zamawiającego na stapbe przystąpienia do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych podmiotów. OojywiśUe zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu. Sum decyduje o niezbędności cech, które naleiy przypisać wykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia. Jednakże zamawiający nie rnoże w tym zakresie wyjść poza ich niezbędne minimum uzasadnione przedmiotom zamówienia, aby nie doprowadzić do ograniczenia konkurenci i. Hak. z powołanego przez KIO rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z 19 maja2006r. w sprawie- rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadających swym rodzajem i wartością doetewom stanowiącym przedmiot zamówienia , z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostary wykonana należycie. Sąd Okręgowy uznał, ±a izba wa właScrwy sposób oceniła, ±e nie tyrkó, jęk chcial zamawiający, wykonanie przez wykonawcę dostawy autobusu szynowego z napędem spalinowym Świadczy o doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Należy podzielić zapatrywanie izby w szczególności co do lego, ze j&st dostawą autobusu szynowego z napędem spalinowym jedynie wówczas, gdy odpowiada ona rodzajem innej dostawie, i gdy przedmiotem tej innej dostawy Jest dostawa tego samego typu pojazdu. Przy czym istołnie, pojecie rodzaj, w ocenie lity ma charakter znacznie ogólniejszy i można pod nim rozumieć także pojęcie pasażerski pojazd szynowy. Pod pojęciem odpowiadam rodzajem należy rozumieć przedmiot podobny, a nie tożsamy. Sąd Okręgowy uznaj, 20 elektryczne pojazdy trakcyjne oraz autobusy szynowe są pojazdami szynowymi z własnym napędem. Jakkolwiek Istnieją między nimi różnice, co wynika chociażby z opinii prywatnej zleconej przez zamawiającego na Politechnice Wrocławskiej, ale z punktu widzenia prawa zamówieó publicznych wykazują one wspólne cechy, jak wskezata w swoim uzasadnieniu KIO. bo odpowiadają Sobie pod względem rodzaju.

Sąd Okręgowy uznął także, Ze Krajowa izba Odwoławcza nie naruszyła przepisu arl. £3 ust. 2 ustawy-Prswo za mówień publicznych poprzez błędna Jago wykładnie i nlewlaćęiw zastosowania, wobec stwierdzenia, ±e warunki udziału zostały określone w sposób , który może utrudniać uczciwa konkurencję. Skoro przepis art. 23 określa warunki jakie musi spełniać każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne, to jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia przedstawiona przez zamawiającego określa te warunki w taki sposób, że ogranicza konkurencje, to słusznie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że takie ich sformułowanie może ograniczać uczciwa konkurencje. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może mieć bowiem charakter dyskryminacyjny jeżeli prowadzi do wyłączenia określonej grapy potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny (tak uchwała Sn z 1fi.09.2a02r- fil CZP 52:2D02, OSNC 2003, nr 6, poz. ?&). Jakkolwiek, co wynika z orzecznictwa Zespołu Arbitrów przy Uzp, zamawiający ma prawo do wskazania konkretnych warunków jakich będzie oczekiwał ad wykonawców mogąpyoh brać udział w zamówieniu. Jednakże ustalone warunki nie mogą eliminować z postępowania tych wykonawców, którzy posiadają wystarczające doświadczenia w realisagi zamówienia. I jeszcze Jedno orzeczenie zacytowane w odpowiedzi na skargę uczestnika Newag S.A. w Nowym Sączu, w którym KIO stwierdza, ±e wymagania zamawiającego musza być adekwalne de przedmiotu zamówień ia-an i zbyt wysokie, gdyż mogłoby to utrudniać uczciwa konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszlihy wykonawcy niezdatni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z 9.12.2<M9r.) Stąd tez uznać należy , że wskazanie w SIWZ warunku doświadczania w wykonaniu przedmiotu tożsamego z przedmiotem zamówienia stanowi działania ograniczające uczciwe konkurencję.

W sprawie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 1BB ust. 4 ust&wy-Prawo ze mówień publicznych, to należy stwierdzić, źe nie sachodzHB tu sytuacja wymagająca dla ustalenia stanu faktycznego sprawy wiadomości specjalnych. Przepis wyżej cytowany przyznaje jedynie uprawnienie Krajowej izbie Odwoławczej dopuszczenia dowodu z opinii biegłego, jeżeli wymaga tego ustalenie stanu faktycznego. Kjo może jednak dokonać oceny matenalu dowodowego i na tej podstawie ustalbć stan faktyczny sprawy na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału sprawy. Jednocześnie KEO może dopuścić jedynie dowód z opinii biegłego z listy biegłych sądowych ustanowionych w sądach okręgowych. W niniejszej sprawie KIO dowodu z opinii biegłego nie dopuściło, jakkolwiek miało rta uwadze wywody zawarte w prywatnej opinii zleconej przez zamawiającego (czemu Izba dała wyraz w uzasadnieniu wyroku). Skoro KIO dcwodu z opinii biegłego

„fe dopusca. » proton™ PW

prywatka. o k»iym WOM w ad- 245 kp.c. (tak oiMWem* SN i e.S9.2001r-

2003. nr 8 poz- 197).

Mając na uwadze powyższe oKolicrności orzeczono jak na wstępie. Orzeczenie o kosztach postępowania przed Sądem Oknowym, wywołanym skarga oparto o przepisie aft k.p.c.

A:. / j ■■/•'.■"'■

'-'■i

i"', ■ i' il-JKie.-■‘•nił*-

i A A A --;. A ?’•• ••■ - 1 ■ V 7 ■ **y

\ , \ X Wyi.J.i .;> "jafcunri-zyiT.

\ _- -' X t<.Tiętv. Ci: ■•:■• • A -i 11 • •■■V t.-: Iu*’’i ■'■

V’

,Ar?n:j yp'OL'łn/ń