Wyrok KIO 2072/13 z 11 września 2013 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Szpital Specjalistyczny w Chojnicach prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa i wdro enie Zintegrowanego Systemu Obsługi Pacjentów (ZSOP) oraz infrastruktury klucza publicznego (PKI) wraz z systemem informatycznym obejmującym ewidencję i rozliczanie świadczeń, tworzenie i podpisywanie dokumentów elektronicznych oraz prowadzenie dokumentacji lekarskiej i pielęgniarskiej (Pakiet I) oraz Szkolenia z zakresu wdro enia podpisu elektronicznego (Pakiet II).

W dniu 16 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców m.in. o wykluczeniu z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm w składzie: Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej tak e jako „konsorcjum Comarch”], oraz o uniewa nieniu postępowania w zakresie Pakietu I i Pakietu II.

Wobec powy szych czynności w dniu 26 sierpnia 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zło yło Konsorcjum Comarch, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), dalej tak e, jako „Pzp”, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo i Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

2) art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez uniewa nienie postępowania w zakresie Pakietu I i II pomimo, i w postępowaniu zło ono wa ną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a tym samym brak było podstaw do zastosowania dyspozycji powołanego przepisu.

Odwołujący wnosił o

1) uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania w zakresie Pakietu I i II;

2) uniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu I i II;

3) przeprowadzenia ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Pakietu I i II.

W uzasadnieniu odwołujący podnosił m.in., i przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pzp nie dotyczą podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający nie mógłby zatem ądać potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego na podstawie art. 24 ust. 2 Pzp, nawet jeśli ądanie oświadczenia tym przedmiocie w stosunku do wykonawcy byłoby mo liwe. Odwołujący wskazywał, e uzupełniając na wezwanie Zamawiającego wszystkie dokumenty, potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp, a tak e oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, Odwołujący wykazał brak wszystkich podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby nie później ni na dzień składania ofert. Odwołujący uzupełnił bowiem na wezwanie Zamawiającego, dokumenty określone w lit. b-f SIWZ, wobec których Zamawiający nie ma adnych zastrze eń, i potwierdzają brak istnienia ka dej z przesłanek do wykluczenia z postępowania, określonych w art. 24 ust. 1 Pzp i, e są wystawione przed terminem składania ofert. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – w sytuacji przedstawienia dokumentów potwierdzających brak tych podstaw, nie jest zatem istotne dla oceny, czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby zachodzą podstawy do wykluczenia, czy te nie. Odwołujący podnosił, i skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający ądał załączenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania (a więc dokumentów o większym znaczeniu ni oświadczenie), to zło enie dodatkowo oświadczenia w tym zakresie było wyłącznie formalnym potwierdzeniem okoliczności ju wykazanych w dokumentach urzędowych. Data jego wystawienia nie miała zatem istotnego znaczenia, treść oświadczenia nie mogłaby bowiem w adnym stopniu wpłynąć na informacje, które wynikały z urzędowych dokumentów. Odwołujący podnosił równie , i poniewa wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, e Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie prawidłowości oświadczenia zło onego przez dostawcę infrastruktury klucza publicznego Odwołujący wskazywał, i Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kto ma podpisać w imieniu dostawcy infrastruktury klucza publicznego oświadczenie o zasadach odbioru certyfikatów i terminie ich wa ności. Po drugie, z adnego przepisu prawa, w szczególności z przepisów ustawy o podpisie elektronicznym nie wynika, e oświadczenie tego rodzaju mo e podpisać wyłącznie osoba uprawniona do reprezentowania dostawcy infrastruktury klucza publicznego zgodnie z informacjami ujawnionymi w Krajowym Rejestrze Sądowym, albo e do zło enia takiego oświadczenia wymagane jest pełnomocnictwo. Po trzecie, zło enie oświadczenia informującego o sposobie odbioru certyfikatów (miejscu ich odbioru), odstąpienia od konieczności notarialnej weryfikacji to samości i terminie wa ności wydawanych certyfikatów nie jest oświadczeniem wymagającym posiadania uprawnień do reprezentowania spółki, ani pełnomocnictwa udzielonego przez osoby upowa nione do reprezentowania spółki.

Oświadczenie to jest typowym oświadczeniem informacyjnym – podobnie jak referencja.

Ponadto odwołujący podnosił, i w przepisach kodeksu cywilnego funkcjonuje pojęcie tzw. handlowego pełnomocnictwa ustawowego – pojęciem tym określa się ustawowe umocowanie tzw. czynnych osób w lokalu przedsiębiorstwa (art. 97 k.c.). Tym bardziej zatem Dyrektor Sprzeda y, jako pracownik Unizeto Technologies S.A., jest uprawniony do składania oświadczeń informacyjnych, jakim jest oświadczenie dostawcy infrastruktury klucza publicznego, wymagane przez Zamawiającego. Zło enie oświadczenia podpisanego przez Dyrektora Sprzeda y, zatrudnionego w spółce będącej dostawcą infrastruktury klucza publicznego, pozostawało zatem w zgodzie ze SIWZ i z obowiązującymi przepisami prawa.

Nie znajdowałoby zatem uzasadnienia wymaganie załączenia do tego oświadczenia dokumentów wykazujących umocowanie Dyrektora Sprzeda y. Odwołujący wskazywał równie , e oświadczenie dostawcy infrastruktury klucza publicznego nie jest oświadczeniem ani dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tym samym art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp nie mógłby znaleźć zastosowania do wykluczenia Odwołującego nawet w sytuacji, gdyby faktycznie oświadczenie to było w jakimś zakresie wadliwe. Tak e pozostałe podstawy wykluczenia z postępowania nie mogłyby znaleźć zastosowania do powołanej sytuacji.

Izba ustaliła, co następuje

Zamawiający Szpital Specjalistyczny w Chojnicach prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa i wdro enie Zintegrowanego Systemu Obsługi Pacjentów (ZSOP) oraz infrastruktury klucza publicznego (PKI) wraz z systemem informatycznym obejmującym ewidencję i rozliczanie świadczeń, tworzenie i podpisywanie dokumentów elektronicznych oraz prowadzenie dokumentacji lekarskiej i pielęgniarskiej.(Pakiet I) oraz Szkolenia z zakresu wdro enia podpisu elektronicznego (Pakiet II).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2013 r., pod numerem 2013/S 041-065628.

Zgodnie z pkt XI ppkt 2 lit. a) SIWZ w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zobowiązani byli zło yć m.in. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zgodnie z postanowieniami pkt XI, ppkt 2 lit. h) SIWZ je eli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w punkcie X.1 SIWZ polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, w odniesieniu do tych podmiotów do oferty nale y załączyć dokumenty wymienione powy ej w punktach XI.2 a)-f). Ponadto zamawiający wymagał zło enia oświadczenia dostawcy infrastruktury klucza publicznego zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ.

Do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 5 kwietnia 2013 r., swoje oferty zło yli następujący wykonawcy:

1) ASSECO POLAND S.A., cena oferty: 1.785.503,21 zł (Pakiet I1.673.573,21 zł; Pakiet II 111.930,00 zł),

2) IMPULSY Sp. z o. o., cena oferty: 1.205.400,00 zł (Pakiet I 1.143.900,00 zł; Pakiet II 61.500,00 zł),

3) Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. C, J. G Sp. j., cena oferty: 1.698.322,50 zł (Pakiet I 1.661.422,50 zł; Pakiet II 36.900,00 zł),

4) Konsorcjum: COMARCH cena oferty: 1.741.412,35 zł (Pakiet I 1.713.122,35 zł;

Pakiet II 28.290,00 zł),

5) COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o. o., cena oferty: 1.236.150,00 zł (Pakiet I 1.214.625,00 zł; Pakiet lI 21.525,00 zł).

Konsorcjum Comarch wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołało się na zasoby podmiotu trzeciego – ESAPROJEKT Sp. z o. o. z siedzibą w Chorzowie.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 wezwał Konsorcjum Comarch do uzupełniania dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach, którego Konsorcjum Comarch polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, które były wymagane zgodnie z pkt XI.2, h) SIWZ. Jednocześnie zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Comarch o zło enie wyjaśnień czy jest on dostawcą infrastruktury klucza publicznego. Je eli wykonawca nie jest dostawcą infrastruktury klucza publicznego winien uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie podpisane przez właściwy podmiot spełniający warunki określone w SIWZ, a wynikające z ustawy o podpisie elektronicznym.

W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Comarch przedło yło m.in. oświadczenie dostawcy infrastruktury klucza publicznego zło one przez Unizeto Technologies S.A. podpisane przez Dyrektora Sprzeda y, Katarzynę C. -B. oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zło one przez podmiot na zasoby, którego Konsorcjum Comarch się powołało, tj. ESAPROJEKT Sp. z o. o.

Oświadczenie to opatrzone zostało datą 30 kwietnia 2013 r. Pismem z dnia 16 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców, i działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykluczył z przedmiotowego postępowania Konsorcjum Comarch. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, i Konsorcjum Comarch w odpowiedzi na wezwanie zło yło oświadczenie podmiotu ESAPROJEKT Sp. z o. o., o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania podpisane przez uprawnionego przedstawiciela Spółki z datą 30 kwietnia 2013 r., a więc po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 5 kwietnia 2013 r. Zamawiający stwierdził, i wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający podnosił, i oświadczenie dostawcy infrastruktury klucza publicznego zgodnie z wymogami SIWZ winno być podpisane przez podmiot wpisany przez Ministra Gospodarki do rejestru kwalifikowanych podmiotów świadczących usługi certyfikacyjne. Odnosząc się do zło onego, w odpowiedzi na wezwanie, oświadczenia, zamawiający stwierdził, i zostało ono podpisane przez Dyrektora Sprzeda y Unizeto Technologies S.A., Katarzynę C. -B., jednak nie dołączono stosownego pełnomocnictwa, które upowa niałoby podpisującą oświadczenie do reprezentowania dostawcy infrastruktury klucza publicznego - Unizeto Technologies S.A. Jednocześnie zamawiający poinformował o uniewa nieniu postępowania w całości na podstawie art. 93 ust. 1 , pkt 1 ustawy Pzp.

Czynności te le ą u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia stron zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne Izba uznała, i rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie odwołujący posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta w zakresie Pakietu I i II mo e być uznana za najkorzystniejszą.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego uznając podniesiony zarzut za niezasadny. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, i dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obejmuje wyłącznie konieczność wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków wynikających z art. 22 ust. 1 Pzp, wyłączając przy tym mo liwość wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 Pzp. W ocenie Izby obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy zarówno dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków pozytywnych (wynikających z art. 22 ust. 1), jak i negatywnych (wynikających z art. 24 ust. 1 Pzp). Odmienne stanowisko przeczyłoby mo liwości wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego np. brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj., e wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Przechodząc na grunt przedmiotowego postępowania, nale y wskazać, i skoro zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) i bezspornie ądał przedstawienia dokumentów i oświadczeń dotyczących podmiotów, na zasoby których wykonawcy się powołują wykazując spełnianie warunków o których mowa w art. 22 ust 1 Pzp to obowiązkiem wykonawców było przedło enie wszystkich dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp.

Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie wykazał on braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp podmiotu na zasoby, którego odwołujący powołał się wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby przedło one przez odwołującego, na wezwanie zamawiającego, oświadczenie podmiotu trzeciego nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 najpóźniej na dzień składania ofert. Fakt, i odwołujący zło ył dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego potwierdzające brak okoliczności wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 2-9 i 11 nie sanuje jednak e niezło enia przez odwołującego oświadczenia podmiotu trzeciego z którego wynikałoby, e najpóźniej na dzień składania ofert nie istniały przesłanki do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 czy 1a Pzp. Z oświadczenia z dnia 30 kwietnia 2013 r., zło onego na wezwanie zamawiającego nie sposób wywieść, i nie istniały wobec podmiotu udostępniającego odwołującemu swoje zasoby, przesłanki do wykluczenia najpóźniej na dzień składania ofert, tj. 5 kwietnia 2013 r. Okoliczności te nie wynikały równie z innych dokumentów zło onych przez odwołującego. Nie mo na zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, e późniejsze oświadczenie potwierdza równie stan sprzed jego zło enia.

Stanowisko takie sprzeczne byłoby z dyspozycją art. 26 ust. 2a Pzp, z którego jednoznacznie wynika, e nie później ni na dzień składania ofert nale y wykazać brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Choć Izba ma świadomość, i decydująca jest treść oświadczenia a nie data jego zło enia, to w tym konkretnym stanie faktycznym, z adnego fragmentu oświadczenia nie mo na było wywieść, i dotyczy ono stanu na dzień, w którym upływał termin składania ofert.

Tym samym w ocenie Izby istniały podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który wskazuje na wymagany sposób zachowania się zamawiającego w sytuacji nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, zarówno pozytywnych wynikających z art. 22 ust. 1 jak i negatywnych wnikających z art. 24 ust. 1 Pzp.

Odnośnie oświadczenia dostawcy infrastruktury klucza publicznego zło onego przez Unizeto Technologies S.A., w ocenie Izby oświadczenie to nale ało uznać za prawidłowe. W ocenie Izby jest to oświadczenie wiedzy i brak jest podstaw do ądania, aby umocowanie osoby składającej takie oświadczenie wynikało czy to z rejestru czy ze stosownego pełnomocnictwa. Nale y zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, i przedmiotowe oświadczenie jest typowym oświadczeniem informacyjnym, podobnie jak np. referencja, co, do której nie ma wątpliwości, e brak jest konieczności jej podpisania przez osoby upowa nione do reprezentacji odbiorcy zamówienia. Nie sposób pominąć równie argumentacji, na którą wskazywał odwołujący, i osoba podpisująca oświadczenie w imieniu Unizeto Technologies S.A. jest osobą czynną w lokalu przedsiębiorcy uprawnioną do działania w jego imieniu. Nie mo na zgodzić się z argumentacją zamawiającego, e adna czynność dotycząca zamówienia czy oferty nie została dokonana w lokalu przedsiębiorstwa pomiędzy osobą, która w tym lokalu przebywał, a drugą, która do lokalu przybyła i dokonała czynności dokonywanych zazwyczaj w takim lokalu, jako osoba korzystająca z usług tego przedsiębiorstwa. Stwierdzenia te nie zostały poparte adnymi dowodami i nie wiadomo, na czym zamawiający opiera swoje twierdzenia. Poza własnymi twierdzeniami zamawiający nie wykazał, e przedmiotowe oświadczenie nie zostało zło one przez osobę, która je podpisała w lokalu przedsiębiorcy wobec osoby reprezentującej odwołującego. Tym samym oświadczenie dostawcy infrastruktury klucza publicznego nale ało uznać za prawidłowe.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, równie i ten zarzut nale ało uznać za niezasadny gdy z uwagi na prawidłowe wykluczenie odwołującego z postępowania zaistniały przesłanki do uniewa nienia przedmiotowego postępowania.

Reasumując, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).