Wyrok KIO 51/17

Treść orzeczenia

WYROK z dnia 24 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Marek Kole ś nikow Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia GETIN Fleet Spółka Akcyjna, ul. Gwia ź dzista 66, 53-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska S.A, ul. Rodziny Hiszpa ń skich 8, 00-940 Warszawa

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Hitachi Capital Polska sp. z o.o., ul. Palisadowa 20/22, 01-940 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego GETIN Fleet Spółka Akcyjna, ul. Gwia ź dzista 66, 53-413 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GETIN Fleet Spółka Akcyjna, ul. Gwia ź dzista 66, 53-413 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie .

Przewodnicz ą cy: ………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy Poczta Polska S.A. ul Rodziny Hiszpa ń skich 8, 00-940 Warszawa wszcz ą ł post ę powanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazw ą »dostawa samochodów osobowych w ramach wynajmu«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej 02.06.2016 r. pod nrem 2016/S 105-188076. Post ę powanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustaw ą bez bli ż szego okre ś lenia.

Zamawiaj ą cy zawiadomił 28.12.2016 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Hitachi Capital Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ul. Palisadowa 20/22, 01-940 Warszawa; 2) odrzuceniu oferty wykonawcy GETIN Fleet S.A. z siedzib ą we Wrocławiu, ul. Gwia ź dzista 66, 53-413 Wrocław, gdy ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e wymagał, aby Wykonawca okre ś lił termin dostawy w taki sposób, aby w jednym tygodniu kalendarzowym do jednego odbiorcy nie było dostarczane wi ę cej ni ż 15 pojazdów, a w ofercie Odwołuj ą cego wskazano dla 45 pojazdów przeznaczonych dla jednego odbiorcy, tj. Region Dystrybucji w Warszawie, jeden termin dostawy – 18 tydzie ń kalendarzowy 2017 r.

Wykonawca GETIN Fleet S.A. z siedzib ą we Wrocławiu, ul. Gwia ź dzista 66, 53-413 Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 5.01.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie: 1) art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie czynno ś ci wezwania Wykonawcy do wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty; 2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawy oczywistej omyłki polegaj ą cej na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia nie powoduj ą cej istotnych zmian w tre ś ci oferty; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne dokonanie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy wniósł o: 1) uwzgl ę dnienie odwołania; 2) nakazanie uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego; 3) powtórzenie czynno ś ci badania oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego i w jej trakcie: a) nakazanie poprawienia oczywistej omyłki nie powoduj ą cej istotnej zmiany w tre ś ci oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego lub te ż ewentualnie, b) wezwania Odwołuj ą cego do wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty; 4) uznanie przez Zamawiaj ą cego oferty Odwołuj ą cego za ofert ę najkorzystniejsz ą z uwagi na uzyskanie najwy ż szej ł ą cznej liczby punktów przyznanych w kryteriach „Cena oferty” i „parametry opcjonalne”; 5) obci ąż enie Zamawiaj ą cego kosztami post ę powania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.

Argumentacja odwołuj ą cego Odwołuj ą cy nie zgadza si ę z twierdzeniami Zamawiaj ą cego, ż e jego oferta nie odpowiadała tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) i podnosi, co nast ę puje:

I. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt B Pzp Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę zgodnie z SIWZ na kwot ę 9 936 172,96 zł brutto. Druga oferta zło ż ona w tym post ę powaniu opiewała na kwot ę 11 067 974,68 zł brutto. W zał. B do formularza ofertowego Odwołuj ą cy wskazał jako termin dostawy samochodów 18 tydzie ń kalendarzowy 2017 r. Jednocze ś nie nale ż y wskaza ć , ż e w zał. B do formularza ofertowego Zamawiaj ą cy wskazał jako wymagany termin dostawy tygodnie kalendarzowe 2017 r. od 8 tygodnia do 22 tygodnia 2017 r. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy zarzucił Wykonawcy fakt, ż e w zał ą czniku B wskazał jako termin dostawy w jednym tygodniu wi ę cej ni ż 15 samochodów do jednego odbiorcy. Odwołuj ą cy chce zauwa ż y ć , ż e odbiorc ą wszystkich samochodów jest Zamawiaj ą cy POCZTA Polska S.A., a nie jej jednostki organizacyjne, czyli regiony dystrybucji. Ponadto w pkt 4.2 SIWZ (termin i sposób wykonania zamówienia) Zamawiaj ą cy zaznaczył, ż e „Okres dostawy pojazdów zgodnie z posta- nowieniami Zał ą cznika nr 4 do SIWZ (projekt umowy). Jednocze ś nie w § 8 ust. 2 Projektu Umowy, Zamawiaj ą cy zobowi ą zuje Wykonawc ę do telefonicznego uzgodnienia daty odbioru pojazdów z osob ą wytypowan ą przez Wykonawc ę . W zwi ą zku z tym nale ż y przyj ąć , ż e terminy podane w zał ą czniku B s ą terminami granicznymi do odbioru samochodów,

a liczba i data wydania poszczególnych samochodów musi by ć ka ż dorazowo uzgadniana z Zamawiaj ą cym. Maj ą c na uwadze powy ż sze, art. 87 ust. 1 Pzp nale ż y odczytywa ć zarówno jako uprawnienie zamawiaj ą cego, zale ż ne od jego uznania, jak i prawo do żą dania wyja ś nie ń powi ą zane z obowi ą zkiem ich za żą dania w celu dochowania wymaganej staranno ś ci w procedurze badania i oceny ofert. Uprawnienie do żą dania wyja ś nie ń tre ś ci oferty przeradza si ę w obowi ą zek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej tre ś ci nie da si ę jednoznacznie i stanowczo wywie ść bez udziału wykonawcy (por. wyroki KIO z 13 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 992/09; KIO/UZP 1519/09; KIO/UZP 1520/09). Skoro zamawiaj ą cy ma w ą tpliwo ś ci, dotycz ą ce tre ś ci zło ż onej oferty, musi te w ą tpliwo ś ci przed odrzuceniem oferty wyja ś ni ć . Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ka ż dym przypadku zamawiaj ą cy obowi ą zany jest wyja ś ni ć wszelkie w ą tpliwo ś ci, a nawet powtórzy ć czynno ść badania lub oceny oferty, nawet wówczas, gdy nie s ą one przedmiotem odwołania (Aneta Bazan, Edmund Nowicki, Prawo zamówie ń publicznych. Komentarz, wyd. II, Lex 2015). Dlatego te ż zarzut naruszenia art. 87 ust 1 oraz art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp jest w pełni uzasadniony.

II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołuj ą cy wskazuje, ż e Zamawiaj ą cy nie miał podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego. Zgodnie z wskazanym przepisem Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiaj ą cy poprawia w ofercie inne omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci oferty z SIWZ, niepowoduj ą ce istotnych zmian w tre ś ci oferty. Zamawiaj ą cy powinien był dokona ć poprawek oczywistego bł ę du Wykonawcy nie powoduj ą cego istotnych zmian w tre ś ci oferty. Ewentualnie Zamawiaj ą cy powinien wezwa ć Wykonawc ę do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty. Takie mo ż liwo ś ci dawał Zamawiaj ą cemu tak ż e pkt 15 SIWZ. Wykonawca chce podkre ś li ć , ż e do oceny oferty Zamawiaj ą cy przyj ą ł dwa kryteria (pkt 15.4 SIWZ): Cena-waga 93%, Dodatkowe wyposa ż enie pojazdów – waga 7%.

W przypadku, gdyby oferta zło ż ona przez Odwołuj ą cego nie została odrzucona, ocena ofert przez Zamawiaj ą cego powinna wygl ą da ć nast ę puj ą co: Oferta Wykonawcy GETIN Fleet – 98,20 pkt

Oferta Wykonawcy Hitachi Capital Polska Sp. z o.o. – 90,48 pkt Tym samym za najkorzystniejsz ą ofert ę powinna zosta ć uznana oferta Odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy przesłał w terminie kopi ę odwołania zamawiaj ą cemu 3.01.2017 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiaj ą cy przesłał w terminie 2 dni kopi ę odwołania innym wykonawcom 4.01.2017 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

5.01.2017 r. wykonawca Hitachi Capital Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ul. Palisadowa 20/22, 01-940 Warszawa zło ż ył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiaj ą cego i (3) odwołuj ą cego, pismo o zgłoszeniu przyst ą pienia po stronie zamawiaj ą cego do post ę powania tocz ą cego si ę w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiaj ą cy wniósł odpowied ź na odwołanie do czasu zamkni ę cia rozprawy 19.01.2017 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji post ę powania, wyja ś nie ń oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Skład orzekaj ą cy Izby stwierdził, ż e odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione ł ą cznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wyst ą pienia mo ż liwo ś ci poniesienia szkody przez odwołuj ą cego.

Izba ustaliła, ż e stan faktyczny post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopu ś ci ć , jako dowód, dokumentacj ę post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego przekazan ą przez zamawiaj ą cego, potwierdzon ą za zgodno ść z oryginałem.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie czynno ś ci wezwania Wykonawcy do wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty oraz zarzut drugi naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie dokonania poprawy oczywistej omyłki polegaj ą cej na niezgodno ś ci oferty z SIWZ nie powoduj ą cej istotnych zmian w tre ś ci oferty – nie zasługuj ą na uwzgl ę dnienie. Izba stwierdziła, ż e zamawiaj ą cy wyspecyfikował w ust. 2 zał ą cznika B do formularza ofertowego b ę d ą cego zał. nr 1 do SIWZ terminy dostawy przedmiotu zamówienia. Termin ten był ś ci ś le zwi ą zany z mo ż liwo ś ci ą dostarczenia najwy ż ej 15 samochodów tygodniowo do jednego odbiorcy (rejonu dystrybucji) cyt. »Terminy dostawy nale ż y okre ś li ć w taki sposób, aby w jednym tygodniu kalendarzowym do jednego odbiorcy nie było dostarczane wi ę cej ni ż 15 pojazdów«. Jednak odwołuj ą cy zaoferował dostaw ę dla jednego rejonu (Warszawa) 45 samochodów w jednym, osiemnastym tygodniu. Ponadto z całej oferty, co stwierdza zamawiaj ą cy, nie mo ż na było wywnioskowa ć w jaki sposób to odst ę pstwo od wymaga ń zamawiaj ą cy mógłby zmieni ć , aby oferta była zgodna z SIWZ. Dodatkowo zamawiaj ą cy stwierdził, ż e oferta jest czytelna i jasna, a jej tre ść nie budzi ż adnych w ą tpliwo ś ci. Dlatego zamawiaj ą cy uznał, ż e nie mo ż e wszcz ąć procedury wyja ś niania tre ś ci oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie mi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawc ą negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty oraz, z zastrze ż eniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre ś ci«. Izba stoi na stanowisku, ż e w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp nie zostały zawarte jakiekolwiek przesłanki uniemo ż liwiaj ą ce wystosowanie przez zamawiaj ą cego do wykonawcy żą dania wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty. Jednak z praktyki, a tak ż e ugruntowanego orzecznictwa i doktryny wynika, ż e zamawiaj ą cy powinien wystosowa ć do wykonawcy żą danie wyja ś nie ń dopiero, gdy zrodz ą si ę u zamawiaj ą cego jakiekolwiek w ą tpliwo ś ci do tre ś ci oferty. W innych przypadkach żą danie wyja ś nie ń byłoby bezpodstawne i bezcelowe. Równie ż odwołuj ą cy nie wykazał w jaki sposób nale ż ałoby poprawi ć wskazane miejsce w tabeli doł ą czonej do oferty odwołuj ą cego, zgodnie z art. 87 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiaj ą cy poprawia w ofercie […] inne omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą ce istotnych zmian w tre ś ci oferty […] niezwłocznie zawiadamiaj ą c o tym wykonawc ę , którego oferta została poprawiona«. Tak ż e Izba stwierdziła, ż e podczas całego post ę powania zamówieniowego, a nawet podczas rozpoznawania sprawy w trakcie post ę powania odwoławczego, odwołuj ą cy nigdzie

nie wskazał jak mo ż na poprawi ć kwestionowany fragment oferty. W zwi ą zku z brakiem wskazania sposobu poprawienia oferty odwołuj ą cego, Izba nie mo ż e si ę przychyli ć do pierwszego zarzutu odwołuj ą cego naruszenia art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp. Dodatkowo Izba stwierdza, ż e poprawa bł ę dnego sformułowania w ofercie mo ż e nast ą pi ć , gdy zwłaszcza w tre ś ci oferty znajduj ą si ę wskazania sposobu poprawienia oferty, a w rozpoznawanym post ę powaniu zamówieniowym brak jest takiego wskazania czy nale ż ałoby poprawi ć na dostaw ę 15 samochodów w 18, 19 i 20 tygodniu, czy dostawa po 10 na koniec 5 samochodów w kolejnych tygodniach czy jeszcze inaczej. Tak ż e argument odwołuj ą cego, ż e zgodnie z § 8 ust. 2, § 2, § 5 i § 13 projektu (wzoru) umowy stanowi ą cego zał. nr 4 do SIWZ odwołuj ą cy dokonałby dostawy w sposób wymagany przez zamawiaj ą cego nie mog ą zosta ć przez Izb ę uwzgl ę dnione. Wskazane postanowienia umowne odnosz ą si ę do wykonania umowy, a nie do wykazania spełnienia wymaga ń zamawiaj ą cego przez wykonawc ę , dlatego nie mog ą stanowi ć dowodu na potwierdzenia spełnienia wymaga ń zamawiaj ą cego.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezpodstawne dokonanie czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego – nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Izba stwierdza, ż e w rozpoznawanym post ę powaniu zamawiaj ą cy napotkał si ę w ofercie odwołuj ą cego na odst ę pstwo od postanowie ń tre ś ci SIWZ, którego nie mo ż na poprawi ć zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp, co zostało tak ż e wykazane na rozprawie. W zwi ą zku z tym zamawiaj ą cy musiał zastosowa ć si ę do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzuci ć ofert ę odwołuj ą cego. Dlatego Izba nie mo ż e si ę przychyli ć tak ż e do zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne dokonanie czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego.

Zamawiaj ą cy – podczas prowadzenia post ę powania – nie naruszył wskazanych przez odwołuj ą cego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych.

Z powy ż szych wzgl ę dów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku post ę powania.

Przewodnicz ą cy: ………………………………