Wyrok KIO 15/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 15/17

WYROK

z dnia 16 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Renata Tubisz

Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017r. przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia Stoczni ę Remontow ą Nauta Spółka Akcyjna z siedzib ą w Gdyni, ul. Waszyngtona 1 i Morsk ą Stoczni ę Remontow ą Gryfia Spółka Akcyjna z siedzib ą w Szczecinie, ul. Ludowa 13 w post ę powaniu prowadzonym przez zamawiaj ą cego Skarb Pa ń stwa- Inspektorat Uzbrojenia z siedzib ą w Warszawie, ul. Królewska 1/7

przy udziale wykonawcy Remontowa Shipbuilding Spółka Akcyjna z siedzib ą w Gda ń sku, ul. Swojska 8 zgłaszaj ą cego swoje przyst ą pienie po stronie zamawiaj ą cego.

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami post ę powania obci ąż a Stoczni ę Remontow ą Nauta Spółka Akcyjna z siedzib ą w Gdyni, ul. Waszyngtona 1 i Morsk ą Stoczni ę Remontow ą Gryfia Spółka Akcyjna z siedzib ą w Szczecinie, ul. Ludowa 13 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15.000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez Stoczni ę Remontow ą Nauta Spółka Akcyjna z siedzib ą w Gdyni, ul. Waszyngtona 1 i Morsk ą

Stoczni ę Remontow ą Gryfia Spółka Akcyjna z siedzib ą w Szczecinie, ul. Ludowa 13 tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: …………… .

Uzasadnienie

Odwołanie

Dnia 2 stycznia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ul. Post ę pu 17a, 02-676 Warszawa zło ż ono odwołanie w którym Zamawiaj ą cy: Skarb Pa ń stwa - Inspektorat Uzbrojenia ul. Królewska 1/7; 00-909 Warszawa prowadzi post ę powanie, w którym uczestniczy Odwołuj ą cy: Konsorcjum w składzie: 1. Stocznia Remontowa NAUTA S.A. ul. Waszyngtona 1 81-342 Gdynia i 2. Morska Stocznia Remontowa GRYFIA S.A., ul. Ludowa 13, 71-700 Szczecin reprezentowani przez: radc ę prawnego M. D., Plac Kaszubski 17/309 81-350 Gdynia.

Odwołanie dotyczy: post ę powania o udzielenie zamówienia na dostaw ę pn. „Zabezpieczenie techniczne i prowadzenie działa ń ratowniczych na morzu pk. „Holownik" - nr post ę powania IU/243/XI- 81/ZO/NZO/DOS/Z/2014.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 249-441915 z dnia 27 grudnia 2014 roku.

Działaj ą c w imieniu Odwołuj ą cego - Konsorcjum Wykonawców Stoczni Remontowej NAUTA S.A. z siedzib ą w Gdyni oraz Morskiej Stoczni Remontowej Gryfia S.A. z siedzib ą w Szczecinie, w oparciu o udzielone pełnomocnictwa, na podstawie art. 180 ust 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 roku Nr 907) - dalej „p.z.p." lub „Ustawa", wniesiono nast ę puj ą ce odwołanie. Zamawiaj ą cemu zarzuca si ę naruszenie nast ę puj ą cych przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 6 k.c. poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego z powodu bł ę du w obliczeniu ceny wynikaj ą cego z zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy statek b ę d ą cy przedmiotem zamówienia stanowi statek ratowniczy morski, którego dostawa jest opodatkowana stawk ą podatku VAT w wysoko ś ci 0%; 2. art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. ,z siedzib ą w Gda ń sku pomimo tego, ż e oferta jest niewa ż na z uwagi na jej sporz ą dzenie i zło ż enie z naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki;

3. art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 104 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pomimo tego, ż e oferta jest niewa ż na z uwagi na. jej sporz ą dzenie i zło ż enie przez osob ę nieuprawnion ą do reprezentacji tej spółki; 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca 2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pomimo tego, ż e została sporz ą dzona niezgodnie z Ustaw ą ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt VI.4 SIWZ w zw. z pkt VI.6 S1WZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pomimo tego, ż e została sporz ą dzona niezgodnie z wymogami SIWZ; 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt V1.4 SIWZ w zw. z pkt VI.5 SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pomimo doł ą czenia do oferty zał ą czników wypełnionych niezgodnie z wymaganiami SIWZ; 7. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku oraz oferty konsorcjum wykonawców Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadło ś ci likwidacyjnej z siedzib ą w Gdyni i Damen Shipyards Gdynia S.A. z siedzib ą w Gdyni pomimo tego, ż e zaoferowane ceny zostały obliczone przez wykonawców przy zastosowaniu stawki podatku VAT w wysoko ś ci 23%, podczas gdy przedmiot zamówienia powinien by ć obj ę ty stawk ą podatku VAT w wysoko ś ci 0%, co skutkowało bł ę dem w obliczeniu cen; 8. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pomimo tego, ż e oferta w zakresie wysoko ś ci ceny jest wewn ę trznie sprzeczna, jak równie ż cena została bł ę dnie obliczona tj. pozostaje w sprzeczno ś ci z danymi wynikaj ą cymi z kalkulacji kosztów i zestawienia kosztów. W odniesieniu do interesu Odwołuj ą cego wskaza ć nale ż y, i ż kwestionowane czynno ś ci Zamawiaj ą cego zostały dokonane po wydaniu przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą wyroku z brak jest podstaw do przyj ę cia, aby Odwołuj ą cy utracił status wykonawcy w prowadzonym post ę powaniu, ....... gdy ż ..... odrzucenie .......... jego ..... oferty ...... w .. chwili ...... obecnej ........ nie .... ma .... charakteru definitywnego. Nie ogranicza to zatem Odwołuj ą cego w mo ż liwo ś ci ponownego podniesienia zarzutów wobec kwestionowanych czynno ś ci Zamawiaj ą cego (mimo ż e cz ęść z nich była przedmiotem rozpoznania w toku wymienionego post ę powania). Dodatkowo podkre ś li ć nale ż y, ż e Zamawiaj ą cy dokonał odr ę bnej czynno ś ci polegaj ą cej na ponownym odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego. Innymi słowy mimo wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku Zamawiaj ą cy dokonał dalej id ą cych czynno ś ci polegaj ą cych na uniewa ż nieniu czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z dnia 16 listopada 2016 roku, a nast ę pnie ponownego jej badania i

odrzucenia w ramach czynno ś ci z dnia 21 grudnia 2016 roku. Doda ć równie ż nale ż y, i ż zmianie uległ stan faktyczny, gdy ż w dniu 14 grudnia 2016 roku Odwołuj ą cy uzyskał pozytywn ą interpretacj ę podatkow ą , a nade wszystko z dniem 1 stycznia 2017 roku weszła w ż ycie ustawa z dnia 6 lipca 2016 roku o aktywizacji przemysłu okr ę towego i przemysłów komplementarnych, zmieniaj ą ca mi ę dzy innymi ustaw ę o podatku od towarów i usług co ma istotne znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy (o czym mowa szerzej poni ż ej).

Powy ż sze oznacza, i ż interes Odwołuj ą cego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiaj ą cego, gdy ż oferta Odwołuj ą cego nie polegała odrzuceniu i powinna zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą , w szczególno ś ci z tego wzgl ę du, ż e pozostałe oferty podlegały odrzuceniu. W zwi ą zku z tym zachodzi mo ż liwo ść doznania przez Odwołuj ą cego szkody.

Niezale ż nie od powy ż szego, Odwołuj ą cy posiada interes w uniewa ż nieniu niniejszego post ę powania. W realiach niniejszej sprawy nie ulega bowiem w ą tpliwo ś ci, i ż interes ten przejawia si ę w d ąż eniu do zapobie ż enia sytuacji zawarcia niewa ż nej umowy (vide: wyrok KIO z dnia 10 lipca 2008 roku sygn. KIO/UZP 646/08). W tym miejscu podkre ś lenia wymaga, i ż zmianie uległ tak ż e stan faktyczny w zakresie oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku. Zamawiaj ą cy uzyskał bowiem od wykonawcy dokument z dnia 1 sierpnia 2016 roku — pełnomocnictwo, co uprawniało Odwołuj ą cego do podniesienia dotychczasowych zarzutów (które w zakresie oceny wa ż no ś ci oferty tego wykonawcy nie zostały w sposób kategoryczny rozpoznane) oraz nowych, które nie mogły by ć zgłoszone na wcze ś niejszym etapie post ę powania. Podkre ś lenia równie ż wymaga, i ż Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaj ą c spraw ę sygn. akt KIO 2222/16 przyznała Odwołuj ą cemu Interes prawny w żą daniu uniewa ż nienia post ę powania, czego wyrazem było wydanie orzeczenia zmierzaj ą cego do usuni ę cia jego wadliwo ś ci. Ponadto wnosz ę o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budowy statków na okoliczno ść , czy jednostka, b ę d ą ca przedmiotem zamówienia; jest statkiem ratowniczym morskim; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badania dokumentów i pisma r ę cznego na okoliczno ść daty sporz ą dzenia dokumentu w postaci pełnomocnictwa Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku z dnia 1 sierpnia 2016 roku, przy czym sporz ą dzenie opinii powinno nast ą pi ć z wykorzystaniem bada ń fizykochemicznych dokumentu; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zał ą czonych do niniejszego odwołania na okoliczno ś ci wskazane w uzasadnieniu.

W zwi ą zku z powy ż szym wnosz ę o nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1. uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru wykonawcy; 2. odrzucenie oferty zło ż onej przez wykonawc ę Remontowa Shipbuilding S.A.; 3. uniewa ż nienie odrzucenia oferty Odwołuj ą cego; 4. wyboru oferty Odwołuj ą cego; ewentualnie o: 5. uniewa ż nienie post ę powania. Ponadto wnosz ę o obci ąż enie kosztami post ę powania odwoławczego Zamawiaj ą cego, w tym zas ą dzenie od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów zwi ą zanych z uczestnictwem w post ę powaniu przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą .

Zamawiaj ą cy Skarb Pa ń stwa - Inspektorat Uzbrojenia prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia na dostaw ę pod nazw ą „zabezpieczenie techniczne i prowadzenie działa ń ratowniczych na morzy pk. „Holownik" - numer post ę powania lU/243/XI- 81/ZO/NZO/DOS/Z/2014. Zamawiaj ą cy rozstrzygn ą ł przetarg po raz drugi i pismem z dnia 21 grudnia 2016 roku zawiadomił Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Odwołuj ą cego, wybór został dokonany z naruszeniem obowi ą zuj ą cych przepisów. II. Odwołuj ą cy podnosi, i ż wbrew stanowisku Zamawiaj ą cego nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 p.z.p. Odwołuj ą cy podkre ś la, i ż w uzasadnieniu przyj ę tego stanowiska w zasadzie wskazał wył ą cznie na to, ż e: 1. główne przeznaczenie statku okre ś lono jako „zapewnienie mo ż liwo ś ci ś wiadczenia szerokiego zakresu prac holowniczych dla okr ę tów i pomocniczych jednostek pływaj ą cych", co rzekomo wynika z pkt 3.1.1 SOPZ; 2. Odwołuj ą cy powinien dysponowa ć dowodami potwierdzaj ą cymi prawidłowo ść zastosowania stawki podatku VAT w wysoko ś ci 0% w dacie składania oferty. Zdaniem Odwołuj ą cego, argumenty podniesione przez Zamawiaj ą cego w zawiadomieniu o rozstrzygni ę ciu post ę powania s ą bezpodstawne, co skutkowało ra żą cym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Odwołuj ą cy podtrzymuje stanowisko, i ż przedmiot zamówienia stanowił statek ratowniczy morski, a nie holownik jak przyjmuje Zamawiaj ą cy. W tym zakresie Odwołuj ą cy przedstawił wyczerpuj ą c ą argumentacj ę w pi ś mie z dnia 22 wrze ś nia 2016 roku, stanowi ą cym odpowied ź Odwołuj ą cego na wezwanie Zamawiaj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 87 p.z.p. i ponowne przywoływanie jej w tym miejscu w całej rozci ą gło ś ci nie jest celowe. Odnosz ą c si ę za ś do argumentacji Zamawiaj ą cego, nale ż y wskaza ć , i ż wbrew stanowisku Zamawiaj ą cego w ż adnym dokumencie przetargowym Zamawiaj ą cy nie wskazał, aby głównym przeznaczeniem statku było wykonywanie prac holowniczych. W szczególno ś ci

redakcja pkt 3.1 SOPZ przeczy temu twierdzeniu, gdy ż z tego punktu SOPZ wynika wprost, ż e wymienione w nim funkcje zostały opisane w sposób równorz ę dny, bez przyznawania funkcji dominuj ą cej cesze opisanej w punkcie 1. Co wi ę cej, zdecydowana wi ę kszo ść z funkcjonalno ś ci opisanych w punkcie 3.1 SOPZ ś wiadczy o tym, ż e statek b ę dzie wykorzystywany przede wszystkim w celach ratownictwa morskiego. Podkre ś lenia przy tym wymaga, i ż sama mo ż liwo ść holowania okr ę tów i jednostek pomocniczych wpisuje si ę w tzw. holowanie ratownicze. Wskazuje na to nietypowe dla holowników wyposa ż enie statku w urz ą dzenia, które maj ą umo ż liwi ć i ułatwi ć prowadzenie akcji ratowniczych w mo ż liwie szerokim zakresie, a tak ż e celowe ograniczenie parametrów wła ś ciwych dla funkcji holowania wzgl ę dem potencjalnych mo ż liwo ś ci wynikaj ą cych chocia ż by z wymiarów statku. W tym kontek ś cie istotnego znaczenia nabiera sam opis post ę powania, którego przedmiotem nie była dostawa jednostek typu holownik, lecz zabezpieczenie techniczne i prowadzenie działa ń ratowniczych na morzu, co zdaniem Odwołuj ą cego ma decyduj ą ce znaczenie w okre ś leniu jakiego rodzaju przewa ż aj ą ce cechy posiada ć b ę d ą jednostki wybudowane w ramach przedmiotowego zamówienia. Wskaza ć tak ż e nale ż y, i ż zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. podstawowym obowi ą zkiem Zamawiaj ą cego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty. Tre ść SIWZ oraz zał ą czników (szczególnie SOPZ) prowadzi do wniosku, i ż w ż adnym wypadku przedmiot zamówienia nie został okre ś lony jako statek typu holownik. W zwi ą zku z tym Odwołuj ą cy był w pełni uprawniony do oceny funkcjonalno ś ci i przeznaczenia jednostki na podstawie całokształtu dokumentów udost ę pnionych przez Zamawiaj ą cego, tym bardziej, i ż docelowo to wykonawca, a nie Zamawiaj ą cy dokonuje klasyfikacji towaru w celach podatkowych. Doda ć tak ż e nale ż y, i ż wskazany przez Zamawiaj ą cego kod CPV nie pozwala na ustalenie, ż e statek b ę d ą cy przedmiotem dostawy jest jednostk ą typu holownik (jak twierdzi Zamawiaj ą cy) - przywołany przez Zamawiaj ą cego kod CPV odnosi si ę bowiem do okr ę tów pomocniczych, które to poj ę cie nie ma charakteru ostrego, lecz wprowadza katalog otwarty rodzajów jednostek mieszcz ą cych si ę w tym poj ę ciu. Niezale ż nie od powy ż szego, zdaniem Odwołuj ą cego, przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budowy statków pozwoli na jednoznaczne ustalenie, jakiego rodzaju statkiem jest przedmiot zamówienia, tym bardziej, ż e prawidłowe oznaczenie rodzaju statku ma decyduj ą ce znaczenie przy okre ś leniu stawki podatku VAT, która powinna była by ć zastosowana przy obliczaniu ceny przez wykonawców. Przechodz ą c do kwestii zastosowania przez Odwołuj ą cego stawki podatku VAT w wysoko ś ci 0%, w pierwszej kolejno ś ci wskaza ć nale ż y, ż e Zamawiaj ą cy w SIWZ nie okre ś lił wysoko ś ci stawki tego podatku, jaka powinna zosta ć przyj ę ta dla potrzeb sporz ą dzenia oferty.

Odwołuj ą cy podkre ś la przy tym, i ż na gruncie polskiego prawa podatkowego, dla okre ś lenia stawki podatku VAT ma znaczenie wył ą cznie Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, a nie kody CPV - vide: wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 roku sygn. KIO 108/11.

W zwi ą zku z tym Odwołuj ą cy był uprawniony do dokonania klasyfikacji towaru b ę d ą cego przedmiotem umowy i na tej podstawie powinien przyj ąć wła ś ciw ą stawk ę podatku VAT dla potrzeb obliczenia ceny. W ocenie Odwołuj ą cego, zło ż one w toku post ę powania wyja ś nienia dotycz ą ce w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego co do prawidłowo ś ci zastosowania stawki podatku VAT w wysoko ś ci 0% były wyczerpuj ą ce i powinny zosta ć uznane przez Zamawiaj ą cego jako wystarczaj ą ce do przyj ę cia, i ż zło ż ona oferta zawiera prawidłowo obliczon ą cen ę (tj. przy zastosowaniu stawki podatku VAT w wysoko ś ci 0%). Odwołuj ą cy kwestionuje przy tym twierdzenie Zamawiaj ą cego, ż e wykonawca powinien dysponowa ć dowodami potwierdzaj ą cymi prawidłowe sklasyfikowanie towaru, czy te ż wi ążą c ą interpretacj ę podatkow ą na dzie ń składania oferty. Przecz ą temu zarówno obowi ą zuj ą ce przepisy Ustawy, które nie wprowadzaj ą tego rodzaju ogranicze ń dla wykonawców, jak równie ż przepisy o statystyce publicznej i Ordynacja podatkowa, które pozostawiaj ą podatnikowi dowolno ść w zakresie wyboru momentu wyst ą pienia o wydanie odpowiednich interpretacji przez wła ś ciwy organ. Ponadto Odwołuj ą cy podkre ś la, ż e za powszechne i dopuszczalne nale ż y uzna ć sytuacje, w których dopiero w toku post ę powania czy to przed zamawiaj ą cym (po zło ż eniu oferty), czy to dopiero przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą wyst ę puje si ę i przeprowadza dowody z dokumentów w postaci opinii GUS, czy te ż indywidualnej interpretacji podatkowej - vide: wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2009 roku sygn. KIO/UZP 1660/09. W tym kontek ś cie Odwołuj ą cy podnosi, i ż w dniu 7 listopada 2016 roku Zamawiaj ą cy otrzymał od Odwołuj ą cego opini ę Urz ę du Statystycznego w Łodzi z dnia 26 pa ź dziernika 2016 roku, w której organ potwierdził prawidłowo ść dokonanej przez Odwołuj ą cego klasyfikacji towaru (b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania) jako „pogł ę biarki, latarniowce, d ź wigi pływaj ą ce i pozostałe jednostki pływaj ą ce" — PKWiU 30.11.33,0 (wniosek oraz odpowied ź organu w zał ą czeniu). Z przedmiotowej informacji Urz ę du Statystycznego w Łodzi wynika za ś , i ż przedmiot zamówienia nie powinien by ć klasyfikowany jako holownik - PKWiU 30.11.32.0, co podwa ż a stanowisko Zamawiaj ą cego w tym zakresie. Podnie ść przy tym nale ż y, i ż Zamawiaj ą cy w ogóle nie odniósł si ę do przedmiotowego dokumentu, który - zdaniem Odwołuj ą cego - co najmniej uprawdopodobnia prawidłowo ść zastosowania stawki podatku VAT w wysoko ś ci 0%. Warto równie ż podkre ś li ć , i ż organ dokonuj ą c oceny przedmiotu zamówienia dysponował opisem funkcjonalno ś ci statku zawartym przez Zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.

Dodatkowo w dniu 14 grudnia 2016 roku Odwołuj ą cy uzyskał pozytywn ą interpretacj ę podatkow ą w sprawie pytania czy dostawa jednostek pływaj ą cych w ramach Zamówienia b ę dzie podlegała opodatkowaniu stawk ą VAT w wysoko ś ci 0%. W tym zakresie organ podatkowy wyra ź nie odwołał si ę do regulacji, która obowi ą zuje od dnia 1 stycznia 2017 roku, co jest w pełni uzasadnione, zwa ż aj ą c na to, ż e zarówno zawarcie umowy, jak i jej wykonanie nast ą pi po dniu 1 stycznia 2017 roku. Nale ż y tak ż e zwróci ć uwag ę na fakt, i ż organ wyra ź nie zaznaczył, ż e interpretacja podatkowa została wydana według stanu prawnego obowi ą zuj ą cego w dniu jej wydania, co powinno stanowi ć istotne wskazanie co do tego, ż e oferta powinna uwzgl ę dnia ć zmiany w prawie, których obowi ą zywanie (wej ś cie w ż ycie) jest pewne, w czasie gdy umowa zostanie zawarta i b ę dzie wykonywana. Zgodnie z orzecznictwem KIO uzyskiwane przez Zamawiaj ą cego, czy te ż wykonawc ę interpretacje statystyczne oraz podatkowe wielokrotnie miały decyduj ą ce znaczenie dla rozstrzygni ę cia sprawy - vide: wyrok KIO ż dnia 18 grudnia 2009 roku sygn. KIO/UZP 1660/09, wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009 roku sygn. KIO/UZP 119/09, wyrok KIO z dnia 9 lipca 2014 roku sygn. KIO 1301/14, wyrok KIO z dnia 19 marca 2010 roku sygn. KIO/UZP 205/10. Mowa przy tym zarówno o interpretacjach uzyskanych na potrzeby prowadzonego post ę powania, jak i wydanych w innych sprawach. W chwili obecnej nale ż y przyj ąć , i ż Odwołuj ą cy przedstawił dowody, które potwierdzaj ą prawidłowo ść zastosowania stawki podatku VAT w wysoko ś ci 0%. Natomiast Zamawiaj ą cy poza odwołaniem si ę do podstawowej stawki podatku VAT, nie przedstawił ż adnych dodatkowych dowodów podwa ż aj ą cych ofert ę Odwołuj ą cego. Wskaza ć przy tym nale ż y, i ż zarzut wadliwo ś ci obliczenia ceny (podstawy odrzucenia oferty) powinien zosta ć - zgodnie z art. 6 k.c. udowodniony przez Zamawiaj ą cego, czego jednak Zamawiaj ą cy nie uczynił. Podkre ś lenia równie ż wymaga, i ż wył ą cznie organy podatkowe posiadaj ą uprawnienia i kompetencje do rozstrzygania spraw podatkowych. Kompetencji takiej nie posiada w szczególno ś ci Zamawiaj ą cy, który - co istotne - jest wył ą cznie odpowiedzialny za powstałe w toku niniejszego post ę powania w ą tpliwo ś ci-Zamawiaj ą cy ani bowiem nie okre ś lił stawki podatku VAT, która miałaby mie ć zastosowanie do przedmiotu zamówienia, ani nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wykluczaj ą cy wszelkie w ą tpliwo ś ci co do rodzaju statku, jaki jest przedmiotem zamówienia. W tym kontek ś cie uzyskana interpretacja podatkowa, w powi ą zaniu z opini ą Urz ę du Statystycznego powinny mie ć decyduj ą ce znaczenie dla uznania, ż e oferta Odwołuj ą cego została sporz ą dzona przy zastosowaniu prawidłowej stawki podatku VAT (0%).

W ś wietle powy ż szych rozwa ż a ń , wobec faktu, i ż Odwołuj ą cy wykazał, i ż przedmiot zamówienia stanowi morski statek ratowniczy, jego dostawa na rzecz Zamawiaj ą cego

powinna podlega ć opodatkowaniu stawk ą VAT w wysoko ś ci ,0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy o VAT, który zacznie obowi ą zywa ć z dniem 1 stycznia 2017 roku. Analizuj ą c realia niniejszej sprawy nale ż y wzi ąć pod uwag ę , ż e w dniu 6 lipca 2016 roku została uchwalona ustawa o aktywizacji przemysłu okr ę towego i przemysłów komplementarnych. Przedmiotowa ustawa weszła w ż ycie w dniu 1 stycznia 2017 roku. Zgodnie z art. 20 tej ustawy dokonano zmiany w ustawie o podatku od towarów i usług. Wprowadzone zmiany - zgodnie z intencj ą ustawodawcy - doprowadziły do poszerzenia katalogu dostaw, które obj ę te s ą stawk ą podatku VAT w wysoko ś ci 0%. Dotyczy to tak ż e u ż ywanych na morzu statków ratowniczych morskich (PKWiU ex 30.11.33.0)-wprowadzenie art. 83 ust. 1 pkt 1 lit. b).; W oparciu o powy ż sze, w ocenie Odwołuj ą cego, wykonawcy na potrzeby niniejszego post ę powania winni byli uwzgl ę dni ć równie ż w ofercie zmiany ustawy o podatku VAT, gdy ż przedmiotowe regulacje znajduj ą zastosowanie do dostawy przedmiotu zamówienia. Zmiana prawa nast ą piła z dniem 1 stycznia 2017 roku i w dniu składania ofert okoliczno ść ta była pewna - z tego te ż wzgl ę du wykonawcy mieli obowi ą zek uwzgl ę dnienia zmiany stanu prawnego w zakresie stawki podatku VAT na potrzeby sporz ą dzenia ofert (bezsporne pozostawało tak ż e, ż e nie było jakichkolwiek mo ż liwo ś ci by dostawa zamówionych jednostek morskich została zrealizowana wcze ś niej ni ż 1 stycznia 2017 roku). Co wi ę cej, formułowanie oferty na podstawie przepisów podlegaj ą cych derogacji byłoby niecelowe i sprzeczne z ratio legis ustawodawcy wyra ż onej w wymienionej wy ż ej ustawie o aktywizacji przemysłu okr ę towego i przemysłów komplementarnych. Doda ć równie ż nale ż y, i ż Zamawiaj ą cy nie przewidział w SIWZ postanowie ń przewiduj ą cych mechanizm dostosowania warto ś ci umowy do zmiany stawki podatku VAT. W SIWZ przewidziano jedynie dopuszczalno ść zmiany umowy w takiej sytuacji, przy czym zmiana taka wymaga konsensusu obu stron - innymi słowy wykonawca nie b ę dzie zobligowany do obni ż enia wysoko ś ci wynagrodzenia o 23% równe stawce podatku VAT, która od dnia 1 stycznia 2017 roku wynosi 0%. St ą d te ż akceptacja przez Zamawiaj ą cego oferty przy zastosowaniu stawki podatku VAT w wysoko ś ci 23% byłaby działaniem wbrew własnemu interesowi - w ostateczno ś ci bowiem na skutek zmiany prawa Zamawiaj ą cy zapłaciłby wykonawcy wynagrodzenie w wysoko ś ci wy ż szej ni ż nale ż ne, gdyby przyj ąć stawk ę podatku VAT obowi ą zuj ą c ą w chwili wykonywania umowy. III. A. Na wst ę pie Odwołuj ą cy zaznacza, i ż wskutek zmiany stanu faktycznego (podj ę cie przez Zamawiaj ą cego czynno ś ci po wydaniu wyroku przez KIO oraz uzyskanie od wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku, dokumentu w postaci pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2016 roku) rozpoznaniu w niniejszym post ę powaniu powinny podlega ć

wszystkie zarzuty dotychczas podniesione wobec czynno ś ci Zamawiaj ą cego oraz nowe zarzuty obj ę te niniejszym odwołaniem. Wynika to tak ż e z faktu, i ż post ę powanie w sprawie sygn. KIO 2222/16 nie zostało prawomocnie zako ń czone, a tak ż e z tego, ż e w wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku wszystkie podniesione zarzuty nie mogły i nie były przedmiotem rozpoznania - w szczególno ś ci dotyczy to zarzutów wskazuj ą cych na niewa ż no ść oferty Remontowa Shipbuilding S.A. (co wynika wprost z uzasadnienia wyroku, w którym wi ę kszo ść twierdze ń sformułowano w trybie przypuszczaj ą cym). Zdaniem Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę naruszenia przepisów Ustawy oraz postanowie ń SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku, co skutkowało sprzecznym z prawem wyborem przedmiotowej oferty jako najkorzystniejszej. W pierwszej kolejno ś ci Odwołuj ą cy podnosi, i ż o skutecznym zło ż eniu oferty przez wykonawc ę , b ę d ą cego spółk ą kapitałow ą , mo ż na mówi ć wył ą cznie w przypadku gdy zostanie ona zło ż ona przez osoby uprawnione do jej reprezentowania (uprawniony organ) oraz zgodnie z zasadami reprezentacji takiej spółki. W odniesieniu do wymienionego wykonawcy zgodnie z informacj ą ujawnion ą w Krajowym Rejestrze S ą dowym do reprezentowania spółki (w tym składania o ś wiadcze ń woli) wymagane jest współdziałanie prezesa i członka zarz ą du lub dwóch członków zarz ą du. Oznacza to, i ż w spółce obowi ą zuje tzw. reprezentacja ł ą czna - w konsekwencji o ś wiadczenia woli, aby mogły by ć uznane za zło ż one w imieniu spółki w sposób wa ż ny i skuteczny musz ą pochodzi ć od co najmniej dwóch członków zarz ą du.

Odwołuj ą cy podkre ś la, i ż zgodnie z pkt VI.4 SIWZ „ofert ą nale ż y składa ć na formularzu ofertowym, którego wzór stanowi Zał ą cznik nr 3 do SIWZ". Natomiast zgodnie z pkt VI.6 SIWZ „oferta musi by ć podpisana przez osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy.". Z tre ś ci SIWZ (pkt Vl.4) wynika wprost, i ż podstawowym dokumentem ofertowym jest formularz ofertowy. W przedmiotowym dokumencie zawarto bowiem o ś wiadczenia, o zło ż eniu oferty, a w zwi ą zku z tym skuteczne zło ż enie o ś wiadcze ń zawartych w przygotowanym przez Zamawiaj ą cego formularzu decyduje o dalszym uczestnictwie wykonawcy w post ę powaniu, a przede wszystkim przes ą dza o zwi ą zaniu wykonawcy ofert ą wobec Zamawiaj ą cego. W tym miejscu Odwołuj ą cy podnosi, i ż wykonawca Remontowa Shipbuiiding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku nie zło ż yła oferty w ramach niniejszego post ę powania, albowiem formularz ofertowy nie został podpisany zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. Z tre ś ci wymienionego dokumentu wynika, i ż podpis pod ofert ą zło ż ył wył ą cznie prezes zarz ą du spółki - pod ofert ą brak jest podpisu drugiego członka zarz ą du, chocia ż na dokumencie

widnieje wył ą cznie piecz ą tka. Natomiast, jak ju ż wspomniano, zgodnie z zasadami reprezentacji spółki, prezes zarz ą du nie jest uprawniony do jej samodzielnej reprezentacji. W konsekwencji zgodnie z pogl ą dami doktryny i orzecznictwa o ś wiadczenie woli (w tym wypadku oferta) zło ż one z naruszeniem zasad reprezentacji spółki kapitałowej jest niewa ż ne jako sprzeczne z prawem (art. 58 § 1 k.c.). W tym miejscu wskaza ć nale ż y, i ż S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 11 lipca 2012 roku (sygn. akt II CSK 744/11) uznał, ż e „czynno ść prawna dokonana przez fałszywy organ osoby prawnej (art. 39 k.c.) jest bezwzgl ę dnie niewa ż na i nie podlega konwalidacji, poniewa ż art. 103 k.c., wobec braku luki w prawie, nie mo ż e do niej znale źć zastosowania nawet w drodze analogii". Z uzasadnienia wyroku wynika mi ę dzy innymi, ż e dopuszczenie mo ż liwo ś ci stosowania na zasadzie analogii art. 103 § 1 i 2 k.c. do sytuacji okre ś lonej hipotez ą art. 39 § 1 k.c. skutkowałoby wprowadzeniem stanu daleko id ą cej niepewno ś ci w obrocie gospodarczym, poniewa ż potwierdzanie czynno ś ci prawnych mogłoby zale ż e ć od tego, czy skutki takiego potwierdzenia byłyby korzystne czy niekorzystne dla strony uznanej za uprawnion ą do dokonania potwierdzenia. Tego rodzaju uznaniowo ść nie mo ż e by ć za ś akceptowana w toku post ę powa ń o udzielenie zamówienia na podstawie Ustawy ze wzgl ę du na szczególny sposób wyboru oferty i procedury prowadz ą cej do zawarcia umowy. Aprobata tego rodzaju działa ń wykonawców prowadziłaby do parali ż u post ę powania, za ś Zamawiaj ą cy w zasadzie nie dysponowałby instrumentami prawnymi, które pozwalałyby wyegzekwowanie od wykonawcy zło ż enia wi ążą cej oferty oraz zawarcia umowy, gdy ż w zasadzie do tego momentu wykonawca mógłby swobodnie decydowa ć o tym, czy zło ż on ą ofert ę podtrzyma, czy te ż nie. Ma to tak ż e znaczenie w aspekcie tego, ż e zgodnie z SIWZ Zamawiaj ą cy wyznaczył termin na zło ż enie oferty. Natomiast ewentualna dopuszczalno ść konwalidacji czynno ś ci prawnej wywoływałaby skutek ex nunc, czyli na przyszło ść , co byłoby równoznaczne temu, ż e oferta (wskutek konwalidacji) zostałaby zło ż ona, po terminie składania ofert, a wi ę c podlegałaby zwrotowi w trybie art. 84 p.z.p. - nie podlegałaby rozpatrzeniu i wyborowi. Odwołuj ą cy podkre ś la przy tym, i ż kwestia dopuszczalno ś ci konwalidacji czynno ś ci prawnych dokonanych przez spółk ę kapitałow ą z naruszeniem zasad jej reprezentacji - w realiach niniejszej sprawy - jest wykluczona, bowiem musiałaby dotyczy ć czynno ś ci jednostronnej jak ą jest zło ż enie oferty. Tymczasem przepis art. 103 k.c. dotyczy wył ą cznie czynno ś ci dwustronnych. Natomiast zgodnie z art. 104 k.c. „jednostronna czynno ść prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest niewa ż na". W tym zakresie przeciwne podgl ą dy judykatury dopuszczaj ą ce stosowanie w drodze analogii art. 103 k.c. s ą bezprzedmiotowe jako nieznajduj ą ce zastosowania do czynno ś ci jednostronnych.

W toku niniejszego post ę powania Zamawiaj ą cy (w wykonaniu wyroku KIO z dnia 9 grudnia 2016 roku) wyst ą pił do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. o przedło ż enie pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofert ę . W wykonaniu tego zobowi ą zania przedło ż ono dokument pełnomocnictwa, który nie pozwala na uznanie, ż e osoba pełnomocnika była uprawniona do reprezentowania wykonawcy, w tym uprawniona do zło ż enia oferty w niniejszym post ę powaniu. W pierwszej kolejno ś ci Odwołuj ą cy podnosi, i ż pełnomocnik powinien ujawni ć fakt działania w cudzym imieniu, aby czynno ść prawna wywołała skutki po stronie reprezentowanego (zasada jawno ś ci przedstawicielstwa). Co istotne, całokształt okoliczno ś ci dokonywania czynno ś ci prawnej powinien w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci potwierdza ć , ż e dana osoba działa w cudzym imieniu (jako pełnomocnik). W sytuacji gdy pełnomocnik nie ujawnia, ż e działa w cudzym imieniu, nale ż y przyj ąć , ż e skutki prawne czynno ś ci powstaj ą po jego stronie. W realiach niniejszej sprawy istotnego znaczenia nabiera kwestia woli osoby składaj ą cej o ś wiadczenie (ofert ę ) co do charakteru, w jakim osoba ta wyst ę powała w imieniu spółki. Zdaniem Odwołuj ą cego, w sprawie nie zachodziła jakakolwiek w ą tpliwo ść , ż e M. F. - Prezes Zarz ą du działał w ramach organu spółki - zarz ą du, a nie jako jej pełnomocnik. Ś wiadcz ą o tym nast ę puj ą ce fakty: a) w tre ś ci oferty w ż adnym miejscu nie podano, aby wymieniona wy ż ej osoba działała jako pełnomocnik spółki; b) w miejscu przeznaczonym do podpisania formularza ofertowego znajduje si ę tak ż e piecz ą tka członka zarz ą du – W. N. (bez podpisu), co potwierdza, i ż wymieniona osoba działała z wol ą zło ż enia oferty w ramach organu zarz ą dzaj ą cego tj. zarz ą du; c) w ś ród zał ą czników do oferty (strona 4 punkt 12) nie wymieniono pełnomocnictwa; d) wszystkie dokumenty oferty zostały sporz ą dzone w tym samym czasie (w dniu 29 sierpnia 2016 roku), co podwa ż a twierdzenie o tym, ż e główny dokument oferty podpisał pełnomocnik, za ś pozostałe zarz ą d spółki. Odwołuj ą cy podnosi, i ż przepisy Prawa zamówie ń publicznych nie przewiduj ą odst ę pstwa w zakresie oceny skuteczno ś ci czynno ś ci prawnej w postaci zło ż enia oferty. W szczególno ś ci przepisy ustawy nie pozostawiaj ą Zamawiaj ą cemu dowolno ś ci w interpretacji obowi ą zuj ą cych wykonawc ę zasad reprezentacji, warunkuj ą cych skuteczno ść dokonywanych czynno ś ci prawnych. W przeciwnym wypadku wykonawcy (b ę d ą cy spółkami kapitałowymi) mogliby nagminnie i bez konsekwencji prawnych narusza ć zasady reprezentacji spółki i w ten sposób konwalidowa ć niewa ż ne oferty (i to z dat ą wsteczn ą ) w zale ż no ś ci od wyników post ę powania przetargowego i posiadanego interesu w uzyskaniu konkretnego rozstrzygni ę cia post ę powania.

W niniejszej sprawie doszło do sytuacji, w której de facto pozostawiono wykonawcy swobod ę i dowolno ść w konwalidacji niewa ż nej czynno ś ci prawnej. Pomimo tego, ż e wszystkie fakty ś wiadcz ą o zło ż eniu oferty przez zarz ą d spółki (z naruszeniem zasad reprezentacji), uczyniono z Prezesa Zarz ą du pełnomocnika. W ten sposób naruszono zasad ę równo ś ci wykonawców i zasad uczciwej konkurencji - nale ż y bowiem zwróci ć uwag ę na to, ż e w zaistniałej sytuacji wył ą cznie od woli wykonawcy zale ż ała wa ż no ść oferty; wykonawca mógł bowiem dowolnie okre ś li ć status osoby reprezentuj ą cej spółk ę . Doda ć tak ż e nale ż y, i ż kwestia dopuszczalno ś ci udzielania pełnomocnictwa do reprezentowania spółki jednemu z członków zarz ą du nie jest jednoznacznie oceniana w doktrynie. W tym miejscu wskaza ć nale ż y na pogl ą dy, które wskazuj ą na naruszenie istoty reprezentacji ł ą cznej i obej ś cie przepisów prawa reguluj ą cych przedmiotowe zagadnienie (vide: Kidyba Andrzej, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 205 k.s.h., wyd. XII). Z tego te ż wzgl ę du przedło ż enie przez Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pełnomocnictwo powinno zosta ć uznane za nieskuteczne i nie prowadz ą ce do konwalidacji oferty. Ponadto zgodnie z tre ś ci ą pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2016 roku pełnomocnik został umocowany do prowadzenia spraw spółki. Pełnomocnictwo nie obejmuje za ś uprawnienia do reprezentowania spółki. Wykonawca podnosi, i ż oba poj ę cia tj. „prowadzenie spraw" i „reprezentowanie" spółki na gruncie Kodeksu Spółek Handlowych maj ą odr ę bne znaczenia prawne. Z art. 368 § 1 k.s.h. wynika, ż e „zarz ą d prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółk ę ". Natomiast przepisy art. 371 k.s.h. i art. 372 k.s.h. definiuj ą wymienione poj ę cia, które: w przypadku reprezentacji - polegaj ą na podejmowaniu wszystkich czynno ś ci s ą dowych i pozas ą dowych spółki, a w przypadku prowadzenia spraw spółki - polegaj ą na dokonywaniu tzw. czynno ś ci wewn ę trznych spółki. Innymi słowy prowadzenie spraw spółki oznacza czynno ś ci korporacyjne i porz ą dkowe, niezwi ą zane wprost z kierowaniem przedsi ę biorstwem, lecz zapewniaj ą ce zgodne z prawem i prawidłowe funkcjonowanie spółki jako osoby prawnej, natomiast reprezentacja obejmuje składanie za spółk ę o ś wiadcze ń woli oraz o ś wiadcze ń wiedzy, a tak ż e dokonywanie innych czynno ś ci wywołuj ą cych skutki prawne. W ś wietle powy ż szego wskaza ć nale ż y, ż e pełnomocnictwo nie uprawniało do reprezentowania spółki, lecz jedynie do prowadzenia spraw spółki. W konsekwencji pełnomocnictwo nie uprawniało do zło ż enia o ś wiadczenia woli - oferty w ramach niniejszego post ę powania. Co wi ę cej, pełnomocnictwo wyra ź nie wskazuje jedynie na uprawnienie do podpisania oferty, a nie zło ż enia oferty Zamawiaj ą cemu, czyli zło ż enia o ś wiadczenia woli w imieniu i ze skutkiem dla spółki. W zwi ą zku z tym czynno ść w postaci podpisania oferty nie jest

równoznaczna w skutkach z uprawnieniem do zło ż enia oferty (o ś wiadczenia woli) Zamawiaj ą cemu - w tym zakresie brak jest umocowania po stronie pełnomocnika. Niezale ż nie od powy ż szego, okoliczno ś ci zło ż enia przedmiotowego dokumentu wzbudzaj ą uzasadnione w ą tpliwo ś ci co do rzeczywistej daty jego sporz ą dzenia. Zdaniem Odwołuj ą cego, wskazane powy ż ej okoliczno ś ci sporz ą dzenia oferty zło ż onej w post ę powaniu co najmniej uprawdopodabniaj ą , i ż wykonawca mógł nie dysponowa ć pełnomocnictwem w dacie składania oferty. Z tych wzgl ę dów, zdaniem Odwołuj ą cego, istniej ą ce w sprawie w ą tpliwo ś ci powinny zosta ć rozwiane w drodze przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu badania dokumentów i pisma r ę cznego. W tym kontek ś cie oferta wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku powinna zosta ć uznana za sporz ą dzon ą z naruszeniem Ustawy oraz wymogów przewidzianych w SIWZ. Po pierwsze, wskaza ć nale ż y, i ż zgodnie z art. 82 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca 2016 roku) „ofert ę składa si ę , pod rygorem niewa ż no ś ci, w formie pisemnej albo, za zgod ą zamawiaj ą cego, w postaci elektronicznej, opatrzon ą bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy wa ż nego kwalifikowanego certyfikatu.". W zwi ą zku z tym o zachowaniu formy pisemnej mo ż na mówi ć wył ą cznie w sytuacji, w której oferta w imieniu spółki kapitałowej zostanie podpisana (art. 78 § 1 k.c.) przez osoby uprawnione do jej reprezentacji oraz zgodnie z zasadami reprezentacji obowi ą zuj ą cymi w spółce. W realiach niniejszej sprawy podpisanie oferty w imieniu Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku wył ą cznie przez jednego członka zarz ą du skutkuje niezachowaniem formy, o której mowa w art. 82 ust. 2 p.z.p. Natomiast niezachowanie bezwzgl ę dnego wymogu zachowania formy pisemnej powoduje bezwzgl ę dn ą niewa ż no ść czynno ś ci prawnej. Co istotne, brak zachowania formy pisemnej zastrze ż onej pod rygorem niewa ż no ś ci nie mo ż e by ć w ż aden sposób konwalidowany. Nie zmienia tego fakt zaparafowania pozostałych stron formularza ofertowego (co nota bene zostało dokonane równie ż przez jedn ą osob ę ), jak równie ż podpisanie zgodnie z zasadami reprezentacji spółki zał ą czników do formularza ofertowego. Wynika to z faktu, i ż podstawowa tre ść oferty została przewidziana w formularzu ofertowym - zawiera bowiem kluczowe o ś wiadczenia woli, które decyduj ą o zło ż eniu i zwi ą zaniu ofert ą , za ś zał ą czniki maj ą jedynie charakter pomocniczy i techniczny. Po drugie, zgodnie z pkt VI.6 SIWZ oferta powinna zosta ć podpisana przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy. W ś wietle dotychczasowych uwag oczywiste jest, ż e oferta nie została podpisana przez osoby uprawnione do reprezentowania Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku. W zwi ą zku z tym oferta została sporz ą dzona równie ż z naruszeniem postanowie ń SIWZ.

Po trzecie, ceny brutto poszczególnych etapów zostały podane w formularzu ofertowym w kwotach, których suma nie odpowiada ł ą cznej cenie brutto - ró ż nica wynosi a ż 53.010.113,30 zł, co pozostaje w sprzeczno ś ci z pkt VI.5 SIWZ. B. W dalszej kolejno ś ci Odwołuj ą cy podkre ś la, i ż oferta Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku podlegała odrzuceniu z uwagi na zło ż enie zał ą czników do oferty, sporz ą dzonych niezgodnie z wymogami SIWZ. Zgodnie z pkt VI.5 SIWZ „ofert ę wraz z o ś wiadczeniami oraz zał ą cznikami, dla których zostały opracowane wzory, nale ż y wypełni ć zgodnie z wzorami dokumentów, bez dokonywania zmian w ich tre ś ci". Tymczasem zał ą czniki do oferty zawieraj ą nast ę puj ą ce bł ę dy, które dyskwalifikuj ą je w ś wietle wymogów Zamawiaj ą cego zawartych w SIWZ: 1. w pierwszej kolejno ś ci wskaza ć nale ż y, i ż zał ą cznik nr 1 do formularza ofertowego zawiera bł ę dy, które skutkuj ą tym, i ż w ka ż dym z sze ś ciu etapów wykonywania umowy dla pozycji „opracowanie dokumentacji klasyfikacyjnej" oraz dla pozycji „opracowanie dokumentacji warsztatowej" wykonawca w kolumnie nr 5 („warto ść robocizny") wskazał koszt „0", podczas gdy wspomniany zał ą cznik do SIWZ nakazywał obliczenie „warto ś ci robocizny" jako iloczyn warto ś ci z kolumn 3 i 4; bior ą c pod uwag ę , ż e kolumny nr 3 i 4 zostały wypełnione przez wykonawc ę , kolumna nr 5 nie mogła zawiera ć kosztu na poziomie „0"; w konsekwencji ł ą czna cena została zani ż ona o kwot ę 21.534.000,00 zł, co skutkowało bł ę dnym okre ś leniem ceny, która powinna wynie ść 305.022.836,81 zł zamiast 283.488.836,81 zł; 2. w zał ą czniku nr 3 wykonawca nie wskazał warto ś ci kosztów pozyskania dokumentacji technicznej dla pozycji od 2 do 16; ponadto kolumna uwagi została wypełniona niezgodnie z wymaganiami Zamawiaj ą cego, który zakazał zmian w tre ś ci wzorów dokumentów; doda ć przy tym nale ż y, i ż brak wypełnienia pozycji od 2 do 16 uniemo ż liwia Zamawiaj ą cemu zweryfikowanie i ustalenie ł ą cznego kosztu pozyskania dokumentacji technicznej; co istotne enigmatyczny komentarz zawarty w kolumnie „uwagi" potwierdza nienale ż yte rozeznanie rynku przez wykonawc ę i brak wiedzy co do rzeczywistego kosztu sporz ą dzenia przedmiotowej dokumentacji; 3. w formularzu ofertowym (pkt 10) wykonawca o ś wiadczył, ż e realizacja przedmiotu zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Tymczasem w zał ą czniku nr 2 w punktach 4a i 4b „koszty kooperacji" i „koszty obsługi kooperacji" okre ś lono jako „0", co prowadzi do oczywistej sprzeczno ś ci wymienionych dokumentów, uniemo ż liwiaj ą cej Zamawiaj ą cemu dokonanie weryfikacji oferty w tym zakresie. Zdaniem Odwołuj ą cego, powy ż sze niezgodno ś ci oferty (zał ą czników do oferty) z SIWZ maj ą charakter istotny i nieusuwalny.

Co wi ę cej, powy ż sze uchybienia, zdaniem Odwołuj ą cego, stanowi ą tak ż e bł ę dy w obliczeniu ceny, które równie ż powinny skutkowa ć odrzuceniem kwestionowanej oferty. Dotyczy to w szczególno ś ci bł ę dów, o których mowa pod punktem 1 powy ż ej, w którym wykazano, ż e faktycznie cena z oferty wykonawcy winna zosta ć podwy ż szona do kwoty 305.022.836,81 zł. Tego rodzaju rozbie ż no ść nie mo ż e by ć za ś traktowana jako oczywista omyłka podlegaj ą ca korekcie bez konsekwencji dla wyniku post ę powania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołuj ą cego, oczywiste jest, ż e wymienione pozycje - ze wzgl ę du na swój charakter i ś cisły zwi ą zek z wykonaniem przedmiotu zamówienia - nie mogły by ć skalkulowane przez wykonawc ę jako „0". Podkre ś lenia wymaga, i ż bł ą d w obliczeniu ceny, którego nie mo ż na poprawi ć na podstawie art. 87 ust. 2 p.z.p., to bł ą d, którego poprawienie z obiektywnych wzgl ę dów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, ż e taka korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w tre ść o ś wiadczenia woli wykonawcy - taka sytuacja wyst ę puje w kwestionowanej ofercie, bowiem prawidłowe okre ś lenie kosztów wykonania dokumentacji, a tak ż e kosztów kooperacji, skutkowałoby znacz ą cym podwy ż szeniem ceny (istotn ą zmian ą tre ś ci oferty) » vide: wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 roku sygn. KIO 1528/10, gdzie wskazano m.in., ż e opisane wy ż ej sytuacji znajduje zastosowanie w przypadku „oferty, z której tre ś ci (przykładowo w cz ęś ci opisuj ą cej kalkulacj ę ) b ę dzie wynikała sprzeczno ść tego rodzaju, ż e niew ą tpliwe b ę dzie, ż e zaoferowana za wykonanie zamówienia cena nie jest t ą , której wykonawca oczekuje". Innymi słowy w takiej sytuacji oferta powinna zosta ć odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., co powinno nast ą pi ć wzgl ę dem oferty Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku. C. Odwołuj ą cy podkre ś la, i ż oferta wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku oraz oferta konsorcjum wykonawców Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadło ś ci likwidacyjnej z siedzib ą w Gdyni oraz Damen Shipyards Gdynia S.A. z siedzib ą w Gdyni zawieraj ą ra żą ce bł ę dy w obliczeniu ceny. W ocenie Odwołuj ą cego, kwestionowane oferty zawieraj ą bł ą d polegaj ą cy na przyj ę ciu, i ż ceny powinny zosta ć skalkulowane przy przyj ę ciu stawki podatku VAT w wysoko ś ci 23%. Natomiast jak wynika z rozwa ż a ń zawartych w punkcie I uzasadnienia odwołania w realiach niniejszej sprawy przedmiot zamówienia (towar) winien by ć opodatkowany stawk ą podatku VAT w wysoko ś ci 0%. W zwi ą zku z tym w pełni aktualna pozostaje powy ż ej przywołana argumentacja, której ponowne przedstawianie w tym miejscu nie jest celowe. Odwołanie zostało dor ę czone osobi ś cie Zamawiaj ą cemu wraz z zał ą cznikami (potwierdzenie dor ę czenia odwołania w zał ą czeniu). Bior ą c powy ż sze pod odwołuj ą cy wnosił jak na wst ę pie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje.

Na podstawie dokumentacji post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez zamawiaj ą cego do akt sprawy, jak równie ż na podstawie akt odwoławczych w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 Izba dokonała nast ę puj ą cych ustale ń .

Zamawiaj ą cy w post ę powaniu odwoławczym w Wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 został zobowi ą zany do wezwania wykonawcy wybranego w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp do przedstawienia pełnomocnictwa dla osoby podpisuj ą cej jednoosobowo formularz ofertowy, któr ą to osob ą był prezes zarz ą du spółki. Przy czym zgodnie z zał ą czonym wypisem z KRS reprezentacja spółki dla zarz ą du przewidywała dwuosobow ą reprezentacj ę . Przy czym nale ż y nadmieni ć , ż e w pozostałym zakresie odwołanie w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 zostało oddalone; to jest w zakresie odrzucenia oferty odwołuj ą cego, który naliczył niewła ś ciw ą stawk ę podatku VAT to jest 0% , która miała obowi ą zywa ć od 1 stycznia 2017 roku. Natomiast na dziej składania ofert to jest na dzie ń 16 sierpnia 2016 roku obowi ą zywalna stawka podatku VAT 23 %. Izba oddalaj ą c zarzut odwołuj ą cego co do stawki VAT podzieliła. stanowisko zamawiaj ą cego co do obowi ą zku naliczenia stawki podatku VAT na dzie ń składania ofert a nie na dzie ń np.: potencjalnego terminu popisania umowy. W zwi ą zku z powy ż szym zamawiaj ą cy wykonuj ą c ponowne badanie i ocen ę ofert zgodnie z nakazem wynikaj ą cym z wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 ponownie odrzucił ofert ę odwołuj ą cego z powodu niewła ś ciwie naliczonej stawki podatku VAT. Bowiem zamawiaj ą cy w dniu 15 grudnia 2016 roku powołuj ą c si ę na wyrok Izby o Sygn. akt KIO 2222/16 uniewa ż nił wybór najkorzystniejszej oferty i wezwał wykonawc ę wybranego do uzupełnienia pełnomocnictwa. Wezwany wykonawca w tym samym dniu zło ż ył pełnomocnictwo upowa ż niaj ą ce prezesa zarz ą du spółki do jednoosobowego zło ż enia oferty. Pismem z dnia 21 grudnia 2016 roku zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu pozostałych ofert w tym oferty odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy ponownie wybrał tego samego wykonawc ę to jest przyst ę puj ą cego po jego stronie. Równie ż ponownie odrzucił ofert ę odwołuj ą cego z powodu nieprawidłowo naliczonej stawki podatku VAT w wysoko ś ci O% a nie 23 %. W powy ż szym stanie rzeczy odwołuj ą cy w dniu 2 stycznia 2017 roku ponownie zło ż ył odwołanie powołuj ą c si ę na czynno ść zamawiaj ą cego wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty. Przy czym wnosił te same zarzuty co w poprzednim odwołaniu to jest co do stawki VAT jak i wyboru oferty przyst ę puj ą cego. Przy czym nowa argumentacja faktyczna i prawna w sprawie dotyczyła zło ż onego pełnomocnictwa do jednoosobowej

reprezentacji dla prezesa zarz ą du. Z kolei te same zarzuty co do naruszenia prawa i okoliczno ś ci faktycznych i prawnych dotyczyły stawki podatku VAT. Przy czym odwołuj ą cy po wydaniu wyroku w sprawie KIO 2222/16 w dniu 9 grudnia 2016r. otrzymał w dniu 14 grudnia interpretacj ę indywidualn ą wystawion ą przez Izb ę Skarbow ą w Bydgoszczy w imieniu Ministra Rozwoju i Finansów z której to opinii wynika, ż e od 1 stycznia 2017 roku obowi ą zuje na niniejszy przedmiot zamówienia stawka podatku O% a nie 23 % , która obowi ą zywała na dzie ń składania ofert to jest sierpie ń 2016 roku.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego i prawnego zachodz ą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 4) ustawy pzp w zwi ą zku z odrzuceniem oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy pzp to jest bł ę du w obliczeniu ceny w zakresie stawki podatku VAT o czym rozstrzygn ę ła Izba wyrokiem w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 z dnia 9 grudnia 2016 roku. Zgodnie z brzmieniem art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy pzp. Izba odrzuca odwołanie je ś li stwierdzi, ż e odwołuj ą cy powołuje si ę wył ą cznie na te same okoliczno ś ci, które były przedmiotem rozstrzygni ę cia przez Izb ę w sprawie innego odwołania dotycz ą cego tego samego post ę powania wniesionego przez tego samego odwołuj ą cego si ę . Tymi samymi okoliczno ś ciami było odrzucenie oferty odwołuj ą cego z powodu bł ę dnej stawki podatku VAT. Izba nie mo ż e ponownie rozstrzyga ć o odrzuceniu oferty z powodu bł ę dnej stawki VAT nawet gdy zamawiaj ą cy ponownie badał ofert ę odwołuj ą cego wskutek nakazu wyroku Izby i ponownie odrzucił ofert ę z powodu stawki VAT nawet gdy odwołuj ą cy posiadł nowe dowody w sprawie czy przedstawia now ą argumentacj ę formaln ą i prawn ą co do okoliczno ś ci odrzucenia jego oferty w tym wypadku z powodu stawki VAT. Bowiem „przez powoływanie si ę na te same okoliczno ś ci” nale ż y rozumie ć stawk ę VAT zastosowan ą w ofercie odwołuj ą cego. W przeciwnym przypadku stanowiłoby to nadu ż ycie prawa w zakresie obowi ą zuj ą cego ustawowego terminu do wniesienia odwołania. W zwi ą zku z powy ż szym Izba zarzutów wywiedzionych z zastosowanej stawki podatku VAT nie rozpatrywała. Natomiast przywoływany art.189 ust.2 pkt 4 mówi o odrzuceniu odwołania gdy dotyczy ono wył ą cznie tych samych okoliczno ś ci. W zwi ą zku z powy ż szym, ż e pzp nie przewiduje cz ęś ciowego odrzucenia odwołania Izba zarzutów co do stawki VAT nie rozpatrywała ale te ż odwołania nie odrzuciła rozpoznaj ą c zarzut co do nieprawidłowego pełnomocnictwa w ocenie odwołuj ą cego, który stanowił now ą okoliczno ść w sprawie. Pełnomocnictwo udzielone prezesowi zarz ą du wykonawcy wybranego posiada wymagan ą form ę pisemn ą oraz wystawione jest na dzie ń 1 sierpnia 2016 roku to jest przed upływem terminu składania ofert i podpisane przez dwóch członków zarz ą du zgodnie z KRS upowa ż nionych do reprezentacji spółki. Z tre ś ci pełnomocnictwa wynika, ż e Prezesowi Zarz ą du udziela si ę pełnomocnictwa do samodzielnego prowadzenia spraw zwi ą zanych z działalno ś ci ą spółki w zakresie podpisywania ofert, bez wzgl ę du na ich warto ść i tryb w

jakim oferta b ę dzie składana. Pełnomocnik (Prezes Zarz ą du) jest umocowany do składania w imieniu Spółki wszelkich o ś wiadcze ń woli i wiedzy jakie oka żą si ę niezb ę dne do wykonania tego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo obowi ą zuje na czas zasiadania w zarz ą dzie z prawem udzielania dalszych pełnomocnictw. Tak udzielone pełnomocnictwo dla Prezesa Zarz ą du odpowiada zakresowi opisanemu w art.98 zdanie drugie k.c. zgodnie z którym do czynno ś ci przekraczaj ą cych zakres zwykłego zarz ą du potrzebne jest pełnomocnictwo okre ś laj ą ce ich rodzaj, chyba ż e ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynno ś ci. Natomiast odwołuj ą cy podwa ż aj ą c tak udzielone pełnomocnictwo dla Prezesa Zarz ą du przywołał art. 368 § 1 KSH w my ś l którego zarz ą d prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółk ę . Analizuj ą c udzielone pełnomocnictwo odwołuj ą cy sprowadza je nie do dokonywania czynno ś ci prawnych w imieniu spółki tylko do prowadzenia spraw spółki (art.368 § 1 w zw. z art. 371§ 1KSH) odmawiaj ą c prezesowi zarz ą du prawa reprezentacji spółki (art.372§ 2 KSH). W ocenie Izby taka konstatacja jest nieuprawniona z powodu chocia ż by tre ś ci w/w art. 372 § 2 KSH jak i wypisu z KRS gdzie prezes zarz ą du wymieniony jest w gronie reprezentantów jak i z tre ś ci dor ę czonego pełnomocnictwa.

Wobec powy ż szego odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Co do interesu w uzyskaniu zamówienia to argumentacja zawarta w odwołaniu jest nast ę puj ą ca: „W odniesieniu do interesu Odwołuj ą cego wskaza ć nale ż y, i ż kwestionowane czynno ś ci Zamawiaj ą cego zostały dokonane po wydaniu przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku w sprawie sygn. akt KIO 2222/16. Odwołuj ą cy podnosi, i ż przedmiotowy wyrok nie jest prawomocny. W tym kontek ś cie brak jest podstaw do przyj ę cia, aby Odwołuj ą cy utracił status wykonawcy w prowadzonym post ę powaniu, gdy ż odrzucenie jego oferty w chwili obecnej nie ma charakteru definitywnego. Nie ogranicza to zatem Odwołuj ą cego w mo ż liwo ś ci ponownego podniesienia zarzutów wobec kwestionowanych czynno ś ci Zamawiaj ą cego (mimo ż e cz ęść z nich była przedmiotem rozpoznania w toku wymienionego post ę powania).” Izba co do braku ostatecznego statusu odwołuj ą cego jako wykonawcy odrzuconego, któremu nie przysługuje odwołanie, potwierdza jego status jako wykonawcy, który ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp. W zwi ą zku z tym Izba nie uwzgl ę dniła na posiedzeniu z udziałem stron i przyst ę puj ą cego żą dania zamawiaj ą cego o odrzucenie odwołania. Faktycznie bowiem, co podniósł odwołuj ą cy, „Dodatkowo podkre ś li ć nale ż y, ż e Zamawiaj ą cy dokonał odr ę bnej czynno ś ci polegaj ą cej na ponownym odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego. Innymi słowy mimo wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku Zamawiaj ą cy dokonał dalej id ą cych czynno ś ci polegaj ą cych na uniewa ż nieniu czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z dnia

16 listopada 2016 roku, a nast ę pnie ponownego jej badania i odrzucenia w ramach czynno ś ci z dnia 21 grudnia 2016 roku.” W tym miejscu Izba równie ż stwierdza, ż e odwołuj ą cy ma racj ę , ż e w wyniku wykonania wyroku Izby z dnia 9 grudnia 2016 roku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 zamawiaj ą cy uniewa ż nił nie tylko wybór najkorzystniejszej oferty ale równie ż dokonał ponownej czynno ś ci badania i oceny pozostałych ofert w tym odrzuconej oferty odwołuj ą cego i ponownie odrzucił ofert ę odwołuj ą cego. Przy czym Izba podkre ś la, ż e ponowne (aktualne) odrzucenie oferty odwołuj ą cego nast ą piło równie ż z tych przyczyn co w post ę powaniu w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16. Izba nie podziela równie ż stanowiska odwołuj ą cego, ż e dla zasadno ś ci żą dania ponownego rozpoznania przez Izb ę zarzutów to ż samych jak w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 jest okoliczno ść , ż e po zamkni ę ciu rozprawy uzyskano interpretacj ę podatkow ą oraz, ż e z dniem 1 stycznia 2017 roku weszły w ż ycie przepisy o stawce podatkowej VAT 0 procent (cytat „Doda ć równie ż nale ż y, i ż zmianie uległ stan faktyczny, gdy ż w dniu 14 grudnia 2016 roku Odwołuj ą cy uzyskał pozytywn ą interpretacj ę podatkow ą , a nade wszystko z dniem 1 stycznia 2017 roku weszła w ż ycie ustawa z dnia 6 lipca 2016 roku o aktywizacji przemysłu okr ę towego i przemysłów komplementarnych, zmieniaj ą ca mi ę dzy innymi ustaw ę o podatku od towarów i usług co ma istotne znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy (o czym mowa szerzej poni ż ej)”). W zwi ą zku z powy ż szym Izba nie dokonała merytorycznego rozpoznania zarzutów, które s ą to ż same z zarzutami zawartymi w odwołaniu wniesionym do Izby w dniu 25 listopada 2016 roku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16. Powy ż sze stanowisko Izby wynika z tre ś ci art.189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. to jest odwołuj ą cy powołuje si ę wył ą cznie na te same okoliczno ś ci, które były przedmiotem rozstrzygni ę cia przez Izb ę w sprawie innego odwołania dotycz ą cego tego samego post ę powania wniesionego przez tego samego odwołuj ą cego. I tak w przedmiotowym rozpoznawanym odwołaniu znajduj ą si ę mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce zarzuty:

1. „art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 6 k.c. poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego z powodu bł ę du w obliczeniu ceny wynikaj ą cego z zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy statek b ę d ą cy przedmiotem zamówienia stanowi statek ratowniczy morski, którego dostawa jest opodatkowana stawk ą podatku VAT w wysoko ś ci 0%; 2. art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A., z siedzib ą w Gda ń sku pomimo tego, ż e oferta jest niewa ż na z uwagi na jej sporz ą dzenie i zło ż enie z naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki;

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca 2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pomimo tego, ż e została sporz ą dzona niezgodnie z Ustaw ą ; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt VI.4 SIWZ w zw. z pkt VI.6 S1WZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pomimo tego, ż e została sporz ą dzona niezgodnie z wymogami SIWZ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt V1.4 SIWZ w zw. z pkt VI.5 SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pomimo doł ą czenia do oferty zał ą czników wypełnionych niezgodnie z wymaganiami SIWZ; 6. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku oraz oferty konsorcjum wykonawców Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadło ś ci likwidacyjnej z siedzib ą w Gdyni i Damen Shipyards Gdynia S.A. z siedzib ą w Gdyni pomimo tego, ż e zaoferowane ceny zostały obliczone przez wykonawców przy zastosowaniu stawki podatku VAT w wysoko ś ci 23%, podczas gdy przedmiot zamówienia powinien by ć obj ę ty stawk ą podatku VAT w wysoko ś ci 0%, co skutkowało bł ę dem w obliczeniu cen; 7. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pomimo tego, ż e oferta w zakresie wysoko ś ci ceny jest wewn ę trznie sprzeczna, jak równie ż cena została bł ę dnie obliczona tj. pozostaje w sprzeczno ś ci z danymi wynikaj ą cymi z kalkulacji kosztów i zestawienia kosztów. Izba dla potwierdzenia to ż samo ś ci zarzutów poni ż ej przywołuje si ę zarzuty z odwołania z dnia 25 listopada 2016 roku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16: 1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 6 k.c. przez odrzucenie oferty odwołuj ą cego z powodu bł ę du w obliczeniu ceny wynikaj ą cego z zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy statek b ę d ą cy przedmiotem zamówienia stanowi statek ratowniczy morski, którego dostawa jest opodatkowana stawk ą podatku VAT w wysoko ś ci 0%;

2. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 58 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego pomimo tego, ż e oferta jest niewa ż na z uwagi na jej sporz ą dzenie z naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca 2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego pomimo tego, ż e została sporz ą dzona niezgodnie z ustaw ą ;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z pkt VI.4 siwz w zw. z pkt VI.6 siwz przez zaniechanie odrzucenia oferty przyst ę puj ą cy pomimo tego, ż e została sporz ą dzona niezgodnie z wymogami siwz; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z pkt VI.4 siwz w zw. z pkt VI.5 siwz przez zaniechanie odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego pomimo doł ą czenia do oferty zał ą czników wypełnionych niezgodnie z wymaganiami siwz; 6. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego oraz oferty konsorcjum wykonawców Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadło ś ci likwidacyjnej z siedzib ą w Gdyni i Damen Shipyards Gdynia S.A. z siedzib ą w Gdyni pomimo tego, ż e zaoferowane ceny zostały obliczone przez wykonawców przy zastosowaniu stawki podatku VAT w wysoko ś ci 23%, podczas gdy przedmiot zamówienia powinien by ć obj ę ty stawk ą podatku VAT w wysoko ś ci 0%, co skutkowało bł ę dem w obliczeniu cen; 7. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego pomimo tego, ż e oferta w zakresie wysoko ś ci ceny jest wewn ę trznie sprzeczna, jak równie ż cena została bł ę dnie obliczona tj. pozostaje w sprzeczno ś ci z danymi wynikaj ą cymi z kalkulacji kosztów i zestawienia kosztów;”

W zwi ą zku z powy ż szym jedynym zarzutem odwołania podlegaj ą cym rozpoznaniu pozostał zarzut: 1. art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 104 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzib ą w Gda ń sku pomimo tego, ż e oferta jest niewa ż na z uwagi na. jej sporz ą dzenie i zło ż enie przez osob ę nieuprawnion ą do reprezentacji tej spółki;

Przy czym Izba bior ą c pod uwag ę powy ż ej przedstawion ą argumentacj ę nie stwierdza naruszenia powy ż ej przywołanych przepisowa prawa.

Zamawiaj ą cy zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 9 grudnia 2016 roku w sprawie Sygn. akt KIO 2222/16 został zobowi ą zany do wezwania przyst ę puj ą cego w sprawie Remontowa Shipbuilding Spółka Akcyjna w Gda ń sku do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. F. w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp. Powy ż sze rozstrzygni ę cie Krajowa Izba Odwoławcza we wskazanym uzasadnieniu wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 uzasadniła nast ę puj ą co ”Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 58 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego pomimo tego, ż e oferta jest niewa ż na z uwagi na jej sporz ą dzenie z naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki.

Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca 2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego pomimo tego, ż e została sporz ą dzona niezgodnie z ustaw ą ; Powy ż sze zarzuty Izba rozpozna ł ą cznie. Zarzuty zasługuj ą na uwzgl ę dnienie cz ęś ciowo. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli: jest niezgodna z ustaw ą , a tak ż e gdy oferta jest niewa ż na na podstawie odr ę bnych przepisów. Przepis art. 82 ust. 2 ustawy stanowi, ż e ofert ę składa si ę , pod rygorem niewa ż no ś ci, w formie pisemnej albo, za zgod ą zamawiaj ą cego, w postaci elektronicznej, opatrzon ą bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy wa ż nego kwalifikowanego certyfikatu. Przepis art. 78 § 1 kodeksu cywilnego wskazuje, ż e dla zachowania formy pisemnej o ś wiadczenia woli wystarczy zło ż enie własnor ę cznego podpisu na dokumencie obejmuj ą cym tre ść o ś wiadczenia woli. W my ś l art. 58. § 1 kodeksu cywilnego czynno ść prawna sprzeczna z ustaw ą albo maj ą ca na celu obej ś cie ustawy jest niewa ż na, chyba ż e wła ś ciwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególno ś ci ten, i ż na miejsce niewa ż nych postanowie ń czynno ś ci prawnej wchodz ą odpowiednie przepisy ustawy. Przepis art. 38 kodeksu cywilnego stanowi, ż e osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. Zgodnie z art. 103. § 1 kodeksu cywilnego je ż eli zawieraj ą cy umow ę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, wa ż no ść umowy zale ż y od jej potwierdzenia przez osob ę , w której imieniu umowa została zawarta. Natomiast art. 104 kodeksu cywilnego wskazuje, ż e jednostronna czynno ść prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest niewa ż na. Jednak ż e gdy ten, komu zostało zło ż one o ś wiadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził si ę na działanie bez umocowania, stosuje si ę odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Nadto przepis art. 26 ust. 3 ustawy stanowi, ż e zamawiaj ą cy wzywa wykonawców, którzy w okre ś lonym terminie nie zło ż yli wymaganych przez zamawiaj ą cego o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie zło ż yli pełnomocnictw, albo którzy zło ż yli wymagane przez zamawiaj ą cego o ś wiadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawieraj ą ce bł ę dy lub którzy zło ż yli wadliwe pełnomocnictwa, do ich zło ż enia w wyznaczonym terminie, chyba ż e mimo ich zło ż enia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania. Zło ż one na wezwanie zamawiaj ą cego o ś wiadczenia i dokumenty powinny potwierdza ć spełnianie przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego, nie pó ź niej ni ż w dniu, w którym upłyn ą ł termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu albo termin składania ofert.

Pomi ę dzy stronami nie było sporne, ż e na formularzu ofertowym podpisał si ę jedynie prezes zarz ą du. Co oznacza, ż e formularz ofertowy został zło ż ony w formie pisemnej, bo znajduje si ę na nim podpis M. F. . Pozostałe zał ą czniki były podpisane przez prezesa zarz ą du i członka zarz ą du. Izba przy rozstrzyganiu wzi ę ła pod uwag ę tak ż e art. 14 ust. 1 ustawy cytowany wy ż ej. Z normy tej wynika, ż e przepisy kodeksu cywilnego maj ą wprost zastosowanie do post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, ale jedynie w sytuacji, gdy przepisy ustawy nie stanowi ą inaczej. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy brak pełnomocnictwa jest brakiem usuwalnym. Tym samym sam fakt zło ż enia oferty przez podmiot, który tego umocowania nie wykazał, nie mo ż e by ć a priori uznany za czynno ść prawn ą niewa ż n ą , gdy ż czynno ść jednostronn ą dokonan ą przez osob ę pełnomocnika działaj ą cego bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu – art. 104 kc. Nie jest to tak ż e czynno ść zgodna z ustaw ą , gdy ż oferta powinna by ć podpisana przez osoby umocowane do działania w imieniu składaj ą cego ofert ę , a takie umocowanie niew ą tpliwie z tej oferty nie wynika. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzgl ę dnienie zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy, gdy ż w ocenie Izby odwołuj ą cy nie wykazał na podstawie jakich odr ę bnych przepisów, które miałyby w niniejszej sprawie zastosowania oferta przyst ę puj ą cego jest niewa ż na. Oferta ta niew ą tpliwie została podpisana własnor ę cznym podpisem, za ś ustawa nakazuje uzupełnia ć braki pełnomocnictw. Tym samym jedynie cz ęś ciowo racj ę nale ż y przyzna ć odwołuj ą cemu, który zarzuca zamawiaj ą cego, ż e dokonał wyboru oferty, która nie była ofert ą zgodn ą z ustaw ą . W ocenie Izby zarzut ten obejmuje tak ż e zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, to jest zaniechania przez zamawiaj ą cego wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdy ż zarzut zaniechania odrzucenia oferty jest zarzutem dalej id ą cym. Tym samym Izba stoi na stanowisku, ż e rozstrzygni ę cie tego zarzutu w cz ęś ci obejmuj ą cej nieprawidłow ą czynno ść zamawiaj ą cego wyboru oferty najkorzystniejszej pozostaje w zakresie kognicji Izby wynikaj ą cej z art. 192 ust. 2 ustawy i w tym zakresie nie podziela stanowiska przyst ę puj ą cego. Sam fakt, ż e pozostałe zał ą czniki oferty zostały podpisane przez osoby umocowane do reprezentacji przyst ę puj ą cego w ocenie Izby nie daje podstaw do przyj ę cia, ż e formularz oferty nie mógł by ć podpisany przez prezesa zarz ą du jako pełnomocnika przyst ę puj ą cego, gdy ż z do ś wiadczenia ż yciowego Izby wynika, ż e oferta wraz ze wszystkim zał ą cznikami nie powstaje jednego dnia i ró ż ne jej zał ą czniki mog ą by ć podpisywane przez ró ż ne osoby, czy to jako organy, czy pełnomocników. Mo ż e by ć to spowodowane ró ż nymi zdarzeniami tak losowymi – choroba, czy wyst ę puj ą cymi w spółce – delegacje, wykonywanie innych obowi ą zków w danym czasie. Wa ż ne jest natomiast, ż e zamawiaj ą cy nie powinien dokona ć wyboru oferty obarczonej brakiem podlegaj ą cym obowi ą zkowemu uzupełnieniu w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby zatem nie ma w tym stanie prawnym zastosowania norma art. 58 § 1 kc w zwi ą zku z art. 39 kc i w zwi ą zku z art. 104 kc. Izba w

całej rozci ą gło ś ci popiera i uznaje za własn ą uchwał ę S ą du Najwy ż szego z dnia 24 kwietnia 2014r. sygn. akt III CZP 17/14. Natomiast w ocenie Izby powołana wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 20 stycznia 2012r. sygn. akt I CSK 373/11, cho ć Izba uwa ż a go za słuszny i w pełni podziela, to jednak nie ma zastosowania dla niniejszej sprawy, gdy ż ustawa Prawo zamówie ń publicznych jest aktem szczególnym w stosunku do kodeksu cywilnego i nakazuje wszelkie braki pełnomocnictw uzupełnia ć w my ś l art. 26 ust. 3 ustawy. Izba zauwa ż a, ż e pełnomocnictwa nie musz ą wył ą cznie wykazywa ć umocowania do działania w imieniu wykonawcy, ale s ą te ż pełnomocnictwa wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia, do po ś wiadczania za zgodno ść z oryginałem dokumentów własnych wykonawcy, jak i pełnomocnictwa do działania w imieniu podmiotów trzecich, czy do po ś wiadczania dokumentów tych podmiotów itp. Zatem zamawiaj ą cy powinien zadba ć , aby ka ż dy dokument pełnomocnictwa, którego zamawiaj ą cemu braku w ofercie był uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tak aby miał pewno ść umocowania do działania osób przed nim wyst ę puj ą cych. W tym stanie rzeczy Izba podzielaj ą c zarzut odwołuj ą cego, ż e wybór oferty najkorzystniejszej nast ą pił z naruszeniem przepisów ustawy, uwzgl ę dniła odwołanie nakazuj ą c zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynno ś ci wezwania przyst ę puj ą cego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. F. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z pkt VI.4 siwz w zw. z pkt VI.6 siwz przez zaniechanie odrzucenia oferty przyst ę puj ą cy pomimo tego, ż e została sporz ą dzona niezgodnie z wymogami siwz;

Zarzut potwierdził si ę cz ęś ciowo. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Bezsporne jest, ż e zamawiaj ą cy wymagał aby oferta została podpisana przez osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy i ż eby je ż eli to umocowanie nie wynika z dokumentów rejestrowych do oferty zał ą czono pełnomocnictwo. Bezsporne jest równie ż , ż e umocowanie do samodzielnego działania dla M. F. nie wynika z dokumentów rejestrowych, a pełnomocnictwa dla niego nie doł ą czono. W tym stanie prawnym Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyra ż one w rozstrzygni ę ciu zarzutu poprzedzaj ą cego, to jest, ż e zamawiaj ą cy w takiej sytuacji powinien był skorzysta ć z art. 26 ust.3 ustawy i wezwa ć przyst ę puj ą cego do uzupełnienia braku pełnomocnictwa. W konsekwencji Izba nakazuj ą c zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynno ś ci wezwania przyst ę puj ą cego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. F. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.”

W wykonaniu wyroku Izby powy ż ej przywołanego o Sygn. akt KIO 2222/16, którego uzasadnienie w cz ęś ci odnosz ą cej si ę do podpisu oferty zacytowano równie ż powy ż ej, zamawiaj ą cy wezwał do uzupełnienia pełnomocnictwa, które przyst ę puj ą cy przedstawił zamawiaj ą cemu z dat ą wystawienia na dzie ń 1 sierpnia 2016 roku.

Reasumuj ą c powy ż sze Izba nie stwierdza naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp i kodeksu cywilnego.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obci ąż aj ą c odwołuj ą cego kosztami post ę powania w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania.

Przewodnicz ą cy: ……………