Wyrok KIO 726/14 z 29 kwietnia 2014 r.

Uzasadnienie

Zamawiający, Województwo Mazowieckie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie usługi In yniera Kontraktu w ramach realizacji zadania pn.

„Budowa systemu energii odnawialnej – kolektory słoneczne w zakładach opieki zdrowotnej, dla których organem tworzącym jest Samorząd Województwa Mazowieckiego.

W dniu 11 kwietnia 2014 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm w składzie: RB Services Sp. z o. o. Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie oraz STIMO N……… Sp. j. z siedzibą w Krośnie [dalej tak e, jako „Konsorcjum RB”], zło yli odwołanie wobec wyboru, jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez wykonawcę ECM Group Polska S.A., jak te wobec wykluczenia Konsorcjum RB z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), [dalej tak e, jako „Pzp”], w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, pomimo e Odwołujący wniósł wadium do upływu terminu składania ofert we właściwej formie i wysokości;

2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A., jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

1) uniewa nienia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) uniewa nienia czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy,

3) dokonania ponownego badania i oceny oferty zło onej przez Odwołującego,

4) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, i przekształcenie Info Solutions A. S……….

C. C……… Sp. j. z siedzibą w Krakowie w RB Services Sp. z o.o. Spółka komandytowa nastąpiło w dniu 19 lutego 2014 r. w trybie i na zasadach uregulowanych w Dziale III Tytułu IV Kodeksu spółek handlowych poprzez przekształcenie jednej spółki osobowej w inną spółkę osobową. Tym samym w ocenie Odwołującego nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniami Zamawiającego, i gwarancja ubezpieczeniowej zapłaty wadium została wystawiona na nieistniejący podmiot lub na zasadzie sukcesji generalnej, o której mowa w art. 553 KSH. Odwołujący podnosił, i RB Services Sp. z o.o. Spółka komandytowa jest tą samą spółką, co Info Solutions A. S………. C. C……… Sp. j. – RB Services Sp. z o.o. Spółka komandytowa kontynuuje byt prawny Info Solutions A. S………. C. C………. Sp. j., a w/w spółki ró nią się tylko swoją formą prawną. Odwołujący wskazywał, e RB Services Sp. z o.o. Spółka komandytowa jest kontynuatorką Info Solutions A. S………. C. C……… Sp. j.

Zatem okoliczność, e gwarancja ubezpieczeniowej zapłaty wadium wskazuje w swojej treści jako oferenta Info Solutions A. S……. C. C……….. Sp. j. nie ma adnego znaczenia, spółka ta bowiem kontynuuje obecnie swój byt prawny jako RB Services Sp. z o.o. Spółka komandytowa, a wadium ustanowione na zlecenie Info Solutions A. S……… C. C…….. Sp. j. zabezpiecza ofertę zło oną przez RB Services Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Odwołujący podkreślał, e „(…) mamy tutaj do czynienia z tą samą spółką, co przed przekształceniem, a zmiana jej formy prawnej nie ma adnego wpływu ani znaczenia dla wa ności i skuteczności gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.” Odwołujący stwierdził równie , i nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, e dla skutecznego wniesienia wadium konieczne było, aby spółka RB Services Sp. z o.o. Spółka komandytowa przejęła gwarancję wystawioną na zlecenie Info Solutions A. S………… C. C…………. Sp. j. i aby prawa z tej gwarancji przeszły na spółkę przekształconą. Stanowisko takie w ocenie Odwołującego nie ma adnego oparcia w przepisach i jest sprzeczne z zasadami wystawiania oraz mechanizmem funkcjonowania gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący podnosił, i z gwarancji ubezpieczeniowej nie wynikają adne prawa dla wykonawcy, którego ofertę gwarancja zabezpiecza, natomiast wszelkie uprawnienia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej przysługują tylko i wyłącznie jej beneficjentowi, czyli Zamawiającemu. To Zamawiający i tylko Zamawiający mo e wykonać uprawnienia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej, Natomiast wykonawca poprzez ustanowienie gwarancji ubezpieczeniowej adnych uprawnień nie zyskuje, nie jest zatem po prostu mo liwe, aby prawa z tej gwarancji przeszły ze spółki przekształcanej na spółkę przekształconą skoro prawa takie nigdy nie powstały. W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie jest poza sporem, e gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, zabezpieczająca ofertę Odwołującego, wskazuje jako jej beneficjenta Zamawiającego i to Zamawiający na zasadach w niej określonych mo e się zwrócić do ubezpieczyciela o wypłatę kwoty wadium i kwotę tą otrzymać. Zdaniem Odwołującego, ze względu na zasadę kontynuacji nie jest równie potrzebne ani mo liwe adne „przejęcie” gwarancji, gdy wszelkie prawa spółki przekształcanej z mocy ustawy przysługują spółce przekształconej. Odwołujący wskazywał równie , i prawo posłu enia się gwarancją ubezpieczeniową wystawioną na zlecenie Info Solutions A. S………… C. C………. Sp. j., wynika nie z gwarancji ubezpieczeniowej, ale z umowy zlecenia o okresowe udzielanie gwarancji ubezpieczeniowych kontraktowych nr UO/GKR/30/2010/051-18-01-00 z dnia 25.10.2010 r. łączącej RB Services Sp. z o.o. Spółka komandytowa z Powszechnym Zakładem Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie.

Dodatkowo Odwołujący podnosił, i przepisy art. 45 i 46 ustawy Pzp nie określają zasad wnoszenia wadium. Zawarty w art. 45 ust. 1 ustawy zwrot „Zamawiający ąda od wykonawców wniesienia wadium (…)” nie oznacza, obowiązku wniesienia wadium wyłącznie przez wykonawcę. Nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, e wniesienie wadium jest skuteczne, je eli wadium wniesie wykonawca lub jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wadium, mo e więc skutecznie wnieść podmiot trzeci. Wykonawca zlecając podmiotowi trzeciemu wniesienie w jego imieniu wadium nie ma tak e obowiązku udzielać mu w tym celu pełnomocnictwa, gdy wniesienie wadium nie jest czynnością prawną, lecz faktyczną. Odwołujący wskazywał, i „(…) wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej mogłoby zostać ustanowione na zlecenie podmiotu trzeciego, niebędącego wykonawcą i nieubiegającego się o udzielenie danego zamówienia, istotne w takim wypadku byłoby jedynie to, czy dokument potwierdzający ustanowienie wadium wskazywałby w czyim imieniu lub na czyją rzecz wadium zostało ustanowione. Niewątpliwie dokument gwarancji ubezpieczeniowej zło ony wraz z ofertą Odwołującego wskazuje czyją ofertę i w jakim postępowaniu zabezpiecza. Faktycznie, jako oferenta w treści gwarancji ubezpieczeniowej wskazano Info Solutions A. S………… C. C……….. Sp. j., niemniej jednak w świetle wskazanych powy ej przepisów k.s.h. i wynikającej z nich zasady kontynuacji nie ma adnych wątpliwości, e RB Services Sp. z o.o. sp. komandytowa winna być traktowana, jako Info Solutions A. S………… C. C……….. Sp. j., działająca jedynie w zmienionej formie prawnej, a zatem jako ta sama spółka.”

Izba ustaliła, co następuje

Zamawiający, Województwo Mazowieckie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie usługi In yniera Kontraktu w ramach realizacji zadania pn.

„Budowa systemu energii odnawialnej – kolektory słoneczne w zakładach opieki zdrowotnej, dla których organem tworzącym jest Samorząd Województwa Mazowieckiego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2014 r., pod numerem 2014/S 012-017028.

Zgodnie § 8 SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 70.000,00 zł.

Do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 26 luty 2014 r., swoje oferty zło yli następujący wykonawcy:

1) Konsorcjum RB na kwotę 1.220.000,00 zł brutto;

2) Ove Arup & Partners International Limited, z siedzibą w Londynie, Wielka Brytania, reprezentowany w Polsce przez Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o. o.

Oddział w Polsce, z siedzibą w Warszawie na kwotę 2.600.000,00 zł brutto;

3) Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o. o. z siedzibą w Ciechanowie na kwotę 2.669.100,00 zł brutto;

4) ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 2.124.210,00 zł brutto;

5) OTS IP Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na kwotę 2.243.520,00 zł brutto.

Izba ustaliła, i wykonawca Konsorcjum RB załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr GWo/76/2014/051-18-01-00 z dnia 20 lutego 2014 r., Z dokumentu gwarancji wynika, i Gwarantem jest Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie, Beneficjentem Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego w Warszawie natomiast, jako Oferenta wskazano Info Solutions A. S…………. C. C………… Sp. j. z siedzibą w Krakowie. Z treści gwarancji (§ 1 ust. 2) wynika, i gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami SIWZ w przetargu na wykonanie usługi In yniera Kontraktu w ramach realizacji zadania pn. „Budowa systemu energii odnawialnej – kolektory słoneczne w zakładach opieki zdrowotnej, dla których organem tworzącym jest Samorząd Województwa Mazowieckiego” ogłoszonym przez Beneficjenta. Z treści § 2 ust. 1 gwarancji wynika, i biorąc pod uwagę fakt, e Oferent składa Beneficjentowi ofertę w przetargu wymienionym w § 1 ust. 2, Gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje na rzecz Beneficjenta zapłatę kwoty 70.000,00 zł - suma gwarancyjna. Zgodnie z

§ 3 ust. 1 gwarancji obowiązuje ona od dnia 26.02.2014 r. do dnia 26.04.2014 r. Izba ustaliła równie , i spółka jawna Info Solutions A. S……….. C. C………. z siedzibą w Krakowie została przekształcona w spółkę RB Services Sp. z o. o. Spółka komandytowa.

Przekształcenie nastąpiło w dniu 19 lutego 2014 r. Pismem z dnia 1 kwietnia 2014 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę zło oną przez wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Tym samym pismem, Zamawiający poinformował, i działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył z postępowania Konsorcjum RB.

W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, i zło ony wraz z ofertą dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, został wystawiony dnia 20 lutego 2014 a jako oferent wskazana jest firma Info Solutions A. S……………… C. C………… Sp. j. z siedzibą w Krakowie, która w dniu 19 lutego 2014 r. została przekształcona w nowy podmiot działający pod nazwą RB Services sp. z. o. o. Spółka komandytowa. Gwarancja ubezpieczeniowej zapłaty wadium została zatem wystawiona na nieistniejący podmiot. Na dzień przekształcenia, tj. na dzień 19 lutego 2014 r.. Info Solutions A. S………. C. C……….. Sp. j. nie dysponowała gwarancją ubezpieczeniowej zapłaty wadium, zatem na zasadzie sukcesji generalnej, o której mowa w art. 553 Kodeks spółek handlowych, spółka RB Services Sp. z o. o. Spółka komandytowa nie mogła jej przejąć, a prawa z niej nie mogły przejść na spółkę przekształconą.

Czynność te le ą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła równie , i Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2014 r. wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy:

1) ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,

2) Ove Arup & Partners International Limited, z siedzibą w Londynie, Wielka Brytania, reprezentowany w Polsce przez Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o. o.

Oddział w Polsce, z siedzibą w Warszawie.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium zło onej przez Konsorcjum RB, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia Stron i Uczestnika zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i Odwołujący posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Jak wskazywał sam Odwołujący, cytując jednego z komentatorów istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest zobowiązanie ubezpieczyciela do świadczenia pienię nego w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. W razie ich wystąpienia zapłata winna następować nieodwołalnie, bezwarunkowo, na pierwsze ądanie zamawiającego i taka konstrukcja prawna wadium ma gwarantować zamawiającemu pewność zaspokojenia roszczenia na wypadek zaistnienia tych okoliczności ustawowych. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby, gwarancja przedło ona wraz z ofertą przez Odwołującego takiej pewności nie daje.

Bezspornie, jako oferenta wskazano Info Solutions A. S………… C. C……….. Sp. j. i w dniu wystawienia gwarancji, tj. 20 lutego 2014 r., Gwarant zobowiązał się do zapłaty na rzecz Beneficjenta określonej kwoty w związku ze zło eniem w przedmiotowym postępowaniu oferty przez w/w podmiot. Jednak e, co równie bezsporne, oferta została zło ona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RB Services Sp. z o. o.

Spółka komandytowa oraz STIMO N…………. Sp. j. O ile niewątpliwie jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy zło yli ofertę jest spółka komandytowa przekształcona ze spółki Info Solutions A. S…………, C. C………. Sp. j. to istotnym pozostaje równie fakt, i w dniu 19 lutego 2014 r., spółka jawna Info Solutions A. S………… C. C……….. została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, podczas gdy gwarancję, w której jako oferenta wskazano tę spółkę jawną wystawiono 20 lutego 2014 r. Tym samym w chwili pozyskania dokumentu gwarancji podmiot, na rzecz którego dokument ten został wystawiony nie mógłby skutecznie zło yć oferty pod spółką jawną, wobec jej wykreślenia z odpowiedniego rejestru. Zgadzając się z Odwołującym, i z tytułu gwarancji wadialnej to Zamawiający nabywa prawo do zaspokojenia się z niej w sytuacji wystąpienia określonych zdarzeń, to nie sposób pominąć, i skoro gwarancja zabezpiecza ofertę spółki jawnej, która wcześniej, przed datą wystawienia gwarancji, została przekształcona w spółkę komandytową, to Zamawiający mógłby mieć trudność w dochodzeniu praw z tej gwarancji. Izba nie przesądza, i uzyskanie przez Zamawiającego świadczenia na podstawie tej gwarancji zapłaty wadium nie byłoby w ogóle mo liwe. Nie mo na wykluczyć, i np. w drodze sądowej Zamawiający uzyskałby zapłatę określonej kwoty pienię nej, jednak e wątpliwości takie stoją w sprzeczności z istotą wadium, które ma zabezpieczać ofertę wykonawcy w sposób pewny i bezwzględny. Tym samym skoro gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium zło ona przez Odwołującego, nie daje Zamawiającemu pewności zaspokojenia roszczenia i tym samym nie zabezpiecza w sposób bezwzględny i jednoznaczny zło onej przez niego oferty zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Wobec powy szego za niezasadne nale ało równie uznać zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na względzie powy sze, Izba orzekła jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).