Wyrok KIO 331/16 z 17 marca 2016 r.

Uzasadnienie

Zarząd Dróg Powiatowych w Wysokiem Mazowieckiem, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Integrację sieci dróg powiatowych na terenie gminy Klukowo i Czyżew z układem komunikacyjnym Podlasia".

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 lutego 2016 r., poz. 29196.

W dniu 2 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim Oddział UNIBEP S.A. w Łomży, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający podał, że „wykonawca złożył ofertę w oparciu o nieaktualne kosztorysy ofertowe, który został zmieniony przez Zamawiającego i zamieszczony na stornie internetowej w terminie zgodnym z ustawą Pzp. Oferta złożona na podstawie nieaktualnych kosztorysów nie jest ofertą porównywalną. Wykonawca nie zachował należytej staranności poprzez zaniechanie uwzględnienia wprowadzonych zmian w kosztorysach ofertowych przy składaniu oferty. W ocenie składu komisji przetargowej dokonanie zmian w treści oferty wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji należało uznać, że powstałe rozbieżności świadczą o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie mając charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp W dniu 7 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 7 marca 2016 r.) na czynność zaniechania podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, badania i oceny ofert oraz zaniechania czynności poprawienia w ofercie odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1) art.. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy Przedsiębiorstwu Robót Drogowo-Mostowych „TRAKT" Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem z naruszeniem przepisów Pzp;

2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp;

4) art. 92 ust, 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, a podając jedynie uzasadnienie prawne.

Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności badania i oceny oferty odwołującego;

2) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Drogowo- Mostowych „TRAKT” Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem jako najkorzystniejszej;

3) podjęcia czynności powtórnego badania i oceny oferty odwołującego;

4) podjęcia przez zamawiającego czynności poprawienia w ofercie odwołującego innych pomyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;

5) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez odwołującego - na zasadach określonych w SIWZ oraz Pzp;

6) rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z przepisem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności zaniechał podania w „Informacji o wyborze oferty” uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, w wyniku czego naruszył interes prawny odwołującego. Brak uzasadnienia faktycznego oferty narusza art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje zawiadomienie wykonawców o odrzuconych ofertach wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający poprzestał na podaniu uzasadnienia prawnego. Poinformował jedynie, że odwołujący zaniechał uwzględnienia wprowadzonych zmian w kosztorysach ofertowych, nie wskazując, o które pozycje kosztorysu i o jakie zmiany chodzi. W uzasadnieniu faktycznym wymagane jest dokładne wskazanie, na czym polega dostrzeżona wada oferty - na czym polega jej niezgodność z SIWZ poprzez dokładne podanie niespełnionego wymagania i odpowiadającego mu fragmentu oferty, aby umożliwić wykonawcy właściwe ustosunkowanie się do stwierdzonych błędów i uchybień i ewentualne skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Szczątkowe uzasadnienie, na podstawie którego nie można jednoznacznie określić co było podstawą odrzucenia oferty powinno być traktowane jak brak uzasadnienia.

Odwołujący dalej podniósł, że dokonał wnikliwej oceny złożonych kosztorysów ofertowych oraz całej dokumentacji przetargowej zamieszczonej przez zamawiającego na stronie internetowej wraz z dokonanymi przez zamawiającego zmianami. Zamawiający, pismem z dnia 19 lutego 2016 r., poinformował o zmianach w kosztorysach ofertowych i przedmiarach robót, bez podania tych zmian i opublikowania nowej wersji kosztorysów i przedmiarów robót. Ostatnia wersja kosztorysów ofertowych i przedmiarów została zawieszona na stronie internetowej w dniu 22 lutego 2016 r. około godz. 14.00. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 25 lutego 2016 r. Wszystkie załączniki do SIWZ, zarówno wcześniejsze, jak i późniejsze opublikowane zostały na stronie internetowej zamawiającego w sposób chaotyczny, nieuporządkowany, bez zachowania chronologii oraz stosownych opisów, wskazujących na to, który załącznik jest aktualny, a który nie (załącznik nr 2). Taki bałagan w dokumentacji przetargowej mógł spowodować łatwą pomyłkę, polegającą na przyjęciu za właściwy dokument już nieaktualny.

Odwołujący w sposób niezamierzony, wynikający z chaosu w dokumentach przetargowych opublikowanych na stronie zamawiającego popełnił w jednym z kosztorysów ofertowych (na 4 wymagane) niezamierzone dwa błędy, polegające na przyjęciu ilości jednostek obmiarowych z poprzednich, nieaktualnych kosztorysów. Dotyczy to kosztorysu ofertowego na przebudowę drogi powiatowej nr 2083B Czyżew - gr.woj. (Godlewo - Boćki) - gr. woj. - Klukowo na terenie gminy Klukowo w lok. 7+930 -11+865,23, a mianowicie: w poz. 27 - Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego KR-2 AC11S50/70 o uziarnieniu 0/11 mm, w-wa ścieralna, gr.4 cm (powinno być 22.095,43 m2, jest 6832,93 m2) oraz w poz. 30 - Ułożenie przepustów z rur polietylenowych o śr. 40 cm pod zjazdami wraz z wykonaniem ścianek czołowych z betonu B-30 (powinno być 568 m, jest 351 m). (załącznik nr 3 i 3a) Przypuszczalnie (z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego) to te dwa błędy uznane zostały przez zamawiającego za niezgodność z treścią SIWZ niemającą charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaistniała niezgodność możliwa była do poprawienia przez samodzielną czynność zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nieścisłość spowodowana była niezamierzonym działaniem odwołującego, wynikającym z braku przejrzystości dokumentacji zamawiającego oraz publikowania zmian treści SIWZ tuż przed terminem składania ofert. Zamawiający znał dokładnie właściwe ilości jednostek obmiarowych poz. 27 i 30 kosztorysu a poprawienie ich w kosztorysie ofertowym odwołującego nie wymagało żadnych z nim konsultacji, negocjacji, czy wyjaśnień. Zamawiający był w stanie samodzielnie je zidentyfikować, a także nie miał wątpliwości, jak należało je poprawić. Zmiana ilości jednostek obmiarowych na właściwe nie spowodowała zmiany w rankingu złożonych ofert. Oferta odwołującego byłaby nadal ofertą najkorzystniejszą cenowo.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust, 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, a podając jedynie uzasadnienie prawne nie podlega rozpoznaniu. Przepis art. 180 ust. 2 Pzp zakreśla ścisły katalog czynności podlegających zaskarżeniu w trybie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej tzw. „progów unijnych”. Wśród tych czynności kwestionowana czynność nie jest wymieniona.. Z uwagi na powyższe odwołanie na wskazaną wyżej czynność nie przysługuje. Dlatego też Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, iż zamawiający załączył do SIWZ m.in. kosztorysy ofertowe (zał. 2.1-2.4) oraz przedmiary robót (zał. 11.1-11.4), w oparciu o które kosztorysy ofertowe miały być wypełnione.

Zamawiający w dniu 19 lutego 2016 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o zamianie w kosztorysach ofertowych i przedmiarach robót, podając których pozycji kosztorysu ofertowego i przedmiaru robót one dotyczą, załączając jednocześnie – jak wynika z treści tej informacji – „poprawione kosztorysy ofertowe i przedmiary robót”. Zmiany dotyczyły 6 pozycji w kosztorysie ofertowym i przedmiarze robót dotyczącym drogi powiatowej Nr 2083B Czyżew – gr.woj. (Godlewo Baćki) – gr.woj. – Klukowo na terenie gminy Czyżew w lok. 0+000 – 2+595,80 (tj. pozycji 38, 40, 40, 41, 41 i 42 kosztorysu ofertowego oraz pozycji: 100, 110, 111, 112, 114 i 116 przedmiaru robót) oraz 4 pozycji w kosztorysie ofertowym i przedmiarze robót dotyczącym drogi powiatowej Nr 2083B Czyżew – gr.woj. (Godlewo Baćki) – gr.woj. – Klukowo na terenie gminy Klukowo w lok. 7+930,00 – 11+865,23 (tj. pozycji: 29, 32, 33 i 33 kosztorysu ofertowego oraz pozycji: 94, 99, 100 i 101 przedmiaru robót).

Odwołujący złożył w załączeniu do oferty kosztorysy ofertowe, w tym kosztorysy ofertowe, stanowiące załącznik nr 2.1 i 2.2 do SIWZ.

Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podając przyczynę jej odrzucenia. W treści Informacji jednoznacznie wskazał, że wykonawca złożył ofertę w oparciu o nieaktualne kosztorysy ofertowe, a więc nie uwzględniając wprowadzonych przez zamawiającego w toku tego postępowania zmian w kosztorysach ofertowych i przedmiarach robót.

Odwołujący w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2.1 do SIWZ (dotyczącym przebudowy drogi powiatowej Nr 2083B Czyżew – gr.woj. (Godlewo Baćki) – gr.woj. – Klukowo na terenie gminy Czyżew w lok. 0+000 – 2+595,80) – jak ustalono w toku rozprawy - popełnił następujące błędy : - w pozycji 39 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „460,12” zamiast prawidłowo „460,66” - w pozycji 40 podał błędny opis wyszczególnionego elementu, tj. „Wykonanie wjazdów i wyjazdów z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i podbudowy z kruszywa naturalnego grub. w-wy 20 cm” zamiast prawidłowo „Wykonanie wjazdów i wyjazdów z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm koloru czerwonego wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i podbudowy z kruszywa naturalnego grub. w-wy 20 cm, krawężniki o wym. 20x30 cm” - w pozycji 41 podał błędny opis wyszczególnionego elementu, tj. „Ciągi pieszo-rowerowe z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie grub. w-wy 20 cm” zamiast prawidłowo „Ciągi pieszo-rowerowe z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm 50% kostka czerwona, 50% kostka szara wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie grub. w-wy 20 cm, krawężniki o wym. 20x30 cm” - w pozycji 42 podał błędny opis wyszczególnionego elementu, tj. „Pobocza utwardzone o nawierzchni z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie grub. w-wy 20 cm” zamiast prawidłowo „Pobocza utwardzone o nawierzchni z betonowej kostki brukowej grub. 8 cm 50% kostka czerwona, 50% kostka szara wraz z wykonaniem niezbędnych robót ziemnych i podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 stabilizowanego mechanicznie grub. w-wy 20 cm” Natomiast w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2.2 do SIWZ (dotyczącym przebudowy drogi powiatowej Nr 2083B Czyżew – gr.woj. (Godlewo Baćki) – gr.woj. – Klukowo na terenie gminy Klukowo w lok. 7+930,00 – 11+865,23) – jak ustalono w trakcie rozprawy – odwołujący popełnił następujące błędy: - w pozycji 24 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „679,875” zamiast prawidłowo „679,88” - w pozycji 27 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „6 832,93” zamiast prawidłowo „22 095,43” - w pozycji 30 podał błędną ilość wyszczególnionego w opisie elementu, tj. „351,00” zamiast prawidłowo „568,00”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje

Niewątpliwym jest, iż w treści złożonych przez odwołującego kosztorysów ofertowych, stanowiących załącznik nr 2.1 i 2.2, istnieją niezgodności dotyczące opisów poszczególnych pozycji w stosunku do opisów przyjętych przez zamawiającego oraz błędne ilości wyszczególnionych w opisie elementów w stosunku do kosztorysów ofertowych i przedmiarów robót przekazanych wykonawcom przez zamawiającego. Wobec powyższego koniecznym jest ustalenie, czy niezgodności te uzasadniały odrzucenie oferty odwołującego, czy też powinny zostać poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Czynność poprawienia niezgodności dokonywana jest w sytuacji wystąpienia łącznie dwóch przesłanek, tj. niezgodność treści oferty z treścią SIWZ musi mieć charakter omyłki i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. A ponadto stwierdzona niezgodność musi być możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego.

Okoliczności uzasadniające poprawienie niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ wystąpiły wyłącznie w stosunku do niezgodności polegających na podaniu błędnych ilości wyszczególnionych w opisie elementów w stosunku do kosztorysów ofertowych i przedmiarów robót przekazanych wykonawcom przez zamawiającego (poz. 24, 27, 30 kosztorysu ofertowego 2.2. oraz pozycja 39 kosztorysu ofertowego 2.2), a więc w odniesieniu do tych pozycji, na które wskazywał w toku rozprawy zamawiający, jak i tych, które przywołał odwołujący w treści odwołania. Zamawiający miał możliwość sprostowania tych omyłek - ilości wyszczególnionych w opisie elementów, gdyż znana mu była prawidłowa ilość wyszczególnionego w opisie elementu. Tak dokonana zmiana, w tym także z jej konsekwencjami cenowymi, nie powodowałaby zmiany istotnej złożonej przez niego oferty.

W kontekście powyższego nieuprawnione jest twierdzenie zamawiającego jakoby

umieszczone w SIWZ stwierdzenia „zamawiający informuje, że rozliczenie inwestycji nastąpi kosztorysami powykonawczymi” wykluczało możliwość poprawienia oferty. W takim przypadku zastosowanie ma bowiem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, które nie może być wyłączony poprzez powołane przez zamawiającego postanowienia SIWZ.

Niemniej jednak stwierdzone w kosztorysach niezgodności dotyczą także opisu wyszczególnionych w kosztorysach ofertowych elementów, tj. braku w nich rozróżnienia kostki brukowej na czerwoną i szarą oraz nieuwzględnieniu w kwestionowanych opisach „krawężników o wym. 20x30 cm”. W tym przypadku poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie byłoby już możliwe. Zamawiający nie ma bowiem możliwości zweryfikowania czy brakujące elementy (krawężniki o wymiarach 20x30, jak i kostka brukowa o różnych kolorach) zostały uwzględnione przez wykonawcę w cenie tej pozycji kosztorysowej. Z oświadczeń konsekwentnie składanych przez tego wykonawcę wynika bowiem, że omyłki te były wynikiem tego, że sporządził on ofertę w oparciu o nieaktualne kosztorysy. Kosztorysy ofertowe w zmienionym kształcie zostały zamieszczone przez zamawiającego na jego stronie internetowej na kilka dni przed składaniem ofert. Nastąpiło to, wbrew twierdzeniom odwołującego, w dniu 19 lutego 2016 r. (tak bowiem wynika z pisma informującego wykonawców o zmianach, jak i oświadczeń zamawiający). Było to więc na kilka dni przed terminem otwarcia ofert. Nie zwalnia to jednak wykonawcy od obowiązku dołożenia należytej staranności przy przygotowaniu ofert i zapoznaniu się z całością dokumentacji postępowania, w tym śledzenia na bieżąco informacji pojawiających się na stronach internetowych zamawiającego.

Tymczasem odwołujący, przygotowując ofertę, opierał się na pierwotnie zamieszczonych kosztorysach ofertowych i samym nie przedmiarach robót, tym uwzględniając dokonanych przez zamawiającego zmian. Wobec czego nie mógł uwzględnić w ofercie ani kostki brukowej (w różnych kolorach, ani też krawężników. Tak więc usunięcie tej niezgodności prowadziłoby w istocie do zmiany treści oferty i nie byłoby możliwe bez wyjaśnień wykonawcy (okoliczności uwzględnienia tych elementów, co wobec oświadczeń o sporządzeniu oferty w oparciu o nieaktualny kosztorys jest w tym właśnie zakresie niemożliwe, a ponadto zamawiającemu nie są znane ceny tych nieuwzględnionych elementów). A to jest niedopuszczalne. Dlatego też Izba uznała, że zamawiający prawidłowo uczynił, odrzucając ofertę odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego postępowania.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.