Wyrok KIO 417/14 z 18 marca 2014 r.

Uzasadnienie

Zamawiający: Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa wyspecjalizowanych serwerów typu Blade wraz z dostawą, instalacją i uruchomieniem”, znak sprawy: AZP-2611-58/13.

W dniu 28.12.2013r.opublikowano ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu pod nr Dz.U./S S251 440004-2013-PL.

W dniu 21 lutego 2014r. Odwołujący: NEWIND sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (54-413), przy ul. Klecińskiej 125 powziął drogą faksową wiadomość o następujących czynnościach Zamawiającego:

1. o wyborze najkorzystniejszej oferty firmy: Konsorcjum: Engave Sp. z o.o.- lider konsorcjum ul. Łopuszańska 32 02-220 Warszawa Infocontrol Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00- 851 Warszawa, z ceną brutto: 699.727,17

2. o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Jednocześnie Odwołującego wskazał, co następuje: „Wykonawca zaoferował rozwiązanie równowa ne - firmy HP. Zamawiający wysłał zapytania do producentów posiadanego przez NFZ oraz oferowanego przez Wykonawcę sprzętu. Na podstawie udzielonych odpowiedzi Zamawiający stwierdził, e oferta nie spełnia warunku opisanego w specyfikacji. W opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do Specyfikacji) Zamawiający opisał posiadane środowisko oraz wyspecyfikował zakres prac, jaki nale y wykonać w ramach postępowania.

Pierwszym punktem, jaki nale y wykonać w ramach instalacji i konfiguracji jest „Instalacja oferowanych serwerów kasetowych w obudowach serwerów kasetowych o numerach seryjnych 8852-4YG-99C6567, 8852-4YG-99C6574, 8852- 4YG-99C6558, 8852-4YG- 99C6548 posiadanych przez Zamawiającego oraz w oferowanej obudowie serwerów kasetowych.” Zaoferowane równowa ne rozwiązanie w postaci serwerów kasetowych firmy HP model BL460G8 nie jest kompatybilne mechanicznie i sprzętowo z obudową kasetową 8852-4YG. W związku z powy szym Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający odrzuca ofertę je eli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Nie zgadzając się z powy szym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 3 marca 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zaniechanych i dokonanych w trakcie badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty zło onej przez Wykonawcę - Konsorcjum: Engave Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie przy ul. Łopuszańskiej 32 oraz Infocontrol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Waliców 11.

Czynnościom podjętym przez Zamawiającego w powy szym zakresie Odwołujący zarzucił:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez e jej treść odpowiada treści bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”),

2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty nie będącej najkorzystniejszą spośród zło onych w przedmiotowym postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu,

3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców i nie zachowanie uczciwej konkurencji podczas czynności badania i oceny ofert.

W oparciu o powy sze zarzuty Odwołujący wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z mo liwością na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty,

4) obcią enie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

e zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający w W pierwszej kolejności zauwa ył, Załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia” opisał aktualną konfigurację swojego środowiska i wskazał, e w chwili obecnej posiada cztery obudowy serwerów kasetowych typu IBM BladeCenter H o numerach seryjnych: 8852-4YG-99C6567, 8852-4YG-99C6574, 8852-4YG-99C6558, 8852-4YG-99C6548 i określił ich konfigurację.

Wyjaśnił, e zamówienie swoim przedmiotem (zgodnie z Rozdziałem II Załącznika nr

1) obejmuje modernizację obudów serwerów kasetowych, w ramach której Wykonawca przeprowadzi modernizację obudów serwerów kasetowych o numerach seryjnych 8852- 4YG- 99C6567, 8852-4YG-99C6574,8852-4YG-99C6558, 8852-4YG-99C6548 do stanu docelowego o parametrach wskazanych w tabeli Załącznika nr 1, poprzez dostawę przełączników fibrę channel SM.

Ponadto zwrócił uwagę, e w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był dostarczyć serwery kasetowe w liczbie 16 sztuk (zgodnie z Rozdziałem III Załącznika nr 1) oraz 1 sztukę obudowy serwerów kasetowych (zgodnie z Rozdziałem IV Załącznika nr 1).

Zaznaczył tak e, e z uwagi specyfikę rozwiązania technologicznego i to, e w istniejących obudowach kasetowych mo na tylko i wyłącznie zainstalować serwery kasetowe pochodzące od tego samego producenta, co obudowy tj. firmy IBM, Zamawiający opisał wymagania techniczne dla dostarczanych serwerów kasetowych oraz obudowy serwerów kasetowych, specyfikując parametry techniczne, funkcjonalne i u ytkowe.

Dodatkowo podniósł, e Zamawiający jednocześnie w Załączniku nr 1 zastrzegł, e cyt.: „U yte w Załączniku Nr 1 określenia wskazujące znaki towarowe, nazwy własne, patent lub pochodzenie przedmiotu zamówienia nale y odczytywać wraz z wyrazami „lub równowa ne”. Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę rozwiązań równowa nych rozwiązaniom wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia w Załączniku nr

1. Wykonawca oferując przedmiot równowa ny do opisanego w załączniku do specyfikacji jest zobowiązany wykazać równowa ność w zakresie parametrów technicznych, u ytkowych, funkcjonalnych i jakościowych, które muszą być na poziomie nie ni szym od parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Wykonawca, który w ofercie powoła się na stosowanie rozwiązań równowa nych obowiązany jest wykazać, e oferowane przez niego urządzenia/podzespoły i rozwiązania spełniają wymagania określone przez Zamawiającego specyfikując sprzęt oraz jego komponenty. W sytuacji, gdy oferowane rozwiązania lub technologie równowa ne nie wymagają stosowania komponentów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie, który z oferowanych składników realizuje funkcję wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia”.

Zwa ywszy na powy szy wymóg SIWZ Odwołujący zarzucił, e Zamawiający nigdzie nie wskazał, e rozwiązanie równowa ne musi być kompatybilne mechanicznie i sprzętowo z obudową kasetową 8852-4YG.

Zdaniem Odwołującego stawianie mu zarzutu, e zaoferowane rozwiązanie równowa ne „nie jest kompatybilne mechanicznie i sprzętowo z obudową kasetową 8852- 4YG” nie znajduje podstawy w zapisach SIWZ.

Przyznał wprawdzie, e Zamawiający określił wymagania np. względem sieci energetycznej cyt.: „Wszystkie urządzenia muszą współpracować z siecią energetyczną o parametrach: 230V ± 10%, 50 Hz.”, jednak pominął wymagania dotyczące kompatybilności mechaniczno-sprzętowej z posiadanymi przez niego obudowami.

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wpisał tego warunku, poniewa tym samym zniwelowałby mo liwość zaoferowania rozwiązania równowa nego. Zatem równowa ność byłaby pozorna i w ramach realizacji zamówienia mo na by było dostarczyć wyłącznie produkt jednego producenta.

Poza tym zaznaczył tak e, e Zamawiający istniejące u siebie środowisko mo e rozbudować o serwery innych producentów ni IBM i osiągnie zamierzony cel rozbudowy wyspecjalizowanych serwerów typu Blade.

Nadto wyjaśnił, e w osobnym rozdziale Zamawiający opisał usługi instalacji i konfiguracji, które są wspólne dla rozwiązań „szablonowych” (IBM) i równowa nych, gdzie Zamawiający wskazał, e wykonawca jest zobowiązany do instalacji oferowanych serwerów kasetowych w obudowach serwerów kasetowych o numerach seryjnych 8852-4YG- 99C6567, 8852-4YG-99C6574, 8852-4YG-99C6558, 8852-4YG-99C6548 posiadanych przez Zamawiającego oraz w oferowanej obudowie serwerów kasetowych.

Według Odwołującego powy szy zapis odnosi się i do referencyjnych urządzeń IBM i konkurencyjnych równowa nych, zgodnych z wymaganiami określonymi w tabeli Rozdziału III Opisu przedmiotu zamówienia.

Argumentował, e instalacja mo e odbywać się w przypadku referencyjnych urządzeń IBM w ju posiadanych przez Zamawiającego obudowach i dostarczanej obudowie, poniewa zaoferowanie obudowy tego producenta umo liwia instalację maksymalnie 14 serwerów kasetowych.

Natomiast w przypadku rozwiązania równowa nego, które zostało dopuszczone przez Zamawiającego, mo liwa jest – w opinii Odwołującego - instalacja wszystkich 16 serwerów kasetowych w dostarczanej obudowie, co jest zgodne z warunkiem określonym przez Zamawiającego w tabeli Rozdziału IV Opisu cyt.: „Mo liwość umieszczenia w ramach obudowy oferowanych serwerów kasetowych” i nie wpływa w negatywny sposób na rozbudowę wyspecjalizowanych serwerów typu Blade.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, e szczegółowe rozlokowanie serwerów (zgodnie z Rozdziałem VI pkt 1 Załącznika nr 1) zostanie uzgodnione z Wykonawcą na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.

Z powy szego wywodził, e Zamawiający wskazał, e sposób rozmieszczenia serwerów będzie uzgodniony dopiero na etapie projektu instalacji, po podpisaniu umowy, a kwestia rozlokowania serwerów na etapie składania ofert pozostaje otwarta i Zamawiający nie narzuca sposobu realizacji tej usługi.

Oświadczył, e zaoferowane przez Odwołującego serwery kasetowe i obudowa spełniają wszystkie wymagania techniczne wyspecyfikowane przez Zamawiającego, a zaoferowane rozwiązanie pozwala na instalację wszystkich 16 sztuk oferowanych serwerów w oferowanej obudowie, bez potrzeby instalowania tych serwerów w posiadanych przez Zamawiającego obudowach.

Jednocześnie zadeklarował, e jest w stanie tak skonfigurować rozwiązanie wirtualizacyjne, e obcią enie ju u ytkowane przez będzie rozło one pomiędzy Zamawiającego serwery i serwery dostarczane w ramach realizacji zamówienia w sposób optymalny - (jest to standardowa cecha posiadanego przez Zamawiającego systemu Vmware, którego konfiguracja jest w zakresie zamówienia).

Według Odwołującego, je eli Zamawiający miał wątpliwości, co do mo liwości instalacji zaoferowanych serwerów kasetowych mógł skorzystać na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty, z czego nie skorzystał.

W ocenie Odwołującego podnoszenie na tym etapie postępowania, e zaoferowane równowa ne rozwiązanie firmy HP nie jest kompatybilne mechanicznie i sprzętowo nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ, a wskazywanie przez Zamawiającego na sprzeczność z treścią SIWZ w sytuacji, gdy tej sprzeczności nie ma, jest bezpodstawne i nieuprawnione.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił, e Zamawiający takim działaniem zmienia treść SIWZ na etapie oceny ofert, czym narusza zasadę wyra oną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Podkreślił równie , e istotne jest to, aby w sytuacji, gdy Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, sprecyzował zakres minimalnych parametrów równowa ności przedmiotu, oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu, o które dokona oceny zło onej oferty.

Zdaniem Odwołującego wymogi, co do równowa ności produktów winny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony Zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równowa ności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewność, co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

Podniósł równie , e Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, dla których dopuszcza zamienniki równowa ne w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania SIWZ.

Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umo liwia – według Odwołującego - precyzyjną ocenę spełnienia warunku równowa ności, tym samym umo liwia Zamawiającemu bezstronna ocenę zło onych ofert.

Nadto stwierdził, e wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równowa ności, nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego, nie mo e stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty Odwołującego, a kompatybilność mechaniczna i sprzętowa nieokreślona przez Zamawiającego w SIWZ nie mo e na etapie oceny ofert być podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego.

Pismem z dnia 5 marca 2014r. wykonawca - Konsorcjum: Engave Sp. z o.o.- lider konsorcjum ul. Łopuszańska 32 02-220 Warszawa Infocontrol Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00- 851 Warszawa, zwanego dalej Przystępującym, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty Odwołującego, pisma Zamawiającego o rozstrzygnięciu przetargu z dnia 21 lutego 2014r., pisma Przystępującego z dnia 5 marca 2014r., jak równie na podstawie zło onych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.91 ust.1 ustawy Pzp.

Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy treść oferty zło onej przez Odwołującego odpowiadała treści SIWZ.

Izba, po przeanalizowaniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie podzieliła stanowiska Odwołującego o braku występowania sprzeczności treści zło onej przez Odwołującego oferty z treścią SIWZ.

Izba ustaliła, e Zamawiający w pkt. I załącznika nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia w zakresie aktualnej konfiguracji środowiska Zamawiającego umieścił informację, e „w chwili obecnej Zamawiający posiada cztery obudowy serwerów kasetowych typu IBM BladeCenter H o numerach seryjnych: 8852-4YG-99C6567, 8852- 8852-4YG-99C6558, 8852-4YG-99C6548 wraz ze szczegółowym 4YG-99C6574, określeniem konfiguracji.”.

Jednocześnie Izba stwierdziła, e w pkt. VI załącznika nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia dotyczącym instalacji i konfiguracji Zamawiający postawił wymóg, e „w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawca jest zobowiązany do instalacji oferowanych serwerów kasetowych w obudowach serwerów kasetowych o numerach seryjnych: 8852-4YG-99C6567, 8852-4YG-99C6574, 8852-4YG-99C6558, 8852-4YG- 99C6548 posiadanych przez Zamawiającego oraz w oferowanej obudowie serwerów kasetowych. Szczegółowe rozlokowanie serwerów zostanie uzgodnione z wykonawcą na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.”.

Zdaniem Izby Zamawiający w powy szych postanowieniach SIWZ określił w sposób jednoznaczny zakres przedmiotu zamówienia, przewidując jego realizację poprzez instalację oferowanych serwerów kasetowych w obudowach serwerów kasetowych w posiadanych i wyspecyfikowanych przez Zamawiającego obudowach oraz w oferowanej obudowie serwerów kasetowych.

W powy szym opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający u ył słowa: „oraz”, co

oznacza – zdaniem Izby, e wykonawcy nie mieli wyboru w wykonaniu przedmiotu zamówienia, lecz zostali zobowiązani do zaoferowania jednego świadczenia.

Jednocześnie Izba zwa yła, e Odwołujący przyznał okoliczność zaoferowania 16 nowych serwerów kasetowych, które zostaną zainstalowane w nowej dostarczonej obudowie, bez mo liwości ich umieszczenia w posiadanych przez Zamawiającego obudowach o wy ej wskazanych numerach seryjnych.

Zdaniem Izby zaoferowany w ten sposób przedmiot zamówienia pozostaje w kolizji z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pkt. I i pkt.VI ppkt.1 i 2 załącznika nr 1 do SIWZ, z tego powodu, e Odwołujący nie przewidział w swojej ofercie dostawy 16 serwerów kasetowych wraz z ich instalacją w obudowach wymienionych w SIWZ, będących w dyspozycji Zamawiającego, lecz zaproponował dostawę 16 serwerów kasetowych wraz z ich instalacją jedynie w jednej nowo dostarczonej obudowie.

Powy sze okoliczności potwierdza równie oświadczenie Hewlett Packard sp z o.o. z dnia 18 lutego 2014r. wyjaśniające, e zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie w postaci serwera kasetowego HP model BL460G8 nie jest kompatybilne mechanicznie i sprzętowo z obudową kasetową 8852-4YG(IBM BladeCenter H Chassis), a tak e, e nie jest mo liwe fizyczne przenoszenie serwerów BL460GB pomiędzy obudową kasetową 8852- 4YG, a obudową HP c7000.

Z powy szych przyczyn nie mo liwe staje się równie wykonanie przez Odwołującego postanowień pkt. VI ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie dokonania szczegółowej konfiguracji sprzętu zgodnie z wytycznymi Zamawiającego.

W świetle powy szej argumentacji zarzut Odwołującego o braku wymagania kompatybilności mechaniczno – sprzętowej jest – według uznania Izby – bezzasadny.

Poza tym Izba rozpatrując przedmiotowe odwołanie, nie uznała, jako wiarygodnego dowodu Odwołującego w postaci wyciągu ze strony internetowej producenta IBM na okoliczność, i w obudowie producenta IBM niemo liwe jest zainstalowanie serwera innego producenta ni IBM z tego powodu, e informacje ze strony internetowej nie są pewne co do ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, a przedło one tłumaczenie z języka angielskiego nie zostało dokonane przez biegłego tłumacza.

Nadto nale y zauwa yć, e Odwołujący pomimo zło enia na początku rozprawy wyraźnego oświadczenia o braku zamiaru zło enia jakiegokolwiek dowodu zdecydował się jednak na taki wniosek dowodowy, lecz dopiero przy zdaniu końcowym, co mo e wskazywać, e wniosek dowodowy został zło ony jedynie dla przewlekłości postępowania odwoławczego.

Jednocześnie Izba nie uznała zarzutów odwołania skierowanych przeciwko treści SIWZ z racji ich zgłoszenia z opóźnieniem w aspekcie przepisu art.182 ust.2 pkt.1 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).