Wyrok KIO 40/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 40/17

WYROK

z dnia 24 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ewa Sikorska

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2017 r. przez Gemini Group Spółk ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Tomaszowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez Gmin ę Miasto Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie Mazowieckim

przy udziale wykonawcy C. D., zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gemini Group Spółk ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Tomaszowie Mazowieckim i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Gemini Group Spółk ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Tomaszowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia, przysługuje skarga, za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do S ą du Okr ę gowego w Piotrkowie Trybunalskim.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 40/17

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie Mazowieckim – prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup gor ą cego posiłku wraz z usług ą wydania lub dowozu gor ą cego posiłku klientom MOPS w okresie od 11.01.2017 r. do 31.12.2017 r. (z zastrze ż eniem opcji).

Post ę powanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustaw ą P.z.p.

W dniu 3 stycznia 2017 roku wykonawca Gemini Group Sp. z o.o. w Tomaszowie Mazowieckim (dalej: odwołuj ą cy) wniósł odwołanie wobec czynno ś ci:

- odrzucenie jego oferty

- zaniechanie wezwania do wyja ś nie ń drugiego oferenta

- wyboru najkorzystniejszej oferty i rozstrzygniecie post ę powania z pomini ę ciem jego oferty

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie jego oferty z powodu zarzucenia zastosowania ra żą co niskiej ceny lub kosztu

- art. 90 ustawy P.z.p. poprzez uznanie jego wyja ś nie ń za wskazuj ą ce na zastosowanie ra żą co niskiej ceny lub kosztu oraz poprzez uznanie, ż e nie zło ż ył wymaganych wyja ś nie ń wraz z dowodami

- obu ww. artykułów zastosowanych ł ą cznie jako podstawy do wydania decyzji o odrzuceniu oferty

- art. 90 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie zapytanie o wyja ś nienia w sprawie ceny drugiego oferenta

- art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w post ę powaniu oraz równego traktowania wykonawców;

Odwołuj ą cy za żą dał:

- uniewa ż nienia odrzucenia jego oferty,

- wezwania drugiego z oferentów do uzasadnienia ceny swojej oferty,

- dokonania ponownej oceny zło ż onych ofert wraz z jego ofert ą ,

- ponownego rozstrzygni ę cia post ę powania z uwzgl ę dnieniem zło ż onej przez niego oferty,

- pokrycia kosztów post ę powania odwoławczego przez zamawiaj ą cego wg norm przepisanych,

- przedstawienia przez zamawiaj ą cego metody i sposobu wraz z kalkulacjami swojej wyceny warto ś ci zamówienia,

- w przypadku przeszacowania warto ś ci zamówienia - uniewa ż nienia przetargu.

W uzasadnieniu odwołania odwołuj ą cy podniósł, ż e jego oferta była ofert ą najkorzystniejsz ą zarówno pod wzgl ę dem ceny jak i dodatkowych kryteriów podlegaj ą cych ocenie przez zamawiaj ą cego tj. terminu płatno ś ci i aspektów społecznych (kryteria te opisane zostały w s.i.w.z.)

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e zamawiaj ą cy uznał, ż e jego oferta zawiera ra żą co niska cen ę oraz wezwał go do udzielenia wyja ś nie ń w tym wzgl ę dzie. Nast ę pnie na podstawie uzyskanych wyja ś nie ń ocenił, ż e oferta zawiera ra żą co nisko cen ę w zakresie obejmuj ą cym koszt wytworzenia posiłków. (uzasadnienie odrzucenia oferty ). Gdyby zamawiaj ą cy bezprawnie nie odrzucił oferty odwołuj ą cego, odwołuj ą cy mógłby uzyska ć to zamówienie publiczne i osi ą gn ąć zwi ą zany z nim zysk. Jest to w jego mniemaniu wystarczaj ą ce uzasadnienie posiadania przez niego interesu prawnego uzasadniaj ą cego udział w post ę powaniu odwoławczym.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e zamawiaj ą cy ocenił jego wyja ś nienia niezgodnie z informacjami przekazanymi w wyja ś nieniu, ź le przedstawił wykazane tam wyliczenia, pomylił dochód z kosztami, nie odniósł si ę wcale do podstawowego kryterium, czyli okre ś lenia kosztu wytworzenia posiłku. Zamawiaj ą cy bł ę dnie ocenił warto ść zamówienia, tzn. nie oparł si ę na ż adnych kalkulacjach tylko na swoich pogl ą dach i przeszacował jego warto ść , a odrzucaj ą c ofert ę odwołuj ą cego stwierdził, ż e w ą tpliwo ś ci te powzi ą ł bior ą c pod uwag ę stawki tego samego typu usług stosowane na lokalnym rynku w ostatnich latach. Ponadto zamawiaj ą cy powołał si ę na fakt, ż e w poprzednim roku cena to ż samych zamówie ń była wy ż sza, a nawet w niektórych zamówieniach nawet przed kilkoma laty oraz ż e ź ródłem powy ż szych w ą tpliwo ś ci jest ogólny wska ź nik wzrostu cen towarów konsumpcyjnych na lokalnym rynku”

W ocenie odwołuj ą cego ta przesłanka jest z gruntu fałszywa poniewa ż od kilku lat tj. od 2014 roku mamy deflacj ę , która jest spowodowana m.in. wyra ź nym spadkiem cen ż ywno ś ci. Odwołuj ą cy stwierdził, ż e w grudniu ni ż sze ni ż rok wcze ś niej byty ceny 40 spo ś ród ponad 90 grup, dla których publikowane s ą dane. Najwi ę kszy, 15,4-proc. spadek zanotowano w kategorii „naprawa sprz ę tu sportowego”. Niewiele mniej, bo o 13,1 proc., spadły ceny w pralniach. Te usługi maj ą niewielki udział w naszym koszyku konsumpcyjnym.

Do spadku poziomu cen w wi ę kszym stopniu przyczyniły si ę taniej ą cy chleb (w grudniu kosztował o 8,7 proc. mniej ni ż rok wcze ś niej) czy mi ę so (spadek o 7,8 proc.)”

Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e cena drugiego oferenta (D ę biec Deko Smaku) tak ż e była ni ż sza ni ż zło ż ona przez niego w analogicznym okresie - przy takim samym zakresie przedmiotu zamówienia - w zeszłym roku.

W ocenie odwołuj ą cego, wycena dokonana przez zamawiaj ą cego jest przeszacowana, tym bardziej, ż e zamawiaj ą cy odrzucaj ą c ofert ę odwołuj ą cego nie przedstawił ż adnych swoich danych lub wylicze ń w tym wzgl ę dzie, a opiera si ę tylko na swoich prze ś wiadczeniach i ogólnikach bez podania jakichkolwiek dowodów, wylicze ń itp. na swoje stwierdzenia, a przecie ż szacuj ą c warto ść zamówienia na pewno opierał si ę na realnych wyliczeniach. W ocenie odwołuj ą cego, jest to wyra ź na przesłanka do uniewa ż nienia post ę powania w cało ś ci.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e zamawiaj ą cy – mimo twierdzenia, ż e ceny rosn ą – nie był zaniepokojony obni ż eniem ceny przez drugiego oferenta, mimo ż e w poprzednim roku wykonywał te usług ę za cen ę wy ż sza ni ż zaoferowan ą w tym post ę powaniu.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e cena kosztu przygotowania posiłku zaoferowana przez niego ró ż niła si ę tylko o 0,56 groszy od oferty zło ż onej przez drugiego oferenta- a ta wła ś nie przesłanka determinowała zamawiaj ą cego do odrzucenia oferty odwołuj ą cego.

Odnosz ą c si ę do drugiego zarzutu zamawiaj ą cego tj. uznania, ż e nie doszło do zło ż enia wyja ś nie ń , o których mowa w art. 90 ust.1 ustawy P.z.p. oraz ż e cyt.: „analiza samych danych przedło ż onych w arkuszach potwierdza, ż e cena w zakresie obejmuj ą cym koszt wytworzenia posiłków jest ra żą co niska”, odwołuj ą cy stwierdził, ż e na wezwanie zamawiaj ą cego przedstawił wyja ś nienia dotycz ą ce wysoko ś ci naszej oferty. Po pierwsze, okre ś lił minimalny ś redni koszt wytworzenia posiłku (food cost) na poziomie 6,05 ( sze ść złotych 05/100 ) a nie jak całkowicie bezpodstawnie twierdzi zamawiaj ą cy : 1,90 (jeden złoty 90/100 ). Dla wskazania poziomu przeci ę tnego kosztu wybrał dwa dania o kra ń cowo ró ż nym koszcie produktu (ale zgodne z zaleceniami zamawiaj ą cego) i obliczył ś redni ą cen ę uzyskania posiłku. Zwrócił uwag ę , ż e te jak chciałby zamawiaj ą cy, „nie spełniaj ą ce wymogów „ II dania to (z podanych surowców) np.: kotlet schabowy, ziemniaki, surówka oraz ć wiartka

tylna kurczaka pieczona, ry ż , warzywa zasma ż ane lub surówka. W ocenie odwołuj ą cego, s ą to dania tradycyjnie podawane w Polsce i nie ma obaw o ich jako ść poniewa ż przygotowywane s ą z pełnojako ś ciowych produktów i w odpowiednich warunkach sanitarnych.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e obliczenie to jest bardzo proste i polega na przeliczeniu gramatur wymaganych przez Zamawiaj ą cego z uwzgl ę dnieniem ceny 1 kg produktu - wychodzi nam koszt surowca na jedno danie. Zamawiaj ą cy w ogóle nie zauwa ż ył tego wyliczenia i si ę do niego nie odniósł. Zwrócił tylko uwag ę , ż e nie wie sk ą d podajemy cen ę 3 pln z kg surówki lub 1,6 za litr zupy. Pomin ą ł natomiast cał ą kalkulacj ę .

Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e zamówienie składało si ę z 3 cz ęś ci: Posiłki wydawane w lokalu w ilo ś ci 178 dziennie tylko w dni robocze. - cena odwołuj ą cego za sztuk ę to: 11,44 pln - 11,44 odj ąć zakładany koszt zakupu surowca 6,05 = 5,39 pln.

Posiłki dowo ż one do Domu Opieki w ilo ś ci 2 dziennie tylko w dni robocze. Cena odwołuj ą cego za sztuk ę to: 8 pln

- 8 pln odj ąć zakładany koszt zakupu surowca 6,05 =1,95

Posiłki dowo ż one do podopiecznych MOPS w ilo ś ci 50 dziennie we wszystkie 30 dni miesi ą ca

- nasza cena to 11,88 pln

- 11,88 minus zakładany ś redni koszt surowca 6,05 = 5,83

A wi ę c po odj ę ciu od poszczególnych cen zakładanego kosztu surowca pozostaj ą nam nast ę puj ą ce kwoty w miesi ą cu: 5,39 pln razy 22 dni robocze razy 178 sztuk dziennie= 21 107,24 pln plus 1,95 pln razy 22 dni robocze razy 2 sztuki dziennie“ 85,8 pln plus 5,83pln razy 30 dni razy 50 sztuk dziennie= 8 745,00 pln. Suma tych 3 składowych daje nam kwot ę : 29938,04 pln (dwadzie ś cia dziewi ęć tysi ę cy dziewi ęć set trzydzie ś ci osiem złotych 04/100 ).

Zarzut zamawiaj ą cego, ż e odwołuj ą cy chce robi ć posiłki w cenie 1,95 jest wi ę c całkowicie chybiony. Zamawiaj ą cy pomylił po prostu po ż ycie kosztowa z przychodowa. Tak samo bł ę dne jest sformułowanie zamawiaj ą cego, ż e posiłki bezmi ę sne b ę d ą robione poni ż ej ceny 1,95 lub ceny 3,45 pln — oczywi ś cie punktem odniesienia powinna by ć t kwota 6,05 (to tylko w zakresie zakupu surowca)

i oczywiste jest, ż e je ż eli zabraknie dro ż szego składnika czyli mi ę sa to ś rednia cena nie powinna przekracza ć ceny dro ż szego dania. Odwołuj ą cy stwierdził, ż e nie jest te ż prawd ą , ż e posługuje si ę kwotami niezgłoszonymi w ofercie tj. 178x5,53x22dni, 2x1,95x22dni, 50x5,83x30dni, poniewa ż s ą to kwoty wynikaj ą ce z kalkulacji, a nie z oferty. Ponadto to kwoty pokazuj ą ce przychody po zakupach surowca, a na takie pozycje nie było miejsca w formularzu ofert.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e zamawiaj ą cy wezwał go do zło ż enia wyja ś nie ń w najkrótszym mo ż liwym terminie ustawowym. Termin zbiegał si ę ze okresem ś wi ą t wigilijnych, a ko ń czył w we wtorek 27 grudnia 2016 roku czyli pierwszego dnia roboczego po ś wi ę tach. Odwołuj ą cy miał faktycznie tylko kilka godzin na przygotowanie wyja ś nie ń .

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e kolejne pozycje w kalkulacji to koszty stale:

- pensje 5 pracowników - s ą to po prostu kwoty obci ąż aj ą ce pracodawc ę przy wypłacie minimalnego wynagrodzenia w wysoko ś ciach pensji minimalnej od stycznia 2017 roku - ich wysoko ś ci nie trzeba uwiarygodnia ć poniewa ż to kwoty ustawowe i ka ż dy mo ż e je sprowadzi ć cho ć by na stronie rz ą dowej.

- koszty przyszłe paliwa, energii, gazu okre ś lone zostały na podstawie do ś wiadczenia swojego i współpracowników

W ocenie odwołuj ą cego, nie ma podstaw do tego, by w takim wyja ś nieniu rozpisywa ć pobory mocy ka ż dego urz ą dzenia, wylicza ć ile b ę dzie chodziła zamra ż arka itp. itd. - jeszcze bior ą c pod uwag ę czy jest np. lato, czy zima, rodzaj surowca itd. S ą to koszty poboczne, szczegóły, które nie maj ą wpływu istotnego na zaoferowan ą cen ę ostateczn ą oferty. W sumie odwołuj ą cy oszacował te koszty na poziomie 15 748,00 pln i te koszty zostały zawy ż one bo np. kierowca nie musi pracowa ć na pełny etat skoro posiłki maja by ć

dowiezione w 3 godziny (11-14). Po odj ę ciu od kwoty pozostałej po zakupie surowca czyli 29938,04 pln, kwoty kosztów stałych czyli 15 748,00 pln. Pozostaje na jeszcze kwota 14 190,04 złotych wolnych ś rodków. Odwołuj ą cy nie okre ś lił tej kwoty jako zysk tylko jako kwota, która ma jeszcze w miesi ą cu w rezerwie. Podnosi to mo ż liw ą cen ę , jak ą mo ż e wyda ć na posiłek o około 3 złote na sztuce.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e je ż eli rozbije koszty stałe na liczb ę posiłków w miesi ą cu czyli (178x22plus 2x22plus 50x30 = 5460 sztuk miesi ę cznie)

14 190,04pln / 5460szt.= 2,88 pln

to koszt wykonania posiłku wyniesie 2,88 (jednostkowy koszt stały wynikaj ą cy z kosztów stałych) plus 6,05 cost food plus około 3 złotych REZERWY na I posiłek. (je ś li b ę dzie niewykorzystana, to b ę dzie zyskiem spółki)

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e jego konkurent, który nie został poproszony o zło ż enie wyja ś nie ń podał de facto cen ę wykonania posiłku zaledwie o 0,56 groszy wy ż sz ą . Chodzi tutaj o koszt sporz ą dzenia głównej, najwi ę kszej cz ęś ci zamówienia czyli 178 posiłków dziennie - tutaj cena oferty Deko Smaku była 12 złotych , a odwołuj ą cego 11,44 pln. Ró ż nica to zaledwie 0,56 groszy. Ró ż nica w cenie całej oferty odwołuj ą cego i oferty konkurenta dotyczy głównie kosztu dowiezienia 50 posiłków do podopiecznych MOPS i tylko w tym zakresie drugi oferent zło ż ył ofert ę wy ż sz ą w sposób widoczny — bo nie w sposób istotny na cen ę kosztu przygotowania posiłku.

Odwołuj ą cy przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r. (sygn. akt: KIO 132/15), z którego wynika, ż e „z samego braku dowodu nie mo ż na jeszcze wywodzi ć , i ż cena jest ra żą co niska, a przed-miotem oceny pozostaj ą wówczas wyja ś nienia samego wykonawcy. Je ż eli wykonawca powołuje si ę na wła ś ciwe tylko jemu okoliczno ś ci powoduj ą ce mo ż liwo ść znacznego obni ż enia ceny i mo ż liwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien by ć przedło ż ony zamawiaj ą cemu, aby uczyni ć wyja ś nienia przekonuj ą cymi dla zamawiaj ą cego. O tym czy, dany dowód jest mo ż liwy do uzyskania decydowa ć b ę dzie charakter okoliczno ś ci powoływanych przez wykonawc ę . Je ż eli s ą one obiektywnie mo ż liwe do stwierdzenia w postaci za ś wiadcze ń , informacji wytworzonych przez podmioty niezale ż ne od wykonawcy to wówczas taki dokument b ę dzie

miał walor dowodowy wykraczaj ą cy poza sam ą tre ść wyja ś nie ń wykonawcy (np. za ś wiadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływaj ą ce na cen ę ). Je ż eli natomiast okoliczno ś ci, jakie przywołuje wykonawca w wyja ś nieniach dotycz ą wył ą cznie zało ż e ń przyj ę tych do kalkulacji ceny, to wówczas trudno jest oczekiwa ć od wykonawcy, aby posiadał i przedło ż ył dowody maj ą ce inny walor ni ż o ś wiadczenie własne wykonawcy. W takiej sytuacji w zasadzie ustalenie, czy cena ma charakter ceny ra żą co niskiej, opiera ć si ę b ę dzie na samych wyja ś nieniach wykonawcy.”

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e odniesienie zarzutu o ra żą co niskiej cenie do jednego lub niektórych tylko elementów ceny ( 1,95 czy 3,45 ) powoduje, ż e zarzut ten jest nietrafny, poniewa ż zamawiaj ą cy nie powinien ingerowa ć w zasady przeprowadzenia kalkulacji wewn ę trznej dokonanej przez wykonawc ę ;

Odnosz ą c si ę do zarzutu, ż e odwołuj ą cy powołuje si ę na okoliczno ś ci przyszłe i niepewne (dotyczy dotacji PFRON dla osób niepełnosprawnych), odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e zatrudnienie takich osób było warunkiem społecznym przetargu, a odwołuj ą cy ma mo ż liwo ść skorzystania z refundacji kosztów pracy przez PFRON - chocia ż wcale nie musi tego robi ć . Samo za ś refundowanie wynika wprost z ustawy i nie ma tam elementu niepewno ś ci.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e zamawiaj ą cy powinien zako ń czy ć proces wyja ś nienia ceny i kosztu do chwili gdy zgromadzone wyja ś nienia i dowody pozwalaj ą mu w sposób obiektywny oceni ć te elementy. Sankcj ę odrzucenia oferty z powodu spó ź nionych wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty wpływaj ą cych na wysoko ść ceny ustawa p.z.p. przewiduje wył ą cznie w okoliczno ś ciach, gdy zamawiaj ą cy stwierdzi ra żą co nisk ą cen ę z powodu udzielenia pomocy publicznej - w odniesieniu do pozostałych parametrów oceny wymienionych w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. nie ma takiej sankcji, wobec czego zamawiaj ą cy mo ż e przyj ąć wyja ś nienia zło ż one po czasie. W zwi ą zku z powy ż szym zamawiaj ą cy nie powinien był odmawia ć nam prawa do zło ż enia dodatkowych wyja ś nie ń . Ponadto zamawiaj ą cy w ogóle nie odniósł si ę do innych informacji zawartych w wyja ś nieniach tj.

- faktu sporz ą dzenia kalkulacji przez osob ę , która przez wiele lat wykonywała dla zamawiaj ą cego to ż sam ą usług ę w spółce Fischer Group oraz jej kwalifikacji zawodowych (technik technolog zbiorowego ż ywienia)

- informacji o braku konieczno ś ci dokonania jakichkolwiek inwestycji (lokal jest w pełni wyposa ż ony i przygotowany do celów zbiorowego ż ywienia) zarówno technicznych jak i technologicznych.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e oferował tak ż e w wyja ś nieniach, ż e je ś li zamawiaj ą cy ma jeszcze w ą tpliwo ś ci co do ceny, to mo ż e przygotowa ć szczegółowe kalkulacje konkretnych da ń .

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 stycznia 2017 roku zamawiaj ą cy wniósł o:

1. Oddalenie odwołania,

2. Przeprowadzenie dowodów z dokumentów zał ą czonych do pisma.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał odwołuj ą cego si ę do udzielenia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny w zakresie wskazanym w wezwaniu. Na powy ż sze wezwanie wykonawca udzielił pisemnej odpowiedzi nie zał ą czaj ą c ż adnych dowodów na podane tezy i twierdzenia. Z przywołanego art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, ż e integraln ą cz ęś ci ą wyja ś nie ń s ą zło ż one dowody. Wykonawca powinien „zło ż y ć " dowody, a wi ę c przedło ż y ć zamawiaj ą cemu stosowne dokumenty lub inne ś rodki dowodowe albo odwoła ć si ę do bezspornych i powszechnie dost ę pnych ź ródeł dowodowych.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e od 19 pa ź dziernika 2014 r., ustaw ą z dnia z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy -Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. 2014r. poz.1232 ) nadano nowe brzmienie ww. przepisowi. Po tej zmianie post ę powanie dotycz ą ce ra żą co niskiej ceny ma charakter dowodowy a nie wyja ś niaj ą cy, na co wskazuj ą równie ż nowe brzemienia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Zło ż enie wi ę c lakonicznych „wyja ś nie ń " wraz z wnioskiem o poprawienie przez zamawiaj ą cego - z góry zało ż onych - pomyłek, bez zał ą czenia jakiegokolwiek dowodu nie mo ż e by ć uznane za spełnienie wymogu, o którym mowa w ww. przepisie. Odwołuj ą cy nie przedło ż ył zamawiaj ą cemu ani cennika dostawcy, u którego nabywał b ę dzie produkty do wytworzenia posiłków, ani potwierdzenia zatrudnienia liczby osób wskazanych w kalkulacji ani ż adnego innego potwierdzenia faktów i kosztów przywołanych w wyja ś nieniach.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e nie znalazł podstawy prawnej wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego braku formalnego o dowody, gdy ż zakres mo ż liwo ś ci wezwania do uzupełnienia dotyczy spełniania warunków udziału w post ę powaniu. Tym bardziej, ż e nowa tre ść art. 90 ust 3 wskazuje wyra ź nie, i ż niezło ż enie wyja ś nie ń - rozumianych jako wyja ś nie ń „wraz z dowodami" powoduje odrzucenie oferty.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e nie jest tak ż e prawd ą twierdzenie zawarte w odwołaniu, i ż zmawiaj ą cy wyznaczył najkrótszy mo ż liwy termin na zło ż enie wyja ś nie ń , który rzekomo utrudnił ich zło ż enie. Zauwa ż y ć , ż e w tej kwestii ustawa nie wyznacza ż adnego terminu, za ś wskazanie pi ę ciodniowego terminu - nie licz ą c dnia dor ę czenia, uwzgl ę dniało fakt trwania okresu ś wi ą tecznego i dawało wykonawcy klika dni roboczych na opracowanie odpowiedzi i dowodów. Nale ż y tak ż e zwróci ć uwag ę , ż e zamawiaj ą cy tak ż e musiał zrealizowa ć te czynno ś ci i rozstrzygn ąć przetarg w terminie umo ż liwiaj ą cym zawarcie umowy najpó ź niej w dniu 11 stycznia 2017r., uwzgl ę dniaj ą c jeszcze termin z art. 29 ust. 2 ustawy.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e odwołuj ą cy si ę przyjmuje te ż bezzasadne zało ż enie, ż e zamawiaj ą cy powinien tak długo wzywa ć do dodatkowych wyja ś nie ń a ż wykonawca skutecznie udowodni, ż e zaoferowana cena nie jest ra żą co niska. Nie mo ż na si ę z tym zgodzi ć . Wskazywana przez odwołuj ą cego si ę potrzeba zasi ę gni ę cia przez zamawiaj ą cego dodatkowych wyja ś nie ń dotyczy sytuacji, gdy w zło ż onych wyja ś nieniach zachodz ą pewne nie ś cisło ś ci, niespójno ś ci lub nie wyja ś niono wszystkich aspektów. Nie stoi za ś za tym oczekiwanie by zamawiaj ą cy tak długo uzupełniał informacje a ż dojdzie do przekonania, ż e cena nie jest ra żą co niska.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e – niezale ż nie od powy ż szego – zamawiaj ą cy dokonał analizy zło ż onej odpowiedzi, i nawet gdyby hipotetycznie przyj ąć wiarygodno ść wszystkich zło ż onych wyja ś nie ń oraz przyj ąć zało ż enie, ż e s ą one „udowodnione" i tak nie mo ż na przyzna ć , ż e wykonawca wykazał, i ż cena oferty nie jest ra żą co niska. Przede wszystkim przy ocenie oferty z tego punktu widzenia nale ż y bra ć pod uwag ę wszystkie aspekty i okoliczno ś ci zwi ą zane z realizacj ą zamówienia. O ra żą co niskim charakterze ceny zaproponowanej w ofercie ś wiadczy m. in. fakt, i ż ten sam posiłek oferowany w cenie 11,40 zł. w punkcie ż ywieniowym - dostarczany (a wi ę c z uwzgl ę dnieniem kosztów dowozu) do domu dziennego pobytu kosztuje ju ż tylko 8,46 zł., za ś z usług ą dowozu do domu klienta ł ą cznie 11,88 zł. Sam wi ę c odwołuj ą cy si ę ujawnia, ż e cena tych posiłków (jednakowych tego samego dnia) została sztucznie zani ż ona a sposób jej zani ż enia mo ż na oceni ć jako ra żą cy i

spekulacyjny. Konstrukcja oferty składa si ę z trzech oferowanych ś wiadcze ń , zatem zamawiaj ą cy musiał oceni ć wszystkie te elementy oferty.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e nale ż y zaprzeczy ć tezie odwołuj ą cego si ę , ż e zaoferowana cena nie ró ż ni si ę znacz ą co od cen w poprzednich latach. Przekonanie to jest oparte na bł ę dnym zało ż eniu, ż e w poprzednich latach istniał identyczny zakres zamówienia. Odwołuj ą cy si ę przywołuje ró ż ne globalne warto ś ci udzielonych zamówie ń w poprzednich latach, jednak nie dostrzega, ż e wówczas równie ż zakres zamówienia był inny (tzn. inna liczba punktów ż ywieniowych, brak wymaga ń odno ś nie podawania posiłków w szklanych naczyniach, inna liczba wydawanych posiłków itp.). Z tego te ż wzgl ę du dokonuj ą c oszacowania warto ś ci przedmiotu zamówienia na ten rok, zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił nie tylko warto ść podobnego zamówienia udzielonego w okresie ostatnich 12 miesi ę cy, ale tak ż e dokonał pisemnego „rozeznania rynku", w wyniku którego ustalono u ś rednion ą szacunkow ą cen ę jednego posiłku wydawanego w punkcie ż ywieniowym na kwot ę 13,20 zł. brutto (nie licz ą c warto ś ci dowozu posiłków do domu dziennego pobytu lub mieszka ń klientów) oraz 14,50 zł. posiłku z dowozem. W zestawieniu z t ą warto ś ci ą zło ż ona przez odwołuj ą cego si ę oferta w ka ż dym aspekcie odbiegaj ą ca od warto ś ci zamówienia wynikaj ą cej z rozeznania rynku uprawniała zamawiaj ą cego do oceny, ż e zaoferowana cena w ofercie odwołuj ą cego si ę jest ra żą co niska.

Ra żą ce zani ż enie ceny jest dla zamawiaj ą cego bardzo istotn ą okoliczno ś ci ą , która przekłada si ę na standard i jako ść wydawanych posiłków, a tym samym spełnienie zadania w postaci zapewnienia posiłków o wysokiej jako ś ci dla klientów Miejskiego O ś rodka Pomocy Społecznej w Tomaszowie Mazowieckim. Zaoferowana cena przez odwołuj ą cego si ę budzi w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów. Potwierdzaj ą to nawet dowody zał ą czone do odwołania; np. faktura na nisk ą cen ę mi ę sa - obni ż on ą ze wzgl ę du na bardzo krótki termin przydatno ś ci do spo ż ycia (Faktura VAT nr 407400379).

Zamawiaj ą cy dostrzega tak ż e, ż e przy wi ę kszym stanie gwarantowanego zatrudnienia dodatkowych osób (dwie osoby nowozatrudnione wymagane w SIWZ oraz dodatkowo zaoferowane 3 osoby nowozatrudnione = 5 osób) odwołuj ą cy si ę nie uwzgl ę dnił kosztu zatrudnienia tych osób. Jak si ę okazało ze zło ż onych wyja ś nie ń - odwołuj ą cy przewiduje ż e nie poniesie ż adnego realnego kosztu zatrudnienia tych osób licz ą c na refundacj ę z PFRON. Zamawiaj ą cy podniósł, przysługuj ą ce ś rodki z PFRON s ą

„dofinansowaniem" cz ęś ciowym wynagrodzenia, a nie jego sfinansowaniem. Ponadto uzyskanie dofinansowania jest obwarowane wieloma innymi uwarunkowaniami, których spełnienie daje dopiero mo ż liwo ść jego uzyskania. Warunki te okre ś laj ą szczegółowo art. 26 a - 26e ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Oznacza to, ż e zamawiaj ą cy prawidłowo ocenił zaoferowan ą cen ę jako ra żą co nisk ą w stosunku do przedmiotu zamówienia

Do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego przyst ą pił wykonawca C. D. . Przyst ę puj ą cy poparł stanowisko odwołuj ą cego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co nast ę puje:

Pismem z dnia 22 grudnia 2017 roku zamawiaj ą cy, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń z uwagi na to, ż e zaoferowana cena oraz jej istotne cz ęś ci składowe wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów. Zamawiaj ą cy - Miejski O ś rodek Pomocy Społecznej w Tomaszowie Mazowieckim - zwrócił si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny, w szczególno ś ci w zakresie:

1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania dost ę pnych dla Wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów;

3) wynikaj ą cym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowi ą zuj ą cych w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikaj ą cym z przepisów prawa ochrony ś rodowiska.

Obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e wyja ś nie ń w powy ż szym zakresie, w tym zło ż enia dowodów oczekuje w terminie 5 dni od daty dor ę czenia niniejszego wezwania. Zamawiaj ą cy odrzuci ofert ę wykonawcy, je ż eli nie udzieli wyja ś nie ń w wyznaczonym terminie lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz z zło ż onymi dowodami potwierdzi, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę .

W wyznaczonym terminie odwołuj ą cy zło ż ył wyja ś nienia nast ę puj ą cej tre ś ci:

Danie mięsne

Cena za kilogram porcji

chleb 200g 3 0,6

zupa 0,5l 1,6 0,8

ziemniaki 300g 1 0,3

mięso schab 300g 15 4,5

Surówka 150 3 0,45

Razem

6,65

Danie mięsne

Ryż 200g 2 0,4

Mięso ćwiartka 300g 4 1,2

surówka 150g 3 0,45

zupa 0,5l 1,6 0,8

Pieczywo

Razem 200g 3 0,6

3,45

Ś rednia (6,65 + 3,45)/2 = 5,05 Opakowanie 1

Zostaje 21107,24

178*5,39*22 dni 85,8

2*1,95*22 dni 8745

50*5,83*30 dni

Pensja brutto

Kucharz 2409,6

Kucharz 2409,6

Kucharz 2409,6

Kierowca 2409,6

Pomoc 12048

1200 Paliwo 1500 Opłaty 1000

Czynsz 15748

Razem koszty 29938,04

Pozostaje 15748

Nie korzystamy z innej pomocy pa ń stwa

Nasza kalkulacja stanowi tajemnic ę handlow ą i nie wyra ż amy zgody na jej udost ę pnianie poza zakres konieczny do rozstrzygni ę cia przetargu. Prosz ę tak ż e o ewentualne poprawienie drobnych bł ę dów rachunkowych,

prosz ę tak ż e w razie w ą tpliwo ś ci o zadanie pyta ń w celu ich wyja ś nienia. Pozostaje nam du ż y margines na ewentualne zmiany cen itp., zwi ę kszenie zatrudnienia itp.. Dzi ę ki temu mo ż emy zwi ę kszy ć koszt dania nawet o 3pln, a druga oferta była wy ż sza zaledwie o 0.6 pln

Kalkulacje sporz ą dzane s ą przez pani ą J. K. zawodowe i pedagogiczne - technika, technologa zbiorowego ż ywienia, która ma wieloletnie do ś wiadczenie. Oprócz tego robiła propozycje da ń i kosztorysy dla spółki Fischer Group, która przez wiele lat realizowała to samo zadanie dla MOPS i zawsze uzyskiwała pozytywne rekomendacje pani Dyrektor S. .

Inne osoby zatrudnione przy tym zadaniu tak ż e posiadaj ą do ś wiadczenie przy zbiorowym ż ywieniu.

Zakład nie wymaga ż adnych nakładów inwestycyjnych ani pod wzgl ę dem technicznym ani technologicznym.

Na żą danie MOPS mo ż emy przedstawi ć dodatkowe kalkulacje oparte np. na konkretnym jadłospisie.”

Pismem z dnia 28 grudnia 2017 roku zamawiaj ą cy poinformował, ż e na podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówie ń publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r. poz. 2164 z pó ź n. zm.) odrzuca ofert ę zło ż on ą przez: GEMINI GRUP Sp. z o.o., poniewa ż wykonawca nie udzielił wyja ś nie ń wraz z zał ą czeniem dowodów oraz poniewa ż dokonana ocena wyja ś nie ń (bez dowodów) potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e pismem z dnia 22 grudnia 2016 roku na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówie ń publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r. poz. 2164 z pó ź n. zm.)-zwana dalej Pzp, wezwał Wykonawc ę do zło ż enia wyja ś nie ń oraz zło ż enia dowodów dotycz ą cych wyliczenia ceny, poniewa ż uznał i ż zaoferowana cena wydaje si ę by ć ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi w ą tpliwo ś ci co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia z wymaganiami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego oraz wynikaj ą cych z odr ę bnych przepisów.

W ą tpliwo ś ci te Zamawiaj ą cy powzi ą ł bior ą c pod uwag ę stawki tego samego typu usług stosowane na lokalnym rynku w ostatnich latach.

W szczególno ś ci Zamawiaj ą cy ocenił cen ę zaoferowan ą w stosunku do najni ż szej ceny oferowanej przez Wykonawców w tego samego typu zamówie ń w ostatnich latach. Z porównania tego wynika, i ż zaproponowana cena jest ni ż sza w stosunku do stosowanej w ubiegłym roku a w niektórych zamówieniach nawet przed kilkoma laty. Ź ródłem powy ż szych w ą tpliwo ś ci jest ogólny wska ź nik wzrostu cen towarów konsumpcyjnych na lokalnym rynku.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę Wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Podstaw ą odrzucenia s ą dwie hipotezy tego przepisu. Nie mo ż na bowiem uzna ć aby zło ż one pismo stanowiło wyja ś nienie w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdy ż jego integraln ą cz ęś ci ą powinno by ć zło ż enie dowodów potwierdzaj ą cych zasadno ść zastosowanej ceny. Przedło ż one pismo zawiera tylko ogóln ą kalkulacj ę i wyliczanie dokonane we własnym zakresie przez Wykonawc ę bez wskazania dowodów potwierdzaj ą cych mo ż liwo ść ś wiadczenia usługi po tych cenach. W szczególno ś ci Wykonawca nadal podaje ogólne ceny poszczególnych składników posiłków np. zupa lub surówka, nie wskazuj ą c jakie składniki kosztowe ukształtowały osi ą gni ę cie tej ceny, np.: litr zupy kosztuje 1,60 zł za kg (litr) lub surówka 3,00 zł za kg.

Z tego wzgl ę du nie mo ż na uzna ć , aby dokonano zło ż enia wyja ś nie ń w powy ż szym zakresie. Nie mo ż na uzna ć , ż e wykonawca podaj ą c ogóln ą cen ę produktu wieloskładnikowego (np. zupy lub surówki) dokonuje wyja ś nie ń na temat sposobu ukształtowania tej ceny. Nadal jest to niejasne dla zamawiaj ą cego i uniemo ż liwia weryfikacj ę w zakresie ra żą co niskiego poziomu ceny.

Równie ż istotny jest brak jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie sposobu ukształtowania ceny oraz takich wydatków jak pensja brutto kucharza, kierowcy, pomocy, paliwa, opłat, czynszu.

Niezale ż nie od powy ż szego nale ż y podnie ść , ż e przedstawione przeliczenie dotkni ę te jest wewn ę trznymi bł ę dami oraz nie ś cisło ś ciami w wyliczeniach, które powoduj ą , i ż Wykonawca nie wywi ą zał si ę z obowi ą zku, o którym mowa w ort. 90 ust. 2 ustawy Pzp tj.

wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. Przy zbiorowym wyliczeniu Wykonawca zastosował .......... bowiem ....... stawki, ....... które ..... wcze ś niej ......... nie .... zostały ....... wskazane ......... w przykładowym rozliczeniu warto ś ci posiłku tj.: 178x5,53x22dni, 2x1,95x22dni, 50x5,83x30dni.

Zamawiaj ą cy mo ż e jedynie przypuszcza ć , ż e w tej warto ś ci ostatecznie Wykonawca zdefiniował koszt posiłku w Domu Dziennego Pobytu na kwot ę 1,95 zł. Bior ą c pod uwag ę powy ż sz ą warto ść oraz podany koszt drugiego z analizowanych da ń tj. 3,45 zł Zamawiaj ą cy uznaje, i ż potwierdza to fakt, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedkłada to si ę automatycznie na zgodno ść wykonania zamówienia z wymaganiami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj.: „(...) Gor ą ce posiłki musz ą by ć przygotowywane zgodnie z zasadami racjonalnego ż ywienia, powinny by ć urozmaicone, o wysokiej warto ś ci od ż ywczej, sporz ą dzone z pełnowarto ś ciowych produktów z uwzgl ę dnieniem sezonowo ś ci ich wyst ę powania. (...)". Ten element opisu przedmiotu zamówienia wskazuje na znaczenie jakie Zamawiaj ą cy przypisał jako ś ci posiłków wydawanych swoim klientom. Celem Zamawiaj ą cego było zapewnienie posiłków wysokiej jako ś ci i kaloryczno ś ci, zaspokajaj ą cej podstawow ą potrzeb ę bytow ą jak ą jest zapewnienie gor ą cego posiłku osobom tego potrzebuj ą cym.

Pomimo wniosku Wykonawcy o poprawienie drobnych bł ę dów rachunkowych Zamawiaj ą cy nie mógł tego dokona ć we własnym zakresie. Prawo nie przewiduje równie ż mo ż liwo ś ci wezwania Wykonawcy do uzupełnienia łub poprawienia zło ż onych wyja ś nie ń , gdy ż te zastrze ż one s ą jedynie do ś ci ś le okre ś lonych dokumentów wymienionych w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp.

Zwa ż y ć tak ż e nale ż y, ż e Wykonawca przyj ą ł jako element kształtowania kosztu okoliczno ść przyszł ą i niepewn ą jak ą jest mo ż liwo ść otrzymania dotacji z PFRON na zatrudnienie niepełnosprawnych osób. Ze wzgl ę du na swój charakter okoliczno ść ta nie mo ż e by ć uj ę ta jako wiarygodna na podstawie tak niskiego ukształtowania ceny.

Powy ż sze okoliczno ś ci wskazuj ą wi ę c, ż e nie doszło do zło ż enia wyja ś nie ń , o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wraz z zał ą czonymi dowodami. A ponadto analiza samych danych przedło ż onych w arkuszach potwierdza, ż e cena w zakresie obejmuj ą cym koszt wytworzenia posiłków jest ra żą co niska. Wskazuje ona na to, i ż zastosowane produkty nawet osi ą gane w tych stawkach nie b ę d ą zapewniały najwy ż szej warto ś ci produktu. Co tym

bardziej nale ż y negatywnie oceni ć wobec zło ż onego wyja ś nienia, ż e dania bezmi ę sne oraz mi ę sno-warzywne mog ą by ć przygotowane po jeszcze ni ż szym koszcie wytworzenia, a wi ę c jeszcze ni ż szym ni ż kwota 3,45 zł -wskazana jako koszt wytworzenia najta ń szego posiłku.

Przy ocenie tej Zamawiaj ą cy wzi ą ł pod uwag ę zarówno obowi ą zuj ą ce ceny rynkowe jak i uwarunkowania lokalnego rynku, a tak ż e ceny zakupu posiłków z poprzednich lat.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę je ż eli zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Bior ą c wi ę c pod uwag ę obie te podstawy tj.: art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiaj ą cy postanowił odrzuci ć zło ż on ą ofert ę .

Brak udzielonych wyczerpuj ą cych informacji oraz brak zał ą czonych dowodów a tak ż e przedstawiony sposób kalkulacji ceny wskazuje, i ż Zamawiaj ą cy udzielaj ą c zamówienia w tej cenie ponosi ryzyko jako ś ci i nale ż ytego wykonania tak istotnego zamówienia jakim jest zapewnienie gor ą cego posiłku klientom MOPS.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy jest uprawniony jest korzystania ż e ś rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., je ż eli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególno ś ci w zakresie:

1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy,

oryginalno ś ci projektu wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów. Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnosz ą cego cen ę do warto ś ci przedmiotu zamówienia – ma to by ć „cena ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa warto ść danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia b ę dzie cen ą odbiegaj ą c ą od jego rzeczywistej warto ś ci, a rzeczona ró ż nica nie b ę dzie uzasadniona obiektywnymi wzgl ę dami pozwalaj ą cymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych ź ródeł ni ż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykona ć . Reasumuj ą c, cena ra żą co niska jest wi ę c cen ą nierealistyczn ą , nieadekwatn ą do zakresu i kosztów prac składaj ą cych si ę na dany przedmiot zamówienia, zakładaj ą c ą wykonanie zamówienia poni ż ej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest cen ą rynkow ą , tzn. generalnie nie wyst ę puje na rynku, na którym ceny wyznaczane s ą m.in. poprzez ogóln ą sytuacj ę gospodarcz ą panuj ą c ą w danej bran ż y i jej otoczeniu biznesowym, post ę p technologiczno-organizacyjny oraz obecno ść i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działaj ą cych… etc. Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie wyst ę puj ą w tym zakresie kontrowersje. Analiza tre ś ci wskazanego przepisu pozwala na wniosek, i ż zamawiaj ą cy jest obowi ą zany żą da ć od wykonawcy udzielenia stosownych wyja ś nie ń ka ż dorazowo, gdy tylko powe ź mie w ą tpliwo ś ci co do zaoferowanej ceny pod wzgl ę dem jej ra żą cego zani ż enia. Podkre ś lenia wymaga, ż e sformułowanie „budz ą w ą tpliwo ś ci” wskazuje na wra ż enie zamawiaj ą cego charakteryzuj ą ce si ę du ż ym stopniem subiektywno ś ci. Ustawa w tym zakresie nie wskazuje ż adnych przesłanek uzasadniaj ą cych konieczno ść wezwania wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń . Zamawiaj ą cy mo ż e powzi ąć w ą tpliwo ś ci w oparciu o szereg czynników, w tym do ś wiadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomo ść cen obowi ą zuj ą cych na rynku, ceny innych ofert zło ż onych w post ę powaniu itp.

Fakt, i ż w przedmiotowym post ę powaniu, w odniesieniu do oferty przyst ę puj ą cego, zamawiaj ą cy tego rodzaju w ą tpliwo ś ci podj ą ł, wynika z pisma z dnia 22 grudnia 2016 roku, gdzie zamawiaj ą cy wprost stwierdził, ż e cena oferty w cz ęś ci wydaje si ę ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z okre ś lonymi wymaganiami.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy .

W przedmiotowym post ę powaniu odwoławczym ci ęż ar ten spoczywał na odwołuj ą cym, który wszak ż e - w ocenie Izby - ci ęż arowi temu nie sprostał. Podkre ś lenia wymaga, ż e wykonawca broni ą cy swojej oferty, winien w szczególno ś ci wykaza ć zasadno ść i rzetelno ść wyja ś nie ń zło ż onych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiaj ą cego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w post ę powaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodno ść z prawem czynno ś ci zamawiaj ą cego, czyli - w rozpoznawanym przypadku - trafno ść oceny zło ż onych wyja ś nie ń .

Dokonuj ą c analizy wyja ś nie ń zło ż onych przez odwołuj ą cego, Izba stwierdziła, i ż wyja ś nienia te s ą zbyt ogólne, by uzna ć je za wystarczaj ą ce do uznania, ż e wykonawca ten nie zaoferował ra żą co niskiej ceny. Przede wszystkim wyja ś nienia te, w zakresie podanych warto ś ci, s ą bardzo niejasne i niezrozumiałe, ż e nie sposób oceni ć , w jaki sposób wpływaj ą na obni ż enie ceny. Odwołuj ą cy wskazał kilka warto ś ci, które uwzgl ę dnił przy kalkulacji ceny, ale s ą one nieczytelne i mało rzeczowe. Tymczasem dla wyja ś nienia elementów ceny maj ą cych wpływ na jej wysoko ść istotne s ą wła ś nie konkretne warto ś ci i ich wpływ na cen ę . Nie sposób oceni ć , czy przyj ę te stawki s ą stawkami realnymi, skoro nie zostały one oparte ż adnymi dowodami. Izba nie dała wiary stanowisku odwołuj ą cego, ż e nie dysponował on ż adnymi dowodami, które mógł zło ż y ć na wezwanie zamawiaj ą cego. Dowodami takimi mog ą by ć umowy z dostawcami, faktury i rachunki potwierdzaj ą ce koszty wykorzystywanych mediów, umowy o prac ę z zatrudnionymi pracownikami, listy płac i wiele innych. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych, ocena zasadno ś ci przyj ę tych warto ś ci jest po prostu niemo ż liwa.

Odnosząc się do wyjaśnień i danych zawartych w odwołaniu, Izba wskazuje, że informacje takie winny być przekazane przez odwołującego zamawiającemu, w związku z wystosowanym przez niego wezwaniem z dnia 22 grudnia 2016 roku, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie wskazano, że Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczno ś ci w postaci zezna ń ś wiadków zestawienia wykonywanych umów na tym etapie post ę powania jest niedopuszczalne, poniewa ż ich uwzgl ę dnienie prowadzi ł oby do niczym nie uzasadnionego przed ł u ż enia ( … ) terminu udzielonemu do przedstawienia wyja ś nie ń . Z tego powodu wn i o ski dowodowe zama w iaj ą cego nie z o sta ł y dopu sz c z one , gd y ż od mi enn a dec yzja prowadzi ł aby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowi ą zek udzielenia w yja ś n i e ń w zakr e ś l on ym t e rmi n i e , a za chow a n i e t e rmi nu ob ar c z one j e st ry go r e m od rz ucen ia oferty. Konwalidacja, uzupe ł nianie wyja ś nie ń przez ( … ) na obecnym etapie post ę powania sta ł oby tak ż e w sprzeczno ś ci z zasad ą uczciwej konkurencji.” „ Wobec wykszta ł conej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy z ł o ż yli niepe ł ne albo niedostateczne wyja ś nienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umo ż liwianie jednemu z

wykonawców dokonywania tej czynno ś ci z pewno ś ci ą naruszy ł oby zasad ę uczciwej konkurencji oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: zło ż enie przez skar żą cego dodatkowych wyja ś nie ń i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawid ł owo ś ci wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO by ł o spó ź nione i nie mog ł o by ć wzi ę te pod uwag ę ani przez Izb ę , ani tym bardziej przez S ą d Okr ę gowy. Definicja „okre ś lonego terminu” na z ł o ż enie wyja ś nie ń Zamawiaj ą cemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, ż e informacje i dowody przedstawione przez wykonawc ę musz ą by ć znane Zamawiaj ą cemu na konkretnym etapie post ę powania przetargowego (celem umo ż liwienia mu podj ę cia decyzji co do ewentualnego przyj ę cia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku post ę powania odwo ł awczego lub skargowego. Z powo ł anego przez skar żą cego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, ż e „dowody na poparcie swych twierdze ń strony mog ą przedstawia ć a ż do zamkni ę cia rozprawy”, jednak odnosz ą c ten przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca z ł o ż y ł na żą danie Zamawiaj ą cego wyja ś nienia w trybie art. 90 ustawy i jaka by ł a ich tre ść , a nie uzupe ł nianie wyja ś nie ń po uznaniu, ż e nie s ą one wystarczaj ą ce i nakazuj ą odrzucenie oferty.

W ocenie Izby brak jest podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. W rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Wezwanie zamawiającego wskazywało na kwestie wymagające wyjaśnienia, do których odwołujący się nie ustosunkował. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 725/14, „(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”. Z uwagi na powy ż sze Izba uznała, i ż odwołuj ą cy nie wykazał, i ż zaoferowana przez niego cena nie jest ra żą co niska, co winno skutkowa ć odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.

Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz art. 90 ustawy P.z.p. poprzez wskazanie ich obu jako podstawy odrzucenia oferty odwołuj ą cego. W my ś l art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli zawiera ona ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, za ś zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera

ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie nie zaszły przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., poniewa ż odwołuj ą cy udzielił wyja ś nie ń a ich ocena nie potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zło ż one wyja ś nienia nie potwierdzaj ą jednak równie ż faktu, ż e cena nie jest ra żą co niska, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. i powoduje, ż e sama czynno ść odrzucenia oferty odwołuj ą cego jest prawidłowa i zasadna.

Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 90 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania przyst ę puj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie elementów maj ą cych wpływ na zaoferowan ą przez niego cen ę . Odwołuj ą cy nie wyja ś nił bowiem, dlaczego w jego ocenie cena przyst ę puj ą cego jest ra żą co niska i nie podał ż adnych argumentów oraz dowodów na poparcie podniesionego zarzutu. Podkre ś li ć nale ż y, ż e sam fakt, i ż jeden z wykonawców jest wezwany do zło ż enia wyja ś nie ń na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., a drugi nie, nie stanowi jeszcze przesłanki do postawienia zarzutu w tym zakresie. Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń winien by ć poparty uzasadnionym stanowiskiem odwołuj ą cego co do konieczno ś ci wezwania innego wykonawcy do wyja ś nienia zaoferowanej przez niego ceny.

Izba nie uwzgl ę dniła żą dania wezwania zamawiaj ą cego do wskazania metody i sposobu oszacowania zamówienia i – w przypadku stwierdzenia przeszacowania – nakazania uniewa ż nienia post ę powania. Izba wskazuje, ż e przesłanki uniewa ż nienia post ę powania zawarte s ą w art. 93 ustawy P.z.p. i ewentualne przeszacowanie warto ś ci post ę powania nie jest uwzgl ę dnione we wskazanym artykule jako jedna z podstaw uniewa ż nienia.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku post ę powania.

Izba nie uwzgl ę dniła wniosku przyst ę puj ą cego o zas ą dzenie na jego rzecz kosztów zast ę pstwa przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą . W my ś l § 5 ust. 3 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), w przypadku oddalenia odwołania, przez Izb ę :

1) Izba zas ą dza od odwołuj ą cego na rzecz zamawiaj ą cego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2; 2) 2) je ż eli uczestnik post ę powania odwoławczego, który przyst ą pił po stronie zamawiaj ą cego, wniósł sprzeciw wobec uwzgl ę dnienia w cało ś ci zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba zas ą dza od odwołuj ą cego na rzecz wnosz ą cego sprzeciw koszty, o których mowa w § 3 pkt 2.

Z powy ż szego wynika, i ż koszty post ę powania odwoławczego przysługuj ą przyst ę puj ą cemu jedynie w przypadku korzystnego dla niego rozstrzygni ę cia w sytuacji, gdy zamawiaj ą cy uprzednio uwzgl ę dnił odwołanie, a przyst ę puj ą cy wniósł sprzeciw wobec takiego uwzgl ę dnienia, co w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeczono jak w sentencji.

……………......…………