Wyrok KIO 297/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 297/17

WYROK z dnia 6 marca 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Justyna Tomkowska

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2017 roku przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsi ę biorstwo Budownictwa Drogowo-In ż ynieryjnego S.A. z siedzib ą w Toruniu oraz Erbud S.A. z siedzib ą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejski Zarz ą d Dróg w Toruniu,

przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzib ą w Warszawie , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. Kosztami post ę powania obci ąż a Odwołuj ą cego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 10.000,00 zł (słownie: dziesi ęć tysi ę cy złotych 00/100) uiszczon ą przez Odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zas ą dza od Odwołuj ą cego na rzecz Zamawiaj ą cego kwot ę 3.600,00 zł (słownie: trzech tysi ę cy sze ś ciuset złotych 00/100) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione przez Zamawiaj ą cego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Toruniu.

Przewodnicz ą cy: ……………………………………….

Sygn. akt: KIO 297/17

Uzasadnienie

W dniu 13 lutego 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych, zwanej dalej „ustaw ą Pzp”, w imieniu wykonawcy - Konsorcjum firm: Przedsi ę biorstwo Budownictwa Drogowo-ln ż ynieryjnego S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzib ą w Toruniu i Erbud S.A. (Partner Konsorcjum) z siedzib ą w Warszawie, zwany dalej „Odwołuj ą cym” wniesiono odwołanie w post ę powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa ul. Szosa Chełmi ń ska w Toruniu" przez Zamawiaj ą cego: Miejski Zarz ą d Dróg w Toruniu. Odwołanie wniesiono wobec nast ę puj ą cych czynno ś ci oraz zaniecha ń Zamawiaj ą cego naruszaj ą cych ustaw ę Pzp: a) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA S.A., b) brak oceny lub brak prawidłowej oceny zło ż onych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny, c) odrzucenie oferty Odwołuj ą cego, d) brak wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu. Odwołuj ą cy wskazał, ż e przedmiotem zamówienia jest rozbudowa ul. Szosa Chełmi ń ska w Toruniu od Trasy Ś rednicowej do ul. Polnej. W ramach inwestycji przewiduje si ę roboty rozbiórkowe, budow ę jezdni bitumicznej, uło ż enie chodników z kostki betonowej, budow ę bitumicznej drogi rowerowej, budow ę ekranów akustycznych, nasadzenie drzew i krzewów, ustawienie lamp ulicznych, usuni ę cie kolizji telekomunikacyjnych. Ponadto w ramach zadania zostan ą wykonane: kanalizacja deszczowa, wodoci ą gowa, sanitarna, komputerowe urz ą dzenia samoczynnej sygnalizacji przejazdowej, rozbudowany zostanie przejazd kolejowy oraz zlikwidowana zostanie bocznica kolejowa. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówie ń Publicznych numer 311058 - 2016 z dnia 21 wrze ś nia 2016 r. Zmiana ogłoszenie została opublikowana w Biuletynie Zamówie ń Publicznych numer 323627 - 2016 z dnia 14 pa ź dziernika 2016 r.. Zamawiaj ą cy zamie ś cił SIWZ na swojej stronie internetowej. Post ę powanie prowadzone jest w trybie o warto ś ci zamówienia mniejszej ni ż kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Czynno ś ciom i zaniechaniom Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy postawił nast ę puj ą ce zarzuty:

a) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego i uznanie, ż e oferta Odwołuj ą cego nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, b) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, i ż oferta Odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę oraz poprzez uznanie, i ż ocena wyja ś nie ń zło ż onych przez Odwołuj ą cego uzasadnia wniosek, i ż oferta Odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę , a tak ż e poprzez zaniechanie dokonania przez Zamawiaj ą cego prawidłowej oceny zło ż onych wyja ś nie ń , c) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, i ż zło ż enie przez Odwołuj ą cego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, mimo ż e brak jest jakichkolwiek podstaw do przyj ę cia takiego stanowiska, a Zamawiaj ą cy nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołuj ą cego wynikaj ą cej z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu, aby: a) uniewa ż nił czynno ść wyboru oferty wykonawcy SKA Ń SKA jako najkorzystniejszej w post ę powaniu, b) uniewa ż nił czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, c) dokonał ponownego badania i oceny ofert, d) wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia dalszych wyja ś nie ń - je ś li w dalszym ci ą gu pozostały w ą tpliwo ś ci, które nie zostały w ocenie Zamawiaj ą cego wyja ś nione, e) dokonał czynno ś ci wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej w post ę powaniu. Odwołuj ą cy wskazał, ż e jest wykonawc ą , który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę , której tre ść odpowiada tre ś ci SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w post ę powaniu i ubiega si ę o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy Pzp Odwołuj ą cy poniósł szkod ę . Gdyby Zamawiaj ą cy post ą pił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powy ż ej zaniechanych czynno ś ci, natomiast nie dokonałby czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego. W konsekwencji, zgodnie z okre ś lonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołuj ą cego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego. Poprzez zaniechanie powy ż szych czynno ś ci Odwołuj ą cy utracił szans ę na uzyskanie zamówienia oraz na osi ą gni ę cie zysku (lucrum cessans). Odwołuj ą cy wskazał ponadto, ż e naruszenie wymienionych przepisów ustawy Pzp niew ą tpliwie miało istotny wpływ na wynik post ę powania. Odwołuj ą cy w dniu 06 lutego 2017 r. otrzymał od Zamawiaj ą cego drog ą elektroniczn ą informacj ę o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z któr ą jako najkorzystniejsz ą

Zamawiaj ą cy wybrał ofert ę wykonawcy SKANSKA, natomiast oferta Odwołuj ą cego została odrzucona z uwagi na jej niezgodno ść z tre ś ci ą SIWZ, ra żą co nisk ą cen ę oraz czyn nieuczciwej konkurencji. Termin 5-dniowy na wniesienie odwołania upływał w dniu 11 lutego 2017 r., jednak bior ą c pod uwag ę tre ść art. 185 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym je ż eli koniec terminu do wykonania czynno ś ci przypada na sobot ę lub dzie ń ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia nast ę pnego po dniu lub dniach wolnych od pracy, termin ten przesuwał si ę na dzie ń 13 lutego 2017 r., co oznacza, i ż termin na wniesienie odwołania został zachowany. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia odwołania została przesłana Zamawiaj ą cemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapozna ć si ę z jego tre ś ci ą przed upływem tego terminu. Odwołuj ą cy ui ś cił wpis w wymaganej wysoko ś ci na rachunek UZP.

W merytorycznej cz ęś ci uzasadnienia odwołania Odwołuj ą cy wskazał, ż e w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołuj ą cego panuje całkowity chaos co do pogrupowania odpowiednich podstaw odrzucenia, tak jakby uzasadnienie przygotowywane było przez kilka osób a nast ę pnie w po ś piechu scalone. W zwi ą zku z czym Odwołuj ą cy pogrupował podstawy odrzucenia pod konkretnie stawiane zarzuty według tego jak odkodowano intencje Zamawiaj ą cego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego i uznanie, ż e oferta Odwołuj ą cego nie odpowiada tre ś ci SIWZ. W zakresie rzekomej niezgodno ś ci tre ś ci oferty Odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ Zamawiaj ą cy wskazał na: a) Niezgodno ść w zakresie poz. 35 „Wykonanie podbudowy z mieszanki niezwi ą zanej MN C 90/3 (kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa grubo ś ci 15cm - ś cie ż ka rowerowa, ś ciek korytkowy" oraz poz. 37 „Wykonanie podbudowy z mieszanki niezwi ą zanej MN C 50/30 (kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa grubo ś ci 10cm: chodniki; płyty wska ź nikowe; opaska kamienna, opaska z kostki bet. przy innych nawierzchniach". Jako podstaw ę rzekomej niezgodno ś ci Zamawiaj ą cy wskazał wykonanie przedmiotu zamówienia nie z materiałów własnych. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego całkowicie pomija przygotowane przez siebie zapisy SIWZ. Wskazać należy, że zgodnie z wzorem umowy, na który powołuje się sam Zamawiający, ustalono, że: „materiały kamienne z rozbiórki (kostka kamienna, kraw ęż niki kamienne) oraz materiały nadaj ą ce si ę do przekruszenia i ponownego wbudowania (destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, kraw ęż niki betonowe, kostka betonowa), stanowi ą własno ść Zamawiaj ą cego i Wykonawca przetransportuje je oraz zło ż y

w magazynie depozytowym Zamawiaj ą cego. Pozostałe materiały z rozbiórki musz ą by ć usuni ę te poza teren budowy przy przestrzeganiu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.)” . Następnie w SST D-00.00.00 WYMAGANIA OGÓLNE w pkt 2.1 Źródła uzyskania materiałów Zamawiający sam wskazał, że: „Wszystkie Materiały stosowane przez Wykonawc ę przy wykonywaniu Robót winny: • by ć nowe i nieu ż ywane (nie dotyczy robót ziemnych i materiałów z recyklingu warstw konstrukcyjnych istniej ą cych jezdni)”. Nie mo ż e zatem ulega ć jakiejkolwiek w ą tpliwo ś ci, i ż Zamawiaj ą cy wyra ź nie wskazał, ż e własno ść Zamawiaj ą cego, któr ą nale ż y przetransportowa ć do magazynu depozytowego stanowi ą : kostka kamienna, kraw ęż niki kamienne, destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, kraw ęż niki betonowe oraz kostka betonowa. Powy ż sze jest równie ż spójne z zapisem pozwalaj ą cym na wykorzystanie w zakresie robót ziemnych materiałów u ż ywanych oraz materiałów z recyklingu warstw konstrukcyjnych istniej ą cej jezdni. Z przygotowanej przez Zamawiaj ą cego dokumentacji przetargowej w sposób jednoznaczny wynika zamkni ę ty katalog materiałów jakie nale ż y zwróci ć Zamawiaj ą cemu. Z tego katalogu równie jednoznacznie wył ą czone jest kruszywo łamane. Zatem twierdzenia Zamawiaj ą cego nie znajduj ą podstaw w opracowanej przez niego dokumentacji post ę powania, co wi ę cej stoj ą w bardzo wyra ź nej z ni ą sprzeczno ś ci. Potwierdzeniem powy ż szego stanowiska jest równie ż odpowied ź Zamawiaj ą cego z dnia 26.10.2016 r.: „4. Prosimy o podanie na etapie przetargu, które materiały z rozbiórki b ę d ą stanowiły własno ść Wykonawcy, a które materiały b ę d ą do przekazania do Zamawiaj ą cego. Jednocze ś nie prosimy o podanie dokładnej lokalizacji odwozu materiałów, które b ę d ą stanowiły własno ść Zamawiaj ą cego (adres; ulica miejscowo ść ). Powy ż sze informacje s ą niezb ę dne, aby dokona ć rzetelnej wyceny przedmiotowego zadania. Brak tej informacji ma wpływ na przygotowywan ą przez nas ofert ę i mo ż e skutkowa ć nara ż eniem naszej, firmy na utrat ę mo ż liwo ś ci pozyskania kontraktu, z uwagi na zawy ż enie wyceny. Ad 4) Wykonawca powinien przewidzie ć koszty zwi ą zane z transportem materiałów nadaj ą cych si ę do ponownego wykorzystania (materiały kamienne z rozbiórki - kostka kamienna, kraw ęż niki kamienne oraz materiały nadaj ą ce si ę do przekruszenia i ponownego wbudowania - destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, kraw ęż niki betonowe, kostka betonowa), na ul. Łukasiewicza w Toruniu. W przypadku materiałów nie nadaj ą cych si ę do ponownego wykorzystania nale ż y uwzgl ę dni ć transport na odległo ść do 10 km i dodatkowo koszty utylizacji. Z kolei materiał pochodz ą cy z rozbiórki torowiska tramwajowego, w szczególno ś ci szyny, nale ż y przekaza ć do MZK Toru ń .” W powy ż szym zakresie intencje Zamawiaj ą cego nie zostały jednoznacznie opisane na etapie przygotowania i prowadzenia post ę powania, w zwi ą zku z czym obecnie

Zamawiaj ą cy nie mo ż e bł ę dów w zakresie przygotowanych zapisów przerzuca ć na Odwołuj ą cego.

b) Niezgodno ść w zakresie poz. 40 „Wykonanie ulepszonego podło ż a z gruntu niespoistego stabilizowanego spoiwem, warstwa grubo ś ci 15 cm, dla ulic: Szosa Chełmi ń ska, Długa, Ż wirki i Wigury - KR4”. Jako na podstaw ę rzekomej niezgodno ś ci Zamawiaj ą cy powołał si ę na ró ż nic ę w obmiarze poz. 40. Powyższe twierdzenia Zamawiającego pozostają jednak w sprzeczności zarówno z treścią informacji o odrzuceniu jak i treścią SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, iż: „ za ustalenie ilo ś ci robót i innych ś wiadcze ń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wył ą cznie wykonawca ”. Powyższy zapis wskazany jest w Rozdziale i pkt 16.4 SIWZ i został dodatkowo powołany w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jednocześnie stanowisko Zamawiającego zostało potwierdzone w odpowiedziach z dnia 26.10.2016 r., gdzie wskazano, że: Ad 18) Zamawiaj ą cy podtrzymuje rozwi ą zania konstrukcyjne przedstawione w dokumentacji technicznej. Odno ś nie przedmiaru robót, Zamawiaj ą cy wypełniaj ą c dyspozycj ą art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, okre ś lił opis sposobu obliczenia ceny w Specyfikacji, informuj ą c o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, Zgodnie z zapisem pkt 16.4, SIWZ za ustalenie ilo ś ci robót i innych ś wiadcze ń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wył ą cznie Wykonawca. Z kolei w pkt 16.6. SIWZ czytamy, i ż przedmiar robót jest wył ą cznie dokumentem pomocniczym; z którego Wykonawca mo ż e skorzysta ć przy obliczaniu ceny oferty, ale nie ma takiego obowi ą zku. W zwi ą zku z powy ż szym, Wykonawca zobowi ą zany jest do kalkulacji wszystkich kosztów, które uzna za konieczne, aby zrealizowa ć zadanie b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania, co oznacza, i ż jest zobowi ą zany do samodzielnej weryfikacji ilo ś ci poszczególnych asortymentów robót opieraj ą c si ę w pierwszej kolejno ś ci na dokumentacji projektowej oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, jak równie ż korzystaj ą c ze ś rodków, jakie uzna w tym przypadku za konieczne, w szczególno ś ci z własnego do ś wiadczenia oraz wizji w terenie. Wynagrodzenie ryczałtowe prowadzi do zawarcia umowy, która jest umow ą rezultatu w postaci uzyskania przez Zamawiaj ą cego od Wykonawcy zrealizowanego zamierzenia budowlanego. Ustalenia Wykonawcy zawarte w kosztorysie ofertowym stan ą si ę wi ążą ce dla obu Stron z chwil ą zawarcia umowy. Je ś li zatem Zamawiaj ą cy sam przewidział, ż e to Wykonawca odpowiada za ustalenie ilo ś ci robót i innych ś wiadcze ń (obmiar), to brak jest jakichkolwiek podstaw to zarzucania obecnie Odwołuj ą cemu sprzeczno ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, je ś li skorzystał on z mo ż liwo ś ci

ustalonych przez Zamawiaj ą cego. Nale ż y równie ż podkre ś li ć , ż e w celu weryfikacji ilo ś ci, jakie nale ż ało przyj ąć do wyceny poz. 40, Odwołuj ą cy zlecił wykonanie bada ń w celu okre ś lenia rodzaju gruntów stanowi ą cych podło ż e pod konstrukcj ę istniej ą cego układu komunikacyjnego. Na wykonanie tych prac Odwołuj ą cy zdecydował si ę z uwagi na fakt, i ż dokumentacja geologiczna została opracowana na podstawie odwiertów zrealizowanych poza przebiegiem istniej ą cej jezdni. Odwołuj ą cy nie kwestionuje wyników bada ń geologicznych przeprowadzonych na etapie prac projektowych. Dopiero wykonanie odwiertów bezpo ś rednio w jezdni pozwoliło na rzetelne oszacowanie ilo ś ci prac. Wyniki bada ń zostały zał ą czone do wyja ś nie ń przekazanych Zamawiaj ą cemu 05.01.2017 r. W toku udzielanych wyja ś nie ń Odwołuj ą cy nigdy nie stwierdził, ż e w przypadku wyst ą pienia w podło ż u gruntów grupy no ś no ś ci G2, nie wykona przewidzianej w projekcie warstwy ulepszonego podło ż a z gruntu niespoistego stabilizowanego cementem. W zwi ą zku z powy ż szym twierdzenie Zamawiaj ą cego, ż e oferta Odwołuj ą cego jest nieporównywalna i niezgodna z SIWZ jest nieuprawnione i mo ż e by ć interpretowane jako niezrozumienie intencji Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy jako do ś wiadczony Wykonawca chc ą c uczciwie sprosta ć postawionym przez Zamawiaj ą cego wymaganiom, co do indywidualnego oszacowania ilo ś ci, podj ą ł na własny koszt decyzj ę o wykonaniu dodatkowych bada ń . Na ich podstawie, jak i bazuj ą c na własnym do ś wiadczeniu, oszacował ilo ś ci, do czego został w jednoznaczny sposób zobligowany przez Zamawiaj ą cego. W zwi ą zku z powy ż szym Odwołuj ą cy potwierdza, i ż jego oferta jest zgodna z SIWZ, a ryzyko wyst ą pienia w podło ż u gruntów grupy no ś no ś ci G2 jest wkalkulowane w zło ż on ą ofert ę . Ponadto Odwołuj ą cy wzi ą ł pod uwag ę Opis Techniczny, który warunkował wykonanie warstwy wzmocnionego podło ż a równie ż z uwagi na „mo ż liwo ść wyst ę powania w okresie budowy nawierzchni ci ęż kiego ruchu technologicznego". Maj ą c na uwadze powy ż sze Odwołuj ą cy dokonał prawidłowego obmiaru (do czego przecie ż upowa ż nił sam Zamawiaj ą cy) z uwagi na fakt wyst ę powania gruntów nale żą cych do grupy no ś no ś ci G1 oraz dobór technologii nieobarczony wyst ę powaniem ci ęż kiego ruch technologicznego. W ocenie Odwołuj ą cego ostateczne rozstrzygni ę cie b ę dzie mo ż liwe dopiero na etapie realizacji zamówienia, natomiast na dzie ń dzisiejszy stanowisko Zamawiaj ą cego jest nieuzasadnione, co wi ę cej mo ż e wprowadza ć w bł ą d wykonawców, co skutkowa ć b ę dzie zawy ż eniem cen ofertowych.

c) Niezgodno ść w zakresie poz. 47 „Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej rz ę dowej grubo ś ci 14 cm z podsypk ą cementowo-piaskow ą gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin piaskiem z ż ywic ą : zatoki autobusowe, pier ś cie ń przy wyspie centralnej, miejsca postojowe". Jako podstaw ę rzekomej niezgodno ś ci Zamawiaj ą cy wskazał wykorzystanie materiałów z rozbiórki do wykonania przedmiotu zamówienia. Co wi ę cej w sposób całkowicie niezrozumiały Zamawiaj ą cy przyj ą ł, ż e zakresie poz. 47 przyj ę to wykorzystanie kostki

kamiennej z rozbiórki istniej ą cej ul. Szosa Chełmi ń ska, mimo ż e takie sformułowanie nigdy nie znalazło si ę w wyja ś nieniach Odwołuj ą cego. Nale ż y podkre ś li ć , ż e w przeciwie ń stwie do Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy nie jest limitowany czasem a i tak popełnia bł ę dy w ramach prowadzonego post ę powania. Drugą podstawą rzekomej niezgodności w zakresie poz. 47 jest zastosowanie kostki z rozbiórki, która rzekomo nie została przez Zamawiającego dopuszczona do wykorzystania. Zamawiający w treści odrzucenia powołuje się na ogólny zapis, zgodnie z którym „ Wszystkie materiały stosowane przez Wykonawc ę przy wykonywaniu robót winny by ć nowe i nieu ż ywane" , pomijając całkowicie, że w zakresie kostki przewidział on inne zasady. Zamawiający mianowicie pomija, że w SST D- 05.03.01 NAWIERZCHNIA Z KOSTKI KAMIENNEJ w pkt. 2.2.2. wskazał, że: „W przypadku stosowania kostki pochodz ą cej z rozbiórki zakres badania ogranicza si ę do odrzucenia kostek pop ę kanych lub o nieprawidłowym kształcie". Ponownie zatem Zamawiający nie limitowany czasem opiera zarzuty względem oferty Odwołującego jedynie na części zapisów SIWZ, pomijając zasady, które sam ustanowił. d) Niezgodno ść w zakresie wykonania konstrukcji in ż ynierskich. Jako podstaw ę rzekomej niezgodno ś ci Zamawiaj ą cy wskazał na wykonanie murów oporowych z gotowych elementów prefabrykowanych po sporz ą dzeniu projektu zamiennego przez firm ę Baumat Sp. z o.o. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiaj ą cy w sposób zr ę czny lecz bł ę dny zinterpretował wyja ś nienia Odwołuj ą cego odno ś nie sposobu wykonania elementów oporowych. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 05.01.2016r. nie oświadczył, iż „niski koszt realizacji tych robót wynika z przyj ę cia w kalkulacji ceny oferty innego ni ż zakładany w SIWZ rozwi ą zania technologicznego." W wyja ś nieniach Odwołuj ą cy zamie ś cił nast ę puj ą ce sformułowanie: „Kluczowym elementem pozwalaj ą cym zaoferowa ć konkurencyjn ą cen ę za wykonanie tej cz ęś ci zmówienia było oszacowanie prac zwi ą zanych z budow ą murków oporowych ”. Jednocze ś nie Odwołuj ą cy wskazuje, i ż oszacowana w kosztorysie warto ść „konstrukcji in ż ynieryjnych" przy zało ż eniu monta ż u materiałów przez szalowanie, zbrojenie i betonowanie jest to ż sama z monta ż em elementów prefabrykowanych, zatem nie miała wpływu na wysoko ść oferty. Wskaza ć równie ż nale ż y, ż e zgodnie z umow ą ka ż dy materiał wykorzystany do realizacji niniejszego zamówienia musi by ć wcze ś niej zaakceptowany przez In ż yniera. Wymaganie to dotyczy wszystkich wbudowywanych elementów pocz ą wszy od kruszywa, poprzez materiały instalacyjne i sieciowe, sko ń czywszy na prefabrykatach betonowych (np. kostka, kraw ęż niki itp.). W pi ś mie z dnia 06.02.2017 r. Zamawiaj ą cy z niewiadomych przyczyn bł ę dnie zinterpretował intencje Odwołuj ą cego co do wyja ś nie ń z dnia 05.01.2017 r. Skoro jest to jeden z powodów, dla których Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia

13.01.2017 r. winien poprosi ć o dalsze wyja ś nienia w tej kwestii w celu rozwiania wszelkich w ą tpliwo ś ci. Z jedynie sobie znanych powodów tego nie uczynił, co poskutkowało przyj ę ciem bł ę dnego zało ż enia. Zał ą czony do wyja ś nie ń Odwołuj ą cego dowód w postaci przykładowej oferty na materiały prefabrykowane przekazano w celu udowodnienia, i ż zastosowane prefabrykaty b ę d ą posiadały parametry odpowiadaj ą ce materiałom przewidzianym w dokumentacji projektowej. Zgodnie z dokumentacj ą elementy oporowe powinny by ć wykonane z betonu C30/37 oraz stali klasy A-IIIN. Oferta materiałowa przedsi ę biorstwa Baumat Sp. z o.o. została opracowana na równowa ż nych klasach betonu i stali. Co wi ę cej nale ż y wskaza ć , ż e w SST D.10.09.01. KONSTRUKCJE OPOROWE I POCHYLNIA w pkt. 5.1 Zamawiaj ą cy odwołał si ę do ogólnych zasad wykonywania robót podanych w SST D-00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 5. Zgodnie z tymi ogólnymi zasadami to: „Wykonawca jest odpowiedzialny za stosowane metody wykonywania robót" . Sposób monta ż u wskazany przez Odwołuj ą cego jest zatem niczym innym jak tylko metod ą wykonania robót i nie mo ż e by ć podstaw ą do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ jako, ż e wykonany mur oporowy b ę dzie dokładnie odpowiadał wszystkim wymaganiom technicznym i jako ś ciowym Zamawiaj ą cego. Z ostro ż no ś ci Odwołuj ą cy wskazuje, i ż nawet w przypadku przyj ę cia twierdze ń Zamawiaj ą cego mo ż liwo ść zaoferowania powy ż szego rozwi ą zania była dopuszczalna z uwzgl ę dnieniem zapisów SIWZ co do rozwi ą zania równowa ż nego. e) Niezgodno ść w zakresie sieci gazowych. Jako podstaw ę rzekomej niezgodno ś ci Zamawiaj ą cy wskazał zało ż enie Odwołuj ą cego, i ż nie wykona cało ś ci robót rozbiórkowych sieci gazowej. W ocenie Odwołuj ą cego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyj ę cia takiego stanowiska. Podkre ś lenia wymaga, ż e Zamawiaj ą cy w sposób jasny okre ś lił, i ż zamówienie ma charakter ryczałtowy, a za wykonanie kalkulacji odpowiadaj ą wył ą cznie Wykonawcy. W tre ś ci swojej oferty Odwołuj ą cy dokonał wyceny rozbiórki wszystkich wymaganych przez Zamawiaj ą cego odcinków sieci gazowej. Zamawiaj ą cy nie wskazał w tre ś ci uzasadnienia, który odcinek sieci gazowej do rozbiórki nie został obj ę ty ofert ą Odwołuj ą cego a podstawa domniemanych niezgodno ś ci to według Zamawiaj ą cego ró ż nice w wycenie prac rozbiórkowych. Co znamienne, sam Zamawiaj ą cy w tre ś ci informacji o odrzuceniu oferty stawia jedynie tak ą hipotez ę wskazuj ą c, i ż ró ż nice w wycenie mog ą wskazywa ć na przyj ę te zało ż enie, i ż nie zamierza wykona ć całego zakresu prac rozbiórkowych. Maj ą c na uwadze powy ż sze oraz fakt, ż e z oferty jasno wynika wycena wszystkich wskazanych sieci gazowych do rozbiórki, brak jest uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołuj ą cego w tym zakresie, z któr ą Odwołuj ą cy mógłby podj ąć jak ą kolwiek polemik ę . Odwołuj ą cy ma pełn ą ś wiadomo ść zakresu zadania i potwierdza, ż e wszelkie koszty niezb ę dne do realizacji zamówienia zostały uwzgl ę dnione.

W zakresie domniemywanych przez Zamawiającego niezgodności z treścią SIWZ wskazać również należy, że Odwołujący wielokrotnie podkreślał zgodność złożonej przez siebie oferty z treścią SIWZ. Tym samym Zamawiający dokonując wykładni wszystkich złożonych wyjaśnień winien kierować się zasadą wynikającą z art. 65 § 1 k.c., w myśl której oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką właśnie ofertą jest oferta Odwołującego. Trafnie stwierdza M. Safjan, że nie istnieje żaden uniwersalny schemat interpretacyjny służący ustaleniu znaczenia poszczególnych składników oświadczenia woli, gdyż ten sam zwrot może mieć różne znaczenia w zależności od kontekstu. Jednocześnie powołany autor zauważa, że „interpretacja ta nie jest jednak poddana arbitralnej ocenie podmiotu składaj ą cego o ś wiadczenie woli, ale uzale ż niona jest w danych okoliczno ś ciach od zewn ę trznych zobiektywizowanych kryteriów, które tworz ą zasady współ ż ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje" (M. Safjan (w:) Kodeks cywilny..., red. K. Pietrzykowski, 1.1, 2005, s. 294). Przy wykładni o ś wiadczenia woli nale ż y uwzgl ę dni ć te zasady współ ż ycia społecznego i ustalone zwyczaje, które maj ą odniesienie do ogółu okoliczno ś ci towarzysz ą cych zło ż eniu o ś wiadczenia woli. Okoliczno ś ci te mog ą mie ć zarówno charakter przedmiotowy (np. czas, miejsce, przedmiot czynno ś ci), jak i podmiotowy (np. do ś wiadczenie w obrocie, sytuacja osobista, mo ż liwo ś ci percepcji). P. Sobolewski zwraca uwag ę , ż e „katalog czynników zewn ę trznych wpływaj ą cych na wykładni ę o ś wiadczenia woli jest otwarty", a jednocze ś nie trudno byłoby ustali ć hierarchi ę takich okoliczno ś ci. Autor podaje jednak te okoliczno ś ci, które uwzgl ę dni ć trzeba najcz ęś ciej: 1) dotychczasowe relacje mi ę dzy składaj ą cym o ś wiadczenie a adresatem; 2) status prawny składaj ą cego o ś wiadczenie woli (przedsi ę biorca, konsument); 3) przebieg negocjacji, pozwalaj ą cy zrekonstruowa ć zamiar uczestników; 4) post ę powanie składaj ą cego o ś wiadczenie woli, w tym tak ż e ju ż po zło ż eniu o ś wiadczenia (P. Sobolewski (w:) Kodeks cywilny..., red. K. Osajda, 1.1, s. 685-686). W zwi ą zku z powy ż szym, Zamawiaj ą cy winien przeprowadzi ć rzetelne badanie oferty Odwołuj ą cego przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci faktycznych, co zdaniem Odwołuj ą cego nie miało miejsca. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, i ż oferta Odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę oraz poprzez uznanie, i ż ocena wyja ś nie ń zło ż onych przez Odwołuj ą cego uzasadnia wniosek, i ż oferta Odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę , a tak ż e poprzez zaniechanie dokonania przez Zamawiaj ą cego prawidłowej oceny zło ż onych wyja ś nie ń

W zakresie tego zarzutu Zamawiaj ą cy opiera całe swoje stanowisko na sporz ą dzonej przez siebie wycenie wskazanych pozycji kosztorysu. Na wst ę pie Odwołuj ą cy podtrzymał twierdzenie, i ż warto ść szacunkowa zamówienia okre ś lona przez Zamawiaj ą cego jest istotnie zawy ż ona w stosunku do aktualnie obowi ą zuj ą cych cen na rynku województwa kujawsko-pomorskiego. Ż aden z wykonawców nie zło ż ył oferty z cen ą zbli ż on ą do warto ś ci zamówienia., gdzie warto ść brutto robót Zamawiaj ą cy ustalił na 25 257 215,76 zł (netto: 20 534 321,76 zł) oferta Odwołuj ą cego opiewa na kwot ę brutto 13 963 153,39 zł (netto: 11 352 157,23 zł) i stanowi 55,28% bud ż etu Zamawiaj ą cego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiaj ą cy zr ę cznie posługuje si ę ró ż nicami w wycenie przedmiotu zamówienia Odwołuj ą cego oraz pozostałych wykonawców. Istniej ą ce ró ż nice w wycenach Zamawiaj ą cy okre ś la jako „znaczne". W ocenie Odwołuj ą cego nie mo ż na uzna ć za znaczn ą ró ż nic ę w wycenie sytuacji, gdy ró ż ni ą ce te wynosz ą : 1) 12,96% - w stosunku do ceny oferty Skanska S.A. 2) 13,58% - w stosunku do ceny oferty Strabag Sp. z o.o. 3) 13,80% - w stosunku do ceny oferty PBDiM Kobylarnia S.A. 4) 13,58% - w stosunku do ceny oferty Eurovia Polska S.A. Cena zaoferowana przez Odwołuj ą cego nie odbiega w ra żą cy sposób od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców bior ą cych udział w post ę powaniu. Ś rednia arytmetyczna cena brutto wszystkich zło ż onych ofert wynosi 15.541.415,39zł. Cena Odwołuj ą cego jest zatem ni ż sza od ś redniej o około 10%. Na wezwania Zamawiaj ą cego z dnia 23.12.2016 r. oraz 27.12.2016 r. Odwołuj ą cy udzielił odpowiedzi 05.01.2017r. Dnia 13.01.2017 r. Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego do ponownego wyja ś nienia sposobu kalkulacji pozycji kosztorysowych bran ż y drogowej nr 3, 34, 37, 40 i 46. Szczegółowy sposób kalkulacji tych pozycji kosztorysowych Odwołuj ą cy wyja ś nił ju ż w pi ś mie z 05.01.2017 r. W przesłanym wezwaniu Zamawiaj ą cy sporz ą dził kalkulacj ę , która rzekomo powstała przy uwzgl ę dnieniu czynników cenotwórczych podanych przez Odwołuj ą cego w wyja ś nieniach z dnia 05.01.2017 r. W odpowiedzi z dnia 19.01.2017 r. Odwołuj ą cy odniósł si ę do wszystkich kwestii poruszonych przez Zamawiaj ą cego oraz wykazał, i ż opracowana kalkulacja jest nieprawidłowa. Ró ż nica w wycenie pozycji kosztorysowych nr 3, 34, 37, 40 i 46 w stosunku do wyceny Odwołuj ą cego wynosi 1.058.398,09 zł brutto, za ś ró ż nica w wycenie tych pozycji kosztorysowych w stosunku do ś redniej cen zło ż onych przez wszystkich oferentów wynosi 710.986,15zł brutto. Odnosz ą c si ę do pozycji wskazanych przez Zamawiaj ą cego w informacji o odrzuceniu oferty wskaza ć nale ż y: a) Poz. 3 „Rozbiórka nawierzchni bitumicznej o ś redniej grubo ś ci 27cm, na podbudowie z kruszywa ś redniej grubo ś ci 22cm - Szosa Chełmi ń ska, ul. Długa". W odrzuceniu oferty

Odwołuj ą cego z dnia 06.02.2017r. Zamawiaj ą cy wskazał, i ż ś rednia grubo ść warstw wynosi 30cm. Zgodnie z protokołem z dnia 06.10.2014 r. w celu okre ś lenia grubo ś ci warstw konstrukcyjnych wykonano 4 odwierty o ś redniej grubo ś ci 21,19cm. Przyjmuj ą c zatem grubo ść warstwy 21,19cm oraz dzienn ą wydajno ść na poziomie 3.000m2 ilo ść materiału z rozbiórki wynosi: 3000m2x0,21mx2,3t/m3 co daje 1.449 ton. Odwołuj ą cy podkre ś la, ż e uzyskanie takiej wydajno ś ci w czasie realizacji robót jest realne do osi ą gni ę cia. Co wi ę cej nawet w przypadku gdyby grubo ść warstw konstrukcyjnych wynosiła 30cm rozbiórka 3.000m2 nawierzchni jest mo ż liwa do wykonania. W przypadku prowadzenia robót polegaj ą cych na frezowaniu nawierzchni głównym czynnikiem determinuj ą cym wydajno ść jest wydajno ść frezarki. Odwołuj ą cy skalkulował wykonanie prac rozbiórkowych na poziomie 4,01zł/m2 netto, co jest w pełni wystarczaj ą ce na wykonanie tej cz ęś ci zamówienia. Wszystkie te okoliczno ś ci potwierdzaj ą realno ść zaoferowanej ceny w tym zakresie. Wskaza ć równie ż nale ż y, ż e cho ć w ocenie Zamawiaj ą cego warto ść ta jest niedoszacowana, to w innym post ę powaniu przetargowym prowadzonym przez tego Zamawiaj ą cego (Przebudowa ul. Droga Starotoru ń ska w Toruniu, post ę powanie znak DZP- 271.14.2016) Oferent - firma SKANSKA S.A., któremu powierzono wykonanie zadania, zaoferował wykonanie frazowania nawierzchni za cen ę 0,30zł/m2 netto, co jednak nie poskutkowało odrzuceniem oferty tego Wykonawcy.

b) Poz. nr 34 „Wykonanie podbudowy z mieszanki niezwi ą zanej MN C 90/3 (kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa grubo ś ci 20cm, dla ulic: Szosa Chełmi ń ska, Długa, Ż wirki i Wigury - KR4; Ś w. Józefa, Harcerska, Bartkiewiczówny, Wodoci ą gowa - KR2; zjazdy z kostki bet." Z przedstawionego Zamawiaj ą cemu przez Odwołuj ą cego obmiaru robót wynika, i ż niezb ę dna ilo ść kruszywa konieczna do wykonania tego asortymentu wynosi: 8.816,67t. Podczas przeliczenia ilo ś ci niezb ę dnego kruszywa z m3 na tony Odwołuj ą cy zało ż ył ś redni ą g ę sto ść materiału na poziomie 1,9t/m3. Zało ż enie to jest zgodne z wynikami bada ń kruszywa 0/31,5 oraz do ś wiadczeniami Odwołuj ą cego. Z powy ż szej kalkulacji wynika, i ż Odwołuj ą cy musi pokry ć ró ż nic ę 3.248,18t (8.816,67t-5.568,49t) kruszywa z materiału rozbiórkowego lub własnego magazynu. O mo ż liwo ś ci wykorzystania kruszywa znajduj ą cego si ę na magazynie WMB Odwołuj ą cy poinformował Zamawiaj ą cego w wyja ś nieniach z dnia 05.01.2017r. Ł ą czna ilo ść kruszywa łamanego znajduj ą ca si ę w magazynie WMB to 5.516,36t. Ś redni koszt jednej tony kruszywa pochodz ą cej z magazynu to 15zł/t. Wszystkie te okoliczno ś ci potwierdzaj ą realno ść zaoferowanej ceny w tym zakresie.

c) Poz. 35 „Wykonanie podbudowy z mieszanki niezwi ą zanej MN C 90/3 (kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa grubo ś ci 15cm - ś cie ż ka rowerowa, ś ciek korytkowy". Z przedstawionego Zamawiaj ą cemu przez Odwołuj ą cego obmiaru robót wynika, i ż niezb ę dna ilo ść kruszywa konieczna do wykonania tego asortymentu wynosi: 779,70t (2.735,79m2x0,15mx1,9t/m3). O mo ż liwo ś ci wykorzystania kruszywa znajduj ą cego si ę na magazynie WMB Odwołuj ą cy poinformował Zamawiaj ą cego w wyja ś nieniach z dnia 05.01.2017r. Powy ż sze okoliczno ś ci potwierdzaj ą realno ść zaoferowanej ceny w tym zakresie.

d) Poz. 37 „Wykonanie podbudowy z mieszanki niezwi ą zanej MN C 50/30 (kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa grubo ś ci 10cm: chodniki; płyty wska ź nikowe; opaska kamienna, opaska z kostki bet przy innych nawierzchniach". Z przedstawionego Zamawiaj ą cemu przez Odwołuj ą cego obmiaru robót wynika, i ż niezb ę dna ilo ść kruszywa konieczna do wykonania tego asortymentu wynosi: 1.717,85t (9.041,33m2x0,1mx1,9t/m3). Z powy ż szej kalkulacji wynika, i ż Odwołuj ą cy musi pokry ć ró ż nic ę 630,25t (1.717,85t-1.087,60t) kruszywa z materiału rozbiórkowego lub własnego magazynu. O mo ż liwo ś ci wykorzystania kruszywa znajduj ą cego si ę na magazynie WMB Odwołuj ą cy poinformował Zamawiaj ą cego w wyja ś nieniach z dnia 05.01.2017r. Powy ż sze okoliczno ś ci potwierdzaj ą realno ść zaoferowanej ceny w tym zakresie.

Ad. b) c) d) Łączna ilość kruszywa niezbędnego do wykonania pozycji przedmiarowych 34, 35 i 37 to 11.314,22t (8.816,67t.+ 1.717,85t+779,70t). Prowadząc prace rozbiórkowe Odwołujący jest w stanie odzyskać około 5.500t kruszywa łamanego. Dodatkowo w magazynie WMB złożone jest 5.516,36t kruszywa. Niezbędne zapotrzebowanie zostanie pokryte poprzez zakup kruszywa z kopalni, wykorzystanie kruszywa rozbiórkowego lub materiału znajdującego się na magazynie Odwołującego. W przypadku stwierdzenia nieprzydatności części materiału pochodzącego z rozbiórek Odwołujący dysponuje dużym zapasem na magazynie WMB. Możliwość wykorzystania kruszywa został przewidziana przez Zamawiającego w treści SIWZ. Jak wskazywano już w zakresie zarzutu dot. niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający przewidział, że: „materiały kamienne z rozbiórki (kostka kamienna, kraw ęż niki kamienne) oraz materiały nadaj ą ce si ę do przekruszenia i ponownego wbudowania (destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, kraw ęż niki betonowe, kostka betonowa), stanowi ą własno ść Zamawiaj ą cego i Wykonawca przetransportuje je oraz zło ż y w magazynie depozytowym Zamawiaj ą cego. Pozostałe materiały z rozbiórki musz ą by ć usuni ę te poza teren budowy przy przestrzeganiu przepisów

ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.)”, zaś w SST D- 00.00.00 WYMAGANIA OGÓLNE w pkt 2.1 Źródła uzyskania materiałów Zamawiający sam wskazał, że: „Wszystkie Materiały stosowane przez Wykonawc ę przy wykonywaniu Robót winny: • by ć nowe i nieu ż ywane (nie dotyczy robót ziemnych i materiałów z recyklingu warstw konstrukcyjnych istniej ą cych jezdni)". Nie mo ż e zatem ulega ć jakiejkolwiek w ą tpliwo ś ci, i ż Zamawiaj ą cy wyra ź nie wskazał, ż e własno ść Zamawiaj ą cego, któr ą nale ż y przetransportowa ć do magazynu depozytowego stanowi ą : kostka kamienna, kraw ęż niki kamienne, destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, kraw ęż niki betonowe oraz kostka betonowa. Powy ż sze jest równie ż spójne zapisem pozwalaj ą cym na wykorzystanie w zakresie robót ziemnych materiałów u ż ywanych oraz materiałów z recyklingu warstw konstrukcyjnych istniej ą cej jezdni. Z przygotowanej przez Zamawiaj ą cego dokumentacji przetargowej w sposób jednoznaczny wynika zamkni ę ty katalog materiałów jakie nale ż y zwróci ć Zamawiaj ą cemu. Z tego katalogu równie jednoznacznie wył ą czone jest kruszywo łamane. Zatem twierdzenia Zamawiaj ą cego nie znajduj ą podstaw w opracowanej przez niego dokumentacji post ę powania, co wi ę cej stoj ą w bardzo wyra ź nej z ni ą sprzeczno ś ci. Potwierdzeniem powy ż szego stanowiska jest równie ż odpowied ź Zamawiaj ą cego z dnia 26.10.2016 r. wspomniana w pierwszej cz ęś ci odwołania.

e) Poz. 40 „Wykonanie ulepszonego podło ż a z gruntu niespoistego stabilizowanego spoiwem, warstwa grubo ś ci 15 cm, dla ulic: Szosa Chełmi ń ska, Długa, Ż wirki i Wigury - KR4". Zamawiaj ą cy w sposób jasny okre ś lił, i ż zamówienie ma charakter ryczałtowy. Za wykonanie kalkulacji odpowiadaj ą wył ą cznie Wykonawcy, a udost ę pnione przedmiary posiadaj ą status pomocniczy. Stanowisko Zamawiaj ą cego zostało potwierdzone w odpowiedziach z dnia 26.10.2016r., w tym w odpowiedzi na pytanie 18 przywołanej w pierwszej cz ęś ci odwołania. Ponownie wymaga podkre ś lenia, ż e Zamawiaj ą cy przewidział w tre ś ci SIWZ, i ż to Wykonawca odpowiada za ustalenie ilo ś ci robót i innych ś wiadcze ń (obmiar) w zwi ą zku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do zarzucania obecnie Odwołuj ą cemu niedoszacowania i ra żą co niskiej ceny je ś li skorzystał on z mo ż liwo ś ci ustalonych przez Zamawiaj ą cego. Nale ż y równie ż podkre ś li ć , ż e w celu weryfikacji ilo ś ci, jakie nale ż ało przyj ąć do wyceny poz. 40, Odwołuj ą cy zlecił wykonanie bada ń w celu okre ś lenia rodzaju gruntów stanowi ą cych podło ż e pod konstrukcj ę istniej ą cego układu komunikacyjnego. Na wykonanie tych prac Odwołuj ą cy zdecydował si ę z uwagi na fakt, i ż dokumentacja geologiczna została opracowana na podstawie odwiertów zrealizowanych poza przebiegiem istniej ą cej jezdni. Odwołuj ą cy nie kwestionuje wyników bada ń geologicznych przeprowadzonych na etapie prac projektowych. Dopiero wykonanie odwiertów

bezpo ś rednio w jezdni pozwoliło na rzetelne oszacowanie ilo ś ci prac. Wyniki bada ń zostały zał ą czone do wyja ś nie ń przekazanych Zamawiaj ą cemu 05.01.2017 r. W toku udzielanych wyja ś nie ń Odwołuj ą cy nigdy nie stwierdził, ż e w przypadku wyst ą pienia w podło ż u gruntów grupy no ś no ś ci G2, nie wykona przewidzianej w projekcie warstwy ulepszonego podło ż a z gruntu niespoistego stabilizowanego cementem. W zwi ą zku z powy ż szym twierdzenie Zamawiaj ą cego, ż e oferta Odwołuj ą cego jest nieporównywalna i niezgodna z SIWZ jest nieuprawnione i mo ż e by ć interpretowane jako niezrozumienie intencji Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy jako do ś wiadczony Wykonawca chc ą c uczciwie sprosta ć postawionym przez Zamawiaj ą cego wymaganiom, co do indywidualnego oszacowania ilo ś ci, podj ą ł na własny koszt decyzj ę o wykonaniu dodatkowych bada ń . Na ich podstawie, jak i bazuj ą c na własnym do ś wiadczeniu, oszacował ilo ś ci, do czego został w jednoznaczny sposób zobligowany przez Zamawiaj ą cego. W zwi ą zku z powy ż szym Odwołuj ą cy potwierdza, ż e jego oferta jest zgodna z SIWZ a ryzyko wyst ą pienia podło ż u gruntów grupy no ś no ś ci G2 jest wkalkulowane w ofert ę . Ponadto Odwołuj ą cy wzi ą ł równie ż pod uwag ą Opis Techniczny, który warunkował wykonanie warstwy wzmocnionego podło ż a równie ż z uwagi na „mo ż liwo ść wyst ę powania w okresie budowy nawierzchni ci ęż kiego ruchu technologicznego". Maj ą c na uwadze powy ż sze Odwołuj ą cy dokonał prawidłowego obmiaru (do czego upowa ż nił Zamawiaj ą cy) z uwagi na fakt wyst ę powania gruntów nale żą cych do grupy no ś no ś ci G1 oraz dobór technologii nieobarczony wyst ę powaniem ci ęż kiego ruch technologicznego, co potwierdza realno ść zaoferowanej ceny.

e) Poz. 46 „Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej rz ę dowej grubo ś ci 14 cm z podsypk ą cementowo-piaskow ą gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin piaskiem z ż ywic ą : zatoki autobusowe, pier ś cie ń przy wyspie centralnej, miejsca postojowe" oraz Poz. 47 „Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej 10x10cm grubo ś ci 10 cm z podsypk ą cementowo-piaskow ą gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin piaskiem z ż ywic ą : opaska z kostki kamiennej". Rzekome niedoszacowanie warto ś ci oferty Odwołuj ą cego nie znajduje jakichkolwiek podstaw w zło ż onych Zamawiaj ą cemu wyja ś nieniach. W sposób całkowicie niezrozumiały Zamawiaj ą cy przyj ą ł, ż e w zakresie poz. 46 i 47 przyj ę to wykorzystanie kostki kamiennej z rozbiórki istniej ą cej ul. Szosa Chełmi ń ska, mimo ż e takie sformułowanie nigdy nie znalazło si ę w wyja ś nieniach Odwołuj ą cego. Ponadto Zamawiaj ą cy wskazał, ż e niedoszacowanie wynika z zastosowania kostki z rozbiórki, która rzekomo nie została przez Zamawiaj ą cego dopuszczona do wykorzystania. Zamawiaj ą cy w tre ś ci odrzucenia powołuje si ę na ogólny zapis, zgodnie z którym „Wszystkie materiały stosowane przez Wykonawc ę przy wykonywaniu robót winny by ć nowe i nieu ż ywane", pomijaj ą c całkowicie, ż e w zakresie kostki przewidział on inne zasady. Zamawiaj ą cy pomija, ż e w SST D-05.03.01

NAWIERZCHNIA Z KOSTKI KAMIENNEJ w pkt. 2.2.2. wskazał, że: „W przypadku stosowania kostki pochodz ą cej z rozbiórki zakres badania ogranicza si ę do odrzucenia kostek pop ę kanych lub o nieprawidłowym kształcie". Ponownie zatem Zamawiający opiera odrzucenie oferty Odwołującego jedynie na części zapisów SIWZ, pomijając zasady, które sam ustanowił. Powyższe wraz z wyjaśnieniami złożonymi Zamawiającemu potwierdza, że zaoferowana w tym zakresie cena jest realna.

g) Ra żą co niska cena oferty Odwołuj ą cego z uwagi na niemo ż liwo ść negocjacji ofert z podwykonawcami. Zamawiaj ą cy poddał w w ą tpliwo ść , i ż Odwołuj ą cy ma mo ż liwo ść obni ż enia kosztów realizacji inwestycji o 560.000 zł w wyniku negocjacji z podwykonawcami. Ceny ofertowe zaproponowane przez Odwołuj ą cego za realizacj ę prac w poszczególnych bran ż ach nie odbiegaj ą w sposób ra żą cy od cen zaoferowanych przez innych oferentów. Tabela umieszczona przez Zamawiaj ą cego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego przedstawia porównanie cen jakie zostały zło ż one przez wszystkich oferentów bior ą cych udział w post ę powaniu z podziałem na bran ż e. Podsumowuj ą c informacje zawarte w tabeli nale ż y zauwa ż y ć , ż e Odwołuj ą cy zło ż ył najni ż sze oferty jedynie w trzech spo ś ród dwunastu zakresów prac bran ż owych (konstrukcje in ż ynierskie, gaz, o ś wietlenie). Odwołuj ą cy jako do ś wiadczony podmiot działaj ą cy od wielu lat na rynku budowlanym ma du ż e do ś wiadczenie nie tylko na polu realizacji prac budowlanych, ale równie ż w sprawach handlowych. Wiedza ta pozwala stwierdzi ć , i ż podwykonawcy maj ą c ś wiadomo ść negocjacji z Generalnym Wykonawc ą na etapie składania ofert przetargowych zawy ż aj ą ceny za realizacj ę oferowanych zakresów. Uzyskanie kilkunastoprocentowych rabatów po rozstrzygni ę ciu przetargu i na etapie realizacji kontraktu nie jest niczym niezwykłym. Oszacowana wst ę pnie kwota 560.000 zł netto wynika tylko i wył ą cznie z ró ż nic pomi ę dzy wycen ą Odwołuj ą cego oraz wycenami innych oferentów. Odwołuj ą cy zło ż ył najni ż sze oferty jedynie w trzech spo ś ród dwunastu zakresów prac bran ż owych (konstrukcje in ż ynierskie, gaz, o ś wietlenie). W toku prowadzonych rozmów mo ż liwe jest uzyskanie jeszcze wi ę kszego rabatu ni ż zakładany. Odwołuj ą cy dysponuje kosztorysami cenowymi innych oferentów. Na podstawie pkt 10 formularza oferty mo ż na zidentyfikowa ć podwykonawców, którzy składali konkurencyjne wyceny pozostałym oferentom. W ocenie Odwołuj ą cego nieprawdziwe jest twierdzenie Zamawiaj ą cego, i ż obiektywnym miernikiem dokonania porównania wyceny poszczególnych Wykonawców, jest okre ś lenie ś redniej warto ś ci dla danej bran ż y z wszystkich ofert. Dowodem na to jest fakt, i ż zaoferowane przez przedsi ę biorstwo STRABAG koszty wykonania prac bran ż y przejazd kolejowy oraz sygnalizacja zawy ż aj ą ś redni ą . Oferta SKANSKA dla bran ż y gazowej zawy ż a ś redni ą w tym asortymencie itd.

Odwołuj ą cy nie zamierza równie ż realizowa ć wi ę kszo ś ci prac bran ż owych siłami własnymi. W ofercie wskazane zostały jedynie przedsi ę biorstwa podwykonawcze, które wst ę pnie zostały wybrane do realizacji okre ś lonych zakresów prac bran ż owych. Odwołuj ą cy nie podpisał ż adnej umowy, równie ż z podmiotami wskazanymi w ofercie. Podwykonawcy zostan ą wybrani przed przyst ą pieniem do realizacji prac. Nieprawdziwe jest twierdzenie Zamawiaj ą cego, i ż potencjalnym podwykonawcom zostan ą narzucone warunki, które spowoduj ą realizacj ę powierzonego zakresu poni ż ej kosztów. Odwołuj ą cy traktuje podwykonawców, z którymi realizuje kontrakty, na zasadach partnerskich. Profesjonalizm Odwołuj ą cego potwierdzaj ą nagrody oraz wyró ż nienia przyznawane przez niezale ż ne jednostki oraz organizacje certyfikuj ą ce. Do najwa ż niejszych nagród jakie Odwołuj ą cy otrzymał w ostatnim czasie nale żą Certyfikat Złoty Płatnik od firmy Euler Hermes Collections, Złoty Certyfikat Rzetelno ś ci 2016 od Rzetelnej Firmy, Nagroda CEE Energy Awards w kategorii Engineering/Construction. Ponadto w rankingu „Lista 2000 - najlepsze przedsi ę biorstwa według Rzeczpospolitej" (Edycja 2016) Odwołuj ą cy został sklasyfikowany na wysokich pozycjach. Klasyfikacj ę przedsi ę biorstw opracowano pod wzgl ę dem przychodów ze sprzeda ż y. Erbud sklasyfikowano na 195 pozycji a Przedsi ę biorstwo Budownictwa Drogowo-ln ż ynieryjnego S.A z siedzib ą w Toruniu na 943 pozycji. W ś wietle tych faktów nieuzasadnione s ą sugestie Zamawiaj ą cego odno ś nie realizacji zadania poni ż ej kosztów lub braku podwykonawców skłonnych do podj ę cia współpracy.

h) Ra żą co niska cena oferty Odwołuj ą cego z uwagi na nieoszacowanie cało ść prac w zakresie rozbiórki sieci gazowej. Krzywdz ą ce oraz niezgodne z prawd ą jest te ż twierdzenie Zamawiaj ą cego, i ż Odwołuj ą cy nie zamierza wykona ć całego zakresu prac rozbiórkowych. Z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Odwołuj ą cy ma ś wiadomo ść , i ż za zaoferowan ą kwot ę winien wykona ć wszystkie prace przewidziane w dokumentacji projektowej. Ró ż nice w wycenie poszczególnych pozycji przedmiarowych wynikaj ą z faktu, i ż cz ęść prac rozbiórkowych została uj ę ta w robotach ziemnych oraz monta ż owych. Ponadto na wycen ę rozbiórki poszczególnych odcinków wpływ maj ą czynniki takie jak ś rednica rur, fakt czy gazoci ą g przeznaczony do likwidacji jest czynny lub nie. Wa ż nym elementem determinuj ą cym koszt kalkulacji robót rozbiórkowych jest mo ż liwo ść wykonania tych prac w powi ą zaniu z realizacj ą innych asortymentów. Na tej podstawie Odwołuj ą cy prawidłowo skalkulował wykonanie cz ęś ci rozbiórek w innych pozycjach kosztorysowych. Ponadto jak zauwa ż ył sam Zamawiaj ą cy w wycenie zostały uwzgl ę dnione ilo ś ci robót adekwatne do zakresu wynikaj ą cego z dokumentacji projektowej. Kalkuluj ą c prace rozbiórkowe dla poz. 5,

9, 15, 19, 26, 32, 36 Odwołuj ą cy nie zamierzał działa ć na niekorzy ść Zamawiaj ą cego, a wr ę cz przeciwnie, dokonuj ą c rzetelnej wyceny poszczególnych pozycji. Podsumowuj ą c, Odwołuj ą cy wykazał, i ż oferta, któr ą zło ż ył jest skalkulowana w sposób prawidłowy. Odwołuj ą cy potwierdza gotowo ść realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowan ą kwot ę 13.963.153,39zł brutto. Całkowity koszt realizacji zamówienia został skalkulowany przez Wykonawc ę z uwzgl ę dnieniem dokumentacji projektowej obejmuj ą cej projekt budowlany i wykonawczy, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, wzoru umowy oraz pomocniczo przedmiaru robót. Ponadto Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 06.02.2017 r. zarzucił równie ż , i ż w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13.01.2017 r. Odwołuj ą cy nie przedstawił szczegółowej kalkulacji dotycz ą cej udowodnienia wpływu „maksymalnego skrócenia czasu realizacji poszczególnych zada ń " na obni ż enie kosztów realizacji. Wskaza ć przy tym nale ż y, ż e wezwanie dotycz ą ce powy ż szego zagadnienia nie wskazywało konkretnego sposobu kalkulacji w tym zakresie, który b ę dzie zadowalał Zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy odniósł si ę do swojego do ś wiadczenia, które jego zdaniem jest wystarczaj ą cym gwarantem zapewnienia najwy ż szego poziomu realizacji z technicznego i ekonomicznego punktu widzenia. Odwołuj ą cy pragnie zauwa ż y ć , i ż konsorcjum firm PBDI S.A. i ERBUD S.A. posiada ogromne do ś wiadczenie na rynku budowlanym nie tylko w Polsce, ale równie ż w Europie. Zamawiaj ą cy doskonale zdaje sobie spraw ę , ż e do ś wiadczenie to pozwala na uzyskanie najlepszego efektu. Powy ż sza kwestia nie jest jedynie deklaracj ą , tylko realnym zyskiem jaki mo ż na zaobserwowa ć analizuj ą c procesy budowlane w jakie „na co dzie ń " zaanga ż owane s ą te spółki. Zdaniem Odwołuj ą cego najlepszym dowodem s ą liczne przyznawane nagrody i wyró ż nienia b ę d ą ce najlepsz ą wizytówk ą ich działalno ś ci. Odwołuj ą cy przekazał Zamawiaj ą cemu odpowiednie dowody.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, i ż zło ż enie przez Odwołuj ą cego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, mimo ż e brak jest jakichkolwiek podstaw do przyj ę cia takiego stanowiska, a Zamawiaj ą cy nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołuj ą cego wynikaj ą cej z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji W zakresie czynu nieuczciwej konkurencji wskaza ć nale ż y, ż e podstaw ą faktyczn ą odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jest w ocenie Zamawiaj ą cego rzekome utrudnianie innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku poprzez zło ż enie nieporównywalnej, niezgodnej z SIWZ oferty, co stanowi naruszenie dobrych obyczajów kupieckich i słusznego interesu Zamawiaj ą cego oraz innych Wykonawców, którzy zło ż yli oferty w post ę powaniu. Zamawiaj ą cy wskazał jednocze ś nie, ż e podstaw ą do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jest brak wyja ś nie ń w zakresie rozbiórek sieci gazowej.

W ocenie Odwołuj ą cego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyj ę cia, i ż zło ż enie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Jak wskazano powy ż ej zarówno zarzuty niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, jak i ra żą co niskiej ceny, nie znajduj ą jakiegokolwiek uzasadnienia. Natomiast Zamawiaj ą cy nie przedstawił jakiejkolwiek innej podstawy faktycznej poza opisanymi we wcze ś niejszych zarzutach. W odniesieniu do czynu nieuczciwej konkurencji wskazuj ą c na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1066/16; wyrok z dnia 11 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 456/16; wyrok z dnia 17 marca 2016 r., sygn. akt KIO 305/16 Odwołuj ą cy zaznaczył, i ż w stosunku do jego oferty nie mo ż na mówi ć o naruszeniu wymienionych przepisów Pzp i UZNK. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp W ocenie Odwołuj ą cego całokształt działa ń Zamawiaj ą cego wykazuje naruszanie podstawowych zasad systemu zamówie ń publicznych, a wi ę c zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powy ż sze nierówne traktowanie wykonawców zostało ju ż ustalone przez Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2313/16, który zapadł w przedmiotowym post ę powaniu. Wskaza ć jednak nale ż y, ż e kolejnym przykładem cho ć by nierównego traktowania wykonawców jest sytuacja, w której Zamawiaj ą cy dokonał odtajnienia wszystkich informacji przedło ż onych mu przez Odwołuj ą cego przy jednoczesnym podtrzymaniu utajnienia informacji zło ż onych przez innych wykonawców, w szczególno ś ci wykonawc ę SKA Ń SKA S.A. W ocenie Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy zastosował równie ż inn ą miar ę staranno ś ci przy wyja ś nianiu ra żą co niskiej ceny u Odwołuj ą cego oraz innych Wykonawców, w szczególno ś ci wykonawcy SKANSKA, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w zwi ą zku z czym powinna ona zosta ć przebadana w takim samym zakresie jak oferta Odwołuj ą cego. W zwi ą zku z brakiem mo ż liwo ś ci wgl ą du w wyja ś nienia innych wykonawców Odwołuj ą cy wnosił o skonfrontowanie przez Izb ę wyja ś nie ń udzielonych przez Odwołuj ą cego oraz firm ę SKANSKA w zakresie ra żą co niskiej ceny. W szczególno ś ci Odwołuj ą cy wnosił o porównanie zakresu badania w obu ofertach ze szczególnym uwzgl ę dnieniem tych elementów, które Zamawiaj ą cy uznał za podstaw ę do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego.

Maj ą c powy ż sze na uwadze Odwołuj ą cy wnosił jak w petitum.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. tre ś ci SIWZ, ofert zło ż onych w post ę powaniu, wyja ś nie ń udzielanych przez wykonawców w toku prowadzonego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, dokumentów uzupełnionych przez wykonawców na wezwanie zamawiaj ą cego, materiałów zło ż onych na

posiedzeniu i rozprawie i wł ą czonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i o ś wiadcze ń Stron i Uczestnika post ę powania, zaprezentowanych pisemnie i w toku posiedzenia i rozprawy, skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje:

Ustalono, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozpraw ę . Ustalono dalej, ż e wykonawca wnosz ą cy odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynno ś ci badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołuj ą cego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i elementów pozacenowych, oznacza, ż e potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikaj ą ce z tre ś ci art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, ż e:

W dniu 22 grudnia 2016 roku w przedmiotowym post ę powaniu zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2313/16), w którym Izba uwzgl ę dniła odwołanie obecnie odwołuj ą cego si ę Konsorcjum firm i nakazała Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, wezwanie Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu oferty, ze wskazaniem na okoliczno ś ci maj ą ce podlega ć wyja ś nieniu oraz nakazała ponowne badanie i ocen ę ofert z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Skanska S.A. z siedzib ą w Warszawie Oddział w Toruniu , wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie przystąpienia Izba uznała za skuteczne. Przyst ę puj ą cy w pisemnym stanowisku zaznaczył, i ż nie ma potrzeby wzywania Odwołuj ą cego w trybie art. 87 ustawy Pzp do wyja ś nienia tre ś ci oferty, bowiem wyja ś nienia takie w zakresie badanym przez Zamawiaj ą cego wykonawca zło ż ył, cho ć przy zastosowania innego trybu, co ma jednak znaczenie drugorz ę dne.

Przyst ę puj ą cy uwa ż a, ż e Zamawiaj ą cy w wyczerpuj ą cy sposób opisał na czym polega ć miał czyn nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Odwołuj ą cego, mianowicie na zaoferowaniu szeregu istotnych przedmiotowo i kosztowo elementów, które pozwoliły znacz ą co obni ż y ć cen ę celem eliminacji z post ę powania pozostałych wykonawców. W odniesieniu do niezgodno ś ci tre ś ci oferty Odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ w pozycjach 35 i 37 kosztorysu ofertowego bran ż y drogowej, Przyst ę puj ą cy podniósł, ż e wykorzystanie kruszywa łamanego pochodz ą cego z rozbiórki nawierzchni istniej ą cej jezdni przyznał sam Odwołuj ą cy w wyja ś nieniach zło ż onych 5 stycznia 2017 roku. Prawidłowe s ą poczynione w tym zakresie wyliczenia, koszt ten znacz ą co wpłyn ą ł na wysoko ść ceny oferty. Zapisy SIWZ i odpowiedzi na pytania nie pozwalały na u ż ycie materiałów rozbiórkowych. W poj ę ciu „destrukt z nawierzchni jezdni” uj ę te jest kruszywo łamane. SST definiuj ą nawierzchni ę jako warstw ę lub zespół warstw słu żą cych do przejmowania i rozkładania obci ąż e ń od ruchu na podło ż e gruntowe i zapewniaj ą cych dogodne warunki dla ruchu, składaj ą cy si ę z nast ę puj ą cych warstw: warstwa ś cieralna, warstwa wi ążą ca, warstwa wyrównawcza, podbudowa, podbudowa zasadnicza, podbudowa pomocnicza, warstwa mrozoodporna, warstwa odcinaj ą ca, warstwa ods ą czaj ą ca. Kruszywo łamane, z którego wykonana jest podbudowa pomocnicza wchodzi w skład nawierzchni. Co do nieuwzgl ę dnienia w ofercie warstwy ulepszonego podło ż a, to powy ż sze tak ż e wynika z wyja ś nie ń zło ż onych przez Odwołuj ą cego w dniu 5 stycznia 2017 roku. Odwołuj ą cy powołuj ą c si ę na własne badania w sposób nieuprawniony zmienił kwalifikacj ę podło ż a. Cho ć Odwołuj ą cy, jak ka ż dy inny wykonawca, miał samodzielnie ustali ć ilo ść robót ale na podstawie przekazanej wszystkim dokumentacji, a nie na podstawie swoich bada ń i interpretacji. Przyj ę cie w pozycji 46 kosztorysu ofertowego bran ż y drogowej wykonania nawierzchni z kostki kamiennej z materiału pochodz ą cego z rozbiórki wynika z wyja ś nie ń Odwołuj ą cego z dnia 5 stycznia 2017 roku. Przywoływany z SST zapis pkt 2.2.2. dotyczy metod badania kostek kamiennych a nie ź ródła ich pozyskania. Zaoferowanie w ofercie w zakresie konstrukcji in ż ynierskich wykonania murów oporowych z elementów prefabrykowanych, gdy z projektu wynikało wykonanie murów oporowych monolitycznych wynika ze zło ż onych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń . Obu metod nie mo ż na uzna ć za równowa ż ne. Mo ż liwo ść zaoferowania rozwi ą zania równowa ż nego istniała w przypadku u ż ycia w dokumentacji znaku towarowego, patentu lub wskazania producenta, co nie miało miejsca w tej pozycji. Odwołuj ą cy nie uwzgl ę dnił pełnego zakresu rozbiórek nieczynnych odcinków gazoci ą gu, co potwierdza analiza tej cz ęś ci kosztorysu.

Na podstawie przekazanych przez samego Odwołuj ą cego informacji zdaniem Przyst ę puj ą cego Zamawiaj ą cy w sposób prawidłowy dokonał wyceny nieoszacowanej cz ęś ci oferty na poziomie 694 8282,75 zł. Za niewiarygodne nale ż y uzna ć twierdzenia Odwołuj ą cego, ż e mo ż e on obni ż y ć koszty realizacji inwestycji o 560 000 zł poprzez negocjacje z podwykonawcami. Oferenci korzystaj ą z tych samych podwykonawców i ka ż dy dysponował zbli ż onymi ofertami.

Zamawiaj ą cy zło ż ył pisemn ą odpowied ź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w cało ś ci, podtrzymuj ą c argumentacj ę przedstawion ą w pi ś mie o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy zaznaczył, ż e Odwołuj ą cy wzywany ju ż był do wyja ś nienia tre ś ci oferty na podstawie art. 87 ustawy Pzp. W odpowiedzi wykonawca odmówił Zamawiaj ą cemu zło ż enia informacji, wi ę c Zamawiaj ą cy rozpocz ą ł procedur ę przewidzian ą art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podniesiono, ż e analiza pozycji 3,34,37,35,40,46,47 kosztorysu ofertowego Odwołuj ą cego oparta jest tylko i wył ą cznie na jego wyja ś nieniach i przedstawionych czynnikach cenotwórczych oraz wskazanych przez Stron ę okoliczno ś ciach, które pozwoliły obni ż y ć cen ę oferty. W ocenie Zamawiaj ą cego wykonawca nie uj ą ł w cenie oferty zysku, oferta nie pokrywa w cało ś ci nawet kosztów niezb ę dnych materiałów. Zamawiaj ą cy stanowczo zaprzeczył, ż e wył ą czył z katalogu materiałów stanowi ą cych jego własno ść kruszywo łamane pochodz ą ce z rozbiórki. Zgodnie z zapisami SIWZ w przypadku rozbie ż no ś ci w tre ś ci poszczególnych rozdziałów, obowi ą zuj ą ca była tre ść zawieraj ą ca pó ź niejsze o ś wiadczenie. Pó ź niejsze jest o ś wiadczenie Zamawiaj ą cego znajduj ą ce si ę w odpowiedziach na pytania wykonawców co do post ę powania z materiałami z rozbiórki. W odpowiedzi z 26 pa ź dziernika 2016 roku wskazano jednoznacznie, ż e destrukt z nawierzchni jezdni stanowi własno ść Zamawiaj ą cego, ten za ś obejmuje kruszywo łamane. Wynika to z definicji jezdni zawartej w SST pkt 1.4.16. Ponadto Odwołuj ą cy nie uwzgl ę dnił w cenie oferty wykonania ulepszenia podło ż a pod istniej ą c ą jezdni ą . Odwołuj ą cy mógł samodzielnie ustali ć ilo ś ci poszczególnych asortymentów, jednak na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej i STWiOR. Odwołuj ą cy nie był uprawniony do weryfikacji rozwi ą za ń konstrukcyjnych na podstawie przeprowadzonych przez siebie bada ń geologicznych. Zdaniem Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy nie wkalkulował w cen ę ryzyka wyst ą pienia podło ż a o zwi ę kszonej no ś no ś ci, przeczy temu ilo ść wyceniona w kosztorysie. Tak ż e wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej z odzysku nie mie ś ci w zapisach i wymaganiach ustalonych w SIWZ i dokumentacji projektowej. Przytoczone przez

Odwołuj ą cego postanowienia SST dotycz ą metody pozyskiwania materiałów a nie mo ż liwo ś ci ich ponownego wykorzystania do budowy. Co do technologii wykonania murów oporowych, to skoro Odwołuj ą cy wskazał, ż e zostan ą one wykonane według dokumentacji technicznej firmy B., która oferuje typowe elementy perfabrykowane, to oznacza, i ż elementy te zostan ą wykonane w innej technologii, ni ż wynika z SIWZ. Przyj ę te okre ś lone elementy wykonania znacz ą co rzutuj ą na wycen ę oferty, ponadto Odwołuj ą cy nie był uprawniony do samodzielnych zmian tre ś ci SIWZ i dokumentacji projektowej. W tym zakresie niemo ż liwe było zaoferowanie rozwi ą zania równowa ż nego. Odno ś nie ró ż nicy w wycenie prac rozbiórkowych i mo ż liwo ś ci ą renegocjacji cen z podwykonawcami, Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e wyja ś nienia Odwołuj ą cego charakteryzuj ą si ę lakoniczno ś ci ą , brakuje w nich odpowiedzi na konkretne zapytanie strony zamawiaj ą cej i wyja ś nienia tak znacz ą cych ró ż nic w stosunku do pozostałych ofert. Odwołuj ą cy ponadto nie wykazał w ofercie, ż e prace zwi ą zane z sieci ą gazow ą zamierza wykonywa ć przy udziale podwykonawców. Zamawiaj ą cy dokonał wyceny nieoszacowanej cz ęś ci oferty na poziomie 694 8282,75 zł. Przy wycenie Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił niedoszacowanie w pozycjach 3, 34, 35, 37 kosztorysu dotycz ą cych materiałów budowlanych, pozycji 40 w zakresie no ś no ś ci podło ż a, pozycji dotycz ą cych rozbiórki sieci gazowej, elementów dotycz ą cych skrócenia czasu realizacji poszczególnych zada ń . Działania takie jednoczenie zdaniem Zamawiaj ą cego wypełniaj ą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołuj ą cy zło ż ył bowiem nieporównywaln ą , niezgodn ą z tre ś ci ą SIWZ ofert ę maj ą c pełn ą ś wiadomo ść swoich działa ń , czym naruszył dobre obyczaje kupieckie i interesy pozostałych wykonawców.

Odwołuj ą cy zło ż ył na posiedzeniu przed Izb ą dodatkowe stanowisko pisemne, w którym podsumował swoj ą argumentacj ę , podkre ś laj ą c najistotniejsze kwestie zawarte w odwołaniu. Wszystkie Strony post ę powania odwoławczego i Uczestnik tego post ę powania w pismach procesowych z dnia 1 marca 2017 roku podsumowali swoje stanowiska procesowe, podkre ś laj ą c najistotniejsze elementy i argumentacj ę przemawiaj ą c ą na ich korzy ść .

Izba dokonuj ą c ustale ń faktycznych odno ś nie przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, wzi ę ła pod uwag ę wynikaj ą ce z odwołania oraz posiedzenia i rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia, zgromadzony materiał dowodowy, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2016 roku (sygn. akt KIO 2313/16) stwierdzaj ą c zarazem, ż e Odwołuj ą cy w odwołaniu prawidłowo przytoczył istotne dla

rozstrzygni ę cia zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, wzoru umowy, odpowiedzi na pytania, tre ść wezwa ń kierowanych przez Zamawiaj ą cego do wykonawców oraz tre ść zło ż onych przez wykonawców wyja ś nie ń . Przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w ś wietle obowi ą zuj ą cego prawa.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze ustalenia skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e odwołanie nie mogło zosta ć uwzgl ę dnienie, poniewa ż potwierdziła si ę jedna ze wskazanych przez Zamawiaj ą cego przyczyn odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jako niezgodnej w tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ.

Niew ą tpliwie z zapisów SIWZ i wzoru umowy wynikał ryczałtowy charakter ceny w niniejszym post ę powaniu. Jak stanowił punkt 16.1 i nast ę pne SIWZ podana w ofercie cena miała uwzgl ę dnia ć wszystkie wymagania Zamawiaj ą cego okre ś lone w SIWZ, wszelkie koszty zwi ą zane z wykonaniem zadania opisanego w SIWZ, dokumentacji projektowej, STWOR, uwzgl ę dnia ć roboty wynikaj ą ce z wizji lokalnej i inne. W cenie ryczałtowej wykonawca miał uj ąć wszystkie koszty, jakie mo ż e ponie ść z tytułu nale ż ytego wykonania zamówienia, w tym koszty towarzysz ą ce, a tak ż e koszty ryzyka zwi ą zanego z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia. Z SIWZ wynikało tak ż e, ż e za ustalenie ilo ś ci robót i innych ś wiadcze ń oraz sposób przeprowadzenia na tej postawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wył ą cznie wykonawca. Zamawiaj ą cy okre ś lił, ż e przedmiar robót jest dokumentem informacyjny a kosztorys ofertowy ma wył ą cznie walor informacyjny. Zało ż eniem było, ż e wykonawca w cenie oferty uwzgl ę dnił cały zakres robót uj ę ty w dokumentacji projektowej oraz STWiOR, co stanowi ć miało podstaw ę obliczenia ceny. Tak ż e w odpowiedziach na pytania Zamawiaj ą cy potwierdził charakter wynagrodzenia, czego przykładem mo ż e by ć odpowied ź nr 18, z której wynika, ż e Zamawiaj ą cy podtrzymał rozwi ą zania konstrukcyjne przedstawione w dokumentacji projektowej. Co do bł ę dnych lub niepełnych ilo ś ci robót w przedmiarach, to Zamawiaj ą cy wskazał, ż e za ustalenie ilo ś ci robót i innych ś wiadcze ń odpowiada wykonawca, który zobowi ą zany jest do samodzielnej weryfikacji ilo ś ci poszczególnych asortymentów robót opieraj ą c si ę na dokumentacji projektowej oraz STWiOR, jak równie ż korzystaj ą c ze ś rodków, jakie uzna za konieczne, w szczególno ś ci własnego do ś wiadczenia oraz wizji w terenie. Podkre ś lenia zatem wymaga, ż e w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego decyduj ą ce znaczenie ma cena globalna, za ś poszczególne ceny jednostkowe maj ą jedynie walor pomocniczy. Odwołuj ą cy kalkuluj ą c warto ść swojej oferty uwzgl ę dnił wymagania, wskazówki i zało ż enia Zamawiaj ą cego wła ś nie co do sposobu budowania ceny oferty, wi ę c za nieuprawnione nale ż ało uzna ć twierdzenia, ż e Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę z ra żą co nisk ą

cen ą . Wykonawca kalkuluj ą c cen ę oferty, opieraj ą c si ę na głównych zało ż eniach dokumentacji ale jednocze ś nie bior ą c pod uwag ę własne do ś wiadczenie zawodowe i przeprowadzon ą wizj ę lokaln ą , a tak ż e dokładaj ą c wszelkich stara ń , które uznaje za konieczne (co oznaczało na przykład przeprowadzenie na własny koszt dodatkowych bada ń geologicznych terenu) w ocenie składu orzekaj ą cego Izby wypełnił wymogi SIWZ. Jako zało ż enia bazowe, wyj ś ciowe przyj ę to zało ż enia SIWZ i dokumentacji projektowej, które zostały przez Odwołuj ą cego zweryfikowane, zgodnie z wymaganiami Zamawiaj ą cego, aby to wykonawca ustalił ostateczn ą ilo ść robót i innych ś wiadcze ń niezb ę dnych do nale ż ytego wykonania przedmiotu umowy. Zamawiaj ą cy wywodzi fakt zło ż enia oferty z ra żą co nisk ą cen ą ze stwierdzonych (w jego ocenie) niezgodno ś ci tre ś ci oferty Odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ, co przeło ż y ć miało si ę bezpo ś rednio na zani ż enie ilo ś ci robót do wykonania, a tym samym na zani ż enie globalnej kwoty ofertowej.

W pierwszej kolejno ś ci wi ę c Izba dokonała oceny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, co do mo ż liwych niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ.

O niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ mo ż na mówi ć tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikaj ą cy z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilno ść oparta mo ż e by ć na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy te ż sposobie wykonania zamówienia. Zamawiaj ą cy dokonał szczegółowej analizy pozycji kosztorysu zło ż onego przez Odwołuj ą cego w wyniku wezwania do wyja ś nienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej, w których Odwołuj ą cy wskazywał na sprzyjaj ą ce, dost ę pne wykonawcy warunki, które pozwoliły mu obni ż y ć cen ę . Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy uznał, ż e przyj ę te przez Odwołuj ą cego zało ż enia stoj ą w sprzeczno ś ci z wymogami SIWZ i ustalonymi przez Zamawiaj ą cego regułami wyceny zamówienia.

Pozycja 35 „wykonanie podbudowy z mieszanki niezwi ą zanej MN C 90/3 oraz poz. 37 „wykonanie podbudowy z mieszanki niezwi ą zanej MN C 50/3”. Zamawiaj ą cy wywodzi niezgodno ść z SIWZ z faktu, ż e Odwołuj ą cy zało ż ył wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego z materiałów pochodz ą cych z rozbiórki, a nie z materiałów własnych. Izba po analizie dokumentacji post ę powania oraz stanowisk poszczególnych Stron i Uczestnika post ę powania odwoławczego doszła do wniosku, i ż Odwołuj ą cy prawidłowo zało ż ył mo ż liwo ść wykorzystania materiałów pochodz ą cych z recyklingu. Zgodnie z SST D-00.00.00 Wymagania ogólne, wszystkie materiały u ż ywane przy wykonywaniu robót miały

by ć nowe i nieu ż ywane, z wyj ą tkiem robót ziemnych i materiałów z recyklingu warstw konstrukcyjnych istniej ą cej jezdni. W odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiaj ą cy wskazał tak ż e zamkni ę ty katalog materiałów, które wykonawca zobowi ą zany jest zwróci ć Zamawiaj ą cemu: materiały kamienne z rozbiórki (kostka kamienna, kraw ęż niki kamienne) oraz materiały nadaj ą ce si ę do przekruszenia i ponownego wbudowania (destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, kraw ęż niki betonowe, kostka betonowa). Tym samym wykonawca miał obowi ą zek przekazania Zamawiaj ą cemu destruktu z nawierzchni jezdni, natomiast materiał pochodz ą cy z podbudowy (obejmuj ą cy kruszywo łamane) mógł by ć ponownie wykorzystany.

Pozycja 40 „Wykonanie ulepszonego podło ż a z gruntu niespoistego stabilizowanego spoiwem, warstwa grubo ś ci 15 cm, dla ulic: Szosa Chełmi ń ska, Długa, Ż wirki i Wigury - KR4”. Zamawiaj ą cy wywodzi ow ą niezgodno ść z ró ż nic w obmiarze dokonanym przez Zamawiaj ą cego a obmiarem Odwołuj ą cego. Dostrze ż enia wymaga, i ż Zamawiaj ą cy nie kwestionował uprawnienia wykonawców do samodzielnego ustalenia w kosztorysie ofertowym ilo ś ci poszczególnych asortymentów robót. Ustalenia te miały si ę jednak w ocenie Zamawiaj ą cego obywa ć na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej oraz STWiOR. W zakresie tej pozycji Odwołuj ą cy natomiast na własny koszt przeprowadził dodatkowe badania no ś no ś ci gruntu, z których wynikało, ż e wyst ę puj ą ce grunty nale żą do grupy no ś no ś ci G1 i nie wyst ę puje konieczno ść wzmocnienia podło ż a. Zamawiaj ą cy odpowiedzi ą na pytanie nr 18 o ś wiadczył, i ż podtrzymuje rozwi ą zania konstrukcyjne przedstawione w dokumentacji projektowej. Zamawiaj ą cy zapomina jednak, i ż w tej samej odpowiedzi na pytanie zaznaczył, ż e samodzielna weryfikacja ilo ś ci poszczególnych asortymentów robót powinna opiera ć si ę na: po pierwsze dokumentacji projektowej i STWiOR, po drugie za ś na uwzgl ę dnieniu wszystkich ś rodków, jakie wykonawca uzna za konieczne do nale ż ytego wykonania zamówienia, w szczególno ś ci własnym do ś wiadczeniu i wizji w terenie. Je ż eli wi ę c dany wykonawca zdecydował si ę na zrobienie dodatkowych bada ń geologicznych i przy uwzgl ę dnieniu posiadanego do ś wiadczenia zawodowego oraz przeprowadzonej wizji lokalnej zało ż ył, ż e grunt nie wymaga dodatkowego wzmocnienia i tak ą kalkulacj ę przewidział w swojej ofercie, pami ę taj ą c, ż e ryzyko wyznaczenia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia obci ąż a tylko jego (w przypadku wyst ą pienia jednak konieczno ś ci wzmocnienia gruntu), to w danej pozycji kosztorysowej nie mo ż na mówi ć o niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ i odst ą pieniu przez wykonawc ę od pierwotnych zało ż e ń projektowych ale raczej o doło ż eniu nale ż ytej staranno ś ci przy kalkulacji ceny ofertowej. Wykonanie dodatkowych bada ń i ustalenie innego typu no ś no ś ci gruntu nale ż y zrówna ć w prowadzonym post ę powaniu z konieczno ś ci ą samodzielnego ustalenia ilo ś ci poszczególnych robót do wykonania zadania. Przecie ż gdyby

w jakiej ś pozycji przedmiaru robót okazało si ę , ż e ilo ść prac do wykonania jest dwa razy wi ę ksza, albo ż e nie uj ę to wszystkich niezb ę dnych materiałów do wykonania danego elementu, natomiast wykonawca po analizie własnej przedmiaru i dokumentacji projektowej uj ą łby wła ś ciw ą ilo ść i zakres materiałowy, równie ż mo ż na byłoby stwierdzi ć , ż e nast ą piło odst ę pstwo od zało ż e ń projektowych. Tymczasem Zamawiaj ą cy odpowiadaj ą c na pytania wykonawców o ró ż nice w przedmiarach, wielokrotnie odsyłał do odpowiedzi na pytanie nr 18 i wprost dopu ś cił mo ż liwo ść zmian w przedmiarach. Wbrew twierdzeniom Zamawiaj ą cego SIWZ zobowi ą zywał wykonawców do weryfikacji ilo ś ci robót nie tylko na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej, ale tak ż e przy uwzgl ę dnieniu innych ś rodków, które wykonawca uzna za niezb ę dne. W ocenie Izby wykonawca miał prawo zleci ć dodatkowe badania i na ich podstawie ustali ć zakres i ilo ść robót. W takim przypadku wycena okre ś lonych pozycji kosztorysu nie stanowi niedozwolonej zmiany w stosunku do tre ś ci SIWZ. Wykonawca zachował si ę zgodnie z regułami ustalonymi przez Zamawiaj ą cego. To za ś w ocenie składu orzekaj ą cego Izby przes ą dza o prawidłowo ś ci oferty Odwołuj ą cego.

Pozycja 47 „Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej rz ę dowej grubo ś ci 14 cm podsypk ą cementowo-piaskow ą gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin piaskiem z ż ywic ą : zatoki autobusowe, pier ś cie ń przy wyspie centralnej, miejsca postojowe". Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e Odwołuj ą cy post ą pił nieprawidłowo przewiduj ą c mo ż liwo ść wykorzystania kostki kamiennej pochodz ą cej z rozbiórki, poniewa ż konieczne było zastosowanie materiałów nowych i nieu ż ywanych. W przedmiotowym przypadku racj ę nale ż y przyzna ć Odwołuj ą cemu, który zauwa ż ył, i ż zapisy Szczegółowych Specyfikacji Technicznych zakładały mo ż liwo ść ponownego wykorzystania kostki pochodz ą cej z rozbiórki, je ż eli spełniała ona okre ś lone normy, to jest nie była pop ę kana lub o prawidłowym kształcie. W ocenie składu orzekaj ą cego Izby ź ródłem pozyskania materiału mogła by ć rozbiórka istniej ą cej nawierzchni.

Niezgodno ść w zakresie wykonania konstrukcji in ż ynierskich (murów oporowych). Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e Odwołuj ą cy dopu ś cił si ę zmiany rozwi ą za ń projektowych, zaoferował i wycenił inne rozwi ą zanie, co potwierdza ć ma oferta Odwołuj ą cego i zło ż one przez niego wyja ś nienia odno ś nie wyceny pozycji wraz ofert ą firmy B. na wykonanie muru oporowego z elementów prefabrykowanych.

Wyst ą pienie powy ż szej niezgodno ś ci tre ś ci oferty Odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ potwierdziło si ę i zadecydowało o konieczno ś ci oddalenia odwołania. Tym samym za prawidłow ą uznano czynno ść Zamawiaj ą cego polegaj ą c ą na odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro przy składaniu wyja ś nie ń co do ceny pozycji, w zakresie sk ą d bierze si ę ró ż nica w wycenie pozostałych wykonawców a wycen ą Odwołuj ą cego, wykonawca o ś wiadczył, ż e oszacowanie prac zwi ą zanych z budow ą murków oporowych oparł na ofercie firmy B., z której wynika wykonanie z elementów prefabrykowanych, uzna ć nale ż ało, ż e Odwołuj ą cy dokonał zmiany technologii wykonania na inn ą ni ż wynikaj ą ca z dokumentacji projektowej stanowi ą cej cz ęść SIWZ. Składanie bowiem oferty cenowej od firmy B. w innym przypadku byłoby bezcelowe. Bez znaczenia pozostaje bowiem mo ż liwo ść wykonania robót w obu technologiach (monolitycznej i z elementów prefabrykowanych) przy poniesieniu podobnych kosztów dla wyceny pozycji i niezmienno ś ci projektu. Zamawiaj ą cy pytał Odwołuj ą cego wprost o wycen ę konkretnej pozycji przy uwzgl ę dnieniu okre ś lonych zało ż e ń projektowych. Mo ż liwo ść wykonania prac w danej pozycji przy zbli ż onym koszcie ale w innej technologii stanowi niedozwolon ą zmian ę tre ś ci oferty w stosunku do zało ż e ń SIWZ. Nawet je ż eli zaproponowana technologia kosztowo jest zbli ż ona do wynikaj ą cej z projektu, to zmiana zało ż e ń projektowych była niedopuszczalna. Odmiennie ni ż w przypadku pozycji 40, Odwołuj ą cy nie wykorzystał innych i niezb ę dnych do wyceny pozycji ś rodków, ale samodzielnie postanowił o zmianie technologii wykonania danego elementu. Odnosz ą c si ę do mo ż liwo ś ci zło ż enia oferty z rozwi ą zaniem równowa ż nym i czy w tym przypadku za tak ą ofert ę mo ż na było uzna ć ofert ę Odwołuj ą cego zauwa ż y ć nale ż y, i ż mo ż liwo ść zło ż enia oferty równowa ż nej wyst ę puje w przypadku posługiwania si ę przy opisie przedmiotu zamówienia okre ś lon ą mark ą , znakiem towarowym, patentem, nazw ą producenta lub dostawcy, a tak ż e w przypadku odwołania si ę do okre ś lonych norm. Ż aden z tych przypadków nie dotyczył opisywanej pozycji. Nie było zatem mo ż liwo ś ci zaoferowania rozwi ą zania równowa ż nego i bez znaczenia pozostaje fakt, ż e badanie równowa ż no ś ci rozwi ą zania (gdzie było to mo ż liwe) Zamawiaj ą cy powi ą zał z etapem realizacji przedmiotu zamówienia.

Niezgodno ść w zakresie wykonania robót rozbiórkowych sieci gazowych Zamawiaj ą cy upatrywał niezgodno ś ci w zaoferowaniu zbyt niskich cen dla wykonania tego zakresu robót oraz ró ż n ą kwot ą wyceny prac rozbiórkowych w ró ż nych pozycjach kosztorysowych. Po pierwsze dostrze ż enia wymaga, ż e Odwołuj ą cy składaj ą c wyja ś nienia w zakresie ra żą co niskiej ceny wskazał, i ż cz ęść prac w zakresie robót rozbiórkowych uj ą ł w robotach ziemnych i monta ż owych. Zamawiaj ą cy nie zabronił w SIWZ takiego sposobu kalkulacji, aby cz ęść kosztów za poszczególne rodzaje robót przenoszona była mi ę dzy pozycjami kosztorysu. Co wi ę cej, kosztorys ofertowy składany wraz z ofert ą miał jedynie charakter pomocniczy, a stopie ń jego szczegółowo ś ci nie został okre ś lony. Z punktu widzenia Zamawiaj ą cego istotne było wycenie całego zakresu prac, nie za ś uj ę cie tych prac

w okre ś lonych pozycjach kosztorysu. Zamawiaj ą cy nie udowodnił, ż e prace te nie zostały przez Odwołuj ą cego wycenione w innych pozycjach lub ż e wykonawca nie wycenił cało ś ci prac. Znamienny jest fakt, i ż w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiaj ą cy potwierdza, i ż Odwołuj ą cy uprawniony był do wyceny cz ęś ci prac w robotach ziemnych i monta ż owych ale o ś wiadczenia takiego nie poprał ż adnymi dowodami. Izba zwraca uwag ę , ż e przedstawienie kosztorysu szczegółowego jest wła ś nie takim dowodem, a wyja ś nienie ró ż nych cen w wycenie prac rozbiórkowych w całym kosztorysie jest wła ś nie wymaganym przez Zamawiaj ą cego o ś wiadczeniem. Po drugie, Zamawiaj ą cy nie nakazał równie ż , ż e okre ś lony rodzaj robót budowlanych we wszystkich pozycjach kosztorysowych musi by ć wyceniony w takiej samej cenie jednostkowej. Byłoby to z reszt ą nieracjonalne, poniewa ż cho ć prace do wykonania s ą takiego samego rodzaju, to okre ś la ć je mog ą inne wysoko ś ci czynników kosztotwórczych, w zale ż no ś ci od stopnia skomplikowania roboty. Nie jest tak ż e niemo ż liwe, ż e przy kalkulacji ceny w tej bran ż y uwzgl ę dniono okoliczno ść uzyskania atrakcyjniejszych cen od podwykonawców na etapie otrzymania zamówienia. Odwołuj ą cy na tak ą okoliczno ść przestawił wiarygodne dowody w postaci protokołów negocjacyjnych z potencjalnymi podwykonawcami. Reasumuj ą c, potwierdziła si ę jedna z okoliczno ś ci stanowi ą cych pierwotnie podstaw ę odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ, co skutkowało konieczno ś ci ą oddalenia odwołania.

Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, zło ż enia przez Odwołuj ą cego oferty z ra żą co nisk ą cen ą .

Zamawiaj ą cy, zwracał si ę kilkukrotnie do Odwołuj ą cego o udzielenie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny, w tym do zło ż enia dowodów, wskazuj ą c jednocze ś nie jakie elementy kosztorysów oraz sposób wyceny oferty budz ą jego uzasadnione w ą tpliwo ś ci. Warto ść zamówienia została oszacowana przez Zamawiaj ą cego na kwot ę 25 257 215,76 zł (netto: 20 534 321,76 zł). Cena oferty Odwołuj ą cego opiewa na kwot ę 13 963 153,39 zł (netto: 11 352 157,23 zł) i stanowi 55,28% bud ż etu Zamawiaj ą cego. Pozostali wykonawcy zło ż yli oferty, które były dro ż sze od oferty Odwołuj ą cego o nast ę puj ą ce kwoty:

1. Wykonawca Skanska – o 1.808.995,71 zł brutto wy ż sz ą od ceny Odwołuj ą cego,

2. wykonawca Strabag Sp. z o.o. – o 1.895.593,83 zł brutto wy ż sz ą od ceny Odwołuj ą cego, 3. wykonawca PBDiM Kobylarnia S.A. – o 1.926.987,94 zł brutto wy ż sz ą od ceny Odwołuj ą cego, 4. wykonawca Eurovia Polska S.A. – o 2.259.732.52 zł brutto wy ż sz ą od ceny Odwołuj ą cego. Rozpoznaj ą c zarzut odnosz ą cy si ę do wyja ś nie ń cenowych zło ż onych przez Odwołuj ą cego, z uwag natury ogólnej zauwa ż y ć nale ż y, i ż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , która zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mo ż liwo ść zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona by ć musi wyczerpaniem przez Zamawiaj ą cego procedury wyja ś niaj ą cej cen ę , któr ą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, ż e procedura wyja ś niaj ą ca nie mo ż e by ć pomini ę ta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). Je ż eli wyja ś nienia nie zostan ą zło ż one lub z ich tre ś ci wynika, ż e mamy do czynienia z ra żą co nisk ą cen ą , ofert ę nale ż y odrzuci ć na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Automatyczne przyjmowanie, wył ą cznie na podstawie kryterium arytmetycznego, ż e cena poni ż ej pewnego poziomu jest cen ą ra żą co nisk ą , jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w ś wietle zło ż onych przez wykonawc ę wyja ś nie ń , gdy w okoliczno ś ciach sprawy zachodziły podstawy do wszcz ę cia takiej procedury wyja ś niaj ą cej. Ustawodawca nie przewidział bowiem procedury automatycznego odrzucania oferty z najni ż sz ą , tudzie ż najwy ż sz ą cen ą i wyboru oferty najkorzystniejszej z po ś ród pozostałych. Samo poj ę cie ra żą co niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje si ę za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem s ą dów okr ę gowych, KIO oraz doktryn ą , i ż za cen ę ra żą co nisk ą uwa ż ana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówie ń i innych ofert (tak np. wyrok S ą du Okr ę gowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28 marca 2013 roku KIO przyj ę ła, ż e o cenie ra żą co niskiej mo ż na mówi ć , gdy oczywiste jest, ż e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawc ę za podan ą cen ę byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku ra żą co niskiej ceny b ę dziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia b ę dzie cen ą odbiegaj ą c ą od jego warto ś ci, a ró ż nica ta nie b ę dzie uzasadniona obiektywnymi wzgl ę dami pozwalaj ą cymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych ź ródeł ni ż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykona ć (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11).

Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: je ż eli cena oferty wydaje si ę ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, w szczególno ś ci jest ni ż sza o 30% od warto ś ci zamówienia lub ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny, w szczególno ś ci w zakresie: 1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy, oryginalno ś ci projektu wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z pó ź n. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów. Zamawiaj ą cy, oceniaj ą c wyja ś nienia, bierze pod uwag ę obiektywne czynniki, w szczególno ś ci oszcz ę dno ść metody wykonania zamówienia, wybrane rozwi ą zania techniczne, wyj ą tkowo sprzyjaj ą ce warunki wykonania zamówienia dost ę pne dla wykonawcy, oryginalno ść projektu wykonawcy, koszty pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę oraz wypływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów. Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, który nie zło ż ył wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiaj ą cy powinien pozyska ć jednoznaczne wyja ś nienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyja ś nie ń podj ąć dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (wyrok S ą du Okr ę gowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Wykonawca wezwany do zło ż enia wyja ś nie ń ma obowi ą zek poda ć Zamawiaj ą cemu okoliczno ś ci uzasadniaj ą ce obni ż enie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub te ż innych czynników, do których odnosi si ę wezwanie Zamawiaj ą cego. Niew ą tpliwie przy ocenie wyja ś nie ń uwzgl ę dni ć nale ż y tre ść samego wezwania. Wyja ś nienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiaj ą cy powinien bada ć nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (je ż eli takie podano), ale i poprzez realno ść poczynionych zało ż e ń co do czasochłonno ś ci pracy, co do rzeczywisto ś ci i zgodno ś ci z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynno ś ci do zrealizowania celem osi ą gni ę cia przedmiotu zamówienia, a tak ż e przez pryzmat zło ż onych dowodów, które wymienione zało ż enia wykonawcy potwierdzaj ą , jak cho ć by oferty handlowe.

Przenosz ą c powy ż sze rozwa ż ania na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejno ś ci zauwa ż y ć nale ż y i jeszcze raz podkre ś li ć , ż e ustalone przez Zamawiaj ą cego zasady rozliczenia kontraktu maj ą charakter ryczałtowy. Wykonawcy mieli sporz ą dzi ć z ofert ą kosztorys ofertowy, ten nie miał jednak znaczenia wi ążą cego dla rozliczenia zadania. Nast ę pnie za ś Zamawiaj ą cy wzywaj ą c Odwołuj ą cego do wyja ś nie ń wymagał od wykonawcy przedstawienia szczegółowej kalkulacji w rozbiciu na poszczególne pozycje kosztorysowe z uwzgl ę dnieniem zasad sporz ą dzania kosztorysu szczegółowego przy uj ę ciu wszystkich składników kosztotwórczych. Cho ć warto ść oferty Odwołuj ą cego odbiegała od warto ś ci zamówienia ustalonej przez Zamawiaj ą cego, to dostrze ż enia wymaga, i ż warto ść ta nie odbiegała znacz ą co od ceny pozostałych ofert. Druga w kolejno ś ci oferta Przyst ę puj ą cego była dro ż sza o około 1 800 000 zł. W ocenie Izby nie jest to znacz ą ca ró ż nica. Oznacza to, i ż albo Zamawiaj ą cy zawy ż ył warto ść szacunkow ą zamówienia albo pomi ę dzy szacowaniem tej warto ś ci a zło ż eniem ofert w post ę powaniu przez wykonawców na zbli ż onym poziomie cenowym zaszły takie okoliczno ś ci, które pozwoliły obni ż y ć cen ę ofert. Zamawiaj ą cy ra żą co nisk ą cen ę oferty Odwołuj ą cego wywodzi z faktu zidentyfikowania w tej ofercie niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ. Jak ju ż stwierdzono w przedmiotowym orzeczeniu, z ustalonych niezgodno ś ci potwierdziła si ę jedna. Zatem wnioski Zamawiaj ą cego o niedoszacowaniu pozostałych pozycji kosztorysowych oraz ra żą co niskiej cenie nie były prawidłowe. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia pozwalał wykonawcom na pewn ą swobod ę w sposobie kalkulacji ceny, bazuj ą c na przedmiarach Zamawiaj ą cego, co nie czyni kalkulacji tych nieprawidłowymi. To wykonawców obci ąż ało ryzyko uj ę cia w kalkulacji wszystkich kosztów niezb ę dnych do nale ż ytego wykonania zamówienia i przewidzenie, ż e w trakcie wykonywania kontraktu mo ż e zaj ść potrzeba wykonania prac dodatkowych, nieprzewidzianych w ramach ustalonego wynagrodzenia. Niew ą tpliwie jednak Zamawiaj ą cy miał obowi ą zek wyja ś ni ć swoje w ą tpliwo ś ci co do kalkulacji poszczególnych ofert, zwłaszcza ż e próg 30% został przekroczony. Wezwanie wi ę c wykonawców do zło ż enia wyja ś nie ń było jak najbardziej uzasadnione. Pami ę ta ć jednak nale ż y, i ż ocena podobnych elementów kosztorysu w ró ż nych ofertach nie jest do ko ń ca miarodajna, wła ś nie z uwagi na przyj ę ty sposób rozliczenia i mo ż liwo ść ró ż nego sposobu sporz ą dzenia kosztorysu ofertowego. Dlatego te ż w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego co do pojedynczych pozycji kosztorysowych wymagały wykazania wpływu na wycen ę cało ś ci oferty. W ocenie Izby, bior ą c pod uwag ę ustalenia zwi ą zane ze zgodno ś ci ą tre ś ci oferty Odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ, Zamawiaj ą cy nie udowodnił, i ż okre ś lone pozycje kosztorysowe tak znacz ą co zostały zani ż one, ż e w konsekwencji mog ą one ś wiadczy ć o zło ż eniu oferty z ra żą co nisk ą cen ą .

Odpowiadaj ą c na zarzuty Odwołuj ą cego, i ż tre ść wyja ś nie ń kierowana do poszczególnych wykonawców nie była jednakowa a wezwania ró ż niły si ę stopniem szczegółowo ś ci, wskaza ć nale ż y, i ż ka ż da z ofert charakteryzuje si ę pewn ą odmienno ś ci ą i przyjmuje inne zało ż enia strategii cenowej. Słusznie wi ę c Zamawiaj ą cy dostosował tre ść wezwa ń do zawarto ś ci kosztorysów i tre ś ci oferty. Działa ń takich nie mo ż na uzna ć za naruszaj ą cych zasad ę równego traktowania wykonawców. Tak ż e skierowanie wi ę cej ni ż jednego wezwania do którego ś z wykonawców nie stoi w sprzeczno ś ci ze wspomnian ą zasad ą . Na marginesie tylko, odnosz ą c si ę do argumentacji Odwołuj ą cego, ż e Zamawiaj ą cy ujawniał informacje składane w wyniku wyja ś nie ń zauwa ż y ć nale ż y, i ż Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest do badania skuteczno ś ci zastrze ż enia, a stronie przeciwnej przysługuj ą regulacje prawne, dzi ę ki którym mo ż na tak ą decyzj ę strony Zamawiaj ą cej skutecznie zakwestionowa ć . Zarzuty o nieprawidłowym odtajnieniu dokumentów składanych wraz z tre ś ci ą wyja ś nie ń nie były jednak obj ę te tre ś ci ą odwołania, pozostaj ą wi ę c poza kognicj ą Izby w przedmiotowym post ę powaniu odwoławczym.

Przechodz ą c do oceny zło ż onych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń , w przedmiotowym post ę powaniu stwierdzi ć nale ż y, ż e Odwołuj ą cy w wyja ś nieniach przedstawiło bardzo szczegółowe wyliczenia i twierdzenia, nie były to jedynie własne deklaracje (o ś wiadczenia wykonawcy) nie poparte ż adnymi dowodami. Na mocy zło ż onych wyja ś nie ń Zamawiaj ą cemu i Izbie przedstawiono poziomy upustów w ofercie Odwołuj ą cego, które mogły przeło ż y ć si ę na wysoko ść ceny ofertowej. Zastrzec tak ż e nale ż y, ż e do wyja ś nie ń nie musz ą by ć zło ż one „materialne” dowody, czy te ż jakiekolwiek wyliczenia, ale w przypadku, je ś li wyja ś nienia wykonawcy nie wskazuj ą na indywidualne, dost ę pne wył ą cznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniaj ą ce wysoko ść zaoferowanej ceny, nale ż y uzna ć , ż e wyja ś niania spełniaj ą ce wymagania przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały zło ż one. Wykonawca bowiem w udzielanych wyja ś nieniach powinien udowodni ć Zamawiaj ą cemu, ż e jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. ż e z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci nie b ę dzie ponosił strat. W ocenie składu orzekaj ą cego Izby takie wła ś nie okoliczno ś ci w swoich wyja ś nieniach Odwołuj ą cy przedstawił. Za prawidłowo ś ci ą zło ż onych wyja ś nie ń przemawiała równie ż okoliczno ść , ż e dotycz ą one kosztów tego konkretnego post ę powania. Uwzgl ę dniono niezb ę dne ryzyko przy realizacji przedmiotu zamówienia, w tym tak ż e mo ż liwy koszyk ryzyk. Przy zło ż onych wyja ś nieniach wykonawca t ę ocen ę ryzyka opisał. Odwołuj ą cy uwzgl ę dnił tak ż e inne elementy cenotwórcze, do których nie odnosił si ę Zamawiaj ą cy i Przyst ę puj ą c. Zło ż one wyja ś nienia okre ś lały wszystkie elementy kosztotwórcze, wykazano mo ż liwo ść osi ą gni ę cia zysku na okre ś lonym poziomie.

Przyst ę puj ą cemu, a przede wszystkim Zamawiaj ą cemu nie udało si ę tym samym skutecznie zanegowa ć i przedstawi ć innych okoliczno ś ci, które mogły przeło ż y ć si ę na uznanie, ż e cen ę oferty Odwołuj ą cego nale ż y traktowa ć jak ra żą co nisk ą . Dostrze ż enia wymaga, ż e w przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiaj ą cy cho ć przedstawił własn ą kalkulacj ę , w jaki sposób powinna kształtowa ć si ę cena oferty Odwołuj ą cego, wskazuj ą c na pozycje kosztorysu, w których jego zdaniem doszło do zani ż enia wynagrodzenia lub przyj ę cia zało ż e ń nierealnych do wykonania lub niewła ś ciwych parametrów materiałowych, to do wylicze ń przyj ą ł zało ż enia, które uwzgl ę dniaj ą jego własne projektowe uwarunkowania koncepcyjne, a te w porównaniu do oferty Odwołuj ą cego okazały si ę odmienne. Nie mo ż na równie ż zapomnie ć , ż e Zamawiaj ą cy dopu ś cił, a wła ś ciwie nakazał, mo ż liwo ść ustalenia odpowiednich norm rozliczeniowych asortymentowych samym wykonawcom przy uwzgl ę dnieniu ich do ś wiadczenia zawodowego. Przyj ę cie wi ę c innych norm do wyceny poszczególnych pozycji (np. nakładów pracy lub g ę sto ś ci kruszywa) nie mo ż e po zło ż eniu oferty na ustalonych zasadach ś wiadczy ć o ra żą co niskiej cenie. Dopiero bowiem przy fakcie odrzucenia oferty Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy podawał, ż e w jego ocenie zało ż enia cho ć by o g ę sto ś ci kruszywa łamanego powinny by ć . Je ż eli Zamawiaj ą cy miał okre ś lone wymagania co do materiałów, to winien wyrazi ć je w opisie przedmiotu zamówienia i poda ć wszystkie elementy, które s ą istotne z punktu prawidłowego wykonania inwestycji budowlanej. W ocenie Izby zło ż one wyja ś nienia maj ą charakter kompleksowy i rzeczowy. Odwołuj ą cy udowodnił Zamawiaj ą cemu, ż e zaoferowana przez niego cena nie jest ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekaj ą cego Izby zło ż one Zamawiaj ą cemu wyja ś nienia były na tyle szczegółowe i wyczerpuj ą ce, ż e nie zachodziła konieczno ść dodatkowego dowodzenia przed Izb ą w post ę powaniu odwoławczym i składania dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie wystarczaj ą ce okazało si ę odwołanie do tre ś ci zło ż onych wyja ś nie ń . Zdaniem składu orzekaj ą cego Odwołuj ą cy pokazał w jakim stopniu wymienione przez niego w wyja ś nieniach czynniki pozwoliły mu na obni ż enie ceny. Z tych powodów wła ś nie, w ocenie Izby, Zamawiaj ą cy w sposób nieprawidłowy ocenił zło ż one wyja ś nienia jako niewystarczaj ą ce. Izba stwierdza, ż e Zamawiaj ą cy nienale ż ycie dokonał oceny wyja ś nie ń przyjmuj ą c, ż e wezwany Wykonawca nie wykazał, ż e jego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. Z uwagi jednak na stwierdzenie w ofercie Odwołuj ą cego niezgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ, oferta ta w dalszym ci ą gu podlegała odrzuceniu. Uwzgl ę dnienie wi ę c odwołania z uwagi na naruszenie przez Zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pozostawało bez wpływu na wynik post ę powania.

Jednocze ś nie zauwa ż y ć nale ż y, i ż zło ż enie dodatkowych dowodów przez Odwołuj ą cego w zakresie prawidłowo ś ci kalkluacji dopiero przed Izb ą na rozprawie nale ż ałoby uzna ć za spó ź nione. Takie dokumenty powinny zosta ć przedstawione Zamawiaj ą cemu na jego wezwanie. To bowiem Zamawiaj ą cemu nale ż y dowie ść prawidłowo ść zało ż e ń kalkulacyjnych, Izba natomiast ocenia ć mo ż e jedynie prawidłowo ść oceny działa ń Zamawiaj ą cego. Prowadzone post ę powanie odwoławcze słu ż y weryfikacji działa ń i zaniecha ń w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiaj ą cego i zainteresowanych post ę powaniem wykonawców. Izba nie prowadzi tego etapu post ę powania zwi ą zanego z ocen ą i weryfikacj ą ofert. W ocenie słuszno ś ci zało ż e ń ofertowych Izba nie zast ę puje Zamawiaj ą cego. Tym samym prawidłowo ś ci kalkulacji ceny ofertowej Odwołuj ą cego nie mogłyby potwierdza ć jakiekolwiek dokumenty zł ą czone do pisemnych stanowisk, czy te ż zło ż one na rozprawie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, i ż zło ż enie przez Odwołuj ą cego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

Z uwag natury ogólnej wskaza ć nale ż y, i ż ustawa Pzp w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy stanowi, ż e czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je ż eli zagra ż a lub narusza interes innego przedsi ę biorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uwa ż a si ę : wprowadzaj ą ce w bł ą d oznaczenie przedsi ę biorstwa, fałszywe lub oszuka ń cze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzaj ą ce w bł ą d oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsi ę biorstwa, nakłanianie do rozwi ą zania lub niewykonania umowy, na ś ladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dost ę pu do rynku, przekupstwo osoby spełniaj ą cej funkcj ę publiczn ą , a tak ż e nieuczciwa lub zakazana reklama. Jednym za ś z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji jest zmowa przetargowa. W publikacji wydanej przez Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w 2013 roku wskazano najcz ę stsze formy niedozwolonej współpracy przedsi ę biorców. Swoj ą argumentacj ę o zło ż eniu oferty stanowi ą cej czyn nieuczciwej konkurencji Zamawiaj ą cy oparł na okoliczno ś ciach zwi ą zanych z zani ż on ą cen ą oferty Odwołuj ą cego. Z uwagi na nieuwzgl ę dnienie argumentacji Zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wyst ą pienia w ofercie ra żą co niskiej ceny, Izba nie znalazła równie ż podstaw do uznania, ż e zło ż enie tej oferty wypełniało przesłanki popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Za działanie takie nie mo ż e by ć uznane zło ż enie oferty konkurencyjnej cenowo w stosunku do pozostałych ofert, je ż eli konkurencyjno ść tej ceny została w sposób prawidłowy przez wykonawc ę wykazana.

Zamawiaj ą cemu nie udało si ę w ocenie składu orzekaj ą cego Izby wykaza ć , ż e Odwołuj ą cy podj ą ł si ę takich działa ń , które uniemo ż liwiały lub utrudniały innym wykonawcom dost ę p do zamówienia. Nie wykazano tak ż e z jakimi dobrymi obyczajami kupieckim były sprzeczne działania podj ę te przez Odwołuj ą cego. Konkurowanie cen ą wpisuje si ę w strategi ę prowadzenia działalno ś ci gospodarczej przez podmiot profesjonalnie zajmuj ą cy si ę działalno ś ci ą w okre ś lonej bran ż y. „Zoptymalizowanie” kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym działaniu ze strony Odwołuj ą cego. Wykonawca podj ą ł kroki, które uwa ż ał za konieczne, aby uzyska ć zamówienie, nie naruszaj ą c swoim post ę powaniem sytuacji innych wykonawców, którzy to zamówienie chcieli uzyska ć . Nie mo ż na zgodzi ć si ę ze stanowiskiem Zamawiaj ą cego, ż e działania Odwołuj ą cego nie zapewniały niezakłóconego funkcjonowania konkurencji i nosiły znamiona niedozwolonego współzawodnictwa cen ą . Zamawiaj ą cy nie wykazał, ż e Odwołuj ą cy w jakikolwiek sposób wpływał na mo ż liwo ść zło ż enia oferty przez innych wykonawców. Co warto podkre ś li ć , nawet kr ą g podwykonawców, na których powoływali si ę wykonawcy w przedmiotowym post ę powaniu był w ka ż dej z ofert podobny. Nie mo ż na wi ę c czyni ć Odwołuj ą cemu zarzutu z faktu posiadania wi ę kszych zdolno ś ci negocjacyjnych i mo ż liwo ś ci uzyskania wy ż szych rabatów od współpracuj ą cych firm. Konkluduj ą c, wskazywana postawa odrzucenia oferty Odwołuj ą cego nie była prawidłowa. Z uwagi jednak na stwierdzenie w ofercie Odwołuj ą cego niezgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ, oferta ta w dalszym ci ą gu podlegała odrzuceniu. Uwzgl ę dnienie wi ę c odwołania z uwagi na naruszenie przez Zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp pozostawało bez wpływu na wynik post ę powania. Reasumuj ą c, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w cało ś ci.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzgl ę dnia odwołanie, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia. W ś wietle potwierdzenia si ę jednej z podstaw odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, odwołanie nie mogło zosta ć uwzgl ę dnione.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy Pzp, a tak ż e w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), tj. stosownie do wyniku post ę powania, przyznaj ą c koszty zast ę pstwa procesowego post ę powania Stronie Zamawiaj ą cej.

Przewodnicz ą cy:

…………………………