Wyrok KIO 670/14 z 15 kwietnia 2014 r.

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Jednostkę Wojskową Nr 4228 (dalej „zamawiający”) na dostawę zestawów środków chemicznych do filtrów wody typu FPW-2000 i KSW-12 wykonawca Partner Systems sp. z o.o. zło ył odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, zarzucając zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] oraz ądając:

1. uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. odrzucenia oferty zło onej przez Wojskowe Zakłady In ynieryjne S.A.,

3. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący podał, e przedmiotem przetargu jest dostawa zestawów środków chemicznych do filtrów wody typu FPW-2000 i KSW-12 z wyodrębnionymi zadaniami:

• zadanie nr 1 – Zestaw środków chemicznych ZME-5 do filtrów wody FPW-2000, 6 kompletów,

• zadanie nr 2 – Zestaw środków chemicznych ZME-5 do filtrów wody KSW-12, 2 komplety,

Podał tak e, e zgodnie z rozdziałem V lit. A pkt 2) SIWZ zamawiający wskazał, i uzna, e wykonawca posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie, je eli wraz z ofertą wykonawca zło y oświadczenie, w którego treści potwierdzi, i spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz, je eli treść przedło onych dokumentów potwierdzi, i wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie nale ycie wykonał dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, przy czym zamawiający sprecyzował, e za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uzna dostawy zestawów środków chemicznych do filtrów wody o wartości nie mniejszej ni :

a) dla zadania 1 – 58 750,00 zł

b) dla zadania 2 – 41 250,00 zł.

Odwołujący podał równie , e wykonawca Wojskowe Zakłady In ynieryjne (dalej „WZI” albo „przystępujący”) dla potwierdzenia wskazanych powy ej warunków przedło ył wykaz dostaw, w którym wskazał wykonanie dostawy 4 szt. kontenerowej stacji oczyszczania wody KSW-12, przy czym dopisano: „w tym 4 zestawy środków chemicznych do filtrów wody“ na kwotę 5 380 000 000 zł, przy czym dopisano: “w tym za zestawy 696 083,60 zł“.

Odwołujący wskazał, e do przedło onego wykazu zrealizowanych dostaw nale ało dołączyć dokumenty potwierdzające, e ujęte w wykazie dostawy zostały zrealizowane nale ycie, a wykonawca WZI na potwierdzenie tej okoliczności przedło ył list referencyjny spółka wystawiony przez Inspektorat Uzbrojenia MON, z treści którego wynika, i zrealizowała dostawę 4 kompletów kontenerowej stacji oczyszczania wody typu KSW-12.

Odwołujący podniósł, e w liście referencyjnym nie ma mowy o dostawie zestawów środków chemicznych do filtrów wody, co zdaniem odwołującego oznacza, e dokument ten nie potwierdza oświadczenia oraz wykazu dostaw przedło onych przez wykonawcę WZI co do ich zakresu oraz wartości oraz oznacza, e wykonawca WZI nie przedstawił dowodów potwierdzających posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia.

Odwołujący wyjaśnił, e środki chemiczne zastosowane w stacji KSW-12 są tak jak pozostałe wyposa enie np. środki filtracyjno-sorpcyjne, pompy, kolumny filtracyjne, zbiorniki, integralną częścią kontenerowej stacji oczyszczania wody typu KSW-12, co oznacza, e nie mo na ich ani wyodrębnić, ani określić wartości dostawy. Uznał, e Inspektorat Uzbrojenia MON nie potwierdził dostawy środków chemicznych do filtrów wody, poniewa jej nie było.

Zdaniem odwołującego oświadczenie zło one przez wykonawcę WZI jest nadu yciem, a co najmniej nadinterpretacją.

W ocenie odwołującego dowody RW znajdujące się w załączniku nr 2 do oferty są dokumentami wewnętrznymi wykonawcy WZI i świadczą co najwy ej, e dokonywano obrotu wewnętrznego (przemieszczenia z magazynu na inny dział) po określonych w tych dokumentach kosztach, nie mogą natomiast zostać uznane jako dowód na dostawę, o której mowa w rozdziale V lit. A pkt. 2) SIWZ, ani nie mo na na ich podstawie potwierdzić ceny tej „dostawy“. Stanął na stanowisku, e wartości podane w tych dokumentach są cenami zakupu wymienionych specyfików, a nie cenami „dostawy“.

Odwołujący podkreślił, e dostawa zestawów środków chemicznych do filtrów wody typu FPW-2000 i KSW-12 wymaga od dostawcy specjalistycznej wiedzy i doświadczenia, którego nie mo na było nabyć w wyniku produkcji i dostaw kontenerowej stacji oczyszczania wody typu KSW-12. Dodał, e wysokie wymogi stawiane zestawom środków chemicznych do FPW-2000 i KSW-12 powodują, e dostawa zestawów jest bardzo specyficzna i obwarowana szeregiem obostrzeń dotyczących sposobu konfekcjonowania, pakowania jednostkowego, pakowania zbiorczego, oznakowania, paletyzacji, a tak e dostosowania do transportu naziemnego, wodnego i lotniczego, czego nie mo na powiedzieć o środkach chemicznych u ytych w KSW-12, które w większości są zasypane do instalacji.

W podsumowaniu odwołujący stwierdził, e wykonawca WZI powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej dowodów, odpowiedzi zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2014 r. na odwołanie, a tak e stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

W przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była „cena” – znaczenie 100 % (Rozdział XVI SIWZ). Zło ono (w przypadku obu zadań) dwie oferty – oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, oferta przystępującego została sklasyfikowana na miejscu pierwszym.

Biorąc pod uwagę fakt, e cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie, a zarzuty odwołania zmierzają do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia (w następstwie wykluczenia) zło onej przez przystępującego oferty oznacza, e uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty przystępującego w ramach ponownego badania i oceny ofert, co dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedło onej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj.:

1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK ZP-PN).

2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).

3. Oferty przystępującego.

Nadto Izba dopuściła dowód z listu referencyjnego Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 7 kwietnia 2014 r. wraz z załączonymi potwierdzeniami zrealizowania dostaw dla JW Nr 3538 z Niska, JW Nr 3248 z Dęblina, JW 1523 z Inowrocławia, JW Nr 3444 z Głogowa, zło ony na rozprawie przez przystępującego.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wojskowych Zakładów In ynieryjnych S.A., pomimo, e wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Ustalenia Izby

Skład orzekający Izby ustalił, e w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający za ądał w Rozdziale V lit. A pkt 2 SIWZ: „aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia” , doprecyzowując jednocześnie i „za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznawane będą dostawy zestawów środków chemicznych do filtrów wody”.

Zamawiający wskazał tak e, e wykazywane na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia dostawy winny być o wartości nie mniejszej ni : 58 750,00 zł dla zadania 1 oraz 141 250,00 zł dla zadania 2.

Zamawiający podał nadto, e:

1. „ocena spełniania przez wykonawcę powy szego warunku udziału w postępowaniu dokonana zostanie w oparciu o treść oświadczenia, o którym mowa w rozdz. VI, lit. A1 pkt 1) oraz treść dokumentów określonych w rozdz. VI, lit. A1 pkt 2) i 3)”,

2. „uzna, i wykonawca posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie je eli wraz z ofertą zło y oświadczenie, w którego treści potwierdzi, i spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy pzp (według załącznika nr 2 do SIWZ) oraz je eli treść przedło onych dokumentów potwierdzi, i wykonawca (…) nale ycie wykonał dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”,

3. w rozdz. VI lit. A1 pkt 1) SIWZ zamawiający za ądał, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zło enia oświadczenia o spełnianiu warunków wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,

4. w rozdz. VI lit. A1 pkt 2) SIWZ zamawiający za ądał, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zło enia wykazu wykonanych głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ,

5. w rozdz. VI lit. A1 pkt 2) SIWZ zamawiający za ądał, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zło enia dowodów, czy dostawy wymienione w wykazie zostały wykonane nale ycie.

Przystępujący zło ył wraz z ofertą:

• oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, co odpowiada dokumentowi ądanemu przez zamawiającego wskazanemu w poz. 3 powy ej,

• opracowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz dostaw (tj. Wykaz zawierający wszystkie ądane wg wzoru kolumny i wiersze), zawierający dwie pozycje odpowiednio do zadania nr 1 i zadania nr 2 – opisujące tą samą dostawę, tj. dostawę „Kontenerowej stacji oczyszczania wody KSW-12 w ilości 4 szt. w tym 4 zestawy środków chemicznych do filtrów wody” zrealizowaną na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia z Warszawy, rozpoczętą i zakończoną w 2013 roku o wartości 5 380 000,00 zł w tym za zestawy 696 083,60 zł, co odpowiada dokumentowi ądanemu przez zamawiającego wskazanemu w poz. 4 powy ej,

• List referencyjny Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 3 lutego 2014 r., zgodnie z którym: „(…) Wojskowe Zakłady In ynieryjne S.A. z siedzibą w Dęblinie (…) zrealizowały w ramach umowy nr IU/21/VI-27/UZ/NEG/DOS/Z/2013/270 dostawę 4 kompletów kontenerowej stacji oczyszczania wody typu KSW-12 na ogólną kwotę 5.380.000,00 zł. Z realizacji zawartej umowy firma wywiązała się terminowo i z nale ytą starannością. Wyroby wykonano zgodnie z obowiązującą dokumentacją, co zostało potwierdzone wojskowym odbiorem technicznym przez 43 Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe z siedzibą w Świdniku”, co odpowiada – co do rodzaju dokumentu – dokumentowi ądanemu przez zamawiającego, wskazanemu w poz. 5 powy ej, tj. dokument został zło ony jako dowód, e dostawa wymieniona w Wykazie została wykonana nale ycie.

Przystępujący zło ył tak e wraz z ofertą oświadczenie, e w ramach dostawy kontenerowych stacji oczyszczania wody typu KSW-12 zrealizował dostawę środków chemicznych do filtrów wody na łączną kwotę 696.083,60 zł, załączając nadto dowody RW (Rozchód Wewnętrzny) 0102/09/13, 0103/09/13, 0165/11/13, 0167/11/13, 1045/08/13, 1050/08/13, 0340/10/13, 0342/10/13, 0344/10/13, 0345/10/13.

Wskazane powy ej dokumenty zło one przez przystępującego wraz z ofertą były – w stosunku do dokumentów ądanych przez zamawiającego – kompletne i tym samym pozwalały zamawiającemu (a jednocześnie obligowały zamawiającego) na ocenę (do oceny)

spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (jak bowiem wskazano powy ej w poz. 1 zamawiający przewidział, e ocena dokonana zostanie w oparciu o treść oświadczenia, o którym mowa w Rozdziale VI lit. A pkt 1 ppkt 1) oraz treść dokumentów określonych w Rozdziale VI lit. A pkt 1 ppkt 2) i 3).

Wobec kompletności oferty przystępującego uznać nale y, e zło one przez przystępującego oświadczenie, e w ramach dostawy kontenerowych stacji oczyszczania wody typu KSW-12 zrealizował dostawę środków chemicznych do filtrów wody na łączną kwotę 696 083,60 zł oraz dowody RW 0102/09/13, 0103/09/13, 0165/11/13, 0167/11/13, 1045/08/13, 1050/08/13, 0340/10/13, 0342/10/13, 0344/10/13, 0345/10/13 zostały zło one dodatkowo, ponad ądanie zamawiającego.

Skoro dokumenty zło one przez przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia były kompletne, to kwestią wymagającą ustalenia pozostaje, czy w zło onym przez przystępującego oświadczeniu wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ przystępujący potwierdził, i spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto czy poprzez treść pozostałych przedło onych przez przystępującego na ądanie zamawiającego (a nie ponad ądanie zamawiającego) dokumentów przystępujący potwierdził, i nale ycie wykonał dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (pozycja 2 powy ej).

Podkreślenia wymaga, e zamawiający, precyzując, i za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia zamawiający uzna dostawy zestawów środków chemicznych do filtrów wody nie poczynił jednocześnie adnych zastrze eń, tj. w szczególności nie zastrzegł, e wykazywane dostawy muszą być dostawami zestawów środków chemicznych do filtrów określonego, konkretnego typu, ani nie ograniczył mo liwości wykazania dostaw zestawów środków chemicznych do filtrów wody zrealizowanych w ramach „szerszej” dostawy np. dostawy stacji oczyszczania wody.

Treść zło onego przez przystępującego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp) jest zgodna z treścią zawartą we wzorcowym oświadczeniu, a nadto nie była kwestionowana przez odwołującego.

Co do treści listu referencyjnego skład orzekający Izby wskazuje, e oczekiwanie odwołującego, aby w liście referencyjnym jego wystawca wskazał jako zrealizowaną dostawę, dostawę środków chemicznych do filtrów wody (str. 2 odwołania: „W liście referencyjnym nie ma mowy o dostawie zestawów środków chemicznych do filtrów wody”), tj. aby w liście wystawca wskazał przedmiot zrealizowanej dostawy tak, jak wskazał to wykonawca w Wykazie dostaw nie znajduje oparcia ani w przepisach o zamówieniach publicznych, ani w postanowieniach SIWZ.

Przypomnienia wymaga, e zgodnie z postanowieniem Rozdziału VI lit. A pkt 1 ppkt 2 SIWZ, odsyłającym do wzorca Wykazu (załącznik nr 6 do SIWZ), wskazanie/opis wykonanych przez wykonawcę dostaw nastąpić miało w Wykazie dostaw (w kolumnie „Przedmiot zamówienia”), tj. dokumencie sporządzanym przez wykonawcę i będącym oświadczeniem tego wykonawcy, czemu przystępujący uczynił zadość, wskazując w tej kolumnie swojego Wykazu: „Kontenerowa stacja oczyszczania wody KSW-12 w ilości 4 szt. w tym 4 zestawy środków chemicznych do filtrów wody”.

Poprzez zacytowany fragment treści dokumentu Wykaz dostaw przystępujący wykazał, co do rodzaju zrealizowanej dostawy, jej „odpowiedniość” z dostawą będącą przedmiotem zamówienia (zestawy środków chemicznych do filtrów wody).

Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VI lit. A pkt 1 ppkt 2 SIWZ, odsyłającym do wzorca Wykazu (załącznik nr 6 do SIWZ), równie wskazanie wartości wykonanych przez wykonawcę dostaw nastąpić miało w Wykazie dostaw (w kolumnie „Wartość zamówienia (zł brutto)”), tj. dokumencie sporządzanym przez wykonawcę i będącym oświadczeniem tego wykonawcy, czemu przystępujący uczynił zadość, wskazując w tej kolumnie swojego Wykazu: „5 380 000,00 zł w tym za zestawy 696.083,60”).

Poprzez wskazanie w dokumencie Wykaz dostaw wartości zestawów chemicznych do filtrów wody (696 083,60 zł) przystępujący wykazał, co do wartości zrealizowanej dostawy zestawów, jej „odpowiedniość” z wartością dostawy będącej przedmiotem zamówienia.

Rolą listu referencyjnego, zgodnie z Rozdziałem VI lit. A pkt 1 ppkt 3 SIWZ (tak te w obowiązujących przepisach o zamówieniach publicznych), było wyłącznie potwierdzenie („udowodnienie”), e dostawy wymienione przez wykonawcę w Wykazie zostały wykonane nale ycie, przy czym dostrze enia wymaga, e identyfikacja dostawy wskazanej przez wystawcę listu referencyjnego jako tej samej dostawy wskazanej w Wykazie dostaw przez wykonawcę nie mo e budzić wątpliwości biorąc pod uwagę choćby podmiot na rzecz którego dostawa została wykonana (wystawca gwarancji), wartość tej dostawy (5 380 000,00 zł) i to samość całościowo opisanego zakresu dostawy (kontenerowe stacje oczyszczania wody KSW-12).

Obowiązkiem odwołującego, kwestionującym legitymowanie się przez przystępującego wiedzą i doświadczenia, było – w świetle wskazanych wymogów SIWZ e i treści dokumentów zło onych wraz z ofertą przez przystępującego – wykazanie, w ramach dostawy kontenerowych stacji oczyszczania wody KSW-12 zrealizowanej przez przystępującego na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia z Warszawy przystępujący nie dostarczył zestawów środków chemicznych do filtrów wody o wskazanej przez siebie w Wykazie dostaw wartości.

Tymczasem swoje stanowisko, e „dostawy środków chemicznych do filtrów wody nie było” (str. 3 odwołania, akapit pierwszy) odwołujący oparł na gołosłownym twierdzeniu, e środki chemiczne zastosowane w stacji KSW-12 są integralną częścią stacji oczyszczania wody typu KSW-12, wobec czego nie mo na ich wyodrębnić, ani określić ich wartości.

Nadto przypomnienia wymaga, e postanowienia SIWZ nie stały na przeszkodzie, aby w ramach „szerszej” dostawy np. dostawy stacji oczyszczania wody, wykonawcy wykazywali porównywalność („odpowiedniość”) dostaw.

Gołosłownym pozostawił tak e odwołujący twierdzenie, i „dostawa zestawów środków chemicznych do filtrów wody typu FPW-2000 i KSW-12 wymaga od dostawcy specjalistycznej wiedzy i doświadczenia, którego nie mo na było nabyć w wyniku produkcji i dostaw kontenerowej stacji oczyszczania wody typu KSW-12”. Przede wszystkim jednak kwestia ta pozostaje bez znaczenia dla oceny wymaganej wiedzy i doświadczenia skoro „odpowiedniość” dostaw została przez zamawiającego określona jako „dostawy środków chemicznych do filtrów wody” (bez znaczenia czy w ramach zestawów, czy te nie – takiego ograniczenia tak e w SIWZ nie było).

Zło ony na rozprawie przez przystępującego list referencyjny Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 7 kwietnia 2014 r. (wraz z pismami z jednostek wojskowych) jedynie potwierdza, co do zakresu przedmiotowego, legitymowanie się przez przystępującego, wykazanymi, poprzez zło one wraz z ofertą dokumenty, wiedzą i doświadczeniem, wobec czego pozostaje bez znaczenia dla prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny.

Z powy szych względów skład orzekający Izby stanął na stanowisku, e nie było podstaw do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wobec czego uznał, e zarzut nie potwierdził się i odwołanie nale ało oddalić.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).