Wyrok KIO 2075/13

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2075/13 WYROK z dnia 11 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie Dziekanówku, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czosnów

przy udziale wykonawcy - Zakład Usług Komunalnych „BŁYSK” Sp. z o.o. z siedzibą w Otwocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. na rzecz Zakładu Usług Komunalnych „BŁYSK” Sp. z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 2075/13

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Czosnów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poło onych na terenie Gminy Czosnów. W dniu 26 sierpnia 2013 r. Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o., ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, e wykonawca Zakład Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o. nie wykazał, e baza magazynowo-transportowa poło ona w Nowym Dworze Mazowieckim spełnia wymagania pkt. VIII.3.6 SIWZ. Zdaniem Odwołującego, baza ta nie spełnia wymagań rozporządzenia Ministerstwa Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122). Wykonawca nie udowodnił, do czego jest zobowiązany na podstawie art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, e na terenie bazy mogą być parkowane samochody i magazynowane odpady. Dowodu takiego nie stanowi dokonana przez wykonawcę w piśmie skierowanym do Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wykładnia umowy, gdy pozostaje ona w oczywistej sprzeczności z literalnym brzmieniem umowy najmu, nie zezwalającym Wykonawcy na parkowanie samochodów. Niezale nie powy szego, baza ta nie spełnia innych wymagań określonych rozporządzeniem, co zostało stwierdzone w trakcie kontroli dokonanej przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki (dowód - pismo z dnia 25.07.2013r.). Miasto Nowy Dwór Mazowiecki stwierdziło bezprawne magazynowanie na bazie odpadów niebezpiecznych. Okoliczności te stały się podstawą do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na wykonanie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Miasta Nowy Dwór Mazowiecki. Wykonawca wobec opisanego wykluczenia nie zło ył odwołania. Odwołujący podkreślił, e Wykonawca ju po raz drugi składa nieprawdziwe oświadczenia, i przedmiotowa baza odpowiada prawu i SIWZ - pierwszy raz na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2013 r., drugi raz - na wezwanie Zamawiającego po wyroku KIO z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13). Zdaniem Odwołującego, w tym stanie rzeczy przyjąć mo na brak podstaw do wymiany bazy na nową w Otwocku. Wyrok

3

KIO nale y bowiem rozumieć, w ocenie Odwołującego, jako odnoszący się wyłącznie do bazy w Nowym Dworze Mazowieckim. W przeciwnym razie doszłoby, wobec wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2013r., do złamania zasady jednokrotnego uzupełnienia dokumentów podmiotowych wyra onej w art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca jednak nie przedstawił w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jakichkolwiek dowodów potwierdzających, i baza w Nowym Dworze Mazowieckim spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, e nawet gdyby przyjąć stanowisko odmienne, tak e baza w Otwocku nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby teren bazy magazynowo-transportowej był wyposa ony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy, zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 14 z późn. zm.). Tymczasem baza w Otwocku wyposa ona jest w niedro ny system kanalizacyjny, przez co nie sposób uznać, e Wykonawca spełnił powy szy warunek. Co więcej, przepis § 2 ust. 2 pkt 5 lit. d nakłada na wykonawcę obowiązek wyposa enia bazy w legalizowaną samochodową wagę najazdową. Zwa ywszy, e baza w Otwocku nie została wyposa ona w wagę, o której mowa powy ej, równie i z tego względu Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wobec powy szego, Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę z przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przywołane ustalenia faktyczne potwierdzają bowiem - zdaniem Odwołującego - e Wykonawca w sposób umyślny i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania bazy magazynowo-transportowej, w celu wykorzystania tego błędu do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł, e skoro Wykonawca po raz kolejny składa nieprawdziwe informacje, mające świadczyć o tym, e przedmiotowa baza odpowiada przepisom prawa oraz SIWZ, nie mo na uznać, e jego działanie ma charakter działania nieumyślnego. Niezale nie od powy szego, przyjmując hipotetycznie, e baza w Otwocku potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, e oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zwierająca ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w toku niniejszego postępowania powziął podejrzenie, i cena oferty Wykonawcy jest ra ąco niska, efektem czego było wezwanie do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przedstawiona przez Wykonawcę kalkulacja opierała się na zało eniu, ze strumień odpadów będzie kierowany do RIPOK, przy zało eniu, e baza magazynowo-transportowa będzie usytuowana w Nowym Dworze Mazowieckim, a więc około 7 km od granic Czosnowa. Obecnie Wykonawca przyjął, e strumień odpadów

4

będzie kierowany do RIPOK przy zało eniu, e baza usytuowana będzie w Otwocku, więc ponad 52 km od Czosnowa. Jest to zatem przeszło siedmiokrotnie większa odległość ni ta, którą Wykonawca miał pokonać przy zało eniu, e baza będzie usytuowana w Nowym Dworze Mazowieckim. Co więcej, drogę tę nale y pokonać przez stolicę kraju, co ma bardzo istotny wpływ na wzrost kosztów związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów. Koszty transportu są jednym z najistotniejszym, jeśli nie najistotniejszym elementem cenotwórczym usługi odbiór odpadów. Ich ukształtowanie na poziomie kilkukrotnie wy szym - w stosunku do pierwotnych z o eń Wykonawcy - w oczywisty sposób pozwala uznać, e cena oferty nie pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia. Zwa yć bowiem nale y, e wątpliwości co do tego wzbudzała u Zamawiającego oferta Wykonawcy nawet przy zało eniu znacznie ni szych kosztów transportu. Tote w obecnym stanie rzeczy, gdy są one kilkakrotnie wy sze, a ponadto mając na uwadze, e stanowią istotny element kalkulacji oferty, cena ta z pewnością nie pozwala zagwarantować prawidłowej realizacji zamówienia, a więc jest ra ąco niska. Odwołujący wskazał, e okoliczności powy sze pojawiły się dopiero na etapie wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2013 r., tym samym nie są objęte rozstrzygnięciem KIO z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w ich wyniku wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 30 sierpnia 2013 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wykonawca Zakład Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł w dniu 6 września 2013 r. sprzeciw wobec tego uwzględnienia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z punktem VIII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) ppkt 3, o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.: 3.1. co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, przystosowanymi do opró niania pojemników o pojemnościach 120 l, 240 l i 1100 l;

5

3.2. co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych; 3.3. co najmniej jednym pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej; 3.4. co najmniej jednym samochodem specjalnym z HDS przystosowanym do odbioru selektywnie zbieranych odpadów w pojemnikach typu „dzwon” o pojemności min. 1.300l, 3.5. co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania odpadów gromadzonych w kontenerach o pojemności 7m3; 3.6. bazą magazynowo-transportową usytuowaną: a) w gminie Czosnów, lub w odległości nie większej ni 60 km od granicy tej gminy, b) na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny. Pojazdy, o których mowa w punktach 3.1), 3.2) i 3.3) oraz baza magazynowo- transportowa muszą spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego bazą przedstawił wypełniony dysponowania magazynowo-transportową Odwołujący załącznik Nr 6 do SIWZ, w którym wskazał bazę usytuowaną w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Przemysłowej 4, jako tytuł prawny do terenu wskazując umowę najmu. W treści oświadczenia znajdującego się w przedmiotowym załączniku wykonawca nie określił, czy baza spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W związku z powy szym, w dniu 12 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do zło enia wypełnionego oświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący ponownie zło ył załącznik Nr 6 do SIWZ, we wskazaniem, e przedstawiona w nim baza magazynowo-transportowa (zlokalizowana w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Przemysłowej 4) spełnia wymagania określone w przywołanym wy ej rozporządzeniu. W dniu 12 czerwca 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze - jako najkorzystniejszej - oferty zło onej przez Przystępującego. W dniu 21 czerwca 2013 r. Wojciech Byśkiniewicz, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ" Wojciech Byśkiniewicz w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, e ZUK Błysk wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania

6

bazy magazynowo-transportowej w sytuacji, gdy baza wskazana w ofercie tego Wykonawcy nie wskazuje na zdolności wykonawcy do nale ytego wykonania udzielanego zamówienia. Wyrokiem z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła przedmiotowe odwołanie i nakazała Zamawiającemu m.in. zastosowanie procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wobec oferty zło onej przez Zakład Usług Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o. w Otwocku (odnośnie posiadania bazy magazynowo- transportowej). W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, e wskazana przez ww. Wykonawcę baza, zlokalizowana w Nowym Dworze Mazowieckim, nie jest zgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ. Wykonując powy szy wyrok Izby, Zamawiający, w dniu 5 sierpnia 2013 r., wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do zło enia załącznika Nr 6, wskazującego bazę magazynowo-transportową, która będzie spełniała wymagania przedstawione przez Zamawiającego. W odpowiedzi na powy sze wezwanie Przystępujący zło ył wyjaśnienia, w których stwierdził, e baza pierwotnie wskazana w jego ofercie spełnia wymagania określone w SIWZ. Podniósł, e zgodnie z § 2 ust. 1 umowy najmu, wykonawca jest upowa niony do korzystania m.in. z placu parkingowego, a § 3 ust. 4 pkt 2 tej umowy, dotyczący doraźnego korzystania z utwardzonej powierzchni placu przy ul. Przemysłowej 4 dla celów załadunku i rozładunku (bez prawa parkowania) nie dotyczy powierzchni placu parkingowego, stanowiącego odrębną powierzchnię najmu, przeznaczoną do parkowania pojazdów wykorzystywanych przez Wykonawcę. Przystępujący wskazał ponadto, e na terenie nieruchomości wskazanej jako lokalizacja bazy magazynowo-transportowej nie prowadzi działalności związanej z segregacją odpadów komunalnych i ich przystosowaniem do przeładunku i wywozu do utylizacji, w związku z czym bezpodstawne są stwierdzenia, e miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie pozwala na prowadzenie działalności. Niezale nie od powy szych wyjaśnień, Przystępujący zło ył nowy załącznik Nr 6 do SIWZ, w którym wskazał bazę magazynowo-transportową, zlokalizowaną w Otwocku, przy ul. Warsztatowej 2. W dniu 14 sierpnia 2013 r. Zamawiający dokonał oględzin ww. bazy, co udokumentował protokołem stwierdzającym jej zgodność z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1.463.414,63 zł (zgodnie z protokołem postępowania druk ZP-PN, pkt 2.2 – kopia protokołu i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia – tj.

7

1.800.000 zł (ZP-PN pkt 8.1). W terminie składania ofert zło ono trzy oferty z następującymi cenami: - 1.426.074,55 zł (oferta Przystępującego), - 2.744.200,24 zł (oferta Odwołującego), - 3.587.068,80 zł (oferta BYŚ" Wojciech Byśkiniewicz). W dniu 28 maja 2013 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W dniu 3 czerwca 2013 r. Przystępujący zło ył przedmiotowe wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrokiem z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1529/13, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu odtajnienie m.in. tego dokumentu). W przywołanym wyroku Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W dniu 16 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego.

Izba zwa yła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, e Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp mo e spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba - stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp - rozpoznała sprawę merytorycznie, w związku ze skutecznym wniesieniem sprzeciwu przez wykonawcę, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do kwestii dysponowania przez Przystępującego bazą magazynowo- transportową, Odwołujący kwestionował zgodność z wymaganiami zarówno bazy wykazanej pierwotnie (zlokalizowanej w Nowym Dworze Mazowieckim), jak i bazy przedstawionej w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2013 r. (zlokalizowanej w Otwocku). Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu nale y stwierdzić, e kwestia zgodności bazy magazynowo-transportowej w Nowym Dworze Mazowieckim była ju przedmiotem oceny Izby w przywołanym wy ej wyroku, w uzasadnieniu którego Izba wskazała m.in.: Jak bowiem wynika z umowy najmu tej nieruchomości dołączonej do oferty

8

wykonawcy Błysk, na terenie tej nieruchomości Błysk nie mo e parkować samochodów (§ 3 ust. 4 pkt 2 umowy najmu stanowi, i „Wynajmujący zezwala na doraźne korzystanie z utwardzonej powierzchni planu przy ul. Przemysłowej 4 dla celów załadunku i rozładunku (bez prawa parkowania)", co nie tylko uniemo liwia mu korzystanie z tego terenu w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, ale i nie spełnia wymogów z ww. rozporządzenia. Niezale nie od powy szego, Odwołujący wskazywał, e Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego Miasta Nowy Dwór Mazowiecki (uchwała Nr XIV/154/2003 Rady Miejskiej w Nowym Dworze Mazowieckim z dnia 29 grudnia 2003r.), przesądza, e na terenie, na którym znajduje się wskazana baza nie dopuszcza się magazynowania odpadów. W konsekwencji przedwczesne jest uznanie, e wykonawca Błysk spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu odpowiednią bazą magazynowo-transportową; Zamawiający powinien w tym zakresie zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych. Zatem w poprzednim postępowaniu odwoławczym ustalone zostało, e Przystępujący nie wykazał, aby baza w Nowym Dworze Mazowieckim spełniała wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., a Przystępujący - mimo e zło ył wyjaśnienia, w których polemizował z tą tezą - przedstawił na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu inną bazę, zlokalizowaną w Otwocku. To na podstawie dokumentów uzupełnionych w wykonaniu wyroku Izby (a nie zło onych wraz z ofertą) Zamawiający dokonał oceny spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu i tylko ten zakres dokumentów mo e być przedmiotem orzekania w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Wobec przyjęcia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów dotyczących bazy magazynowo-transportowej w Otwocku, kwestia spełniania wymagań przez bazę w Nowym Dworze Mazowieckim - wcześniej ju dokonana przez Izbę - na obecnym etapie postępowania nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości czynności Zamawiajacego. Izba nie podzieliła równie stanowiska Odwołującego, który wywodził, e wezwanie do uzupełnienia dokumentów i dokonane w jego wyniku powołanie się na dysponowanie inną bazą magazynowo-transportową było nieprawidłowe ze względu na to, e informacje dotyczące bazy w Nowym Dworze Mazowieckim były informacjami nieprawdziwymi, które winny skutkować automatycznym wykluczeniem Przystępującego z postępowania, bez zastosowania procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska wskazać nale y przede wszystkim na fakt, e zarzut dotyczący zło enia nieprawdziwych informacji został podniesiony po upływie terminu na jego zgłoszenie, dotyczy on bowiem potencjału technicznego przedstawionego wraz z ofertą, mógł być zatem podnoszony po dokonaniu przez Zamawiającego pierwszej oceny ofert, czego Przystępujący

9

nie uczynił. Ustalenie w terminie późniejszym dodatkowych okoliczności, które w ocenie Odwołującego potwierdziły jego podejrzenie o zło eniu nieprawdziwych informacji, nie przywraca terminu na wniesienie odwołania. Mo liwości podniesienia przedmiotowego zarzutu dopiero na obecnym etapie postępowania nie daje fakt późniejszego przeprowadzenia przez Urząd Miasta w Nowym Dworze Mazowieckim kontroli przedmiotowej bazy. Ju po pierwszej ocenie ofert Odwołujący dysponował bowiem pełną wiedzą, jaki potencjał techniczny został wskazany w ofercie i uznany został przez Zamawiającego za spełniający wszystkie wymagania - i ju wówczas mógł podnieść zarzut zło enia nieprawdziwych informacji. Na marginesie stwierdzić nale y, e wyniki przeprowadzonej kontroli potwierdzają jedynie określony stan faktyczny na dzień jej przeprowadzenia (tj. 18 lipca 2013 r.) i same w sobie nie stanowią dowodu zło enia nieprawdziwych informacji, czyli informacji niezgodnych ze stanem na dzień składania ofert, zło onych w sposób zawiniony, z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W związku z powy szym, zarzuty dotyczące bazy magazynowo-transportowej w Nowym Dworze Mazowieckim nie mogły być obecnie skutecznie podniesione, a przedmiotem oceny Izby mogła być jedynie kwestia potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie dysponowania bazą magazynowo-transportową w Otwocku. W tym zakresie Izba ustaliła, e Odwołujący nie wykazał zasadności swoich zarzutów. Kwestionując spełnianie wymagań określonych w SIWZ Odwołujący zarzucił, e ww. obiekt nie jest wyposa ony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przedło ył sporządzoną na jego zlecenie opinię techniczną, przygotowaną bez dokonania oględzin działki, na podstawie mapy uzyskanej ze Starostwa Powiatowego w Otwocku i zdjęć dokonanych spoza terenu nieruchomości. W treści opinii znajduje się stwierdzenie, e na podstawie analizy map ustalono brak na terenie zakładu odstojników i separatorów olejowych oraz e wobec braku podłączenia do kanalizacji deszczowej, winien znajdować się zbiornik retencyjny do zagospodarowania wód opadowych, którego mapa nie obrazuje. Tymczasem Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2013 r. dokonał oględzin nieruchomości, w celu bazy sprawdzenia zgodności magazynowo-transportowej z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. Wyniki oględzin potwierdzone zostały protokołem, w którym stwierdza się spełnienie przez obiekt wszystkich wymagań przewidzianych ww. rozporządzeniem, w tym w zakresie wyposa enia w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych.

10

W ocenie Izby, opinia techniczna przedło ona przez Odwołującego, sporządzona bez bezpośredniego zbadania nieruchomości, nie mo e stanowić wystarczającego przeciwdowodu w stosunku do ustaleń dokonanych w drodze oględzin i udokumentowanych przez Zamawiającego. Wiarygodność opinii podwa a równie fakt, e Przystępujący - wbrew temu co stwierdzono w opinii - wykazał wyposa enie bazy w separatory, składając kopię ksią ki serwisowej urządzenia zlokalizowanego na terenie bazy, zawierającej wpisy potwierdzające wykonanie przeglądów serwisowych w latach 2011-2013. Wobec powy szego (i w związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu dotyczącego niewyposa enia bazy w legalizowaną samochodową wagę najazdową) brak było podstaw do stwierdzenia, e Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania bazą magazynowo-transportową odpowiadającą wymaganiom określonym w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący ra ąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Po pierwsze wskazać nale y, e kwestia ta była ju przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą i została rozstrzygnięta w wyroku z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13). Izba wskazała w nim, e nie stwierdziła, aby zło one przez wykonawcę Błysk wyjaśnienia w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp były niewystarczające na tyle, aby uznać je za niezło one – rzeczywiście wyjaśnienia zawierają część ogólną, w której wykonawca polemizuje z zasadnością wezwania go do wyjaśnień odnośnie ra ąco niskiej ceny, ale ponadto zawierają równie wskazanie czynników umo liwiających zaoferowanie ceny na takim poziomie, z podaniem ich wartości. Nawet gdyby w niniejszym postępowaniu wykonawca Błysk adnych wyjaśnień odnośnie ra ąco niskiej ceny nie zło ył, mo na byłoby rozwa ać, czy powstało domniemanie ra ąco niskiej ceny w związku ze skierowaniem do niego wezwania w tej kwestii – bowiem cena oferty wykonawcy Błysk jako jedyna była skorelowana z wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego i równie jako jedyna mieściła się w ilości środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W takich okolicznościach Zamawiający mo e wezwać wykonawcę do zło enia stosownych wyjaśnień, ale nale y ostro nie oceniać, zwa ywszy na całokształt sytuacji w postępowaniu, ewentualność powstania domniemania ra ąco niskiej ceny w związku z samym faktem wystosowania zapytania w tej sprawie. (…) W zło onych wyjaśnieniach wykonawca Błysk podniósł, e jego cena jednostkowa znajduje się na poziomie cen jednostkowych zaproponowanych w okolicznych gminach – ceny jednostkowe wynikające z symulacji Odwołującego nie tylko poziom ten przewy szają znacznie, ale i nie mieszczą się w wysokości opłaty ustalonej dla mieszkańców za odbiór odpadów. Za miarodajny punkt odniesienia nie mo e być uznany szacunek Krajowej Izby Gospodarczej z października 2012

11

r., wskazujący na spodziewany poziom cen jednostkowych (Odwołujący na rozprawie przedło ył wyciąg z prezentacji sporządzonej przez Krajową Izbę Gospodarczą w październiku 2012 r.). W powy szych okolicznościach Izba nie stwierdziła w ofercie wykonawcy Błysk ra ąco niskiej ceny i oddaliła zarzuty w tej kwestii. Odwołujący powołał się na fakt, e wyjaśnienia w zakresie ra ąco niskiej ceny do czasu wydania przez Izbę wyroku z dnia 11 lipca 2013 r. były zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie mógł wcześniej zapoznać się z ich treścią. Nale y jednak zauwa yć, e Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował kalkulacji przedstawionej w tych wyjaśnieniach, a zarzut oparł wyłącznie na tezie o zwiększeniu się kosztów transportu odpadów w związku z przeniesieniem bazy magazynowo-transportowej z Nowego Dworu Mazowieckiego do Otwocka. Zdaniem Odwołującego, zmiana lokalizacji bazy na usytuowaną w większej odległości od miejsca realizacji zamówienia powoduje istotny wzrost kosztów wykonania usług i sprawia, e cena przedstawiona w ofercie nie pozwala zagwarantować prawidłowej realizacji zamówienia, a więc jest ra ąco niska. Tymczasem podczas rozprawy Odwołujący kwestionował kalkulację ceny oferty w odniesieniu do zakładanej ilości odpadów i kosztów ich zagospodarowania oraz wysokości przychodu z odpadów segregowanych. W ocenie Izby, są to zarzuty, które nie zostały podniesione w odwołaniu i z tego powodu nie mogły stanowić przedmiotu orzekania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji, odwołanie podlega rozstrzygnięciu w takim zakresie, jaki wynikał z podniesionych w nim zarzutów. Z kolei zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać ądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. (X Ga 110/09), o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Nale y więc stwierdzić, e zamieszczenie w odwołaniu stwierdzenia, e cena oferta jest ra ąco niska nie jest wystarczającye by kwestionować tę cenę w dowolnym aspekcie. Odwołujący miał bowiem obowiązek sprecyzować, w czym upatruje podstaw takiej tezy, a pozostali uczestnicy postępowania mieli prawo powzięcia wiedzy na ten temat z treści odwołania, chocia by po to, by móc nale ycie przygotować swoje stanowiska procesowe. Nie jest dopuszczalne, aby wykonawca w odwołaniu zgłaszał jedynie hasłowo sformułowane zastrze enie, a następnie - pod pozorem przedstawiania na rozprawie argumentacji

12

i dowodów - rozszerzał zarzuty po upływie terminu na ich zgłoszenie, w sposób zdecydowanie wykraczający poza ramy określone we wniesionym odwołaniem. Jak zauwa yła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 11 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 980/13, KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1073/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13), odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrze eń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, e ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu ądania odwołania. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 813/11), stwierdzając, e zarzuty odwołania odnoszą się do określonego działania lub zaniechania Zamawiającego, a ich sformułowanie wymaga wskazania odpowiednich okoliczności faktycznych i prawnych. Umo liwienie podnoszenia nowych zarzutów na etapie rozprawy prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy uniemo liwia się przygotowanie linii obrony. Być mo e tak e zgłoszenie innych zarzutów warunkowałoby inne działania Zamawiającego w postępowaniu. Podzielając powy szy pogląd nale y stwierdzić, e zarzuty dotyczące zaoferowania ceny ra ąco niskiej, poprzez zani enie ilości odbieranych odpadów i kosztów ich zagospodarowania oraz zawy enie wysokości przychodu z odpadów segregowanych, jako podniesione dopiero na rozprawie, nie mogły być przedmiotem oceny Izby. Kwestia ra ąco niskiej ceny w sposób wystarczający pod względem formalnym została w odwołaniu podniesiona wyłącznie w aspekcie wzrostu kosztów transportu odpadów wynikających ze zmiany usytuowania bazy magazynowo-transportowej. Niemniej jednak kwestia ta w toku rozprawy nie została przez Odwołującego rozwinięta i poparta dowodami, a stanowisko zaprezentowane na rozprawie i zgłaszane dowody zmierzały do wykazania wadliwości innych elementów kalkulacji ceny. Nie mo na oczekiwać, by to Przystępujący dowodził niezasadności tezy Odwołującego. To na Odwołującym - jako stronie, która z określonych faktów wywodzi skutki prawne - spoczywał zgodnie z art. 6 Kc cię ar udowodnienia tych faktów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, e zmiana lokalizacji bazy magazynowo-transportowej, wskazanej na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, doprowadzi do wzrostu kosztów realizacji zamówienia w takim stopniu, który uczyni nierealnym nale yte wywiązanie się wykonawcy z przyszłej umowy (zwłaszcza e cena oferty Przystępującego odpowiadała wartości oszacowanej przez Zamawiającego z uwzględnieniem maksymalnej dopuszczonej przepisami rozporządzenia Ministra

13

Środowiska odległości bazy magazynowo-transportowej od Gminy Czosnów). Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie Izba uznała za gołosłowne i w konsekwencji niezasługujące na uwzględnienie.

W związku z powy szym orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, bowiem w świetle przywołanych przepisów, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu, które następnie zostaje przez Izbę oddalone, zwrot tych kosztów przysługuje wyłącznie Przystępującemu, który wniósł sprzeciw wobec tego uwzględnienia.

Przewodniczący: ……………….

14