Wyrok KIO 35/18 z 19 stycznia 2017 r.

Uzasadnienie

I. Dyrektor Urz ę du Morskiego w Gdyni (zwany dalej Zamawiaj ą cym), prowadzi post ę powanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Wykonanie dokumentacji projektowej dotycz ą cej budowy drogi wodnej ł ą cz ą cej Zalew Wi ś lany z Zatok ą Gda ń sk ą .

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym z dnia 1 pa ź dziernika 2016 r., poz. 2016/S 190-340806. Post ę powanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z po ź n. zm.; dalej: Prawo zamówie ń publicznych).

W dniu 2 stycznia 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: TRANSPROJEKT GDA Ń SKI spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Gda ń sku i WUPROHYD spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Gdyni (dalej: Odwołuj ą cy) wnie ś li odwołanie, w którym zarzucili Zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów:

,,1) naruszenie art. 90 ust. i oraz 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i nie wezwanie konsorcjum w składzie Mosty Gda ń sk Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku, „PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku do udzielenia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty konsorcjum w składzie Mosty Gda ń sk Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku, „PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku jako oferty zawieraj ą cej ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i nie wykluczenie konsorcjum w składzie Mosty Gda ń sk Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku, „PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu i nie uznanie oferty tego wykonawcy za odrzucon ą ;

4) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i nie wykluczenie konsorcjum w składzie Mosty Gda ń sk Sp. z o.o.

z siedzib ą w Gda ń sku, „PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu i nie uznanie oferty tego wykonawcy za odrzucon ą ;

5) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i nie wykluczenie konsorcjum w składzie Mosty Gda ń sk Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku, „PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu i nie uznanie oferty tego wykonawcy za odrzucon ą .”

W konsekwencji Odwołuj ą cy wnosił o nakazanie Zamawiaj ą cemu:

,,1) uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego z dnia 22 grudnia 2016 r. polegaj ą cej na wyborze najkorzystniejszej oferty,

2) dokonanie ponownej oceny ofert,

3) odrzucenie oferty konsorcjum w składzie Mosty Gda ń sk Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku, „PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku jako oferty zwieraj ą cej ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

4) wykluczenie konsorcjum w składzie Mosty Gda ń sk Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku, „PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzib ą -w Gda ń sku jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu i uznanie oferty tego wykonawcy za odrzucon ą , ewentualnie

5) wezwanie konsorcjum w składzie Mosty Gda ń sk Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku, „PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku do udzielenia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny.”.

Zamawiaj ą cy nie uwzgl ę dnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego przyst ą pili wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: Mosty Gda ń sk spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Gda ń sku i PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Gda ń sku, których oferta została uznana przez Zamawiaj ą cego za najkorzystniejsz ą (dalej: Przyst ę puj ą cy).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówie ń publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołuj ą cemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiaj ą cego Prawa zamówie ń publicznych.

Po zapoznaniu si ę z dokumentacj ą post ę powania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje: odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Na wst ę pie nale ż y stwierdzi ć , ż e Izba rozpatruje odwołanie wył ą cznie w granicach zarzutów zakre ś lonych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Prawa zamówie ń publicznych). Zarzut składa si ę z podstawy faktycznej i prawnej. Podstaw ę prawn ą mo ż na wywie ść z odpowiednio opisanej podstawy faktycznej, zatem ewentualne nie ś cisło ś ci czy niekonsekwencje w okre ś leniu podstawy prawnej nie maj ą znaczenia dla mo ż liwo ś ci rozpatrzenia zarzutu. Natomiast nie mo ż na uzupełni ć braków w podstawie faktycznej zarzutów – po upływie terminu na wniesienie odwołania mo ż na jedynie przedstawia ć dowody na poparcie okoliczno ś ci wskazanych w odwołaniu. W ocenie składu orzekaj ą cego nie mo ż na jednak po upływie terminu na wniesienie odwołania wskazywa ć nowych podstaw faktycznych zarzutów – stanowiłoby to rozszerzenie zarzutów odwołania i prowadziłoby do obej ś cia przepisów o terminach na wniesienie odwołania. Ponadto zakre ś lenie podstawy faktycznej zarzutów w odwołaniu ma równie ż doniosłe znaczenie o tyle, ż e Zamawiaj ą cy po zapoznaniu si ę z zarzutami odwołania mo ż e je uwzgl ę dni ć – st ą d konieczne wyczerpuj ą ce i kompletne przedstawienie zarzutów ju ż w odwołaniu. W konsekwencji to wła ś nie podstawy faktyczne odwołania stanowi ą granice rozpoznania odwołania.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, Izba analizowała kolejno zarzuty odwołania.

I tak, Odwołuj ą cy podnosił naruszenie art. 90 ust. i oraz 90 ust. 1a pkt 1) Prawa zamówie ń publicznych poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Przyst ę puj ą cego do udzielenia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny. Odwołuj ą cy argumentował w odwołaniu, ż e zaoferowana przez zwyci ę skie konsorcjum cena jest ni ż sza o wi ę cej, ni ż 30% od warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o VAT, Zamawiaj ą cy miał zatem zdaniem Odwołuj ą cego obowi ą zek wszcz ę cia procedury wyja ś niaj ą cej.

Na rozprawie Odwołuj ą cy przyznał, ż e wezwanie do wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny nie było obowi ą zkowe i cena najkorzystniejszej oferty nie była ni ż sza o wi ę cej ni ż 30% od warto ś ci zamówienia. Wobec powy ż szego Izba stwierdziła, ż e zarzut postawiony w odwołaniu był chybiony.

Ponadto Odwołuj ą cy zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) Prawa zamówie ń publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego jako oferty zawieraj ą cej ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do tak postawionego zarzutu Izba stwierdziła, ż e nie mo ż na odrzuci ć oferty na podstawie ra żą co niskiej ceny bez uprzedniego wezwania do zło ż enia w tej kwestii wyja ś nie ń . Odwołuj ą cy nie wykazał, ż e takie wezwanie było konieczne, w ocenie Izby nie uprawdopodobnił równie ż , ż e cena zaoferowana w ofercie Przyst ę puj ą cego została zaoferowana na poziome ra żą co niskim. Cena oferty Przyst ę puj ą cego była zbli ż ona do warto ś ci zamówienia oszacowanej przez Zamawiaj ą cego z nale ż yt ą staranno ś ci ą (z czym Odwołuj ą cy zdawał si ę polemizowa ć na rozprawie, jednak zarzutu w tym zakresie nie podniósł w odwołaniu w stosownym terminie), cena oferty Odwołuj ą cego znacznie j ą przekraczała. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut.

Odwołuj ą cy zarzucał tak ż e naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) Prawa zamówie ń publicznych oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 23 ust. 5 Prawa zamówie ń publicznych poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Przyst ę puj ą cego jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu z dwóch powodów. Po pierwsze, w ocenie Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy w SIWZ wymagał do ś wiadczenia od ka ż dego z wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia ,,samodzielnie” w tym rozumieniu, ż e je ż eli wykonawcy wspólnie ubiegaj ą si ę o udzielenie zamówienia, to nie mog ą posługiwa ć si ę (w celu wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu) do ś wiadczeniem podmiotu trzeciego, a jedynie własnym. W ocenie Izby taka interpretacja, proponowana przez Odwołuj ą cego, jest niezgodna z przepisami Prawa zamówie ń publicznych, bowiem nie mo ż na ograniczy ć prawa wykonawcy do posługiwania si ę potencjałem podmiotu trzeciego z tego powodu, ż e zamierza on zło ż y ć ofert ę wspóln ą z innym podmiotem. W konsekwencji Izba zarzut oddaliła.

Po drugie, Odwołuj ą cy podnosił równie ż , ż e Przyst ę puj ą cy nie wykazał si ę odpowiednim do ś wiadczeniem w realizacjach, które ,,oddziałuj ą na ś rodowisko morskie”, przy czym Odwołuj ą cy podawał własn ą definicj ę takiego oddziaływania. Zamawiaj ą cy nie zdefiniował ,,oddziaływania na ś rodowisko morskie” w opisie warunku udziału w post ę powaniu, brak tak ż e takiej definicji w przepisach prawnych – dlatego Izba uznała, ż e brak podstaw do zaw ęż aj ą cej interpretacji warunku proponowanej przez Odwołuj ą cego (ewentualne braki w precyzyjnym opisie warunku udziału w post ę powaniu nale ż y interpretowa ć na korzy ść wykonawcy składaj ą cego ofert ę ) i zarzut oddaliła.

Wskazuj ą c w odwołaniu na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 26 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Przyst ę puj ą cego jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu, Odwołuj ą cy podał uzasadnienie faktyczne tak sformułowanego zarzutu w nast ę puj ą cy sposób: ,,W ocenie Odwołuj ą cego, konsorcjum w składzie Mosty Gda ń sk Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku, „PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku nie przedło ż yło w wymaganym terminie wła ś ciwych Informacji z Krajowego Rejestru Karnego.”.

Nie było sporne, ż e Przyst ę puj ą cy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego uzupełnił dokumenty w wyznaczonym terminie. Wszelkie inne dywagacje Odwołuj ą cego na rozprawie odno ś nie ewentualnych braków w za ś wiadczeniach z KRK (które w ż aden sposób nie zostały sprecyzowane w odwołaniu) w ofercie Przyst ę puj ą cego stanowiły zdaniem składu orzekaj ą cego rozszerzenie zarzutów podniesionych w rozpatrywanym odwołaniu, dlatego le ż ały poza granicami rozpoznania.

Konkluduj ą c, Izba rozpatruj ą c odwołanie w granicach zarzutów w nim postawionych nie dopatrzyła si ę przywoływanych w odwołaniu narusze ń Prawa zamówie ń publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, oddalaj ą c odwołanie.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówie ń publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ………………………………