Wyrok KIO 685/14

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 685/14

WYROK

z dnia 16 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 kwietnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Rail Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A., Vias Y Construcciones S.A., Electren S.A., ul. Adama Branickiego 15, 02 - 972 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Rail Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław, i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Strabag Rail Polska Sp. z o.o.,

1

STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Rail Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………….…………

2

Sygn. akt KIO 685/14

Uzasadnienie

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.

„Opracowanie projektów wykonawczych i realizacja robót dla LCS Radom - Lot F w ramach Projektu 7.1-19.1.a pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie - Radom (LOT A, B, F)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 240-395196 w dniu 13 grudnia 2012 r. W dniu 26 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Rail Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft. z siedzibą lidera we Wrocławiu (zwane dalej: Kosorcjum Srabag), o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A., Vias Y Construcciones S.A., Electren S.A. (zwane dalej: Konsorcjum POL-AQUA). Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.

Konsorcjum Strabag wniosło odwołanie wobec:

1. zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A., Vias Y Construcciones S.A., Electren S.A. (zwane dalej: Konsorcjum POL-AQUA),

2. zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum POL-AQUA,

3. czynności wyboru oferty Konsorcjum POL-AQUA, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, a w tym: 1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA i uznanie, e ww. Konsorcjum wniosło wadium, pomimo e wykonawca zło ył wadliwe gwarancje wadialne, sprzeczne z warunkami SIWZ i ustawą Pzp, które nie stanowią zabezpieczenia oferty tego wykonawcy, a wobec tego nale y uznać, e wadium nie zostało wniesione;

2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 k.c. i art. 70 4 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA i uznanie, e wykonawca ten wniósł wadium, pomimo e zło one gwarancje wadialne zawierają w swojej treści wykluczające się oświadczenia i zapisy, zapłaty z tych uniemo liwiające dochodzenie przez zamawiającego ądania gwarancji, wobec czego nale ało uznać, i wybrane Konsorcjum nie wniosło 3

wadium;

3) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, art. 45 ust. 1 i 3 Pzp, art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. Prawo bankowe (Dz.U.1992.72.359 j.t.), poprzez uznanie, e Konsorcjum wniosło wadium, pomimo e do oferty załączono dwie nieprawidłowe gwarancje wadialne, nie zabezpieczające oferty i nie spełniające wymogów przewidzianych w Prawie bankowym;

4) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum POL-AQUA za odrzuconą;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami SIWZ, tj. Tomu IV Rozbicie Ceny Ofertowej „Preambuła do wykazu czynności", które to niezgodności mają istotny wpływ na treść oferty;

6) art. 7 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku przeprowadzenia oceny i klasyfikacji oferty Konsorcjum POL-AQUA wraz z ofertami innych wykonawców, pomimo i wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA i odrzucenia oferty tego wykonawcy;

3. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wykonawców nie podlegających wykluczeniu.

Odwołujący wyjaśnił, e w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził ocenę ofert w sposób prawidłowy, Konsorcjum POL-AQUA zostałoby wykluczone z postępowania, a jego oferta odrzucona, natomiast odwołujący uzyskałby do realizacji przedmiotowe zamówienie, czego został obecnie pozbawiony.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący wskazał, jak poni ej.

I. Brak wniesienia wadium zgodnego z SIWZ i ustawą Pzp Zgodnie z warunkami SIWZ, zamawiający wymagał: - pkt 9.3 Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składnia ofert, wskazanym w punkcie 15.1 IDW. - pkt 9.4 Dokument potwierdzający wniesienie wadium w postaci: pkt 9.4.2 Oryginału dokumentu będącego ka dą inną formą wadium musi zostać dostarczony przez Wykonawcę przed upływem terminu składania ofert, przy czym mo e on zostać załączony do oferty Wykonawcy. - pkt 9.5 W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze pisemne ądanie Zamawiającego.

4

- pkt 9.6 Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla ka dej formy, określonych przepisami prawa): - nazwę i adres Zamawiającego, - oznaczenie (numer i nazwa) postępowania, - termin wa ności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt

14.1. IDW.

Odwołujący wskazał, e zgodnie w ustawą Pzp, wadium jest formą zabezpieczenia interesu prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą. Ma ono na celu wzmocnienie obowiązku zawarcia umowy i zabezpiecza zamawiającego przed odmową zawarcia umowy, niewniesienia przez wykonawcę wymaganego zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemo liwe z przyczyn le ących po stronie wykonawcy. Ponadto zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium wraz z odsetkami, je eli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie zło y dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba e udowodni, e wynika to z przyczyn niele ących po jego stronie. Wadium zatem to suma pienię na, którą zatrzyma zamawiający w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Odwołujący podniósł, e w gwarancjach wadialnych przedstawionych przez Konsorcjum POL-AQUA:

1. w gwarancji przetargowej nr 1618-671 z dnia 19 grudnia 2013r., wystawionej przez Banco Popular Español S.A. wpisano warunek:

„ ądanie zapłaty Zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności będące podstawą zapłaty, powinno zostać zło one, w formie pisemnej, wraz z oryginałem niniejszej gwarancji w siedzibie Oddziału, BANCO POPULAR ESPAÑOL, Dirección Territorial Centro - Negocio Internacional, ul. Cedaceros 1, 28014 Madryt, w okresie wa ności gwarancji." oraz „Ponadto gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w następujących sytuacjach:

a) gdy wysokość świadczeń z gwarancji zrealizowanych przez nasz Oddział osiągnie Sumę gwarancyjną;

b) gdy oryginał dokumentacji gwarancji zostanie zwrócony naszemu Oddziałowi przed upływem terminu wa ności gwarancji;

c) zwolnienia nas przez Zamawiającego ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w niniejszej gwarancji, przez upływem terminu jej wa ności."

2. w gwarancji przetargowej nr BSEI/550010529 z dnia 27 listopada 2013 r., wystawionej przez Banco Espanto Santo de lnvestimenta S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce wskazano, e:

5

„ ądanie zapłaty Zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności będące podstawą zapłaty, powinno zostać zło one, w formie pisemnej, wraz z oryginałem niniejszej gwarancji w siedzibie Oddziału, w Warszawie, przy ulicy Złotej 59, 00-120 Warszawa, w okresie wa ności gwarancji." oraz, e „Ponadto gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w następujących sytuacjach:

1) gdy wysokość świadczeń z gwarancji zrealizowanych przez nasz Oddział osiągnie Sumę gwarancyjną;

2) gdy oryginał dokumentacji gwarancji zostanie zwrócony naszemu Oddziałowi przed upływem terminu wa ności gwarancji;

3) zwolnienia nas przez Zamawiającego ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w niniejszej gwarancji, przez upływem terminu jej wa ności." Zdaniem odwołującego, mając na uwadze cel, któremu ma słu yć wadium - zabezpieczenie zapłaty określonej sumy na rzecz zamawiającego oraz warunki postawione w SIWZ, powy sze zapisy gwarancji wadialnych: - zawierają postanowienia, które uniemo liwiają dochodzenie wypłaty nale ności z tych gwarancji przez zamawiającego bez ryzyka odmowy zapłaty, nie zabezpieczają interesu zamawiającego w sposób zgody z ustawą Pzp oraz SIWZ, - oddając oryginał gwarancji, zgodnie z zobowiązaniem zawartym w gwarancji o obowiązku - przekazania wraz z ądaniem zapłaty oryginału gwarancji - zamawiający utraci zabezpieczenie oferty.

W przypadku zaistnienia okoliczności tworzących podstawę do zaspokojenia się z wniesionego wadium zamawiający będzie zobowiązany do skierowania ądania zapłaty do banku - Gwaranta. O zobowiązaniu Gwaranta wobec zamawiającego decyduje wyłącznie treść gwarancji zło onej Beneficjentowi. Zapisy ww. gwarancji, które z jednej strony zawierają wymóg przekazania wraz z wezwaniem do zapłaty oryginału gwarancji, przy jednoczesnym postanowieniu w treści gwarancji, i przekazanie oryginału Gwarantowi powoduje automatyczne jej wygaśnięcie, oznaczają, e zamawiający ponosi realne ryzyko, i w przypadku jakiegokolwiek zwrotu oryginału gwarancji - tak e przy wezwaniu - Gwarant (bank) będzie mógł się uchylić od spełnienia ądania. Zwrot gwarancji oznacza zapłaty automatycznie wygaśnięcie zobowiązań w niej wskazanych. Zatem ądanie przekazane wraz oryginałem gwarancji - powoduje automatycznie wygaśnięcie zobowiązań wynikających z treści gwarancji i prowadzi do niemo liwości zaspokojenia interesów zamawiającego.

W treści gwarancji, w punkcie odnoszącym się do automatycznego wygaśnięcia gwarancji w sytuacji zwrotu oryginału do Gwaranta nie zastrze ono bowiem, e nie dotyczy to sytuacji, w której zamawiający, jako Beneficjent, zwróci się z ądaniem wypłaty. Brak takiego jednoznacznego stwierdzenia, przy uwzględnieniu faktu, e jedynym dokumentem, 6

który daje zamawiającemu prawo ądania zapłaty jest posiadana gwarancja, powoduje co najmniej ryzyko nie otrzymania zapłaty, o ile w ogóle uniemo liwia otrzymanie zapłaty.

Odwołujący podkreślił, e wskazanie formalnej przesłanki zapłaty jest w zamówieniach publicznych istotne z punktu widzenia zamawiającego, który ma obowiązek egzekwowania sumy zabezpieczenia. Warunki formalne określające sposób i formę, w jakiej zamawiający powinien przedstawić bankowi ądanie zapłaty w przedmiotowych gwarancjach, pozostają w sprzeczności z treścią zapisów o wygaśnięciu gwarancji z momentem jej zwrotu.

Zamawiający wymagał w SIWZ, aby w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji, gwarancja była co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze pisemne ądanie zamawiającego. Zdaniem odwołującego, bezwarunkowość powinna oznaczać, i Gwarant nie ma prawa odmówić wypłaty, a zamawiający powinien mieć mo liwość uzyskania kwoty wadium na równi z wadium wpłacanym w pieniądzu.

W przypadku zakwestionowanych gwarancji, zamawiający, aby otrzymać zapłatę będzie musiał przekazać Gwarantowi oryginał posiadanej gwarancji. W ten sposób, wraz z przekazaniem ądania zapłaty, zamawiający utraci wadium. Nie będzie bowiem posiadał oryginału, który jako jedyny dokument udziela mu prawa dochodzenia zapłaty od Gwaranta.

Nie mo na równie pominąć faktu, e ądanie zapłaty wraz z oryginałem gwarancji przetargowej musi zostać wysłane - w jednym przypadku - do Hiszpanii. W takim przypadku zamawiający nie będzie faktycznie dysponował dokumentem gwarancji, a oferta wybranego wykonawcy nie będzie zabezpieczona wadium.

Ponadto, zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego - gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, e po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie ądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pienię ne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Warunek załączenia oryginału gwarancji nie wynika z polskiego Prawa bankowego i nie odpowiada warunkom SIWZ.

Obowiązujące przepisy nie dopuszczają mo liwości uzupełniania zło onego w postępowaniu wadium. Z uwagi na powy sze, zamawiający zobowiązany był do wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA z postępowania i w konsekwencji - odrzucenia jego oferty.

II. Niezgodność treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z warunkami SIWZ Zgodnie z SIWZ, tom IV „Rozbicie Ceny Ofertowej" - Preambuła do rozbicia ceny ofertowej, którą ka dy z wykonawców zobowiązany był zło yć wraz z ofertą, zamawiający wymagał: „Jeśli nie wyodrębniono pozycji w Rozbiciu ceny ofertowej, to nale y całościowo 7

uwzględnić wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów.", „Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie.", „Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile nie są wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do kontraktu, w całości mają być rozło one na wszystkie kwoty w Rozbiciu ceny ofertowej.", „Suma wszystkich pozycji w Wykazie Cen będzie kwotą ryczałtową, która określa Cenę Kontraktową i będzie Zaakceptowaną Ceną Kontraktową.

Cena Kontraktowa będzie obejmować wykonanie Dokumentacji wykonawczej, badania, wykonanie i odbiór Robót budowlanych, rozruch technologiczny, płatności i inne opłaty administracyjne, dostawców usług, Podwykonawców oraz wszelkie inne opłaty, zgodnie z Umową.” Konsorcjum POL-AQUA nie zastosowało się do cytowanych postanowień SIWZ, tj. wykonawca ten nie rozło ył ceny oferty na poszczególne pozycje Rozbicia Ogólnego Ceny w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, na co jednoznacznie wskazuje to, i za wykonanie peronów nr 2 i 3, które są w zasadzie identyczne, podał w swojej ofercie cenę: - za wykonanie w 1 fazie robót - Peronu nr 3 w wysokości 5.146.982,82 zł. netto. - za wykonanie ju w fazie 6 (jednej z końcowych) Peronu nr 2 kwotę jedynie 664.984,86 zł.

Odwołujący przedstawił zestawienie prac budowlanych, które nale y wykonać na Peronie nr 3 oraz na Peronie nr 2, które potwierdza, e prace te są to same (TABELA ROBOTY DO WYKONANIA DLA PERONU NR 3 i 2). Ponadto, dro ej wyceniony przez Konsorcjum POL-AQUA peron jest o 0,5 m wę szy od peronu wycenionego taniej, przy tej samej długości i wyposa eniu obydwu peronów. Odwołujący wskazał, e zamawiający na etapie badania ofert wezwał Konsorcjum POL-AQUA do zło enia wyjaśnień w zakresie ró nicy ceny Peronów nr 2 i 3. Odpowiedź Konsorcjum była ogólna i lakoniczna, a zatem nie sposób uznać, e stanowiła jakiekolwiek wyjaśnienia.

Odwołujący podniósł, i nie jest mo liwe, aby cena za wykonanie Peronu nr 2 i 3, przy których zakres prac się pokrywa - w tak znaczący sposób się ró niła. Takie rozło enie ceny jest niezgodne z SIWZ, a ponadto ma na celu uzyskanie w pierwszej fazie rozliczeń wynagrodzenia jak najwy szego, choć nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywanych robót. Przerzucenie ceny do pozycji za wykonanie Peronu nr 3 na kwotę ponad 5 milionów, wykonywanego w 1 fazie oznacza, e oferta Konsorcjum POL-AQUA jest niezgodna z treścią SIWZ.

Niezastosowanie się do postanowień SIWZ nakładających obowiązek pozostawania kwot w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, dotyczy równie Kosztów ogólnych część I, wskazanych przez Konsorcjum POL-AQUA.

8

Zgodnie z ofertą Konsorcjum POL-AQUA , „Koszty ogólne część I" wynoszą 22.376.243,45 zł. netto. Dla porównania u pozostałych oferentów wynosiły one: - 3.344,528,49 zł. netto w ofercie odwołującego, - 4.225.290,70 zł. netto w ofercie Feroco S.A. - 2.199.500,00 zł. netto w ofercie Konsorcjum Trakcja Najistotniejsza ró nica pomiędzy kosztami ogólnymi w ofercie Konsorcjum POL- AQUA i pozostałych wykonawców dotyczy pozycji „Przygotowanie placu budowy".

Konsorcjum POL-AQUA określiło tę wartość na 14.022.680 zł., a pozostali oferenci na:

23.697,93 zł. (odwołujący); 468.290,70 zł. (Feroco S.A.); 40.000 zł. (konsorcjum Trakcja).

Zdaniem odwołującego w kosztach ogólnych dotyczących „Przygotowania terenu budowy" nastąpiło fikcyjne skalkulowanie kosztów, skutkiem czego mo e być otrzymanie zapłaty za roboty jeszcze niewykonane i koszty nieponiesione. Zamawiający wprowadzając zapisy, e kwoty wykazane we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, a wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty, które odnoszą się do kontraktu, w całości mają być rozło one na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej – zmierzał do tego, aby wykonawcy otrzymywali zapłatę proporcjonalnie za faktycznie zrealizowane roboty.

Ponadto kosztorys inwestorski, przygotowany przez profesjonalną firmę projektową, potwierdza, e cena podana przez Konsorcjum POL-AQUA w tym zakresie jest nierealna i zawy ona, a tym samym nierealne i zani one są ceny w pozycjach odnoszących się do zasadniczych robót budowlanych. Celem wprowadzenia zapisów preambuły Rozbicia Ceny Ofertowej było uniknięcie sytuacji, w której wykonawca realizujący zadanie otrzyma zapłatę wszystkich kosztów ogólnych ju na pierwszych etapach wykonywania robót za roboty niezrealizowane. Konsorcjum POL-AQUA nie dochowało jednak warunków SIWZ i zło yło ofertę wbrew jej treści, co powinno spowodować jej odrzucenie.

Działania zamawiającego i akceptowanie Rozbicia Ceny Oferty Konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący i pozostali wykonawcy zło yli oferty zgodnie z wymogami SIWZ, rozbijając poszczególne pozycje cenowe tak, aby pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie.

Konsorcjum POL-AQUA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w formie załącznika do protokołu.

9

Zamawiający stwierdził, e zło one przez Konsorcjum POL-AQUA gwarancje wadialne są prawidłowe. Zdaniem zamawiającego, zwrot gwarancji przed upływem wa ności jest zdarzeniem prawnym całkowicie odrębnym od ądania zapłaty sumy gwarancyjnej – do czego jest wymagane zło enie oryginału gwarancji. Konsekwencje zwrotu gwarancji i ądania zapłaty na podstawie gwarancji są oczywiście inne. Postanowienia ww. dokumentów gwarancji nie są „wykluczające się”, a dopiero nieprawidłowe rozumienie oraz nadinterpretacja dokonana przez odwołującego nadała im takie znaczenie. W konsekwencji nie jest potrzebne dodatkowe zastrze enie, e wygaśnięcie gwarancji z powodu zwrotu oryginału dokumentu nie dotyczy sytuacji, w której zamawiający zwróci się do banku z ądaniem e w pkt 9 SIWZ określił wymagane zapłaty. Zamawiający potwierdził, postanowienia gwarancji. Gwarancje wadialne zło one przez Konsorcjum POL-AQUA spełniają wszystkie te wymagania, a zatem nie są sprzeczne z SIWZ, ani przepisami Pzp.

Zdaniem zamawiającego, przepis art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe nie ogranicza w aden sposób, e bank – gwarant nie mo e ądać oryginału gwarancji przy ądaniu zapłaty.

W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z treścią SIWZ zamawiający wskazał, e zgodnie z Preambułą z Tomu IV SIWZ „Rozbicie Ceny Ofertowej” wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy (art. 632 § 1 k.c.). Biorąc pod uwagę powy sze, rozbicie ceny załączone do oferty Konsorcjum POL-AQUA ma charakter jedynie pomocniczy, informacyjny, a w efekcie nie mo e stanowić o niezgodności treści oferty z SIWZ. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym, tylko kwota globalna podlega ocenie przez zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, e pozostawił wykonawcom kwestię związaną z kalkulacją i strukturą kosztów, nie narzucił adnych sztywnych reguł w tym zakresie.

W związku z tym, stawianie zarzutu niezgodności treści oferty z SIWZ jest niezasadne.

Ponadto, Konsorcjum POL-AQUA w formularzu ofertowym zaakceptowało bez zastrze eń SIWZ i zagwarantowało realizację zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. W przedmiotowym postepowanie ocenie podlegała cena całkowita ez względu na sposób jej obliczenia. Nie sposób te uznać, e ceny za realizację peronu 2 i 3 zostały skalkulowane nieprawidłowo.

Odwołujący odnosi te kalkulacje do własnego wyobra enia o faktycznych podstawach kalkulacji Rozbicia Ceny, co nie stanowi jednak wyznacznika dla zamawiającego, który ma obowiązek obiektywnej oceny ofert. Równie zło one na wezwanie zamawiającego, wyjaśnienie tej kwestii przez Konsorcjum POL-AQUA dowodzi, e wykonawca ten wycenił przedmiot zamówienia uwzględniając własne warunki i warunki realizacji zamówienia. Ten indywidualny charakter wyceny nie został uwzględniony przez odwołującego, ani te w kosztorysie, który zawiera ceny średnie i koszty szacunkowe oraz średnie warunki realizacji zamówienia. Zamawiający się z twierdzeniem odwołującego, e koszty realizacji na

10

etapie późniejszym umowy zostały zani one, gdy odbiegają od cen pozostałych wykonawców. Zamawiający wskazał, e w poszczególnych pozycjach są one nawet wy sze ni koszty innych wykonawców lub koszty podane w ofercie Konsorcjum Strabag.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia zło one przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, e posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego uzyskałaby najwy szą pozycję i podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, a zatem Konsorcjum Strabag uzyskałoby przedmiotowe zamówienie do realizacji.

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.

Izba uznała za skuteczne przystąpienie Konsorcjum POL-AQUA do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stosownie do art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

I. Brak wniesienia wadium zgodnego z SIWZ i ustawą Pzp – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA i uznanie, e Konsorcjum wniosło wadium, pomimo e wykonawca zło ył wadliwe gwarancje wadialne, sprzeczne z warunkami SIWZ i ustawą Pzp, które nie stanowią zabezpieczenia oferty tego wykonawcy, a wobec tego nale y uznać, e Konsorcjum nie wniosło wadium.

Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 9 SIWZ) odnoszące się do wadium i wymagań zamawiającego w tym zakresie nie były sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Odwołujący przytoczył w odwołaniu treść pkt 9.3, 9.4, 9.4.2 oraz pkt 9.5 i 9.6 odnoszących się do gwarancji o następującej treści: „pkt 9.5 W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze pisemne ądanie Zamawiającego.” oraz „pkt 9.6 Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla ka dej formy, określonych przepisami prawa): - nazwę i adres Zamawiającego, - oznaczenie (numer i nazwa) postępowania,

11

- termin wa ności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt

14.1. IDW.” Odwołujący zarzucił w odwołaniu, e gwarancje wadialne zło one przez Konsorcjum POL-AQUA są nieprawidłowe – nie odpowiadają wymaganiom SIWZ i przepisów ustawy Pzp, gdy nie zabezpieczają interesu zamawiającego w związku z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą, jako suma pienię na, którą zatrzyma zamawiający w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. W treści zło onych gwarancji zostało zawarte postanowienie wskazujące, e ądanie zapłaty zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności będące podstawą zapłaty, powinno zostać zło one, w formie pisemnej wraz z oryginałem gwarancji w siedzibie oddziału banku w okresie wa ności gwarancji, a jednocześnie postanowienie, e gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie m.in. w sytuacji, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony do banku przed upływem terminu wa ności gwarancji.

Odwołujący podnosił, e powy sze zapisy gwarancji uniemo liwiają dochodzenie wypłaty nale ności z tych gwarancji przez zamawiającego bez ryzyka odmowy zapłaty, nie zabezpieczają zatem interesu zamawiającego w sposób zgody z ustawą Pzp oraz SIWZ.

Oddając oryginał gwarancji wraz z ądaniem zapłaty zamawiający utraci zabezpieczenie oferty.

Izba nie podzieliła powy szego stanowiska odwołującego. Konsorcjum POL-AQUA zło yło gwarancję przetargową nr 1618-671 z dnia 19 grudnia 2013r., wystawioną przez Banco Popular Español S.A. oraz gwarancję przetargową nr BSEI/550010529 z dnia 27 listopada 2013r., wystawioną przez Banco Espanto Santo de lnvestimenta S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce (str. 8 i 11 oferty). Obie gwarancje zawierają postanowienia, i są one nieodwołalne i bezwarunkowe, płatne na pierwsze ądanie zamawiającego zawierające oświadczenie zamawiającego, e wystąpiła jedna z okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp lub wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Obie gwarancje zawierają w swojej treści nazwę nadaną przedmiotowemu zamówieniu przez zamawiającego oraz numer postępowania, nazwę i adres zamawiającego, termin wa ności gwarancji. Gwarancje zawierają zatem wszystkie klauzule wymagane przez zamawiającego w SIWZ. Gwarancje zawierają tak e klauzulę, i „wszelkie prawa i obowiązki wynikające z niniejszej gwarancji podlegają prawu polskiemu”.

W ocenie Izby, ww. gwarancje wadialne nie zawierają treści sprzecznych ze sobą lub przepisami Pzp oraz SIWZ. W treści gwarancji wyraźnie została rozdzielona sytuacja ądania zapłaty z gwarancji od sytuacji automatycznego wygaśnięcia gwarancji oraz zwrotu gwarancji. W odniesieniu do przypadku zwrotu oryginału gwarancji do gwaranta nie jest konieczne zamieszczenie w treści gwarancji dodatkowego zastrze enia, e nie dotyczy to sytuacji, w której zamawiający, jako beneficjent, zwróci się do gwaranta z ądaniem wypłaty.

12

Zwrot gwarancji i ądanie zapłaty wraz z przesłaniem oryginału gwarancji do banku - są to zupełnie odmienne sytuacje, które odrębnie zostały uregulowane w treści gwarancji. Zwrot gwarancji następuje samoistnie (bez adnych dodatkowych wniosków ze strony zamawiającego), natomiast ądanie zapłaty jest wnioskiem beneficjenta, który to wniosek przesądza o tym, e przesłanie dokumentu (oryginału) gwarancji wraz z tym wnioskiem do gwaranta nie stanowi zwrotu gwarancji. Nie mo na się zgodzić z odwołującym, i ądanie zapłaty, to jest oświadczenia woli beneficjenta skorzystania z zabezpieczenia ustanowionego na mocy gwarancji, do którego dodatkowo załączono oryginał gwarancji, jest to same ze zwrotem tego dokumentu, który stanowi samoistne zrzeczenie się roszczeń przez beneficjenta. Jak wynika z treści gwarancji, dla zwrotu dokumentu gwarancji nie zastrze ono adnych szczególnych wymagań formalnych co do sposobu jego przekazania, w przeciwieństwie do ądania zapłaty, co dowodzi odmienności obu przypadków, których nie mo na uto samiać oraz co za tym idzie odmienności skutków prawnych.

W zło onym na rozprawie przez Konsorcjum POL-AQUA oświadczeniu banku Espirito Santo Investment z 15 kwietnia 2014 r. i oświadczeniu Bankopopular Espanol zostało jednoznacznie wyjaśnione, e zwrot przez beneficjenta dokumentu gwarancji jest traktowany jako zrzeczenie się przez niego roszczeń z niej wynikających, co nie dotyczy przypadku, gdy gwarancja jest przedkładana gwarantowi łącznie i w związku ze zgłoszeniem ądania zapłaty na podstawie gwarancji. W ocenie Izby, wyjaśnienia powy sze odpowiadają w pełni treści zło onych gwarancji.

Ponadto, postanowienie dotyczące obowiązku przekazania gwarantowi oryginału gwarancji wraz z ądaniem zapłaty nie wpływa w aden sposób i nie zmienia faktu, e jest to gwarancja bezwarunkowa. Roszczenia zabezpieczone gwarancją bezwarunkową są płatne na pierwsze ądanie beneficjenta, bez badania przez bank gwarantujący zasadności roszczenia. Natomiast przy gwarancji uwarunkowanej ewentualna płatność mo e nastąpić e zaistniały warunki objęte listem dopiero po udokumentowaniu przez beneficjenta, gwarancyjnym. W odró nieniu od warunku, który musi się spełnić, aby nastąpiła zapłata na podstawie gwarancji, wymóg przekazania oryginału gwarancji do banku jest wymogiem jedynie formalnym, tak jak wymóg podpisania ądania zapłaty przez umocowane osoby.

Podkreślić te nale y, e ądając zapłaty z gwarancji wraz z przesłaniem do banku oryginału gwarancji zamawiający nie traci wadium - uzyskuje nale ną mu z tego tytułu kwotę na podstawie gwarancji bankowej, czyli realizuje przysługujące mu roszczenie.

Odwołujący podnosił tak e, e zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego - gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, e po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie ądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie 13

pienię ne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Wymaganie dotyczące załączenia do ądania zapłaty oryginału gwarancji nie zostało określone przepisach Prawa bankowego, ale jednocześnie nale y zauwa yć, e przepisy Prawa bankowego, w tym art. 81 ust. 1, nie zakazują i nie wyłączają mo liwości zawarcia w treści gwarancji takiego wymagania. Wskazując w tym zakresie, e ww. gwarancje zło one przez Konsorcjum POL-AQUA nie odpowiadają treści SIWZ odwołujący nie wskazał jednak, jakim konkretnym warunkom, opisanym w SIWZ ww. dokumenty nie odpowiadają.

Z uwagi na powy sze zamawiający nie miał podstaw by uznać, e wadium nie zostało wniesione przez Konsorcjum POL-AQUA. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 k.c. i art. 70 4 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 45 ust. 1 i 3 Pzp, ani te art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. W konsekwencji za niezasadny nale ało uznać te zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum POL-AQUA za odrzuconą.

II. Niezgodności treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z warunkami SIWZ – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL- AQUA, która jest niezgodna z warunkami określonymi w Tomie IV Rozbicie Ceny Ofertowej „Preambuła do wykazu czynności", które to niezgodności mają istotny wpływ na treść oferty.

Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 11.3, 13.1), tom IV „Rozbicie Ceny Ofertowej" - Preambuła do rozbicia ceny ofertowej, wykonawcy zobowiązani byli zło yć wraz z ofertą dokument: Rozbicie Ceny Ofertowej oraz Preambułę do rozbicia ceny ofertowej. Powy sze dokumenty zostały zło one w ofercie Konsorcjum POL-AQUA.

Strony były zgodne co do brzmienia postanowień zawartych przez zamawiającego w dokumencie Preambuły. Odwołujący wywodził na rozprawie niezgodność treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z postanowieniem zawartym w Preambule, o treści: „Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia ceny ofertowej muszą pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie." oraz „Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile nie są wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do kontraktu, w całości mają być rozło one na wszystkie kwoty w Rozbiciu ceny ofertowej”. Zdaniem odwołującego, oferta Konsorcjum POL-AQUA nie spełnia ww. wymagań SIWZ, gdy wykonawca nie rozło ył ceny oferty na poszczególne pozycje Rozbicia Ogólnego Ceny w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie. Odwołujący wskazywał, e podane przez Konsorcjum POL-AQUA ceny za wykonanie peronu nr 2 i peronu nr 3, które są w zasadzie identyczne (1 faza robót - Peron nr 3 – cena: 5.146.982,82 zł netto, 6 faza robót - Peron nr 2 – cena: 664.984,86 zł netto) zostały skalkulowane w sposób, który ma na celu uzyskanie przez Konsorcjum POL-AQUA w pierwszej fazie rozliczeń wynagrodzenia jak najwy szego, 14

choć nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywanych robót. Przerzucenie ceny do pozycji za wykonanie Peronu nr 3 na kwotę ponad 5 milionów, wykonywanego w 1 fazie oznacza, e oferta Konsorcjum POL-AQUA jest niezgodna z treścią SIWZ.

Strony nie kwestionowały faktu, e prace do wykonania na obu peronach są porównywalne (niemal e to same), dlatego te Izba pominęła dowody przedstawione przez odwołującego w tym zakresie (zestawienie prac budowlanych, które nale y wykonać na Peronie nr 3 oraz na Peronie nr 2, TABELA ROBOTY DO WYKONANIA DLA PERONU NR 3 i 2.

Z treści Preambuły do rozbicia ceny ofertowej (SIWZ) wynika, e zamawiający wpisując w Preambule postanowienie o obowiązku pozostawania kwot z RCO w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, nie wyjaśnił szczegółowo, jak nale y rozumieć u yty w tym postanowieniu niedookreślony termin „w odpowiednim stosunku do kosztów”. Zamawiający nie podał w SIWZ adnych szczegółowych wytycznych w tym zakresie. Za nieuprawnione nale y zatem uznać dokonywanie oceny rozbicia ceny ofertowej w oparciu o jakiekolwiek sztywne reguły, które miałyby obowiązywać wykonawców. Podobnie równie co do Kosztów ogólnych część I, zamawiający nie postawił w SIWZ adnych ograniczeń lub choćby wskazówek co do szczegółowego sposobu kalkulacji, w tym tak e w pozycji „Przygotowanie placu budowy".

Nale y przyjąć zatem, e zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w sposobie skalkulowania ceny oferty, przy zało eniu, e płatności będą realizowane w oparciu o zasady określone w Tomie II SIWZ (postanowienie pkt 11.5 Opis sposobu obliczenia ceny oferty).

Zamawiający wymagał jedynie, aby cena oferty była sumą wszystkich pozycji podanych w rozbiciu ceny ofertowej. Zamawiający wskazał równie , e w przypadku nie podania ceny w rozbiciu ceny ofertowej nie będą dokonywane jakiekolwiek odrębne płatności, a pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji RCO.

Powy sze wskazuje, e Rozbicie ceny ofertowej miało znaczenie pomocnicze, informacyjne w przedmiotowym postepowaniu. Podkreślić nale y przy tym przewidziany przez zamawiającego ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia, który powoduje, e ocenie podlega cena całkowita za realizację zamówienia, zgodnie z dokumentacją budowlaną, udostępnioną wykonawcom przez zamawiającego oraz w oparciu o dokonane przez wykonawców indywidulane kalkulacje.

Na etapie badania ofert w dniu 11 marca 2014 r. zamawiający wezwał Konsorcjum POL-AQUA do zło enia wyjaśnień co do ró nicy cen Peronów nr 2 i 3. Konsorcjum POL- AQUA pismem z dnia 14 marca 2014 r. udzieliło wyjaśnień wskazując, e w RCO został uwzględniony zakres prac niezbędnych do wykonania dla poszczególnych elementów robót na podstawie dokumentacji udostępnionej wykonawcy do przygotowania oferty, fazowanie robót według projektu budowlanego, harmonogram realizacji robót, terminowość dostaw 15

materiałów, dostępność materiałów, warunki handlowe zamawiania materiałów, dostępność oraz zaanga owanie podwykonawców, oferty uzyskane od podwykonawców i dostawców, koszty prowadzenia kontraktu, koszty pośrednie, koszty zarządu, zysk, doświadczenie wykonawcy przy realizacji podobnych inwestycji. Przy uwzględnieniu innych czynników, dla podobnego zakresu prac cena mo e być ró na. Ró nicę w cenie nale y traktować jako odzwierciedlenie nale ytej wyceny elementów uwzględniającą warunki umowne realizacji robót przy uwzględnieniu ww. czynników przy realizacji robót.

W oparciu o warunki niniejszego zamówienia, w szczególności wobec braku szczegółowych wymagań w SIWZ w zakresie sposobu rozbicia ceny ofertowej nale y stwierdzić, e Konsorcjum POL-AQUA nie naruszyło postanowień SIWZ, wskazując odmienne ceny za realizację peronu nr 2 i nr 3. Jak wyjaśnił przystępujący na rozprawie, ceny te zostały przedstawione odpowiednio do kosztów ponoszonych na danym etapie realizacji robót. Koszty te kształtują się inaczej na ró nych etapach. Konsorcjum POL-AQUA wyjaśniło, e w tym przypadku kolejność realizacji peronów ma znaczenie z punktu widzenia wysokości kosztów. Z uwagi na wykonanie peronu nr 3 w pierwszej kolejności koszty te w pierwszym etapie będą wy sze ze względu na zagregowanie dostaw materiałów, zatrudnienie podwykonawców, sprzętu. Na potwierdzenie powy szego przystępujący zło ył ofertę z 15 stycznia 2014 r. swojego podwykonawcy - Przedsiębiorstwo In ynieryjne Socar Sp. z o.o. Sp. k. a. Przystępujący wskazał równie , e odwołujący w Rozbiciu ceny ofertowej załączonym do jego oferty, w pozycji 1.3.3. tor główny zasadniczy 1 linii 22 podał wartość ponad 5 mln zł, tj. kilkakrotnie wy szą od wartości wskazanej w tej pozycji przez innych wykonawców. W ocenie Izby, odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie tezy i nie wykazał, e w kosztach peronów nr 2 i nr 3 oraz w ramach kosztów ogólnych dotyczących „Przygotowania terenu budowy" nastąpiło fikcyjne skalkulowanie kosztów, skutkiem czego mo e być otrzymanie zapłaty za roboty jeszcze niewykonane i koszty nieponiesione. Jak wynika z treści SIWZ zamawiający przewidział sposób rozliczenia robót po ich wykonaniu, a zatem nie jest mo liwe, aby wykonawca otrzymał zapłatę za prace niewykonane na danym etapie (klauzula nr 14 Warunków kontraktu).

Przyjmując za słuszne stanowisko, e zamawiający wprowadzając zapisy w Preambule, e kwoty wykazane we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, a wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty, które odnoszą się do kontraktu, w całości mają być rozło one na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej – zmierzał do tego, aby wykonawcy otrzymywali zapłatę za faktycznie zrealizowane roboty, to jednak ka dy z wykonawców mógł skalkulować te koszty według własnej strategii i indywidualnych, dla niego dostępnych warunków realizacji zamówienia. Nie sposób przyjąć, 16

e wszyscy wykonawcy byli zobowiązani zało yć te koszty w taki sam sposób, według np. średnich lub przeciętnych warunków realizacji, lub te warunków realizacji dostępnych odwołującemu i przyjętej przez odwołującego strategii wykonania robót. Dlatego te Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych zło onych przez odwołującego na potwierdzenie tezy postawionej błędnie, tj. e cena za peron nr 3 została zawy ona przez przystępującego w znacznym stopniu, w postaci oferty podwykonawcy odwołującego - firmy Betonox na wykonanie peronów nr 3 linia 2 z 20 listopada 2013 r., a tak e oferty podwykonawcy Poltrain Sp. z o.o. oraz oferty firmy Bazalt na materiały: płyta peronowa o wymiarach 200/99,5/10 cm i ścianka peronowa L1 o wymiarach 160/105/99,5 cm, jak równie zestawienia kosztów opracowanego przez kosztorysanta odwołującego na wykonanie peronów nr 1, 2 i 3 oraz w odniesieniu do kosztów ogólnych - zestawienia kosztów ogólnych innych firm startujących w postępowaniu – na potwierdzenie, e proporcja rozbicia ceny ofertowej w zakresie kosztów ogólnych w stosunku do rzeczywistych kosztów ponoszonych na danym etapie, w ofercie przystępującego nie została zachowana w sposób odpowiedni. Nale y zauwa yć, e są to informacje dotyczące innych firm, które nie mogą mieć wprost bezpośredniego odniesienia do firmy przystępującego i sposobu skalkulowania kosztów przewidzianych przez przystępującego w warunkach dostępnych temu wykonawcy.

Dowodem na istnienie rzeczywistych ró nic w sposobie kalkulacji kosztów przez ró nych wykonawców, wynikających z ich indywidulanej sytuacji i warunków działania, są informacje przykładowo zawarte w tabeli „zbiorcze koszty planowane robót budowlano- monta owych. Wykaz cen” (str. 76 oferty) - wartość w odniesieniu do części 1 „układ torowy, perony”, w której w ofercie odwołującego podano wartość wielokrotnie wy szą ni w ofercie przystępującego i pozostałych ofertach.

Biorąc pod uwagę powy sze, w ocenie Izby w toku postępowania nie zostało wykazane, e Rozbicie ceny ofertowej w ofercie Konsorcjum POL-AQUA nie spełnia wymagań SIWZ. Nie potwierdziły się okoliczności uzasadniające twierdzenie, e Konsorcjum POL-AQUA zło yło ofertę wbrew treści SIWZ, co powinno spowodować jej odrzucenie.

W okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się równie zarzut naruszenia art. 7 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w szczególności – w wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego oceny oferty zło onej przez Konsorcjum POL-AQUA w ramach dokonanej oceny ofert. Naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie stanowiło równie zaakceptowanie przez zamawiającego Rozbicia Ceny Oferty Konsorcjum POL-AQUA, którego niezgodność z treścią SIWZ nie została wykazana przez odwołującego.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

17

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

18