Wyrok KIO 170/17

Treść orzeczenia

sygn. akt: KIO 170/17

WYROK z dnia 8 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Emil Kuriata Jolanta Markowska Agata Mikołajczak

Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 roku, przez ASSECO Poland S.A., ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym przez Dolno ś l ą ski Zarz ą d Melioracji i Urz ą dze ń Wodnych we Wrocławiu, al. Matejki 5; 50-333 Wrocław, przy udziale: a. SmallGIS sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A; 30-415 Kraków - zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, b. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A., al. Jana Pawła 39a; 31-864 Kraków, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty ASSECO Poland S.A., powtórne badanie i ocen ę ofert z uwzgl ę dnieniem oferty ASSECO Poland S.A. 2. Kosztami postępowania obciąża Dolno ś l ą ski Zarz ą d Melioracji i Urz ą dze ń Wodnych we Wrocławiu, al. Matejki 5; 50-333 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ASSECO Poland S.A., ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Dolno ś l ą skiego Zarz ą du Melioracji i Urz ą dze ń Wodnych we Wrocławiu, al. Matejki 5; 50-333 Wrocław na rzecz ASSECO Poland S.A., ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów kwotę 15 000 zł 00 groszy (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego we Wrocławiu.

Przewodnicz ą cy: …………………………

Członkowie: ………………………….

…………………………..

sygn. akt: KIO 170/17

‎ Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Dolno ś l ą ski Zarz ą d Melioracji i Urz ą dze ń Wodnych we Wrocławiu, prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i wdro ż enie systemu GIS wraz ze sprz ę tem oraz konwersja danych wektorowych” . Zamawiaj ą cy prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych wymaganych przy procedurze, której warto ść szacunkowa zamówienia przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 30 lipca 2016 r., pod numerem 2016/S 146-264874. Dnia 17 stycznia 2017 roku, zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego post ę powania. Dnia 26 stycznia 2017 roku wykonawca ASSECO Poland S.A. (dalej „ Odwołuj ą cy ”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołuj ą cego, pomimo ż e tre ść oferty jest zgodna z ustaw ą ; 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez dokonanie wyboru oferty zło ż onej przez SmallGIS Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta zło ż ona przez odwołuj ą cego powinna zosta ć wybrana jako oferta najkorzystniejsza, z uwagi na to, ż e oferta odwołuj ą cego nie podlega odrzuceniu, a jednocze ś nie jest ofert ą najkorzystniejsz ą w ś wietle postawionych kryteriów oceny ofert, spo ś ród ofert niepodlegaj ą cych odrzuceniu. W zwi ą zku z powy ż szym odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie zamawiaj ą cemu: 1. powtórzenia czynno ś ci oceny ofert; 2. uniewa ż nienia czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą cej na wyborze oferty SmallGIS Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 3. uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy;

4. unieważnienia czynności uznania, że „obowi ą zkiem Wykonawcy było poinformowanie Zamawiaj ą cego, na etapie składania oferty, o obowi ą zku doliczenia do ceny podatku VAT wynikaj ą cego z mechanizmu odwróconego obci ąż enia podatkiem VAT” ; 5. dokonania wyboru oferty zło ż onej przez odwołuj ą cego, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e bior ą c pod uwag ę : kryteria oceny ofert: cena 50%, usługi gwarancyjne - 40%, gwarancja na sprz ę t serwerowy -10%, oraz konieczno ść doliczenia VAT na podstawie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp do pozycji 4 Formularza Sprz ę towo-Cenowego z oferty SmallGIS Sp. z o.o., których dotyczy mechanizm odwróconego VAT-u (ł ą cznie 25 612,80 PLN), w celu porównania zło ż onych ofert, to oferta odwołuj ą cego zawiera najkorzystniejszy bilans ceny i pozacenowych kryteriów oceny ofert i powinna zosta ć wybrana jako najkorzystniejsza.

Interes odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy wykazuje swój interes w uzyskaniu zamówienia, a tak ż e interes w zło ż eniu odwołania, poniewa ż to oferta odwołuj ą cego powinna zosta ć wybrana jako najkorzystniejsza spo ś ród ofert nie podlegaj ą cych odrzuceniu.

Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje. Izba stwierdziła, ż e nie zachodz ą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, ż e odwołuj ą cy posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych, co uprawniało go do zło ż enia odwołania.

Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników post ę powania odwoławczego, zło ż one w pismach procesowych, jak te ż podczas rozprawy Izba stwierdziła, i ż odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Odwołuj ą cy w zło ż onej ofercie, w Formularzu Sprz ę towo - Cenowym w tabeli „Szczegółowy wykaz”, podał kolejno: stawk ę VAT, kwot ę bez podatku oraz całkowit ą kwot ę brutto, dla wszystkich pozycji, równie ż dla tej, któr ą obejmuje mechanizm odwróconego obci ąż enia VAT (poz. 4). W przypadku tej pozycji warto ść podatku VAT podlega

mechanizmowi odwróconego obci ąż enia, a wi ę c powstania obowi ą zku podatkowego po stronie zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy wskazał w tej pozycji warto ść podatku VAT według stawki podstawowej 23%, któr ą de facto powinien doliczy ć zamawiaj ą cy w celu dokonania porównania zło ż onych ofert. Kwota podatku VAT ze wskazanej pozycji 4 tabeli „Szczegółowy wykaz” powoduje powstanie obowi ą zku podatkowego po stronie zamawiaj ą cego, o którym mowa art. 91 ust. 3a ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Odwołuj ą cy wyja ś niał zamawiaj ą cemu powy ż sze kwestie. Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert, zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, wskazując na następujące uzasadnienie: „Oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówie ń publicznych (Pzp) - „Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jest niezgodna z ustaw ą ”. Wykonawca nie dopełnił obowi ą zku nało ż onego przepisami art. 91 ust 3a ustawy Pzp „Wykonawca składaj ą c ofert ę , informuje Zamawiaj ą cego; czy wybór oferty b ę dzie prowadzi ć do powstania u zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego, wskazuj ą c nazw ę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub ś wiadczenie b ę dzie prowadzi ć do jego powstania, oraz wskazuj ą c ich warto ść bez kwoty podatku”. Jednym z elementów zamówienia było dostarczenie tabletów przemysłowych, które zgodnie ze zmianami wprowadzonymi w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług podlegaj ą mechanizmowi odwrotnego obci ąż enia VAT. W zło ż onej ofercie Wykonawca nie poinformował o tym fakcie. Niedopełnienie tego obowi ą zku skutkuje odrzuceniem oferty z powodu niezgodno ś ci oferty z przepisami ustawy Pzp.” . Odwołuj ą cy podniósł, ż e w jego ocenie, podstaw ą prawn ą odrzucenia oferty stanowi wył ą cznie przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, faktyczn ą niezło ż enie informacji, czy wybór oferty b ę dzie prowadzi ć do powstania u zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego. Odwołuj ą cy przywołał orzecznictwo Izby, które w jego ocenie słusznie potwierdza brak mo ż liwo ś ci nało ż enia sankcji odrzucenia oferty w przypadku braku wypełnienia obowi ą zku informacyjnego okre ś lonego w normie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołuj ą cego s ą zasadne. Izba w cało ś ci podziela stanowisko prezentowane przez odwołuj ą cego. Przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp stanowi, ż e je ż eli zło ż ono ofert ę , której wybór prowadziłby do powstania u zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiaj ą cy w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowi ą zek rozliczy ć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składaj ą c ofert ę , informuje zamawiaj ą cego, czy wybór oferty b ę dzie prowadzi ć do powstania u zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego,

wskazuj ą c nazw ę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub ś wiadczenie b ę dzie prowadzi ć do jego powstania, oraz wskazuj ą c ich warto ść bez kwoty podatku. Jak słusznie podniósł odwołuj ą cy brak jest mo ż liwo ś ci nało ż enia sankcji odrzucenia oferty w przypadku braku wypełnienia obowi ą zku informacyjnego okre ś lonego w normie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby, w konkretnych rozstrzygni ę ciach sporów, wskazano m.in. w wyrokach: - z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1966/15 „To na zamawiaj ą cym spoczywa obowi ą zek, w celu dokonania oceny ofert poprawienia oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiaj ą cego powstaje obowi ą zek rozliczenia podatku od towarów i usług.”, - z dnia 13 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2362/15 „Izba w pierwszej kolejno ś ci stwierdza, ż e zaniechanie wykonania lub niewła ś ciwe wykonanie obowi ą zku informacyjnego ci ążą cego na wykonawcy w stosunku do zamawiaj ą cego o powstaniu u zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego nie zostało obwarowane sankcj ą w postaci odrzucenia oferty” , - z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2432/15 „Przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp ma charakter jedynie informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowi ą zku podatkowego. Ponadto nie ma wpływu na samo wykonanie zamówienia, nie stoi tak ż e na przeszkodzie, aby Zamawiaj ą cy uzyskał zamawiany przedmiot zamówienia” , - z dnia 11 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2555/15 „O ś wiadczenie nie stanowi tre ś ci oferty maj ą cej wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast jest elementem oferty i zdaniem Izby mie ś ci si ę w szerokim okre ś laniu tre ś ci oferty, wskazanej w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp. Ma ono zastosowanie do ustalenia, kto w post ę powaniu nabywc ą zamówienia czy jego wykonawca b ę dzie obci ąż ony obowi ą zkiem w podatku VAT. O ś wiadczenie o powstaniu obowi ą zku podatkowego u Zamawiaj ą cego nie jest o ś wiadczeniem woli na temat sposobu realizacji zamówienia, nie ma tak ż e wpływu na realizacj ę przedmiotu zamówienia.”, - z dnia 25 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 516/16 : „ Z tre ś ci przepisu art. 91 ust 3a Pzp, w tym z celów wprowadzenia przedmiotowej regulacji, nale ż y wywodzi ć , ż e o istnieniu obowi ą zku informacyjnego, którego niespełnienie mo ż na by ocenia ć ; jako uchybienie po stronie wykonawcy (nieskutkuj ą ce jednak automatycznym odrzuceniem oferty), mo ż na mówi ć dopiero wtedy, gdy rzeczywi ś cie zło ż ona oferta wywołuje po stronie zamawiaj ą cego skutki podatkowe (a wykonawca o tym nie informuje, cho ć powinien). Z tre ś ci przepisu wynika ponadto; ż e takiemu obowi ą zkowi informacyjnemu zawsze ma wówczas towarzyszy ć obowi ą zek wskazania nazwy, rodzaju towaru lub usługi, których dostawa lub ś wiadczenie b ę dzie prowadzi ć do powstania obowi ą zku podatkowego po stronie zamawiaj ą cego. W niniejszej sprawie oferty takich skutków podatkowych nie wywoływały. Obowi ą zek informacyjny wykonawców wynikaj ą cy z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, konkretyzuje

si ę wi ę c w przypadku powstania u zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. W innym przypadku wykonawcy nie maj ą podstaw do składania informacji „pozytywnej" - zawieraj ą cej wszystkie wymagane elementy, a wi ę c nie tylko samo o ś wiadczenie, ż e taki obowi ą zek powstaje, ale tak ż e nazw ę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub ś wiadczenie b ę dzie prowadzi ć do jego powstania. Informacja „negatywna", nie musi by ć natomiast, w ocenie składu orzekaj ą cego Izby, składana w sposób odr ę bny i wyra ź ny, a brak takiego wyra ź nego i odr ę bnego poinformowania, ż e u zamawiaj ą cego nie powstanie obowi ą zek podatkowy, nie powinien skutkowa ć odrzuceniem oferty. Nawet je ż eli zaw ę zi ć by ocen ę tylko do zdania drugiego przepisu art. 91 ust. 3a Pzp (...), to mo ż na wskaza ć , ż e zdanie to nie okre ś la, w jakiej formie ma zosta ć dokonane owe „poinformowanie nie mo ż na a limine wykluczy ć wi ę c mo ż liwo ś ci wypełnienia obowi ą zku „informacyjnego" nie tylko poprzez składanie odr ę bnych o ś wiadcze ń (...), ale tak ż e za dopuszczalna nale ż ałoby uzna ć mo ż liwo ść wypełnienia tego obowi ą zku poprzez całokształt o ś wiadcze ń wykonawcy, w tym sama tre ść oferty i wliczony w cen ę podatek VAT - zwłaszcza, gdy informacja ta mo ż e by ć samodzielnie wyczytana przez zamawiaj ą cego. Izba uznała trafno ść argumentów Zamawiaj ą cego, ż e poprzez sam ą konstrukcj ę formularza ofertowego dał wykonawcom mo ż liwo ść wywi ą zania si ę z tego obowi ą zku „ informacyjnego" w uj ę ciu „negatywny" (...). Zaniechanie wykonania lub niewła ś ciwe wykonanie obowi ą zku informacyjnego ci ążą cego na wykonawcy w stosunku do zamawiaj ą cego o powstaniu u zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego nie zostało obwarowane sankcj ą w postaci odrzucenia oferty. Upatrywanie si ę w tym zakresie podstaw do niezgodno ś ci oferty z ustaw ą czy niezgodno ś ci ze specyfikacja, tym bardziej, gdy w tej sprawie takiej niezgodno ś ci w ogóle nie ma, jest chybione, cechuje si ę przy tym nieuzasadnionym formalizmem. Dodatkowo, nawet gdyby specyfikacja wymagała zło ż enia o ś wiadczenia w sposób, w jaki uczynił to Odwołuj ą cy, to brak takiego o ś wiadczenia - skoro oferty nie wywoływały skutków, o których mowa w art. 91 ust 3a Pzp zdanie pierwsze - mógłby zosta ć uznawany jedynie za niezgodno ść o charakterze czysto formalnym, co tak ż e nie uzasadniałoby odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.” . Analogicznie w przedmiotowej sprawie Izba stoi na stanowisku, ż e obowi ą zek wynikaj ą cy z dyspozycji przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, ma jedynie charakter informacyjny. W zwi ą zku z powy ż szym zamawiaj ą cy nie ma mo ż liwo ś ci odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta takiej informacji nie przedstawia, albowiem kwestie zwi ą zane z powstaniem u zamawiaj ą cego obowi ą zku podatkowego, wynikaj ą wprost z innej ustawy, tj. ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tzw. ustawy o VAT) (Dz. U. 2004 nr 54 poz. 535 ze zm.). Zdaniem Izby, to na zamawiaj ą cym spoczywa obowi ą zek prawidłowego ustalenia zakresu przedmiotowego oferty, który podlega, tzw. odwróconemu VAT, i w tym zakresie w razie w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cy ma prawo skorzysta ć z dyspozycji przepisu art. 87

ust. 1 ustawy Pzp, w celu wyja ś nienia tre ś ci zło ż onej oferty, co w przedmiotowym post ę powaniu miało miejsce. Odwołuj ą cy powy ż sze kwestie w sposób bezsporny wyja ś nił, co w konsekwencji musiało doprowadzi ć zamawiaj ą cego do prawidłowego ustalenia tre ś ci oferty, co z kolei dało zamawiaj ą cemu uprawnienie do prawidłowej czynno ś ci oceny zło ż onych ofert, z uwzgl ę dnieniem kwestii zwi ą zanych z „odwróconym VAT”.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych w brzmieniu nadanym ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie Jak stanowi przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiaj ą cy mo ż e wnie ść odpowied ź na odwołanie. Odpowied ź na odwołanie wnosi si ę w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Z kolei w przepisie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał, i ż sprzeciw wnosi si ę w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do czynno ś ci podejmowanych przez zamawiaj ą cego i wykonawców w post ę powaniu o udzielenie zamówienia stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121, z pó ź n. zm.), je ż eli przepisy ustawy nie stanowi ą inaczej. W przedmiotowym post ę powaniu zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie, pismem wniesionym faksem w dniu 3 lutego 2017 roku, uwzgl ę dnił w cało ś ci zarzuty odwołania. Jednak ż e o ś wiadczenie zamawiaj ą cego nie mogło wywoła ć okre ś lonego skutku prawnego, albowiem zostało zło ż one w niewła ś ciwej formie – faksem, a nie jak stanowi ą znowelizowane przepisy ustawy - Prawo zamówie ń publicznych – w formie pisemnej. Znowelizowany przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp oraz inne przepisy, w tym art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, zmieniły dotychczasow ą form ę przesyłanych o ś wiadcze ń poprzez wykre ś lenie sformułowania „na pi ś mie” na rzecz „w formie pisemnej”. Powy ż sza zmiana ma determinuj ą ce znaczenie dla skutków prawnych składanych o ś wiadcze ń . Poprzez odesłanie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, aby prawidłowo zinterpretowa ć tre ść znowelizowanych przepisów nale ż y odnie ść si ę do przepisów kodeksu cywilnego, w szczególno ś ci do art. 78 § 1, który stanowi, ż e do zachowania pisemnej formy czynno ś ci prawnej wystarcza zło ż enie własnor ę cznego podpisu na dokumencie obejmuj ą cym tre ść o ś wiadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmuj ą cych tre ść o ś wiadcze ń woli, z których ka ż dy jest podpisany przez jedn ą ze stron, lub dokumentów, z których ka ż dy obejmuje tre ść o ś wiadczenia woli jednej ze stron i jest przez ni ą podpisany. Przepisy uchylaj ą ce § 2 w art. 78, dodane art. 78 1 weszły w ż ycie z dniem 8 wrze ś nia 2016 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1311), w my ś l których:

„Art. 78 1 . § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynno ś ci prawnej wystarcza zło ż enie o ś wiadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy wa ż nego kwalifikowanego certyfikatu. § 2. O ś wiadczenie woli zło ż one w formie elektronicznej jest równowa ż ne z o ś wiadczeniem woli zło ż onym w formie pisemnej, chyba ż e ustawa lub czynno ść prawna zastrzega inaczej.”. Jak wynika z judykatury oraz doktryny, art. 78 z zdaniu 1 zawiera okre ś lenie, jakim wymaganiom musi odpowiada ć forma pisemna. Niezb ę dne jest tylko utrwalenie tre ś ci o ś wiadczenia woli pismem, ale konieczne jest tak ż e własnor ę czne podpisanie tego o ś wiadczenia przez składaj ą cego je. W znaczeniu procesowym pismo to jest dokumentem stanowi ą cym dowód tego, ż e osoba, która je podpisała, zło ż yła zawarte w nim o ś wiadczenie (art. 245 k.p.c.). Z hipotezy tego przepisu, w zestawieniu z art. 245 k.p.c., mo ż na wyprowadzi ć , co najmniej trzy wnioski: 1) ż e podpis na dokumencie obejmuj ą cym o ś wiadczenie musi by ć własnor ę czny, w zwi ą zku z czym wymagania tego nie spełnia podpis na dokumencie przesłanym faksem, który jest tylko kopi ą (w wyroku z 23 listopada 2007 r., IV CSK 228/07, OSNC-ZD 2008, nr C, poz. 88, S ą d Najwy ż szy stwierdził, ż e przesłanie tre ś ci o ś wiadczenia woli faksem spełnia jedynie warunki uprawdopodobnienia za pomoc ą pisma), 2) ż e dokument powinien by ć podpisany przez ka ż dego autora obj ę tego nim o ś wiadczenia woli, 3) ż e dokument nie musi by ć spisany osobi ś cie przez strony i mo ż e by ć sporz ą dzony r ę cznie lub mechanicznie (S. Dmowski, S. Rudnicki Komentarz do Kodeksu cywilnego, Ksi ę ga pierwsza, Cz ęść ogólna, LexisNexis, wydanie 10). Przedkładaj ą c powy ż sze ustalenia na stan faktyczny sprawy, wskaza ć nale ż y, i ż o ś wiadczenie zamawiaj ą cego informuj ą ce o uwzgl ę dnieniu zarzutów odwołania w cało ś ci nie mogło wywoła ć okre ś lonego skutku prawnego, z uwagi na niedochowanie formy o ś wiadczenia, wymaganego przepisem art. 186 ust. 1 ustawy Pzp. O ś wiadczenie zamawiaj ą cego mo ż na było jedynie uzna ć za uprawdopodobnienie za pomoc ą pisma, które to uprawdopodobnienie, aby wywołało okre ś lony skutek, musiało zosta ć potwierdzone poprzez zło ż enie o ś wiadczenia w formie pisemnej do zamkni ę cia rozprawy lub poprzez o ś wiadczenie zło ż one ustnie do protokołu. Zamawiaj ą cy powy ż szej czynno ś ci nie dokonał, albowiem do zamkni ę cia rozprawy nie zło ż ył o ś wiadczenia w formie pisemnej, nie zło ż ył równie ż o ś wiadczenia do protokołu (nie stawił si ę na wyznaczony termin, zawiadomiony prawidłowo). Dlatego te ż Krajowa Izba Odwoławcza, przedmiotowe odwołanie rozpoznała bez uwzgl ę dnienia o ś wiadczenia zamawiaj ą cego przesłanego faksem. Skutkiem powy ż szego,

zgodnie z przepisem art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), Izba uwzgl ę dniła koszty poniesione przez odwołuj ą cego zwi ą zane z wpisem od odwołania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, ż e przyst ę puj ą cy SmallGIS sp. z o.o., w pi ś mie z dnia 6 lutego 2017 roku, przesłanym faksem oraz drog ą e-mail, w odpowiedzi na wezwanie do zło ż enia o ś wiadczenia w przedmiocie sprzeciwu, co do zapowiedzi uwzgl ę dnienia przez zamawiaj ą cego w cało ś ci zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wniósł sprzeciw. O ś wiadczenie takie, zło ż one przez przyst ę puj ą cego SmallGIS Sp. z o.o., nie odpowiadało formie przewidzianej przepisem art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, i ż sprzeciw wnosi si ę w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Powy ż sz ą okoliczno ść (sprzeciw) przyst ę puj ą cy SmallGIS Sp. z o.o., co prawda, potwierdził poprzez zło ż enie ustnego o ś wiadczenia do protokołu, jednak ż e to o ś wiadczenie nie wywołało ż adnego skutku z uwagi na niedochowanie, przez zamawiaj ą cego, formy o ś wiadczenia o uwzgl ę dnieniu zarzutów odwołania.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzgl ę dniaj ą c koszty poniesione przez odwołuj ą cego zwi ą zane z wpisem od odwołania.

Przewodnicz ą cy: …………………………

Członkowie: ………………………….

……………………………