Wyrok KIO 343/14

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 343/14

WYROK

z dnia 11 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak Lubomira Matczuk-Mazuś Agata Mikołajczyk

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2014 r. przez Odwołującego - Konsorcjum:

Hydrobudowa Gdańsk S.A., Metrostav a.s, ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, przy udziale Wykonawców –

a) Molewski Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek

b) Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o., ul. Młodych Energetyków 3, 59-916 Bogatynia zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a Odwołującego - Konsorcjum: Hydrobudowa Gdańsk S.A., Metrostav a.s, ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: Hydrobudowa Gdańsk S.A., Metrostav a.s, ul. Grunwaldzka 135, 80- 264 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 343/14

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbudowa zapory na rzece Witka w Niedowie." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2013 r. pod numerem 2013/S 149-259868.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej „MOLEWSKI" Sp. z o.o. (dalej zwany „Molewski”) i zaniechania wykluczenia wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD" Spółka z o.o. z siedzibą w Bogatyni (zwane dalej Egbud). Pełnomocnik Odwołującego na rozprawie oświadczył, i w związku z wykluczeniem wykonawcy M…….., podtrzymuje odwołanie w zakresie dotyczącym Egbud. Stąd te prezentację stanowiska Odwołującego Izba ogranicza do zarzutów skierowanych wobec Egbud.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy Egbud, a finalnie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia oraz poprzez niedopełnienie przez firmę Egbud zobowiązania w zakresie uzupełnienia brakujących dokumentów pomimo wezwania Zamawiającego; - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Egbud e treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i nie zachodzą pomimo, podstawy do zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z wadliwą treścią załącznika nr 11 do SIWZ Wykaz przedmiotów odbioru i płatności i sprzeczności pomiędzy załącznikiem nr 7 do oferty (po zmianach) a załącznikiem nr 8 (który nie został zmieniony); - art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Egbud pomimo, i jej treść nie odpowiada SIWZ oraz jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a wykonawca ten, wezwany przez Zamawiającego, poprzez wadliwe uzupełnienie brakujących dokumentów, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; - art. 7 ust. 1, 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający 3

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Egbud.

Mając na uwadze powy sze Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Egbud w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

3. odrzucenia oferty wykonawcy Egbud w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

4. uznania za najkorzystniejszą oferty zło onej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, i wykonawca Egbud wskazał na stanowisko Kierownika budowy D………. N………., w stosunku do którego nie wykazał, by posiadał wymagane przez Zamawiającego Zdaniem doświadczenie.

Odwołującego, adna z wykazanych w załączniku nr 6 robót nie potwierdza, i D………

N……… ma doświadczenie w realizacji zapory zbiornika wodnego o pojemności całkowitej min. 5 mln m 3 lub jazu na rzece o przepływie kontrolnym min. 300 m 3 /s.

W ocenie Odwołującego, warunek powy szy w kontekście doświadczenia osoby na stanowisko Kierownika budowy w odniesieniu do realizacji co najmniej dwóch inwestycji hydrotechnicznych, nale y odnosić do wykonania (synonim słowa realizacja), a więc budowy (odbudowy, rozbudowy, nadbudowy) wskazanych obiektów hydrotechnicznych, nie zaś remontu, który wykazał w ramach doświadczenia Kierownika budowy wykonawca Egbud.

Pojęcie „realizacja" jest bowiem równoznaczne z „wykonaniem", „dokonaniem". Tym samym nale ało uznać, e zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał by do realizacji zamówienia Wykonawca dysponował kadrą, która ma doświadczenie w wykonaniu zapory lub jazu, tj. określonego obiektu hydrotechnicznego, a więc zgodnie z definicją legalną wynikającą z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo budowlane - w budowie, odbudowie, rozbudowie lub nadbudowie takiego obiektu hydrotechnicznego.

Zdaniem Odwołującego, nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, e w ramach pojęcia „realizacji" inwestycji hydrotechnicznej mieścił się jej remont. Odwołujący zwrócił uwagę, e w przepisach Prawa budowlanego pojęcie „remont" ma całkowicie niezale ny, odrębny zakres od pojęcia „budowa". Zgodnie z definicją ustawową art. 3 pkt. 8 ustawy Prawo budowlane, „remont” oznacza wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bie ącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych ni u yto w stanie pierwotnym. Z kolei definicja ustawowa pojęcia „budowy" zawarta jest w art. 3 pkt 6 4

ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którą budową jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a tak e odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego.

Tym samym remont nie stanowi realizacji zadania inwestycyjnego, a w konsekwencji nie odpowiada temu, w jaki sposób został przez Zamawiającego sformułowany warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący stwierdza, e skoro warunek udziału w postępowaniu został opisany w ten sposób, i Zamawiający wymagał doświadczenia przy realizacji inwestycji hydrotechnicznych, nie zaś doświadczenia przy realizacji w ramach istniejących obiektów hydrotechnicznych robót budowlanych, interpretacja jw. jest właściwa i prowadzi do spójnego i logicznego wniosku, i Zamawiający wymagał, aby w realizacji przedmiotowego zamówienia - skomplikowanej roboty hydrotechnicznej - jako Kierownik budowy brała udział osoba, która ma doświadczenie w wykonaniu obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia, a więc w jego budowie, odbudowie, nadbudowie czy rozbudowie.

Odwołujący zwrócił uwagę, e powy szy warunek został zinterpretowany w powy szy sposób przez wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy Egbud.

Jednocześnie, jak wskazuje Odwołujący, wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowe wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty z innej przyczyny.

Dalej Odwołujący podniósł, e R………. W………., zaproponowany przez Egbud na stanowisko Kierownika robót hydrotechnicznych nie posiada wymaganej przez Zamawiającego specjalizacji. Odwołujący zwrócił uwagę, e Zamawiający nie oczekiwał potwierdzenia uprawnień do wykonywania obiektów hydrotechnicznych, ale legitymowania się specjalizacją w tym zakresie. Odwołujący wskazał, e przedmiotowe uprawnienia nie są równoznaczne, czym innym jest bowiem uprawnienie do wykonywania obiektów hydrotechnicznych a czym innym posiadanie specjalizacji w tym zakresie.

Odwołujący zwrócił uwagę, e w treści interpretacji Dolnośląskiej Okręgowej Izby e uprawnienia In ynierów Budownictwa, przedło onej przez Odwołującego wskazano, R……… W………. wydane zostały na mocy rozporządzenia MGPiB z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych technicznych funkcji w budownictwie. Z postanowienia §18 (rozdział 5) ww. rozporządzenia wynika, e w ramach opisywanego aktu prawnego funkcjonuje specjalizacja techniczno-budowlana w specjalnościach budowlanych, w tym w specjalizacji morskie budowle hydrotechniczne oraz obiekty budowlane gospodarki wodnej (załącznik nr 3 do rozporządzenia, stanowiący wykaz specjalizacji techniczno-budowlanych wyodrębnionych w ramach poszczególnych specjalności). Ze wskazanego wykazu wynikało, e obiekty hydrotechniczne mieściły się w ramach specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 5

zaś uzyskanie specjalizacji wymagało spełnienia dodatkowych, istotnych warunków, między innymi zdania egzaminu specjalizacyjnego.

W ocenie Odwołującego, w świetle ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie mo na uznać, i wykonawca Egbud go spełnił, skoro dysponuje osobą do pełnienia funkcji Kierownika robót hydrotechnicznych, która posiada jedynie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez uzyskanej specjalizacji techniczno-budowlanej w zakresie budowli hydrotechnicznych w sytuacji, gdy uprawnienia budowlane zostały przez nią nabyte na gruncie rozporządzenia MGPiB z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych technicznych funkcji w budownictwie.

Odwołujący wyjaśnił, i powy szy wymóg nie dotyczy osób, które pozyskały uprawnienia budowlane zgodnie z Zarządzeniem Prezesa Centralnego Urzędu Gospodarki Wodnej i Ministrów eglugi oraz Rolnictwa z dnia 1 września 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie gospodarki wodnej, eglugi i rolnictwa lub rozporządzeniem Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie albo w okresie od dnia 16 października 2003 r. do dnia wejścia w ycie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.).

Zdaniem Odwołującego, specjalizacja nie mo e rozszerzać ani ograniczać zakresu uprawnień budowlanych. Uzyskanie specjalizacji wskazuje natomiast, e dana osoba, oprócz posiadania przygotowania ogólnego w danej specjalności, uzyskała wiedzę specjalistyczną i doświadczenie w specjalizacji wskazanej w uprawnieniach. Stanowi to swego rodzaju gwarancję posiadania specjalistycznej wiedzy w ramach określonej specjalności, specjalizacja techniczno-budowlana świadczy bowiem o fakcie posiadania szczególnej wiedzy w określonej dziedzinie budownictwa. Zgodnie z przepisami obowiązującymi wcześniej, tj. rozporządzeniem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych technicznych funkcji w budownictwie, w oparciu o które uprawnienia budowlane otrzymał R……… W……….., wykaz specjalizacji techniczno-budowlanych wyodrębnionych w specjalnościach budowlanych określał załącznik nr 3 do rozporządzenia. O określenie w uprawnieniach budowlanych specjalizacji na mocy nieobowiązującego rozporządzenia mogły ubiegać się osoby spełniające warunki do uzyskania uprawnień budowlanych bez ograniczeń w specjalności, w której wyodrębniono daną specjalizację, po przedstawieniu określonych dokumentów, odbyciu praktyki oraz zdaniu egzaminu.

6

Rozporządzenie wskazuje równie , i o określenie w uprawnieniach budowlanych specjalizacji mogą ubiegać się osoby spełniające warunki do uzyskania uprawnień budowlanych bez ograniczeń w specjalności, w której wyodrębniono daną specjalizację, zaś osoba ubiegająca się o nadanie specjalizacji ju po uzyskaniu uprawnień budowlanych zobowiązana jest zło yć wniosek o określenie specjalizacji do wojewody właściwego według miejsca zamieszkania wraz z odpisem posiadanych uprawnień budowlanych, ksią kę praktyki.

Zarówno z przedstawionych przez wykonawcę Egbud dokumentów na okoliczność posiadanych uprawnień przez R………. W…………, jak i późniejszych wyjaśnień w tym zakresie, zdaniem Odwołującego wynika, e wskazana osoba do pełnienia funkcji Kierownika robót hydrotechnicznych nie spełniła powy szych wymogów co do specjalizacji w zakresie budowli hydrotechnicznych ani nie posiada uprawnień równowa nych. Fakt posiadania jedynie ogólnych uprawnień budowlanych bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie jest bowiem równoznaczny z posiadaniem specjalizacji w zakresie budowli hydrotechnicznych.

Odwołujący stoi na stanowisku, e Egbud, wbrew wymogom sformułowanym przez Zamawiającego, w treści załącznika nr 11 wyszczególnił ceny netto. Odwołujący zwrócił uwagę na znaczenie przedmiotowego załącznika oraz postanowienia wzoru umowy, w szczególności § 8.1, 17.1, 17.2, 17.3.

Odwołujący podkreślił, i brak wyraźnego zapisu w SIWZ, e słowo „wartość" oznacza cenę netto, skutkuje tym, e obowiązującą interpretacją wskazanego słowa jest „cena brutto", co wynika z definicji ceny zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach (Dz.

U. z 2001 r. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Powy sze stanowisko potwierdził Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 7 czerwca 2006 r. UZP/ZO/O-1607/06.

Dalej Odwołujący podniósł, e nie ulega wątpliwości, i ceną, której oceny dokonuje w ramach postępowania Zamawiający jest cena brutto, która jednocześnie stanowi w ramach wzoru umowy całkowitą kwotę nale nego wynagrodzenia ryczałtowego, tj. kwotę, jaka musi w ramach przedmiotowej umowy rozliczyć Zamawiający.

Odwołujący zwrócił uwagę, e Zamawiający będzie dokonywał płatności zgodnie z przywołanym załącznikiem nr 11. Nie ma przy tym jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, e do kwot, które mają być przez Zamawiającego płacone zgodnie z tym załącznikiem ma być doliczony dodatkowo podatek VAT w wysokości 23%. Tym samym prawidłowa i zgodna z dokumentami przetargowymi zapłata kwoty nominalnej, wynikająca z załącznika nr 11, nie będzie odpowiadała kwocie nominalnej do zapłaty zgodnie z umową. Tego rodzaju sprzeczność w zło onej przez wykonawcę Egbud ofercie powoduje, e nie odpowiada treści SIWZ i wymaganiom Zamawiającego co do treści składanej oferty.

7

Ponadto w kontekście zało eń dla obliczenia ceny ofertowej oraz sposobu jej rozliczania, a tak e postanowień wzoru umowy wskazujących na cenę netto, kwotę podatku VAT i wartość brutto wskazanych i potwierdzonych przez Zamawiającego w dokumentach źródłowych oraz w ramach wyjaśnień udzielonych w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, a tak e modyfikacjach SIWZ, Odwołujący podniósł, i treść postanowienia § 24.6 w zw. z § 24.4.5 wzoru umowy nale y interpretować w ten sposób, i zmiana stawki podatku VAT nie stanowi istotnej zmiany umowy i w związku z tym pozostaje irrelewantna wobec normowania art. 144 ustawy Pzp, lecz przedmiotowy aneks do umowy (w opisanej sytuacji) winien zostać zawarty w związku z koniecznością zmiany danych w § 16.1 umowy oraz w świetle zapisu postanowienia § 24.3, i : Zmiany muszą być uwzględnione przez Wykonawcę w uaktualnionym Wykazie przedmiotów odbioru i płatności - co uwidoczni zmianę w opisywanej sytuacji i zakresie w załączniku nr 11. Z powy szych zapisów w sposób jednoznaczny, w ocenie Odwołującego wynika, e w załączniku nr 11 winna być wyszczególniona kwota brutto, albowiem w sytuacji, gdyby miałaby być to kwota netto, zmiana załącznika nr 11 przy zmianie stawki VAT nie byłaby konieczna.

W ocenie Odwołującego, opisana sytuacja nie mo e zostać uznana za omyłkę i nie mo e w związku z tym podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co więcej nawet gdyby uznać, i przedmiotowa niezgodność stanowi omyłkę to i tak nie podlega ona poprawieniu w kontekście brzmienia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem wprowadzenie do ofert de facto nowych treści załącznika nr 11 stanowi niedopuszczalne negocjacje prowadzące do zmiany treści oferty.

Odwołujący wyjaśnił, e wykonawca Egbud do oferty złączył załączniki nr 7 i 8, przy czym w załączniku nr 7 wyszczególnione zostały wykonane określone roboty, a w załączniku nr 8 w ramach udostępnienia zasobów, wymieniono m. in. te same roboty z powtórzeniem treści wskazanej w załączniku nr 7. Z uwagi na nieścisłości i sprzeczności, zarówno co do zakresu robót, odbiorcy, terminów, Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2013 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, m. in. w powy szym zakresie.

W odpowiedzi na powy sze wykonawca Egbud pismem z dnia 20 grudnia 2013 r. zło ył wyjaśnienia do treści załącznika nr 7 i potwierdził, e prace, jakie wykonano w ramach referencji z pozycji nr 1 faktycznie polegały na budowle a nie odbudowie oraz, e termin zakończenia prac z referencji nr 2 to data 21 września 2006 r. i wskazał, e inwestorem w tym przypadku było PSA „UkroGidroEnergo" S.A. Wykonawca Egbud w ramach przedmiotowych wyjaśnień i uzupełnień przedło ył zmieniony załącznik nr 7, nie dokonując jednocześnie zmian załącznika nr 8, w którym pozostały błędnie opisane prace stanowiące przedmiot udostępnienia zasobów. Pomijając fakt co do dalszej rozbie ności w dacie zakończenia prac, jaka widnieje w 8

przedło onej referencji oraz dacie jaką wymienia firma Egbud w ww. piśmie, Odwołujący podniósł, e brak zmiany w załączniku nr 8 Oświadczenie o udostępnieniu zasobów skutkuje wadliwością zło onej oferty. Załącznik ten jest w sposób bezpośredni powiązany treścią z załącznikiem nr 7. W celu poprawnego zło enia wyjaśnień uzupełnienia oferty nale ało tak, jak to miało miejsce w przypadku firmy M…………. Sp.z o.o. oraz Odwołującego - którzy równie dokonywali wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie, załączyć nie tylko poprawiony załącznik nr 7, ale równie załącznik nr 8, stanowiący element oferty, jaki był wymagany na etapie składania ofert przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ.

Z powy szego wynika, e oferta Wykonawcy Egbud równie w tym zakresie jest niezgodna z SIWZ, zawiera wewnętrzne sprzeczności i jako taka winna podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, e Wykonawca, który skorzystał z mo liwości naprawienia błędów w zło onej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie mo e skorzystać z ponownej mo liwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów (wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r.). Tym samym Egbud nie ma mo liwości kolejnego poprawienia przedmiotowego wadliwego załącznika.

Wobec powy szego, zdaniem Odwołującego, równie z tego powodu oferta Egbud winna podlegać odrzuceniu, albowiem jej treść nie odpowiada SIWZ oraz jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a Wykonawca ten, pomimo wezwania Zamawiającego, poprzez wadliwe uzupełnienie brakujących dokumentów nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W rozdziale IX SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu stanowiąc m.in., e „o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) posiadają wiedzę i doświadczenie, a tak e dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia. W szczególności Wykonawcy muszą spełniać następujące warunki: (…) Wyka ą, e dysponują odpowiednio przygotowanym zawodowo potencjałem osobowym, który będzie brał udział w wykonaniu zamówienia, w tym:

• Kierownikiem budowy - Kwalifikacje i umiejętności: uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, specjalizacja techniczno- budowlana budowle hydrotechniczne określone w art. 12 ust. 1 ustawy Prawo budowlane lub uprawnienia równowa ne do podanych powy ej wg rozporządzeń w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie obowiązujących przed rokiem 2006 lub odpowiadające im wa ne uprawnienia budowlane wydane 9

obywatelom Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, w tym w trybie uznawania kwalifikacji zawodowych cudzoziemców oraz przynale ność do właściwej izby samorządu zawodowego - Doświadczenie zawodowe: co najmniej 10-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji hydrotechnicznych, w tym zaporę zbiornika wodnego o pojemności całkowitej min. 5 mln m 3 lub jazu na rzece o przepływie kontrolnym min. 300 m 3 /s,

• Dwoma Kierownikami Robót Hydrotechnicznych - Kwalifikacje i umiejętności: uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z nadaną specjalizacją techniczno-budowlaną w zakresie budowli hydrotechnicznych określone w art. 12 ust. 1 ustawy Prawo budowlane lub uprawnienia równowa ne do podanych powy ej wg rozporządzeń w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie obowiązujących przed rokiem 2006 lub odpowiadające im wa ne uprawnienia budowlane wydane obywatelom Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, w tym w trybie uznawania kwalifikacji zawodowych cudzoziemców oraz przynale ność do właściwej izby samorządu zawodowego - Doświadczenie zawodowe: co najmniej 5-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w robotach hydrotechnicznych” (pkt 1 ppkt 2 lit. b);

W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 SIWZ wykonawcy winni zło yć „Wykaz osób na kluczowe stanowiska (zgodnie z Rozdziałem IX.1.2) b), które będą wykonywać niniejsze Zamówienie wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a tak e zakresu wykonywanych przez nie czynności z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, z załączeniem oświadczeń, e osoby od których wymaga się posiadania uprawnień, posiadają wymagane uprawnienia (stosowne wzory stanowią Załączniki nr 4, 5 i 6 do SIWZ).” Zamawiający wskazał, i ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana w oparciu o dokumenty opisane w rozdziale X na zasadzie: „spełnia - nie spełnia".

Niespełnienie nawet jednego warunku będzie skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzuceniem oferty.

Wykonawca Egbud przedło ył wraz z ofertą Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (załącznik nr 4), w którym zaproponował D………. N……….. na stanowisko Kierownika budowy, a R……….. W………….. na stanowisko Kierownika robót hydrotechnicznych. Ponadto, zło ył oświadczenie, e w charakterze Kluczowych 10

Specjalistów, zgodnie z rozdziałem IX pkt 1 ppkt 2 lit. b SIWZ, w wykonywaniu zamówienia uczestniczyć będą osoby posiadające wymagane uprawnienia, określone w powołanych postanowieniach SIWZ (załącznik nr 5). Z ofertą zostały przedło one równie Informacje o osobach, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (załącznik nr 6), dotyczące m.in. D……….. N…………. i R……… W………… . Z treści przedło onych Informacji wynika, e D……….. N……….. posiada doświadczenie zawodowe, obejmujące w szczególności:

1) „Remont jazu EW Wrocław II na rzece Odrze" (przepływ kontrolny jazu powy ej 300 m 3 /s), prowadzony w latach 1998 do 2000 r.

2) „Remont lewego przęsła jazu Janowice na rzece Odrze" (przepływ kontrolny jazu powy ej 300 m 3 /s), prowadzony w latach 1997 -1998 r.

3) „Remont korpusu zapory zbiornika wodnego Pilchowice I" (pojemność zbiornika zapory ok. 50 mln m 3 , prowadzony w latach 1996-1997

4) „Remont jazu EW Bobrowice I na rzece Bóbr" w zakresie m.in. wymiany zamknięć eksploatacyjnych, remont konstrukcji betonowych i betonowo-kamiennych (przepływ kontrolny jazu ok. 540 m 3 /s), prowadzony w latach 1995 - 1997.

W Informacji dotyczącej R……….. W………. wskazano, e posiada „uprawnienia budowlane nr 107/00/DUW do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane przez Wojewodę Dolnośląskiego.” Jednocześnie w powołanym dokumencie zawarta jest następująca informacja: „Zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym na dzień wydania wy ej wymienionych uprawnień nr 107/00/2007 specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń obejmowały działalność zawodową w zakresie budownictwa ogólnego, dróg, mostów, obiektów budowlanych melioracji wodnych i budowli hydrotechnicznych. Kolejna zmiana przepisów prawa budowlanego dokonała podziału specjalności konstrukcyjno-budowlanej na trzy odrębne specjalności tj. konstrukcyjno-budowlaną, drogową i mostową. W związku z powy szym uprawnienia nr 107/00/2007 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej upowa niają do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w zakresie – m.in. kierowania budową i innymi robotami budowlanymi – przy realizacji obiektów budowlanych budownictwa ogólnego, dróg, mostów, obiektów budowlanych melioracji wodnych i budowli hydrotechnicznych.”

Pismem z dnia 9 grudnia 2013 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Egbud, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do zło enia wyjaśnień „czy Pan R……… W………. posiada specjalizację do kierowania robotami w zakresie budowli hydrotechnicznych zgodnie z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (…).” 11

W odpowiedzi (pismo z dnia 20 grudnia 2013 r.) wykonawca Egbud wyjaśnił, e Robert Wróblewski posiada „uprawnienia budowlane nr 107/00/DUW do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane przez Wojewodę Dolnośląskiego dnia 07.06.2000 r., które zgodnie z obowiązującym stanem prawnym w momencie ich wydania uprawniały do działalności zawodowej w zakresie budownictwa ogólnego, dróg, mostów, obiektów melioracji wodnych i budowli hydrotechnicznych. W załączeniu przesyłamy wykładnię Dolnośląskiej Izby In ynierów Budownictwa we Wrocławiu potwierdzającą zgodność uprawnień Pana R…….... W………… z wymogami określonymi w SIWZ” Pismo z dnia 7 marca 2011 r. Dolnośląskiej Izby In ynierów Budownictwa we Wrocławiu zawiera następującą treść: „Odpowiadając na Pana prośbę w sprawie wykładni dotyczącej zakresu posiadanych przez Pana uprawnień budowlanych Numer ewidencyjny 107/00/UW z dnia 07.06.2000 r., a w szczególności wyjaśnienia, czy w/w uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej upowa niają do nadzoru przy realizacji budowli hydrotechnicznych lub obiektów budowlanych melioracji wodnych, wyjaśniam, co następuje.

1. Posiadane przez Pana uprawnienia budowlane zostały nadane na podstawie art. 12 ust. 3, art. 13 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (…) i obejmują zakres, jaki obowiązywał w dniu ich nadania.

2. W/w uprawnienia upowa niają do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, a w szczególności upowa niają – zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 2 oraz art. 13 ust. 3 i 4 w/w ustawy Prawo budowlane – do: - kierowania budową i innymi robotami budowlanymi, - kierowania wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzoru i kontroli technicznej wytwarzania tych elementów, - wykonywania nadzoru inwestorskiego, - sprawowania kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych.

3. Uprawnienia Numer ewidencyjny 107/00/DUW z dnia 07.06.2000 r. zostały wydane w dacie obowiązywania rozporządzenia MGPiB z dnia 30.12.1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (…) i zgodnie z § 2 tego rozporządzenia nie obejmują działalności zawodowej w zakresie budowy:

1) instalacji urządzeń technicznych słu ących do utrzymania ruchu i transportu kolejowego,

2) stałych i tymczasowych budynków słu ących do celów technicznych w komunikacji kolejowej, z wyłączeniem budynków przeznaczonych w całości lub w części do u ytku publicznego,

12

3) urządzeń transportowych liniowych i liniowo-terenowych słu ących do publicznego przewozu osób w celach turystyczno-sportowych.

4. Zgodnie ze staniem prawnym obowiązującym od dnia 01.01.1995 r., tj. od dnia wejścia w ycie ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane do dnia 10.07.2003 r., tj. przed dniem wejścia w ycie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718), specjalność konstrukcyjno-budowlana bez ograniczeń obejmowała działalność zawodową w zakresie budownictwa ogólnego, dróg, mostów, obiektów budowlanych melioracji wodnych i budowli hydrotechnicznych – w zakresie konstrukcji tych obiektów. Dopiero w/w ustawą z dnia 27 marca 2003 r. dokonano podziału specjalności konstrukcyjno-budowlanej na trzy odrębne specjalności, tj. konstrukcyjno-budowlaną, drogową i mostową.

Reasumując, posiadane przez Pana uprawienia budowlane (…) upowa niają do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych wymienionych w punkcie drugim niniejszego pisma, przy realizacji obiektów budowlanych budownictwa ogólnego, dróg, mostów, obiektów budowlanych melioracji wodnych i budowli hydrotechnicznych.”

Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 14 ppkt 17 SIWZ kompletna oferta winna zawierać wypełniony Wykaz przedmiotów odbioru i płatności, którego wzór stanowił załącznik nr 11 do SIWZ. W treści wzoru załącznika nr 11 Zamawiający wyspecyfikował konkretne roboty oraz opisał prace do wykonania w ramach tych e robót, ustalając limit procentowej wartości tych robót.

Jednocześnie w ramach wyjaśnień udzielonych wykonawcom, w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp (pytanie i odpowiedź nr 84), Zamawiający wskazał, e: „Załącznik nr 11 - Wykaz przedmiotów odbioru i płatności jest dokumentem określającym sposób rozliczenia przedmiotu umowy między Zamawiającym a Wykonawcą. Dokument ten określa, jakich robót będą dotyczyć poszczególne odbiory, na podstawie których będzie następowało rozliczenie umowy, jakie wartości (jaką część całkowitego wynagrodzenia) Zamawiający zapłaci po odbiorze poszczególnych robót wymienionych w niniejszym załączniku oraz wskazuje terminy dla poszczególnych odbiorów”. Nadto, Zamawiający na mocy dokonanej w dniu 23 października 2013 r. modyfikacji załącznika nr 11 wskazał, i pod tabelą Wykazu przedmiotów odbioru i płatności wprowadza zastrze enie, i „Oferta będzie podlegała odrzuceniu w przypadku, gdy którakolwiek kwota w kolumnie „ Wartość" nie będzie zgodna z ustalonym przez Zamawiającego limitem.

W § 8 ust. 8.1 projektu umowy zawarte jest następujące postanowienie: „Przedmiot Umowy będzie realizowany zgodnie z Wykazem przedmiotów odbioru i płatności', 13

stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy”. Zaś w myśl § 17 ust. 17. 1 i 17.2, „Rozliczenie przedmiotu Umowy następować będzie: 17.1.1. fakturami częściowymi, zgodnie z etapowymi przedmiotami odbioru określonymi Wykazem przedmiotów odbioru i płatności,

17.1.2. fakturą końcową. Płatność Wynagrodzenia dokonywana będzie zgodnie z Wykazem przedmiotów odbioru i płatności”. „ Poszczególne transze wynagrodzenia Wykonawcy będą płatne na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę, po sprawdzeniu przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, Kierownika Projektu oraz zatwierdzeniu przez Zamawiającego zestawienia wykonanych Robót zgodnie z Wykazem przedmiarów odbioru i płatności” (§ 17 ust. 17.3 wzoru umowy).

W § 16 ust. 16.1. wzoru umowy postanowiono: „Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy strony ustalają na kwotę netto (…) powiększone o podatek VAT (…).” „Wynagrodzenie, o którym mowa w 16.1., stanowi równowartość ceny oferty zło onej przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego” (§ 16 ust.

16.3. wzoru umowy).

Odnośnie postanowień dotyczących zmiany umowy Zamawiający wskazał, e:

„Zmiany muszą być uwzględnione przez Wykonawcę w uaktualnionym Wykazie przedmiotów i odbioru płatności” (§ 24 ust. 24.3. wzoru umowy). „Nie stanowi istotnej zmiany umowy zmiana stawki podatku VAT” (§ 24 ust. 24.4.5. wzoru umowy). „Zmiany Umowy, o których mowa w 24.4., nie wymagają aneksu do Umowy, ale będą sporządzone i potwierdzone przez Strony na piśmie” (§ 24 ust. 24.7. wzoru umowy).

Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 14 SIWZ kompletna oferta winna zawierać: Wykaz wykonanych we wskazanym okresie robót budowlanych sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do oferty wraz z dokumentami potwierdzającymi, e roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone oraz oświadczenie o udostępnieniu zasobów (wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 8).

Wykonawca Egbud przedło ył wraz z ofertą Wykaz wykonanych robót (str. 28-29) oraz Oświadczenie o udostępnieniu zasobów (str. 76-78).

Pismem z dnia 9 grudnia 2013 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Egbud do uzupełnienia oświadczenia o udostępnieniu zasobów o informacje dotyczące zakresu dostępnych wykonawcy zasobów, sposobu ich wykorzystania przy realizacji zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Nadto, Zamawiający wezwał wykonawcę Egbud do wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy treścią Wykazu wykonanych robót a listem polecającym w zakresie inwestycji dla Tałszyckiej Elektrowni Hydroakumulującej oraz treścią wspominanego Wykazu a opinią dotyczącą Dniestrowskiej Hydroakumulującej Stacji Elektrycznej.

14

W odpowiedzi (pismo z dnia 20 grudnia 2013 r.) wykonawca Egbud zło ył przedmiotowe wyjaśnienia oraz poprawiony Wykaz wykonanych robót. Jednocześnie przedstawiono Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (uzupełnienie).

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Wyjaśnienia wymaga, e Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów zgłoszonych wobec wykonawcy Egbud co skutkuje podjęciem rozstrzygnięcia w tym przedmiocie.

Odwołujący stoi na stanowisku, i doświadczenie zawodowe D……….. N……….., zaproponowanego na stanowisko Kierownika budowy, polegające na wykonaniu remontów jazu i zapory zbiornika o parametrach określonych przez Zamawiającego, jest niewystarczające, w świetle sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, doświadczenie w realizacji inwestycji hydrotechnicznych oznacza wykonanie przedmiotowych inwestycji, zaś termin „wykonanie” nale y definiować w oparciu o przepisy ustawy Prawo budowlane, co prowadzi do wniosku, i w zakresie spornego pojęcia mieści się budowa, odbudowa, rozbudowa i nadbudowa.

W ocenie Izby, interpretacja przedstawiona przez Odwołującego nie jest uzasadniona. W pierwszej kolejności nale y zwrócić uwagę, e „realizacja” definiowana jest w Słowniku współczesnego języka polskiego pod redakcją A. Sikorskiej-Michalak i O. Wojniłko jako wprowadzenie w ycie, urzeczywistnienie czegoś zaplanowanego.

Jednocześnie Zamawiający wią e rzeczoną realizację z inwestycją hydrotechniczną, którą jest zapora zbiornika wodnego lub jaz. Wykładnia gramatyczna spornego warunku prowadzi więc do wniosku, e chodziło o realizację inwestycji budowlanej, której przedmiotem była zapora lub jaz, jednak e zakres tej inwestycji nie został przez Zamawiającego określony.

Zamawiający nie wskazał, czy inwestycja budowlana ma polegać na budowie, odbudowie, nadbudowie czy te mo e remoncie określonych obiektów hydrotechnicznych. W tych okolicznościach za nieuprawnione nale y uznać objęcie zakresem terminu „realizacja” pojęć właściwych i definiowanych na gruncie Prawa budowlanego.

Ponadto, nale y zauwa yć, e „wykonanie” oznacza zrobienie czegoś, ale zrobić, czyli wykonać mo na zarówno budowę, nadbudowę, jak i remont. Nie mo na równie pomijać, e Zamawiający nie posługuje się, wskazując na realizację inwestycji, pojęciami właściwymi Prawu budowlanemu. Stąd te nie ma adnych podstaw, aby realizację ograniczać do budowy, odbudowy, rozbudowy i nadbudowy. Tym bardziej, e Zamawiający tam, gdzie oczekiwał doświadczenia w budowie określonego obiektu budowlanego wyraźnie

15

na to wskazywał, jak w przypadku doświadczenia wykonawcy (rozdział IX pkt 1 ppkt 2 SIWZ).

Reasumując stwierdzić nale y, e wykładnia spornego warunku, przy uwzględnieniu dyrektyw wykładni językowej oświadczeń woli nie prowadzi do wniosków wyartykułowanych przez Odwołującego. Przede wszystkim nale y mieć na względnie, e ustalając znaczenie poszczególnych słów czy zwrotów nale y dać pierwszeństwo powszechnie przyjętemu znaczeniu, w przypadku braku, jak w niniejszej sprawie, definicji ustalonych przez Zamawiającego i odwołania się do pojęć określonych w ustawie.

Odwołujący definiuje sporny warunek przez pryzmat przedmiotu zamówienia i doświadczenia po ądanego, w jego opinii, od Kierownika budowy. Jednak e prowadzenie wykładni celowościowej nie mieści się w regułach wykładni językowej oświadczeń woli i z tych przyczyn zabieg ten jest nieuprawniony. Wielokrotnie w orzecznictwie podkreślano, e rozstrzygające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma jego literalne brzmienie a nie intencja zamawiającego niewyartykułowana w określonym postanowieniu SIWZ czy te oczekiwany przez wykonawcę sposób interpretacji spornego warunku w świetle przedmiotu zamówienia. Na tym etapie postępowania treści sprecyzowanego warunku nie mo na jego adekwatność i odczytywać poprzez proporcjonalność do przedmiotu zmówienia.

Co do braku wskazania przez Egbud zakresu remontu i długości doświadczenia D……… N………… przy realizacji określonych inwestycji budowlanych stwierdzić nale y, i jako nieobjęte zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie podlegają rozpoznaniu.

Przechodząc do oceny zarzutu odnośnie uprawnień, jakimi winien legitymować się, w świetle sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, Kierownik robót hydrotechnicznych, analizy wymaga kwestia uprawnień budowlanych w zakresie szeroko rozumianego budownictwa wodnego na tle zmieniających się regulacji prawnych dotyczących tej dziedziny budownictwa. Jest to o tyle istotne, e na przestrzeni lat ró norodna była terminologia samej nazwy specjalności, w zakresie której mieściło się budownictwo wodne, jak i okoliczność, e specjalizacja w zakresie budowli hydrotechnicznych, z wyjątkiem obecnie obowiązującego w tym przedmiocie aktu prawnego, nie była znana.

Przedstawiając ten aspekt w ujęciu historycznym nale y stwierdzić, i budownictwo wodne objęte było uprawnieniami budowlanymi od początku istnienia prawnych regulacji dotyczących uprawnień, które wydawane były na podstawie przepisów rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1939 r. Nr 34, poz. 216). Mimo e nie zostało wówczas literalnie 16

wyodrębnione jako specjalność techniczno-budowlana, to o fakcie istnienia tej dziedziny budownictwa w ramach uprawnień budowlanych świadczą m.in. przepisy rozporządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 10 października 1958 r. w sprawie określenia kwalifikacji fachowych do sporządzania projektów w budownictwie w zakresie specjalności nieobjętych przepisami prawa budowlanego oraz sposobu ich stwierdzania (Dz. U. z 1958 r. Nr 66, poz. 328 z późn. zm.). Według § 1 pkt 5 ww. rozporządzenia do sporządzania projektów w zakresie budownictwa wodnego, które obejmowało budownictwo wodne, regulację rzek i potoków oraz meliorację, oprócz posiadania uprawnień budowlanych uzyskanych na mocy przepisów wskazanego rozporządzenia z 1928 r. nale ało uzyskać specjalne pozwolenie na prowadzenie takiej działalności.

Wyodrębnienia budownictwa wodnego dokonano na mocy przepisów zarządzenia Prezesa Centralnego Urzędu Gospodarki Wodnej i Ministrów eglugi oraz Rolnictwa z dnia 1 września 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie gospodarki wodnej, eglugi i rolnictwa (Dz. Bud. Nr 17, poz. 55). Przepisy tego zarządzenia przewidywały nadawanie uprawnień budowlanych m.in. w specjalności melioracji wodnych.

Zgodnie z § 6 zarządzenia osoba posiadająca dyplom magistra in yniera lub in yniera melioracji wodnych oraz odpowiednią praktykę zawodową mogła uzyskać uprawnienia budowlane do sporządzania projektów budowlanych obiektów in ynierskich i urządzeń technicznych w zakresie:

a) obni ania lub podnoszenia zwierciadła śródlądowych wód powierzchniowych i podziemnych, jak zapory czołowe, jazy, śluzy, deszczownie itp. dla potrzeb rolnictwa i leśnictwa,

b) zbiorników retencyjnych magazynujących wodę do nawodnień u ytków rolnych i leśnych, retencji przeciwpowodziowej oraz zbiorników sztucznych dla potrzeb gospodarczo- produkcyjnych rolnictwa,

c) wałów przeciwpowodziowych lub innych budowli zastępujących te wały,

d) budowy kanałów, regulacji potoków niespławnych i spławnych rzek dla uzyskania odpływu lub zapobiegania przesuszeniu przyległych gruntów itp. dla potrzeb rolnictwa i leśnictwa,

e) ujęcia śródlądowych wód powierzchniowych i podziemnych słu ących do zaopatrywania w wodę ludności gromad oraz w zakresie melioracji wodnych dla potrzeb rolnictwa i leśnictwa,

f) podnoszenia i rozprowadzania wody dla potrzeb gospodarczo-produkcyjnych w uspołecznionych gospodarstwach rolnych i zakładach rolniczo-usługowych oraz do kierowania robotami budowlanymi na budowie ww. obiektów budowlanych.

Natomiast zgodnie z § 9 ww. zarządzenia osoba posiadająca świadectwo technika melioracji wodnych oraz odpowiednią praktykę zawodową mogła uzyskać uprawnienia budowlane do

17

sporządzania projektów budowlanych obiektów in ynierskich i urządzeń technicznych w zakresie:

a) regulacji rzek niespławnych o obszarze zlewni rzek nizinnych do 300 km 2 , a rzek i potoków górskich do 100 km 2 ,

b) melioracji szczegółowej,

c) odcinkowej ochrony brzegu rzek spławnych i odcinkowych obwałowań rzek, związanych z wykonaniem melioracji wodnych,

d) zbiorników wodnych o piętrzeniu do 2,0 m i pojemności zmagazynowania wody do 100 000 m 3 ,

e) jazów na rzekach niespławnych o piętrzeniu do 2,0 m, w świetle do 4,0 m oraz przepustów do 2,0 m wysokości w świetle,

f) budowli wodno-melioracyjnych na sieci melioracji szczegółowych,

g) stawów rybnych o powierzchni do 50 ha,

h) stałych deszczowni o powierzchni do 300 ha oraz do kierowania robotami budowlanymi na budowie ww. obiektów budowlanych.

Zasada wyodrębnienia budownictwa wodnego jako odrębnej specjalności została zachowana równie pod rządami przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 późn. zm.). Ustawodawca przewidział bowiem wówczas mo liwość uzyskania uprawnień budowlanych w specjalności: - konstrukcyjno-in ynieryjnej w zakresie budowli hydrotechnicznych– obejmujących równie ujęcia wód oraz budowle basenów wodnych i zbiorników wodnych przemysłowych; - wodno-melioracyjnej obejmującej równie ujęcia wód.

Przepisy kolejnych rozporządzeń odeszły jednak od zasady wyodrębniania budownictwa wodno-melioracyjnego i hydrotechnicznego jako odrębnych dziedzin budownictwa. Pierwszym rozporządzeniem, które włączyło ten dział budownictwa do specjalności było Ministra konstrukcyjno-budowlanej rozporządzenie Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995 r. Nr 8, poz. 38 z późn. zm.). Objęcie budownictwa wodno-melioracyjnego i hydrotechnicznego przepisami przywołanego rozporządzenia wynika wyłącznie pośrednio z załącznika nr 3 do rozporządzenia, który stanowił specjalizacji w ramach wykaz techniczno-budowlanych wyodrębnionych poszczególnych specjalności. Ze wskazanego wykazu wynikało, e obiekty budowlane melioracji wodnej oraz morskie obiekty hydrotechniczne mieściły się w ramach specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Opisana sytuacja uległa zmianie na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w 18

budownictwie (Dz. U. Nr 96, poz. 817), gdzie w ramach specjalności konstrukcyjno- budowlanej wyodrębniono śródlądowe budowle hydrotechniczne, morskie budowle hydrotechniczne i obiekty budowlane melioracji wodnych.

Zaś na gruncie rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.), specjalność konstrukcyjno-budowlana obejmuje dwie odrębne specjalizacje, tj. budowle hydrotechniczne i obiekty budowlane melioracji wodnych.

Podsumowując, analiza regulacji obowiązujących na przestrzeni lat prowadzi do wniosku, i uprawnienia budowlane dotyczące budownictwa wodnego mieściły się w zakresie ró nych specjalności, nie tylko terminologia była odmienna, ale równie przedmiot tych specjalności ulegał zmianie, zaś wskazana przez Zamawiającego specjalizacja pojawiła się dopiero w obecnie obowiązującym w tym przedmiocie akcie prawnym.

Dostrze enia równie wymaga, e niezale nie od nazwy specjalności, jej zakresu, czy te specjalizacji w aspekcie budownictwa wodnego istotne jest, e intencją ustawodawcy było wyodrębnienie uprawnień (samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie), które upowa niały do projektowania i kierowania robotami budowlanymi dotyczącymi obiektów tego budownictwa.

Mając powy sze na uwadze, jak równie okoliczność, e Zamawiający w treści spornego warunku odwołał się art. 12 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w którym zdefiniowano samodzielne funkcje techniczne w budownictwie a tak e odwołanie się przez Zamawiającego do uprawnień równowa nych wobec tych, o których mowa w obowiązującym rozporządzeniu dotyczącym tego aspektu, nie mo na odczytywać tego warunku inaczej jak wymagania legitymowania się uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń obejmującymi budowle hydrotechniczne. Przypisywanie spornemu warunkowi odmiennej treści prowadziłoby do eliminowania z postępowania osób posiadających uprawnienia do kierowania robotami z zakresu budownictwa wodnego i nierównego traktowania osób posiadających uprawnienia to same zakresowo i przedmiotowo, ale odmienne, jeśli chodzi o specjalności czy te specjalizacje.

Tymczasem, w ocenie Izby, równowa ne uprawnienia do tych wskazanych przez Zamawiającego nie mogą być inaczej definiowane ni uprawnienia jednakowe, co do przedmiotu i zakresu, dające mo liwość kierowania robotami budowlanymi dotyczącymi budowli hydrotechnicznych. Sam Odwołujący, proponując na stanowisko Kierownika robót hydrotechnicznych M………. W………… posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowanej w zakresie kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, wydane na podstawie powołanego rozporządzenia z 1994 r. potwierdza sposób rozumienia spornego warunku. Wymienione uprawnienia obejmują bowiem upowa nienie do kierowania robotami budowlanymi w wymaganym zakresie. Rzeczone uprawnienia nie 19

obejmują konkretnej specjalizacji. Domaganie się więc wykluczenia wykonawcy Egbud z uwagi na zaproponowanie R……… W………… na stanowisko Kierownika robót hydrotechnicznych posiadającego analogiczne uprawnienia jest nieuzasadnione i w tych okolicznościach nie zasługuje na ochronę. W tym miejscu nale y zauwa yć, e Odwołujący w piśmie z dnia 20 grudnia 2013 r. podał, e M………... W………… „posiada specjalizację w zakresie kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych”, a więc potwierdził, e ww. spełnia wymagania Zamawiającego w świetle spornego warunku. Zaś jedynie „dla rozwiania wszelkich wątpliwości” wskazał dodatkowo J……… T……… na stanowisko Kierownika robót hydrotechnicznych, którego uprawnienia równie nie obejmują wskazanej przez Zamawiającego specjalizacji (brak takowej na gruncie przepisów obowiązujących w dniu wydania uprawnień).

Zwraca równie uwagę niekonsekwencja Odwołującego wyartykułowana w treści R………. W…………. winien odwołania, z jednej bowiem strony stoi na stanowisku, i legitymować się uprawnieniami w ramach określonej specjalności i specjalizacji w zakresie budowli hydrotechnicznych, której to specjalizacji na gruncie przepisów, stanowiących podstawę wydania rzeczonych uprawnień nie było, z drugiej zaś nie dostrzega ju potrzeby posiadania wspomnianej specjalizacji w świetle innych przepisów, niezale nie od tego czy taka specjalizacja była rozpoznawana czy te nie była w ogóle wyodrębniona.

Uwagi równie wymaga stanowisko samorządu in ynierów budownictwa dotyczące istoty uprawnień budowlanych, w tym Polskiej Izby In ynierów Budownictwa, dołączone do pisma z dnia 20 grudnia 2013 r. oraz Dolnośląskiej Okręgowej Izby In ynierów Budownictwa z dnia 7 marca 2011 r. Z powy szego płynie wniosek, e po pierwsze, istotą uprawnień budowlanych jest upowa nienie do wykonywania określonych czynności, po drugie, zakres tych uprawnień winien być odkodowywany w świetle przepisów obowiązujących w dniu ich wydania, przy uwzględnieniu ewolucji danej instytucji na przestrzeni lat. Natomiast nomenklatura istotnego znaczenia nie ma.

Odnosząc powy sze rozwa ania do niniejszej sprawy stwierdzić nale y, e R……….

W…………, który legitymuje się uprawnieniami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej obejmującymi upowa nienie do kierowania robotami budowlanymi dotyczącymi obiektów hydrotechnicznych spełnia wymagania Zamawiającego. Rzeczone uprawnienia z mocy § 2 rozporządzenia z 1994 r. nie obejmują jedynie działalności zawodowej, która nie ma znaczenia dla oceny spełniania spornego warunku.

Odwołujący domaga się odrzucenia oferty Egbud z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ jako podstawę wskazując podanie ceny netto w kolumnie „wartość” w załączniku nr

11. Jednocześnie obowiązek podania wartości brutto Odwołujący wywodzi z definicji ceny, stojąc na stanowisku, e termin „wartość” jest synonimem ceny.

20

Powy sze stanowisko wskazuje, e sam Odwołujący dostrzega, i pojęcie „wartość” w ramach załącznika nr 11 nie zostało zdefiniowane. Ju z tej przyczyny nie ma podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ. Jednocześnie Izba nie dostrzega równie uzasadnienia dla uto samiania terminu „wartość” z pojęciem „ceny”. Nie wskazuje na to adne z powoływanych przez Odwołującego postanowień wzoru umowy.

Dostrzegając zaś związek przedmiaru robót i rzeczonego załącznika nr 11, na co zwrócili równie uwagę wykonawcy i sam Zamawiający w toku wyjaśnień SIWZ, nie sposób wywieść, e w spornym załączniku nale ało podać wartość brutto robót.

Nie nale y równie pomijać znaczenia i charakteru załącznika nr 11. Rolą przedmiotowego załącznika było określenie przedmiotu odbioru, wartości odebranych robót i terminu odbioru, a więc określenie istotnych elementów poszczególnych etapów odbioru.

Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla uznania, e przedmiot płatności miał być wyceniony w kwocie netto. Wręcz przeciwnie, biorąc pod uwagę narzucony przez Zamawiającego limit procentowy wartości poszczególnych robót i jedynie fiskalne znaczenie podatku VAT oczekiwanie skalkulowania na tym etapie cen brutto tym bardziej wydaje się nieuzasadnione.

Powoływane zaś przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy nie pozwalają na wyciągniecie wniosków prezentowanych przez Odwołującego. Okoliczność, e rozliczenie umowy będzie następować fakturami częściowymi, zgodnie z przedmiotami odbioru określonymi w załączniku nr 11 ma jedynie to znaczenie, e faktury częściowe muszą być skorelowane z poszczególnymi etapami odbioru robót i limitem ich wartości, ale z samego faktu przywołania faktury częściowej nie wynikają skutki dla sposobu wypełnienia załącznika nr 11. Analogicznie nale y ocenić znaczenie pozostałych powołanych przez Odwołującego postanowień wzoru umowy, które nie zawierają bezpośrednich wytycznych co do sposobu wypełnienia załącznika nr 11 i nie stanowią podstawy do formułowania wymagań w tym aspekcie w sposób pośredni.

W odniesieniu do ostatniego ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów stwierdzić nale y, e Odwołujący nie kwestionuje, e wykonawca Egbud wykazał dysponowanie niezbędną wiedzą i doświadczeniem. Nie zgłasza bowiem adnych zarzutów wobec referencyjnych robót, jak równie nie czyni przedmiotem odwołania skuteczności (wykazania) udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. W tych okolicznościach brak podstaw do stwierdzenia, e wykonawca Egbud nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Nie sposób równie dostrzec niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w tym e wykonawca Egbud zło ył wraz z aspekcie. Po pierwsze bowiem Odwołujący pomija, ofertą Wykaz wykonanych robót. W świetle przedło onych referencji i opinii treść rzeczonego Wykazu wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, które jednakowo zostały usunięte, zgodnie 21

z ądaniem Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawca Egbud zło ył ądane wyjaśnienia, które nie są przez Odwołującego podwa ane. Jednocześnie zauwa yć nale y, e wykonawca Egbud wraz z wyjaśnieniami dodatkowo przedło ył poprawiony Wykaz wykonanych robót.

W tym miejscu wypada równie zauwa yć, e Zamawiający nie domagał się w ślad za wyjaśnieniami zło enia poprawionego Wykazu czy te oświadczenia o udostępnieniu zasobów. W związku z powy szym nie sposób czynić wykonawcy zarzutu w tym przedmiocie.

Ponadto, Zamawiający oczekiwał uzupełnienia informacji dotyczących udostępnienia zasobów przez pomiot trzeci, nie wskazując, e Wykonawca winien zło yć uzupełniony załącznik nr 8. Wykonawca Egbud przedło ył na wezwanie Zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym zawarto informacje, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego (okoliczność powy sza nie jest kwestionowana). Powy sze nie daje podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ. Podkreślenia wymaga, e wykonawca zobowiązany jest do uzupełniania dokumentów jedynie na wezwanie Zamawiającego (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).

Poza rozstrzygnięciem Izby pozostają zaś okoliczności wskazywane przez Odwołującego na rozprawie, a dotyczące niezgodności pomiędzy treścią załącznika nr 7 przedło onego wraz z ofertą a treścią tego załącznika zło onego przy piśmie z dnia 20 grudnia 2013 r., jako niemieszczące się w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).

Reasumując stwierdzić nale y, e Odwołujący nie wykazał, e wykonawca Egbud nie dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnym do realizacji zamówienia oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W konsekwencji zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nale ało uznać za chybiony.

Nie znalazły równie potwierdzenia stanowisko Odwołującego odnośnie niezgodności treści oferty wykonawcy Egbud z treścią SIWZ, stąd te zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp okazał się nietrafnym.

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie poddaje się ocenie wobec zaniechania przez Odwołującego przestawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego niezbędnego dla stwierdzenia, i zło enie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Niepotwierdzenie się powy szych zarzutów prowadzi do wniosku, e wybór oferty najkorzystniejszej nie jest obarczony błędem, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 okazały się chybione.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

22

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 20.000,00 zł.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

23