Wyrok KIO 19/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 19/17 ‎ WYROK z dnia 16 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Piotr Kozłowski Sylwester Kuchnio Protokolant: Sylwia Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez Pomorsk ą Komunikacj ę Samochodow ą Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez Zarz ą d Transportu Miejskiego w Gda ń sku, ul. Na Stoku 49, 80-874 Gda ń sk

przy udziale Warbus Sp. z o.o., al. Prymasa Tysi ą clecia 102, 01-424 Warszawa zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka: 1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakłada na Zamawiaj ą cego - Zarz ą d Transportu Miejskiego w Gda ń sku, ul. Na Stoku 49, 80-874 Gda ń sk - kar ę finansow ą w wysoko ś ci 70 000 zł.

2. kosztami postępowania ......... obciąża ............. Zarz ą d ........ Transportu ....... Miejskiego ........... w ........... Gda ń sku, ul. Na Stoku 49, 80-874 Gda ń sk i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pomorsk ą Komunikacj ę Samochodow ą Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarz ą du Transportu Miejskiego w Gda ń sku, ul. Na Stoku 49, 80-874 Gda ń sk na rzecz Pomorskiej Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia kwotę 15 270 zł 40 gr (słownie: piętnaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt złotych czterdzieści groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów noclegu i dojazdu, zgodnie ze złożonymi fakturami.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Gda ń sku.

Przewodnicz ą cy: ………………………..

………………………….

…………………………..

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy - Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. - w dniu 16 grudnia 2016r., powołuj ą c si ę na przesłank ę z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wszcz ą ł w trybie zamówienia z wolnej r ę ki post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie ś wiadczenia usług przewozowych na terenie miasta Gda ń ska i gmin s ą siednich w roku 2017 (3). Warto ść zamówienia, zgodnie z protokołem post ę powania ZP-WR została oszacowana na kwot ę 8 943 360 zł, co stanowi 2 142 173,47 euro. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ante zostało przekazane Urz ę dowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia 2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 r. pod poz. 2016/S 246-449981. W dniu 2 stycznia 2017 r. Odwołuj ą cy - Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego w post ę powaniu prowadzonym w trybie zamówienia publicznego z wolnej r ę ki na Ś wiadczenie usług przewozowych na terenie Miasta Gda ń ska i gmin s ą siednich w roku 2017 (3), to jest od: 1. wyboru trybu zamówienia z wolnej r ę ki, 2. zaniechanie zastosowania trybu szczególnego zapewniaj ą cego wy ż szy poziom konkurencyjno ś ci ni ż tryb zamówienia z wolnej r ę ki, w szczególno ś ci trybu negocjacji bez ogłoszenia; 3. podj ę cia decyzji o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej r ę ki wykonawcy Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Gda ń sk Sp. z o.o. Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie: 1. art. 10 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy i Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór trybu post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej r ę ki, pomimo niespełnienia przesłanek uprawniaj ą cych do zastosowania tego trybu i udzieleniu zamówienia Wykonawcy wbrew przepisom ustawy; 2. art. 10 ust 2 ustawy w zw. art. 62 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust 1 Ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia jako gwarantuj ą cego wy ż szy poziom zachowania konkurencyjno ś ci ni ż tryb zamówienia z wolnej r ę ki.

Wskazuj ą c na powy ż sze, Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej r ę ki na Ś wiadczenie usług przewozowych na terenie Miasta Gda ń ska i gmin s ą siednich w roku 2017 (1) (Nr ref.: HZ/16/ZP/2016) w okresie od 1 stycznia 2017 do 31 grudnia 2017 wszcz ę tego ogłoszeniem o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ant ę w dniu 21 grudnia 2016 r. w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2016/S 246-449987, 2. nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż niania wszystkich czynno ś ci Zamawiaj ą cego dokonanych w post ę powaniu, w tym czynno ś ci wyboru wykonawcy Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Gda ń sk Sp. z o.o., 3. nakazanie Zamawiaj ą cemu ponownego wyboru trybu przeprowadzenia z uwzgl ę dnieniem konieczno ś ci zachowania trybu zapewniaj ą cego konkurencj ę , w szczególno ś ci trybu negocjacji bez ogłoszenia,

ewentualnie, w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została lub zostanie zawarta do dnia rozstrzygni ę cia Odwołania wnosz ę o: 4. uniewa ż nienie zawartej umowy w zakresie zobowi ą za ń niewykonanych i nało ż enie kary finansowej na Zamawiaj ą cego lub 5. orzeczenie o skróceniu okresu obowi ą zywania Umowy do trzydziestu dni od dnia uprawomocnienia si ę orzeczenia KIO. Dodatkowo Odwołuj ą cy żą dał: 1. przeprowadzenia dowodów wskazanych w odwołaniu oraz ewentualnych dodatkowych dowodów wskazanych w pismach w post ę powaniu oraz na rozprawie; 2. zobowi ą zania Zamawiaj ą cego do udost ę pnienia Odwołuj ą cemu akt post ę powania (m.in. protokół, wzór umowy, zaproszenie do składania ofert, oferta wykonawcy, ewentualna umowa w przypadku jej zawarcia) w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w przedmiotowym zamówieniu, z uwagi na nieudost ę pnienie tych materiałów do dnia sporz ą dzenia odwołania, pomimo zło ż onego w tej sprawie wniosku w dniu 27.12.2016 r. 3. przyznania mu zwrotu kosztów post ę powania odwoławczego, to jest wpisu oraz uzasadnionych kosztów post ę powania, o których mowa w par. 3 pkt 2 Rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów ż dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238), w szczególno ś ci kosztów dojazdu na wyznaczon ą rozpraw ę oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkami przedło ż onymi do akt sprawy w terminie pó ź niejszym.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e jest wykonawc ą , który ma interes w uzyskaniu zamówienia b ę d ą cego przedmiotem post ę powania oraz mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy, co powoduje, ż e wnosi odwołanie w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy aktywnie uczestniczy w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego na ś wiadczenie usług transportu publicznego w województwie pomorskim, w tym w post ę powaniach prowadzonych przez Zamawiaj ą cego. Potencjał Odwołuj ą cego pozwala na wykonanie przedmiotowego zamówienia w przypadku przestrzegania przez Zamawiaj ą cego przepisów Ustawy, czego Zamawiaj ą cy nigdy nie kwestionował. W szczególno ś ci Odwołuj ą cy: 1. ś wiadczył usługi w sieci Zamawiaj ą cego w latach 2007-2008, 2. udost ę pnił swój potencjał dla wykonywania przewozów dla Zamawiaj ą cego wykonywanych przez Przedsi ę biorstwo Komunikacji Samochodowej Gda ń sk Sp. z o.o. w okresie stycze ń - czerwiec 2009 r., 3. od ć wier ć wiecza stale wykonuje to ż same usługi komunikacji miejskiej dla Zarz ą du Komunikacji Miejskiej w Gdyni oraz Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. w Wejherowie około 40 autobusami, a tak ż e podobne zamówienia dla innych gmin, 4. posiada park taborowy ponad 140 autobusów i mo ż liwo ść pozyskania kolejnych pojazdów, 5. zatrudnia kilkuset pracowników, w tym niemal 200 kierowców i posiada mo ż liwo ść pozyskania kolejnych, 6. posiada zaplecze techniczno-organizacyjne oraz zdolno ść finansow ą umo ż liwiaj ą ce wła ś ciw ą obsług ę zamówienia. Odwołuj ą cy podniósł, ż e Zamawiaj ą cy dokonuj ą c wyboru trybu zamówienia z wolnej r ę ki, podejmuj ą c decyzj ę u udzielaniu zamówienia dotychczasowemu Wykonawcy oraz zaniechuj ą c wybory trybu zapewniaj ą cego zachowanie konkurencyjno ś ci w przedstawionych w uzasadnieniu okoliczno ś ciach faktycznych dopu ś cił si ę ra żą cego naruszenia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Ustawy i naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy i wynikaj ą cej z niego zasady równo ś ci i konkurencyjno ś ci post ę powa ń przetargowych, a tak ż e przepisu art. 10 ust. 2 Ustawy, który stanowi, ż e Zamawiaj ą cy mo ż e udzieli ć zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej r ę ki, zapytania o cen ę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach okre ś lonych w ustawie. Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust 1 ustawy i art. 10 ust 1 i 2 Ustawy udzielenie zamówienia z wolej r ę ki, ze wzgl ę du na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyj ą tkowy charakter tego trybu, musi by ć poprzedzone stwierdzeniem, ż e dochowanie trybu o wy ż szym stopniu konkurencyjno ś ci nie jest obiektywnie mo ż liwe. Kolejno ść wymienienia trybów post ę powania w art. 10 ust. 2. Ustawy w ś wietle zasady wyra ż onej w art. 7 ust. 1 oraz konstrukcja i kolejno ść trybów przyj ę ta w Rozdziale 3 Działu III Ustawy nie pozostawiaj ą w ą tpliwo ś ci, ż e ustawodawca w zakresie trybów innych ni ż podstawowe dokonał ich

wymieniania preferowanej kolejno ś ci. Tryb negocjacji bez ogłoszenia jest w ś wietle powy ż szego trybem zapewniaj ą cym wy ż sz ą konkurencyjno ść i tym samym bardziej preferowany ni ż udzielanie zamówienia z wolnej r ę ki. Narzuca to oczywist ą konkluzj ę , ż e w wypadku spełniania si ę przesłanek faktycznych i prawnych zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia i jednocze ś nie trybu z wolnej r ę ki, obowi ą zkiem prawnym wynikaj ą cych z powołanych art. 7 ust 1 Ustawy i art. 10 ust.2 jest zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia. Zamawiaj ą cy, korzystaj ą cy z trybów wskazanych w art. 10 ust.2. nie ma prostej mo ż liwo ś ci swobodnego wyboru mi ę dzy wskazanymi w przywołanym przepisie trybami, inaczej ni ż w zakresie trybów podstawowych.

Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, na który w uzasadnieniu decyzji powołuje si ę Zamawiaj ą cy, musi by ć interpretowany ś ci ś le. W ocenie Odwołuj ą cego w sprawie nie zaistniały przesłanki do zastosowania tego przepisu. Zbli ż aj ą cy si ę termin zako ń czenia obowi ą zywania dotychczasowych umów nie jest „wyj ą tkow ą sytuacj ą ” Umowa do której odwołuje si ę Zamawiaj ą cy to stosunek zobowi ą zaniowy zawarty przez Zamawiaj ą cego i Warbus Sp. z o.o. w grudniu 2008 r. obejmuj ą cy ś wiadczenie usług w okresie 1.01.2009 - 31.12.2016 r. Umowa ta jest nadal wykonywana i bior ą c stan wiedzy na dzie ń sporz ą dzenia niniejszego odwołania wyga ś nie z upływem okresu, na jaki została zawarta. Zako ń czenie ś wiadczenia usług w zwi ą zku z upływem okresu czasu na jaki została zawarta umowa nie mo ż e by ć w ż adnym wypadku postrzegane jako zdarzenie nagłe, wyj ą tkowe i nieprzewidywane. Przeciwnie zako ń czenie ś wiadczenia usług ze wzgl ę du na upływ terminu obowi ą zywania umowy to z pewno ś ci ą najbardziej typowy sposób ustania obowi ą zku ś wiadczenia b ę d ą cy zdarzeniem obiektywnie przewidywalnym, z góry zaplanowanym. Zamawiaj ą cy ju ż od chwili zawarcia Umowy w grudniu 2008 r. wiedział i przewidywał, ż e przestanie ona obowi ą zywa ć z upływem 31 grudnia 2016 r. i istnieje konieczno ść udzielenia zamówienia na ten przedmiot ś wiadczenia w trybie przewidzianym w ustawie prawo zamówie ń publicznych. Obowi ą zkiem b ę d ą cym w zasi ę gu mo ż liwo ś ci organizacyjnych Zamawiaj ą cego było takie zaplanowanie procesu przeprowadzenia post ę powania o udzielenia zamówienia publicznego, a ż eby w płynny sposób zagwarantowa ć wykonywanie ś wiadczenia w sposób ci ą gły po wyga ś ni ę ciu pierwotnie zawartych umów. Niezale ż enie od braku spełnienia przesłanki „wyj ą tkowo ś ci sytuacji" trudno upływ terminu umownego postrzega ć w kategoriach „przyczyny nie le żą cych po stronie zamawiaj ą cego" i „braku przewidywalno ś ci tej sytuacji".

W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy nie zachodzi równie ż przesłanka natychmiastowego wykonania zamówienia. Zamawiaj ą cemu nie chodzi w istocie o natychmiastowe rozpocz ę cie przewozów, ale rozpocz ę cie ich po zako ń czeniu obowi ą zywania Umów z 2008 r., do czego od daty 16 grudnia 2016 r. było jeszcze ponad dwa tygodnie. Chodziło w istocie o pilne udzielenia zamówienia.

Nie mo ż na te ż poszukiwa ć podstaw do zastosowania zamówienia z wolnej r ę ki równie ż z uwagi na przedłu ż aj ą ce si ę post ę powanie w sprawie udzielania zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiaj ą cego pod numerem HZ/9/ZP/2016 i nie zako ń czonego do dnia dzisiejszego. Jak wynika z poni ż szego, niezako ń czenie post ę powania prowadzonego przez Zamawiaj ą cego wynikało z przyczyn le żą cych po stronie Zamawiaj ą cego, które mógł sam przewidzie ć zachowuj ą c wymagan ą ostro ż no ść . Rynek transportu autobusowego charakteryzuje si ę du żą konkurencyjno ś ci ą i korzystanie przez wykonawców ze ś rodków ochrony prawnej jest codzienno ś ci ą przy ś rednich i du ż ych zamówieniach. Zamówienie ogłoszone przez Zamawiaj ą cego miało, według niego, warto ść ok. 175 milionów złotych, to jest było jednym z najwi ę kszych zamówie ń na transport autobusowy w komunikacji miejskiej przeprowadzonych w 2016 r. w Polsce. Zamawiaj ą cy, zgodnie z Planem Transportowym, zobowi ą zany jest do przeprowadzania post ę powa ń na ś wiadczenie usług przewo ź nikom prywatnym wył ą cznie nowym taborem, którego dostarczenie wymaga ok. 4-8 miesi ę cy. Tak ż e w samym Planie zauwa ż ono fakt wyga ś ni ę cia dotychczasowych umów na koniec 2016 r. Tym samym, Zamawiaj ą cy powinien byt przewidzie ć odpowiednio wczesne ogłoszenie zamówienie w celu zapewnienia ci ą gło ś ci ś wiadczenia usług na przełomie 2016 i 2017 r. Pomimo tego, wst ę pne ogłoszenie informacyjne o zamówieniu na okres od dnia 1 stycznia 2017 r., opublikowane zostało w Dzienniku Urz ę dowym UE w dniu 15 lipca 2015 r. (seria S wyd. 134 nr 247732) i przewidywało rozpocz ę cie post ę powania na dzie ń 11 lipca 2016 r., to jest na niecałe pół roku przed pocz ą tkiem 2017 r. Ju ż na tym etapie (tj. w połowie 2015 r.) Zamawiaj ą cy winien był przewidzie ć , i ż czas ten mo ż e nie by ć wystarczaj ą cy na zawarcie umowy i rozpocz ę cie ś wiadczenia usług przez nowego wykonawc ę (wykonawców), w szczególno ś ci w ś wietle bogatego do ś wiadczenia innych organizatorów transportu publicznego w Polsce zwi ą zanych z długo ś ci ą post ę powa ń na ś wiadczenie usług fabrycznie nowymi pojazdami (np. zarz ą dy transportu miejskiego w Warszawie, Gdyni, Olsztynie, Lublinie). Zamawiaj ą cy opó ź nił jednak ogłoszenie przedmiotowego post ę powania do dnia 5 pa ź dziernika 2016 r., to jest o trzy miesi ą ce wzgl ę dem pierwotnej daty wskazanej we Wst ę pnym ogłoszeniu i na niecałe trzy miesi ą ce przed pocz ą tkiem 2017 r. Harmonogram post ę powania przewidywał, i ż umowa na ś wiadczenie usług w okresie 1.01.2017 - 31.12.2024 zostanie zawarta nie wcze ś niej ni ż ok. 12 grudnia 2016 r. (tj. ok. 15 dni roboczych przed ko ń cem roku), a w przypadku korzystania przez wykonawców ze ś rodków ochrony prawnej - nie wcze ś niej ni ż w połowie lutego 2017 r. Ponownie, Zamawiaj ą cy powinien był w tym momencie zapewni ć ci ą gło ść ś wiadczenia komunikacji autobusowej poprzez ogłoszenie odr ę bnego post ę powania na usługi w okresie od 1 stycznia 2017 r. do rozpocz ę cia ś wiadczenia usług przez nowego wykonawc ę .

Dnia 14 listopada 2016 r. Odwołuj ą cy, tak ż e posiadaj ą cy ś wiadomo ść co do niezapewnienia przez Zamawiaj ą cego ci ą gło ś ci ś wiadczenia usług komunikacji autobusowej na około 35 zadaniach przewozowych w skali dnia skierował do Zamawiaj ą cego pismo, w którym wskazał Zamawiaj ą cemu na konieczno ść zapewnienia ci ą gło ś ci wykonywania usług od dnia 1 stycznia 2017 r. jednocze ś nie przedstawiaj ą c swój potencjał oraz wyra ż aj ą c ch ęć uczestnictwa w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego na te usługi. Kopia pisma skierowana została tak ż e do wiceprezydenta miasta Gda ń ska sprawuj ą cego nadzór nad działalno ś ci ą Zamawiaj ą cego. W dniu 16 listopada br. Odwołuj ą cy przesłał korekt ę omyłki pisarskiej zawartej w tym pi ś mie. W dniu 30 listopada br. Odwołuj ą cy otrzymał odpowied ź Zamawiaj ą cego, w którym ten przyznaje, ż e posiada ś wiadomo ść konieczno ś ci wyboru usługodawców na okres od 1 stycznia 2017 r., jednak do dnia sporz ą dzenia odpowiedzi nie wybrał formy post ę powania. Tym samym, jednoznacznie nale ż y stwierdzi ć , ż e Zamawiaj ą cy posiadał od wielu miesi ę cy (lub nawet lat) ś wiadomo ść konieczno ś ci przeprowadzenia post ę powania na ś wiadczenie usług w okresie od 1 stycznia 2017 r. do rozpocz ę cia ś wiadczenia usług przez wykonawc ę wybranego w post ę powaniu HZ/9/ZP/2016. Najpó ź niej od 31 pa ź dziernika 2016 r. Zamawiaj ą cy posiadał ju ż pewno ść co do konieczno ś ci przeprowadzenia takiego post ę powania. Okres kilku miesi ę cy (lat), a przynajmniej okres dwóch miesi ę cy (liczonych od 31.10.2016 r.) niew ą tpliwie pozwalał Zamawiaj ą cemu na przygotowanie i przeprowadzenie post ę powania na ś wiadczenie usług od 1 stycznia 2017 r. Pomimo tego, Zamawiaj ą cy nie ogłosił ż adnego post ę powania o udzielenie zamówienia na okres od 1 stycznia 2017 r. do dnia rozpocz ę cia ś wiadczenia usług przez wykonawc ę wybranego w post ę powaniu HZ/9/ZP/2016 a ż do dnia 16 grudnia 2016 r., kiedy to skierował do dotychczasowych wykonawców, w tym Przedsi ę biorstwa Komunikacji Samochodowej Gda ń sk Sp. z o.o. zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej r ę ki, obejmuj ą ce wył ą cznie cz ęść zamówienia dotychczas obsługiwan ą przez dany podmiot. Wył ą cznie niezrozumiała i nieuzasadniona zwłoka Zamawiaj ą cego doprowadziła do sytuacji, któr ą sam Zamawiaj ą cy okre ś la w ogłoszeniach opublikowanych w Dz.U. UE w dniu 21 grudnia 2016 r. jako „piln ą konieczno ść spowodowan ą wydarzeniami, których instytucja zamawiaj ą ca nie mogła przewidzie ć ". Stan faktyczny w tej sprawie nie uzasadnia ani twierdzenia o pilnej konieczno ś ci, ani o tym, ż e Zamawiaj ą cy nie mógł przewidzie ć niezapewnienia przez siebie ci ą gło ś ci wykonywania komunikacji autobusowej od dnia 1 stycznia 2017 r. W przypadku uznania przez Izb ę , i ż okres od 31 pa ź dziernika 2016 r., lub innej daty wskazanej przez Zamawiaj ą cego jako rzekoma data uzyskania informacji o braku przewo ź nika na okres od 1 stycznia 2017 r., był niewystarczaj ą cy na przeprowadzenie post ę powania w podstawowych trybach wskazuj ę , i ż nawet 16 grudnia 2016 r. Zamawiaj ą cy był w stanie ogłosi ć post ę powanie w sprawie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia kieruj ą c zaproszenie do negocjacji do wybranych przez siebie wykonawców.

Ponadto Odwołuj ą cy wskutek nieudost ę pnienia mu materiałów post ę powania przez Zamawiaj ą cego, nie posiada informacji dotycz ą cych ich tre ś ci, w szczególno ś ci nie posiada informacji o wynagrodzeniu wykonawcy innej, ni ż ta, któr ą mo ż e wysnu ć na podstawie kwot podanych w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ante . Kwota, jak ą Zamawiaj ą cy zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia wynosi 9. 658 828,80 zł netto (bez VAT). Przy niezmienionych rozkładach jazdy przewiduj ą cych wykonywanie ok. 1,3 milionów wozokilometrów rocznie, daje to stawk ę za wozokilometr na poziomie ok. 7,43 zł netto dla Warbus Sp. z o.o. Dla przykładu w post ę powaniu HZ/9/ZP/2016, przy znacznie zwi ę kszonych wymogach co do taboru i obowi ą zków wykonawców, Warbus sp. z o.o. zaoferowało stawk ę w wysoko ś ci 6,11 zł netto za wzkm. Najni ż sza stawka zaoferowana w tym post ę powaniu wyniosła 5,79 zł netto, za ś ś rednia z trzech najni ż szych ofert zło ż onych w tym post ę powaniu wyniosła 5,99 zł netto za wzkm. Odwołuj ą cy w tre ś ci odwołania podał tak ż e przykłady innych post ę powa ń i zauwa ż ył, ż e stawka wynagrodzenia za usługi zlecone z wolnej r ę ki Warbus Sp. z o.o. znacznie odbiega od stawek uzyskiwanych w postepowaniach zapewniaj ą cych konkurencj ę i jest oczywi ś cie niekorzystna dla Zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy wniósł pisemn ą odpowied ź na odwołanie (pismo z dnia 11 stycznia 2017 r.), która została zał ą czona do akt sprawy.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz maj ą c na uwadze stanowiska stron i uczestnika post ę powania zło ż one do protokołu rozprawy, Izba ustaliła co nast ę puje: W wyniku przeprowadzonych negocjacji w trybie zamówienia z wolnej r ę ki Zamawiaj ą cy w dniu 31 grudnia 2016r. zawarł umow ę z Warbus Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysi ą clecia 102, 01-424 Warszawa na ś wiadczenie w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017r. regularnych usług przewozowych na terenie Miasta Gda ń ska oraz gmin z którymi Miasto Gda ń sk zwarło porozumienia mi ę dzygminne. Izba ustaliła, ż e w § 2 ust. 2 zawartej umowy strony ustaliły, ż e „umowa mo ż e zosta ć rozwi ą zana przez Zamawiaj ą cego w drodze pisemnego o ś wiadczenia z zachowaniem jednomiesi ę cznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesi ą ca w zwi ą zku z zawarciem przez Zamawiaj ą cego umowy z operatorem wyłonionym w wyniku przeprowadzonego przetargu zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo Zamówie ń publicznych na wykonanie zamówienia „ Ś wiadczenie usług przewozowych na terenie miasta Gda ń ska i gmin s ą siednich w latach 2017-2015”, której termin zawarcia jest nieznany w chwili zawierania niniejszej Umowy, jednak ż e Strony zastrzegaj ą , i ż Umowa nie zostanie rozwi ą zana wcze ś niej ni ż przed upływem o ś miu miesi ę cy od dnia jej podpisania. Wykonawca ś wiadczenie usług b ę dzie wykonywał do

dnia poprzedzaj ą cego dzie ń rozpocz ę cia ś wiadczenia usług przez nowego operatora wybranego w ww. post ę powaniu”.

Pismem z dnia 16 grudnia 2016 r. Zamawiaj ą cy zawiadomił Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych o wszcz ę ciu post ę powania w trybie zamówienia z wolnej r ę ki na podstawie art. 67 ust. 2 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówie ń Publicznych (Dz.U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) - zwanej dalej ustaw ą Pzp. W uzasadnieniu zastosowania trybu zamówienia z wolnej r ę ki, Zamawiaj ą cy powołuj ą c si ę na art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazał, ż e nast ą piła wyj ą tkowa sytuacja, niewynikaj ą ca z przyczyn le żą cych po stronie zamawiaj ą cego, której nie mógł on przewidzie ć i jednocze ś nie wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie mo ż na zachowa ć terminów okre ś lonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wyja ś nił, ż e jest zwi ą zany, obowi ą zuj ą c ą od dnia 1 stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2016 r. umow ą z Warbus sp. z o.o. na ś wiadczenie regularnych usług przewozowych na terenie Miasta Gda ń ska oraz gmin z którymi Miasto Gda ń sk zawarło porozumienia mi ę dzygminne na ś wiadczenie usług przewozowych. Jako znamienne wskazał, ż e moment przygotowania oraz przeprowadzenia przetargu zbiegł si ę z wej ś ciem w ż ycie nowelizacji ustawy Pzp. Zmiany tej ustawy zmodyfikowały w sposób istotny dotychczasowy sposób przeprowadzania przetargów, a Zamawiaj ą cy został zmuszony do dokładnego wdro ż enia pracowników w now ą procedur ę . Prace nad przetargiem, które zostały wykonane w ś wietle zało ż e ń poprzedniego stanu prawnego nale ż ało stosownie zmodyfikowa ć i dostosowa ć do nowych wymogów. Konieczno ść wprowadzenia zmian wpłyn ę ła w sposób istotny na termin ogłoszenia przetargu. Dodatkowo, Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e miał nadziej ę , ż e przepisy ustawy Pzp zostan ą znowelizowane w termiach wynikaj ą cych z dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówie ń publicznych. Implementacja wi ę kszo ś ci przepisów europejskich do polskiego porz ą dku prawnego nast ą piła dopiero z dniem 28 lipca 2016, podczas gdy wymagany przepisami prawa UE termin ich obowi ą zywania ustalony był na dzie ń 18 kwietnia 2016r. Nowelizacja ustawy w zakładanym terminie pozwoliłaby na prawidłowe przygotowanie post ę powania oraz wcze ś niejsze ogłoszenie przetargu. Z uwagi na swego rodzaju stan „zawieszenia” legislacyjnego Zamawiaj ą cy nie był w stanie ogłosi ć zamówienia a jego ogłoszenie nie było mo ż liwe równie ż od razu po 28 lipca 2016 r., gdy ż Zamawiaj ą cy musiał zapozna ć si ę z now ą procedur ą , a nast ę pnie j ą wdro ż y ć . Przetarg na wykonanie zamówienia został opublikowany dopiero w dniu 7 pa ź dziernika 2016r. w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod poz. 2016/s 194-349171. Jednak w wyniku procedur odwoławczych rozstrzygni ę cie przetargu w zakładanym terminie nie było mo ż liwe. Wskazał, ż e odwołanie w post ę powaniu o udzielenie zamówienia wnie ś li w dniu 17 pa ź dziernika 2016 r. wykonawcy Meteor sp. z o.o. oraz Arriva Bus Transport Polska sp. z o.o. i M. sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1973/16, 1975/16, 1977/16). W wyniku tych odwoła ń ,

których zarzuty Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił, w dniu 31 pa ź dziernika 2016r została dokonana modyfikacja postanowie ń ogłoszenia oraz SIWZ. W dniu 10 listopada 2016r. wpłyn ę ło kolejne odwołanie Meteor sp. z o.o., w wyniku którego Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dniła odwołanie i nakazała dokonanie modyfikacji SIWZ. (Sygn. akt KIO 2136/16). Zamawiaj ą cy w uzasadnieniu wszcz ę cia post ę powania w trybie zamówienia z wolnej r ę ki, wskazał, ż e maj ą c na uwadze zbli ż aj ą cy si ę termin zako ń czenia obecnie obowi ą zuj ą cych umów na ś wiadczenie usług przewozowych, Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest zapewni ć odpowiedni ą liczb ę pojazdów do ruchu pozwalaj ą cych na utrzymanie obecnie zaplanowanej oferty przewozowej. Z tych wzgl ę dów Zamawiaj ą cy zamierza udzieli ć zamówienia w trybie z wolnej r ę ki dotychczasowym wykonawcom wył ą cznie na czas niezb ę dny do rozpocz ę cia ś wiadczenia usługi przez wykonawc ę wyłonionego w trybie przetargu nieograniczonego. Brak podpisania przedmiotowej umowy w wyniku zamówienia z wolnej r ę ki, a w konsekwencji brak zapewnienia przez ZTM Gda ń sk odpowiedniej ilo ś ci pojazdów do obsługi komunikacji miejskiej od dnia 1.01.2017 r. b ę dzie skutkował parali ż em komunikacji i w sposób znacz ą cy utrudni przemieszczanie si ę mieszka ń ców miasta Gda ń ska oraz gmin o ś ciennych. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Izba zwa ż yła co nast ę puje:

Odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

W pierwszej kolejno ś ci, rozpoznaj ą c odwołanie, Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy - Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. - legitymuje si ę interesem w uzyskaniu danego zamówienia, a ponadto na skutek działa ń i zaniecha ń Zamawiaj ą cego mo ż e ponie ść szkod ę w postaci braku mo ż liwo ś ci uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, co powoduje, ż e ziszczone s ą przesłanki materialnoprawne, uprawniaj ą ce Odwołuj ą cego do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ś rodki ochrony prawnej okre ś lone w niniejszym dziale przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi, je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów niniejszej ustawy. Odwołuj ą cego, który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego nale ż y zaliczy ć do kr ę gu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Niew ą tpliwie Odwołuj ą cy - jako podmiot bezpo ś rednio zainteresowany ś wiadczeniem usług transportowych na terenie Miasta Gda ń ska oraz maj ą cy du ż y potencjał techniczny i do ś wiadczenie w ś wiadczeniu tego typu usług - na skutek działa ń Zamawiaj ą cego, polegaj ą cych na wyborze niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, utracił szans ę na udział w tym post ę powaniu i został pozbawiony mo ż liwo ś ci uzyskania tego zamówienia publicznego.

Przywoła ć w tym miejscu nale ż y stanowisko wyra ż one przez S ą d Okr ę gowy w Gda ń sku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. o Sygn. akt XII Ga 92/12, odniósł si ę do istnienia interesu we wniesieniu odwołania przez wykonawc ę kwestionuj ą cego wybór trybu: cyt. „W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami" b ę d ą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionuj ą prawidłowo ść zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiaj ą cego (zamówienie z wolnej r ę ki, negocjacje bez ogłoszenia czy te ż zapytania o cen ę ). Podmioty te zostaj ą , bowiem pozbawione szansy wzi ę cia udziału w post ę powaniu, któr ą miałyby, gdyby zamawiaj ą cy prowadził post ę powanie w trybie rozpoczynaj ą cym si ę publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynale ż ny do tej kategorii legitymowanych do wnoszenia ś rodków ochrony prawnej, analogicznie do innych uprawnionych musi wykaza ć , ż e ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów niniejszej ustawy. W zwi ą zku z powy ż szym pozostałe przesłanki materialnoprawne odwołania powoduj ą , i ż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych musz ą wykaza ć swój bezpo ś redni zwi ą zek z prowadzonym post ę powaniem, w którym składaj ą odwołanie wzgl ę dnie musz ą wykaza ć , ż e działania lub zaniechania zamawiaj ą cego pozbawiaj ą ich mo ż liwo ś ci wzi ę cia udziału w danym post ę powaniu. W niniejszym post ę powaniu w zakresie zaskar ż ania wyboru trybu przez podmiot nieuczestnicz ą cy w post ę powaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien by ć rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna mo ż liwo ść uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest obj ę ty post ę powaniem udzielanym w zaskar ż anym trybie”

Nie mo ż na zgodzi ć si ę ze stanowiskiem Zamawiaj ą cego, ż e Odwołuj ą cy nie legitymuje si ę interesem we wniesieniu odwołania, bowiem w istocie nie kwestionuje on zasadno ś ci zastosowania trybu nadzwyczajnego, a skupia si ę jedynie na wykazaniu konieczno ś ci zastosowania w pierwszej kolejno ś ci trybu negocjacji bez ogłoszenia, do którego udziału mógłby Odwołuj ą cy w ogóle nie zosta ć zaproszony. Zdaniem Izby, z tre ś ci odwołania wynika jasno, ż e przedmiotem zarzutu jest niezgodny z przepisami ustawy wybór trybu zamówienia z wolnej r ę ki a argumentacja Odwołuj ą cego dotycz ą ca pierwsze ń stwa zastosowania w zaistniałej sytuacji trybu negocjacji bez ogłoszenia stanowi jedynie poparcie stanowiska Odwołuj ą cego co do braku zaistnienia przesłanek trybu zamówienia z wolnej r ę ki. Bez znaczenia dla oceny istnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest tak ż e fakt posiadania przez Odwołuj ą cego odpowiedniego potencjału technicznego, niezb ę dnego do wykonania przedmiotowego zamówienia. Odwołuj ą cy jest podmiotem aktywnie działaj ą cym w bran ż y usług przewozowych, ubiega si ę o udzielenie tego rodzaju zamówie ń i z powodzeniem realizuje te zamówienia na terenie całego województwa, co powoduje, ż e jest on potencjalnym podmiotem, który mógłby ś wiadczy ć usługi przewozowe na terenie Miasta Gda ń ska i gmin s ą siaduj ą cych.

Wbrew temu, co twierdzi Zamawiaj ą cy, tak ż e okoliczno ść , ż e w oparciu o uchwał ę nr XVI/490/15 Rady Miasta Gda ń ska z dnia 26 listopada 2015 r., mógł on powierzy ć realizacj ę zamówienia podmiotowi wewn ę trznemu Gminy Miasta Gda ń ska - spółce Zakład Komunikacji Miejskiej w Gda ń sku sp. z o.o., pozostaje bez znaczenia na oceny spełnienia przesłanek materialnoprawnych uprawniaj ą cych do wniesienia odwołania.

Izba nie ma w ą tpliwo ś ci, ż e w analizowanej sprawie nie zaistniała przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uprawniaj ą ca Zamawiaj ą cego do wszcz ę cia post ę powania w trybie zamówienia z wolnej r ę ki. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia s ą przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby - negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej r ę ki, zapytanie o cen ę , partnerstwo innowacyjne albo licytacja elektroniczna - mog ą by ć zastosowane wył ą cznie w przypadkach okre ś lonych w ustawie. (art. 10 ust. 2 ustawy Pzp). Przepis art. 67 ust. 1 ustawy Pzp, powinien by ć interpretowany ś ci ś le, jako wyj ą tek od zasady udzielania zamówie ń w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie (podobnie S ą d Najwy ż szy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01, OSNP 2001/22/657). Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiaj ą cy mo ż e udzieli ć zamówienia w trybie z wolnej r ę ki, je ż eli ze wzgl ę du na wyj ą tkow ą sytuacj ę niewynikaj ą c ą z przyczyn le żą cych po stronie zamawiaj ą cego, której nie mógł on przewidzie ć , wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie mo ż na zachowa ć terminów okre ś lonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przepis ten umo ż liwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej r ę ki, je ś li zaistniej ą ł ą cznie nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: a) wyj ą tkowa sytuacja, b) przyczyny powstania tej sytuacji nie le żą po stronie zamawiaj ą cego, c) sytuacji tej zamawiaj ą cy nie mógł przewidzie ć , d) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, e) nie mo ż na zachowa ć terminów okre ś lonych dla innych trybów udzielania zamówienia.

Pomi ę dzy wymienionymi wy ż ej przesłankami musi zachodzi ć zwi ą zek przyczynowo – skutkowy oraz zwi ą zek czasowy. Powoływany przez Zamawiaj ą cego „brak czasu na realizacj ę zamówienia w innym trybie ni ż zamówienie z wolnej r ę ki”, nie ś wiadczy o zaistnieniu wyj ą tkowej, niemo ż liwej do przewidzenia sytuacji i nie stanowi ć podstawy do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu, jakim jest tryb zamówienia z wolnej r ę ki. Z cał ą pewno ś ci ą konieczno ść zapewnienia ś wiadczenia usług przewozowych na terenie Miasta Gda ń ska i gmin s ą siednich nie jest okoliczno ś ci ą , której nie dało si ę wcze ś niej przewidzie ć . Przeciwnie, Zamawiaj ą cy przez cały czas trwania umowy z Warbus Sp. z o.o. tj. od 1 stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2016 r. miał ś wiadomo ść

zbli ż aj ą cego si ę terminu jej zako ń czenia. Zamawiaj ą cy, co prawda zamie ś cił ju ż w dniu 10 lipca 2015 roku w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej wst ę pne ogłoszenie informacyjne o planowanym zamówieniu. Jednak, jak wyja ś nił w toku rozprawy, nie spodziewał si ę , i ż moment przygotowania i przeprowadzenia przetargu na ś wiadczenie usług przewozowych na terenie miasta Gda ń ska i gmin s ą siednich w latach 2017-2025 zbiegnie si ę z wej ś ciem w ż ycie nowelizacji ustawy Pzp. Ostatecznie Zamawiaj ą cy opublikował ogłoszenie o zamówieniu publicznym w trybie przetargu nieograniczonego dopiero w dniu 7 pa ź dziernika 2016 r w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod poz. 2016/S 194-349171 i przewidział otwarcie ofert na 16 listopada 2016r., które w wyniku procedur odwoławczych ostatecznie nast ą piło 16 grudnia 2016r. Okoliczno ś ci przywołane przez Zamawiaj ą cego tj. przedłu ż aj ą cy si ę proces legislacyjny zwi ą zany z implementacj ą do porz ą dku krajowego dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie ń publicznych a tak ż e trwaj ą ce procedury odwoławcze, nie były okoliczno ś ciami nieprzewidywalnymi i nie mog ą one stanowi ć w ż adnej mierze usprawiedliwienia w zbyt pó ź nym rozpocz ę ciu procedury przetargowej w przedmiocie ś wiadczenia usług przewozowych. Zamawiaj ą cy mógł wszcz ąć procedur ę przetargow ą jeszcze w 2015 r., kiedy to opublikował wst ę pne ogłoszenie o planowanym zamówieniu, mógł te ż rozpocz ąć t ę procedur ę w terminie pó ź niejszym tj. przed wej ś ciem w ż ycie dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. tj. przed 18 kwietnia 2016r. Okoliczno ść zbyt pó ź nego wdro ż enia do porz ą dku krajowego dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. nie powinna mie ć tak ż e znaczenia dla ewentualnego podj ę cia przez Zamawiaj ą cego decyzji o wszcz ę ciu post ę powania w trybie przetargu i przeprowadzenia z powodzeniem takiej procedury po 18 kwietnia 2016r. W tzw. okresie przej ś ciowym tj. od 18 kwietnia 2016 r. czyli od wej ś cia w ż ycie dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. do czasu implementacji jej postanowie ń do polskiego porz ą dku prawnego tj. do 28 lipca 2016r. na stronach Urz ę du Zamówie ń Publicznych, celem unikni ę cia nieprawidłowo ś ci w prowadzonych post ę powaniach o zamówienie publiczne, opublikowany był komunikat dotycz ą cy stosowania przepisów obowi ą zuj ą cej ustawy Pzp z uwzgl ę dnieniem zasady bezpo ś redniej skuteczno ś ci dyrektyw. Trudno tak ż e znale źć usprawiedliwienie dla braku rozpocz ę cia procedury przetargowej przez ponad 2 miesi ą ce po wej ś ciu w ż ycie nowelizacji ustawy z dnia 22 czerwca 2016 o zmianie ustawy Pzp tj. po 28 lipca 2016r. Nowelizacja ustawy Pzp została opublikowana w Dzienniku Ustaw z 13 lipca 2016 r. (Dz.U. 2016, poz. 1020) i okres vacatio legis był, zdaniem Izby, okresem wystarczaj ą cym na zapoznanie si ę z jej regulacjami, przeprowadzeniem szkolenia pracowników i wdro ż eniem zmienionych procedur u Zamawiaj ą cego.

Z tych wzgl ę dów tzw. „zawieszenie legislacyjne”, na jakie powołuje si ę Zamawiaj ą cy w swoich wyja ś nieniach, nie mogło mie ć ż adnego wpływu na podj ę cie decyzji o wszcz ę ciu post ę powania przetargowego w takim terminie, który przy zachowaniu prawa wykonawców do skorzystania ze ś rodków ochrony prawnej, zagwarantowałby kontynuacj ę ś wiadczenia usług przewozowych na terenie Miasta Gda ń ska i gmin s ą siaduj ą cych. Izba wskazuje tak ż e, ż e nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyra ż ona w art. 7 ust. 1 ustawy zasada uczciwej konkurencji doznaje ograniczenia na skutek działa ń podmiotów publicznych, które okre ś laj ą terminy wykonania zamówienia, uniemo ż liwiaj ą ce przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Jak podkre ś lił Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji, władze publiczne zamierzaj ą ce udzieli ć zamówienia s ą zobowi ą zane do dochowania nale ż ytej staranno ś ci, w zwi ą zku z czym musz ą by ć ś wiadome konieczno ś ci dopełnienia wszelkich obowi ą zków zwi ą zanych z zamówieniem i wynikaj ą cych z prawa krajowego, takich jak konieczno ść dochowania terminów, czy uzyskania zatwierdzenia projektu. Zamawiaj ą cy musi zatem bra ć pod uwag ę ewentualny negatywny rezultat takich post ę powa ń lub braku wypełnienia zobowi ą za ń i nie mo ż e w toku post ę powania powoływa ć si ę na działania lub zaniechania innego organu w celu uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego. W uzasadnieniu przytoczono tak ż e opini ę rzecznika generalnego M. B. E. w sprawie C-318/94 Komisja przeciwko Niemcom przedstawionej w dniu 8 lutego 1996 r., w której Rzecznik wskazał, i ż gdyby pa ń stwa członkowskie mogły odst ę powa ć od stosowania podstawowych procedur przetargowych za ka ż dym razem, gdy zagro ż ona jest realizacja zaci ą gni ę tych zobowi ą za ń umownych, zakres zastosowania wyj ą tku przewidzianego w dyrektywie byłby niezmiernie szeroki (pkt 18). W zwi ą zku z tym konieczno ść zachowania terminów wynikaj ą cych z zaci ą gni ę tych uprzednio przez Zamawiaj ą cego zobowi ą za ń , nie stanowi wyj ą tkowej sytuacji, której Zamawiaj ą cy przy dochowaniu nale ż ytej staranno ś ci nie był w stanie przewidzie ć . Podsumowuj ą c, w ocenie Izby w tym stanie faktycznym przyczyny powstania sytuacji, w której koniecznym dla zapewnienia ci ą gło ś ci ś wiadczenia usług przewozowych stało si ę udzielenie zamówienia w trybie z wolnej r ę ki, wynikaj ą wył ą cznie z opieszało ś ci Zamawiaj ą cego w ogłoszeniu procedury przetargowej, co powoduje, ż e nie została spełniona przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uzasadniaj ą ca zastosowanie trybu zamówienia z wolnej r ę ki.

Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uwzgl ę dniaj ą c odwołanie mo ż e - je ż eli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp: a. uniewa ż ni ć umow ę , b. uniewa ż ni ć umow ę w zakresie zobowi ą za ń niewykonanych i nało ż y ć kar ę finansow ą w uzasadnionych przypadkach, w szczególno ś ci gdy nie jest mo ż liwy zwrot ś wiadcze ń spełnionych na podstawie umowy podlegaj ą cej uniewa ż nieniu; albo c. nało ż y ć kar ę finansow ą albo orzec o skróceniu okresu obowi ą zywania umowy w przypadku stwierdzenia, ż e utrzymanie umowy w mocy le ż y w wa ż nym interesie publicznym; w szczególno ś ci w dziedzinach obronno ś ci i bezpiecze ń stwa albo pkt 3 je ż eli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okoliczno ś ciach dopuszczonych w ustawie - stwierdzi ć naruszenie przepisów ustawy. W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym zaistniały okoliczno ś ci uzasadniaj ą ce zastosowanie art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem: 1. Izba uwzgl ę dniła odwołanie, uznaj ą c za zasadny zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy polegaj ą cy na bezpodstawnym wyborze trybu zamówienia z wolnej r ę ki, 2. Umowa z Warbus sp. z o.o. w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego została zawarta w dniu 31 grudnia 2016 r. (dowód w aktach sprawy) 3. Zamawiaj ą cy z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej r ę ki, co powoduje, ż e zachodzi przesłanka z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Maj ą c na uwadze powy ż sze oraz to, ż e w ocenie Izby utrzymanie umowy w mocy le ż y w interesie publicznym, Izba uwzgl ę dniaj ą c odwołanie zdecydowała o zastosowaniu sankcji przewidzianej w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit c ustawy Pzp i nało ż yła na Zamawiaj ą cego kar ę finansow ą w wysoko ś ci 70 000 zł. Izba zgodnie z dyrektywami, wymienionymi w ust. 4 tego ż przepisu, decyduj ą c o nało ż eniu kary finansowej wzi ę ła pod uwag ę wszystkie istotne okoliczno ś ci, w tym powag ę naruszenia i zachowanie Zamawiaj ą cego oraz konsekwencje uniewa ż nienia umowy. W tym zakresie Izba stwierdziła, ż e zastosowanie trybu zamówienia z wolnej r ę ki, mimo braku zaistnienia przesłanek stanowi ra żą ce naruszenie przepisów ustawy Pzp, które sam ustawodawca kwalifikuje jako skutkuj ą ce uniewa ż nieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto do naruszenia tego doszło wył ą cznie z przyczyn le żą cych po stronie Zamawiaj ą cego, który bezzasadnie zwlekał z rozpocz ę ciem procedury przetargowej. Okoliczno ś ci te wpłyn ę ły na decyzj ę Izby o nało ż eniu kary finansowej na Zamawiaj ą cego w wysoko ść 70 000 zł. Z kolei rozwa ż aj ą c ewentualne konsekwencje uniewa ż nienia zawartej umowy, Izba doszła do przekonania, ż e jej utrzymanie i kontynuacja le ż y w interesie publicznym, bowiem chodzi o zapewnienie ci ą gło ś ci ś wiadczenia usług przewozu na terenie Miasta Gda ń ska i gmin s ą siaduj ą cych.

Izba nie zdecydowała tak ż e o skróceniu okresu obowi ą zywania umowy, maj ą c na uwadze to, ż e procedura wyłonienia wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego jest w toku a Zamawiaj ą cy przewidział w zawartej umowie mo ż liwo ść jej wcze ś niejszego rozwi ą zania z zachowaniem jednomiesi ę cznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesi ą ca w zwi ą zku z zawarciem umowy z wykonawc ą wyłonionym w wyniku przeprowadzonego przetargu. Zgodnie z art. 193 ustawy Pzp wysoko ść kary finansowej nało ż onej na Zamawiaj ą cego mo ż e wynie ść nawet 10% warto ś ci wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Przy okre ś leniu wysoko ś ci kary finansowej, Izba miała na uwadze rodzaj i zakres naruszenia, które w ocenie Izby jest ra żą cym naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz warto ść wynagrodzenia wykonawcy, wynikaj ą c ą z zawartej umowy, która wynosi 9 658 828,80 zł. Orzeczona przez Izb ę kara finansowa w wysoko ś ci 70 000 zł, stanowi zaledwie znikomy procent warto ś ci wynagrodzenia wynikaj ą cego z zawartej umowy, ale dla instytucji publicznej, jak ą jest Zarz ą d Transportu Miejskiego, jest to kara która winna wywoła ć przede wszystkim skutek prewencyjny. Zgodnie z art. 195 ust. 1 ustawy Pzp kar ę finansow ą , orzeczon ą przez Izb ę , uiszcza si ę w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia si ę orzeczenia Izby na rachunek Urz ę du Zamówie ń Publicznych.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ………………………..

………………………….

…………………………..