Wyrok KIO 117/18 z 30 stycznia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina i Miasto Koziegłowy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Monta ż instalacji słu żą cych do produkcji energii pochodz ą cej ze ź ródeł odnawialnych na budynkach mieszkalnych na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówie ń Publicznych w dniu 3 listopada 2016 roku pod numerem ogłoszenia 335127.

16 stycznia 2017 roku działaj ą c na podstawie art. 179 ust. 1 w zwi ą zku z art. 180 ust. 1 i art. 180 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołuj ą cy – SANITO Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Warszawie - wniósł odwołanie wobec czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu: - naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energia Polska Spółka Akcyjna z siedzib ą w Warszawie (dalej: Energia) pomimo, ż e nie jest ofert ą najkorzystniejsz ą , - naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego pomimo, i ż zaoferował on rozwi ą zanie równowa ż ne odpowiadaj ą ce wymaganiom Zamawiaj ą cego, Ewentualnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie potwierdzenia równowa ż no ś ci oferowanego rozwi ą zania.

Odwołuj ą cy wniósł o: uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty, uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, powtórzenie czynno ś ci wyboru i oceny ofert z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego, dokonanie wy boru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej, ewentualnie wezwanie Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy w celu potwierdzenia równowa ż no ś ci proponowanej izolacji termicznej.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e ma interes do wniesienia odwołania, bowiem w interesie ka ż dego wykonawcy jest, aby post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowi ą zuj ą cego prawa. Odwołuj ą cy posiada interes w zło ż eniu odwołania, poniewa ż czynno ś ci Zamawiaj ą cego doprowadziły do bł ę dnego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energia. Zamawiaj ą cy w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, bowiem oferowane przez niego rozwi ą zanie odpowiada wymaganiom okre ś lonym w SIWZ oraz PFU. Zatem gdyby nie czynno ść Zamawiaj ą cego, Odwołuj ą cy uzyskałby przedmiotowe zamówienie, poniewa ż warunki zawarte w jego ofercie s ą korzystniejsze od warunków zaproponowanych przez wykonawc ę Energia. Odwołuj ą cy wskazał, ze posiada zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia przedmiotowego odwołania, Odwołuj ą cy poniesie szkod ę w postaci utraty mo ż liwo ś ci uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołuj ą cy nast ę puj ą co uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.

Odwołuj ą cy wskazał, ze wzi ą ł udział w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Monta ż instalacji słu żą cych do produkcji energii pochodz ą cej ze ź ródeł odnawialnych na budynkach mieszkalnych na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy” (znak post ę powania: GK.271.06.2016) w zakresie cz ęś ci 1 i 2. Zamawiaj ą cy szczegółowo opisał przedmiot zamówienia w Programie funkcjonalno — u ż ytkowym (Rozdział III pkt 2 STWZ).

Odwołuj ą cy podniósł, ż e zgodnie z pkt 2.4) Programu Funkcjonalno - U ż ytkowego str. 23 (dalej: PFU) w ś ród wymaga ń dotycz ą cych instalacji Zamawiaj ą cy wymienił zapewnienie przez wykonawc ę izolacji termicznych dla wszystkich rodzajów instalacji rurowych.

Nast ę pnie w „Wymaganiach dla kolektorów słonecznych” Zamawiaj ą cy wskazał, ż e przewody instalacji solarnej nale ż y zaprojektowa ć i wykona ć „w ka ż dym przypadku w izolacji o grubo ś ci min. 13 mm o odporno ś ci termicznej o dopuszczalnym zakresie temperatur od - 60 ° C d o + 230 ° C ” .

Jednocze ś nie na stronie 25 PFU Zamawiaj ą cy dopu ś cił rozwi ą zania równowa ż ne stwierdzaj ą c: „Wykonawca zobowi ą zany jest do u ż ycia materiałów przewidzianych w uzgodnionym projekcie, a w razie konieczno ś ci u ż ycia materiałów równorz ę dnych, co uzgodni z Zamawiaj ą cym / Inspektorem nadzoru. W ka ż dym przypadku Wykonawca zobowi ą zanym doło ż enia wszelkich stara ń , aby zastosowane materiały i urz ą dzenia były jak najwy ż szej okre ś lone przez ich producentów okresy gwarancyjne jak najdłu ż sze”.

Ponadto, na tej samej stronie Zamawiaj ą cy wskazał, i ż : „Je ś li dokumentacja projektowa przewiduje mo ż liwo ść wariantowego zastosowania rodzaju materiału w wykonywanych robotach, Wykonawca powiadomi Inspektora Nadzoru o u ż yciu tego materiału z uwagi na wykonanie ewentualnych bada ń wymaganych przez Inspektora Nadzoru”.

Na stronie 20 PFU, w pkt 2.4) PFU okre ś laj ą c wymagania dla instalacji, Zamawiaj ą cy o ś wiadczył, ż e: „Zamawiaj ą cy dopuszcza mo ż liwo ść zastosowania odst ę pstw od specyfikacji z zastrze ż eniem, ż e zachowane musz ą by ć wielko ś ci ł ą cznej mocy zainstalowanej oraz przewidywana ilo ść zaoszcz ę dzonej energii pierwotnej”.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e w toku post ę powania pojawiły si ę w ą tpliwo ś ci dotycz ą ce wymaga ń Zamawiaj ą cego w zakresie izolacji termicznej. Kilku wykonawców składało zapytania do tre ś ci SIWZ sygnalizuj ą c Zamawiaj ą cemu problem zwi ą zany ze spełnieniem wymagania co do grubo ś ci izolacji w poł ą czeniu z dopuszczaln ą temperatur ą .

Na pytanie nr 186 o tre ś ci: „Czy Zamawiaj ą cy dopu ś ci do zastosowania izolacj ę na przewodach solarnych o grubo ś ci mniejszej ni ż 13 mm (dopuszczalna temperatura -60 do + 220 ° C ) ? ” Z a m a w ia j ą cy ud z i e li ł odp o w ie d z i : „ Nie ”.

Odwołuj ą cy argumentował, ż e odpowied ź Zamawiaj ą cego na powy ż sze pytanie jest wysoce niejednoznaczna. Nie wiadomo bowiem, czy: 1) Zamawiaj ą cy nie wyra ż a zgody na izolacj ę na przewodach solarnych o grubo ś ci mniejszej ni ż 13 mm, 2) Zamawiaj ą cy nie wyra ż a zgody n a z m ian ę w a r t o ś ci dopu s z c z a lne j t e m p e r a t u r y n a - 6 0 do + 220 ° C , 3 ) Za m a w ia j ą cy ni e wyra ż a zgody na zmian ę obydwu proponowanych parametrów.

Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę , proponuj ą c Zamawiaj ą cemu instalacj ę rurow ą ł ą cz ą c ą kolektory słoneczne z zasobnikiem z izolacj ą , której grubo ść wynosi 5 mm.

W zwi ą zku z powy ż szym, Zamawiaj ą cy w dniu 11 stycznia 2016r. odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołuj ą cy nie zgodził si ę z czynno ś ci ą Zamawiaj ą cego, wskazał: po pierwsze, Zamawiaj ą cy wyra ź nie w PFU dopu ś cił zastosowanie rozwi ą za ń równowa ż nych, co dało wyraz w tre ś ci SIWZ (Rozdział III pkt 3):

„Zamawiaj ą cy dopuszcza uj ę cie w ofercie, a nast ę pnie zastosowanie innych równowa ż nych materiałów i urz ą dze ń ni ż podane w programie funkcjonalno u ż ytkowym pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych ni ż okre ś lone w tym programie. Je ż eli w opisie przedmiotu Zamówienia znajduje si ę jakikolwiek znak towarowy , patent czy pochodzenie nalepy przyj ąć , ż e Zamawiaj ą cy podał taki opis ze wskazaniem na typ o parametrach technicznych , wła ś ciwo ś ciach eksploatacyjnych i funkcjonalnych nie gorszych ni ż te podane pod poj ę ciem typu (art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych). Nazwy urz ą dze ń / materiałów podane w PFU podawane s ą jedynie tytułem przykładu w celu sprecyzowania opisanych parametrów technicznych i jako ś ciowych zadania. Wykonawca, który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne , jest zobowi ą zany wykaza ć , ż e oferowany przez niego materiał urz ą dzanie spełnia wymagania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego”.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e zaoferował rozwi ą zanie równowa ż ne, zgodnie z mo ż liwo ś ci ą przewidzian ą przez Zamawiaj ą cego, tj. zaproponował izolacj ę termiczn ą wykonan ą z materiału aero ż elowego Bisolar.

Co istotne w ocenie Odwołuj ą cego przedstawił on równie ż dowód oraz zło ż ył o ś wiadczenie Zamawiaj ą cemu wykazuj ą c, ż e oferowany przez niego materiał spełnia wymagania Zamawiaj ą cego i tym samym jest dopuszczalnym rozwi ą zaniem równowa ż nym. Działanie Odwołuj ą cego odpowiadało zatem dyspozycji art. 30 ust. 5 ustawy, zgodnie z któr ą :

„Wykonawca, który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne opisywanym przez zamawiaj ą cego, jest obowi ą zany wykaza ć , ż e oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniaj ą wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego”.

Z zło ż onej Zamawiaj ą cemu karty technicznej rur Bisolar wynika, ż e zakres temperatur i z o la c j i z m a t e r iał u ae r o ż el o w e g o obe jm u j e o d - 200 ° C d o + 220 ° C , a w doł ą c z on y ch wyja ś nieniach Odwołuj ą cy wskazał na takie czynniki jak: ś rednica wewn ę trzna, zewn ę trzna i podziałowa ruty oraz minimalna grubo ść izolacji, normowa warto ść wsp. przewodnictwa ciepła izolacji przy 0 st.C i ś rednica ruty wraz z izolacj ą . Po porównaniu wszystkich wy ż ej wymienionych czynników dla izolacji aero ż elowej w rurach Bipolar oraz izolacji PES, tj. włókniny poliestrowej o grubo ś ci minimalnej 13 mm, Odwołuj ą cy wskazał na wy ż szy współczynnik oporu izolacji rury po stronie proponowanej w ofercie izolacji z aero ż elu (stosunek 4,07024 do 3,42241).

Odwołuj ą cy dodał, ż e Zamawiaj ą cy opisał warunek równowa ż no ś ci w zakresie dopuszczalnych temperatur przewidzianych dla izolacji w odpowiedzi na pytanie nr 1, wskazuj ą c: „Parametry temperaturowe izolacji musz ą by ć co najmniej jak temp. glikolu wychodz ą cego z kolektora w maksymalnych parametrach jego pracy wynikaj ą cych z jego dokumentacji technicznej tj. kart technicznych materiałowych producenta”.

W o ś wiadczeniu Odwołuj ą cego potwierdzaj ą cego spełnienie parametrów przez rozwi ą zanie równowa ż ne, Odwołuj ą cy wskazał, i ż temperatura glikolu wychodz ą cego z kolektora w m a k s y m aln y ch pa r a m e t r a ch j e g o p r a cy w y no si 210 , 1 ° C , pod c z a s g d y z a kr e s p r a cy t e m p e r a t u r dl a p r opono w a n y ch i z o la c j i w y no si m a ks y m alni e + 22 0 ° C , co o z na c z a , ż e oferowana izolacja z materiału aero ż elowego przekracza poziom wymaganej temperatury.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e na skutek udzielenia odpowiedzi na pytania do SIWZ, Zamawiaj ą cy ma prawo dokona ć modyfikacji SIWZ. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e odpowiadaj ą c na pytanie nr 1 dotycz ą ce mo ż liwo ś ci rozwi ą zania równowa ż nego, Zamawiaj ą cy wskazał na przyj ę t ą metod ę oceny prawidłowo ś ci zaoferowanego rozwi ą zania w zakresie izolacji termicznych rur, tj. przez odwołanie si ę do temperatury glikolu wychodz ą cego z kolektora w maksymalnych parametrach jego pracy.

Na tej zasadzie Odwołuj ą cy przyj ą ł, i ż oferowana przez niego izolacja termiczna rur odpowiada wymaganiom SIWZ, co wynika z dokumentacji technicznej oraz zło ż onego o ś wiadczenia.

Odwołuj ą cy wykazał, ż e izolacja z materiału aero ż elowego posiada lepsze wła ś ciwo ś ci izolacyjne ni ż wymagane rozwi ą zanie przez Zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy dopu ś cił rozwi ą zania równowa ż ne pod warunkiem zapewnienia zachowania „wielko ś ci ł ą cznej mocy zainstalowanej oraz przewidywanej ilo ś ci zaoszcz ę dzonej energii pierwotnej ” (jak wskazał w PFU). Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e izolacja termiczna o wy ż szym współczynniku oporu izolacji, tak jak wykazał Odwołuj ą cy w swoim o ś wiadczeniu, z pewno ś ci ą zapewni wielko ść mocy zainstalowanej oraz przewidywan ą ilo ść zaoszcz ę dzonej energii pierwotnej.

W zwi ą zku z powy ż szym, poniewa ż Zamawiaj ą cy dopu ś cił mo ż liwo ść zaoferowania rozwi ą zania równowa ż nego, czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego tylko z tego wzgl ę du, i ż zaoferował on izolacj ę o innej grubo ś ci ni ż okre ś lona w SIWZ oraz PFU jest nieprawidłowa i niezgodna z obowi ą zuj ą cymi przepisami. Nawet je ś li Zamawiaj ą cy miał w ą tpliwo ś ci do spełnienia przez Odwołuj ą cego parametrów równowa ż no ś ci, powinien był wyst ą pi ć o ponowne wyja ś nienia dotycz ą ce proponowanego rozwi ą zania w zakresie izolacji termicznej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2016r., KIO 2312/16 wskazała, ż e czynno ść odrzucenia oferty jednego z wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy była nieprawidłowa. W stanie faktycznym, wykonawca zaoferował rozwi ą zanie równowa ż ne, co udokumentował. .. Zamawiaj ą cy ... wezwał ...... do .... cz ęś ciowych ...... wyja ś nie ń .. w ....... zakresie potwierdzenia równowa ż no ś ci produktu, a nast ę pnie odrzucił ofert ę ze wzgl ę du na jej rzekom ą niezgodno ść ze ofert ą . Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dniła odwołanie wykonawcy i nakazała uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty: „Odwołuj ą cy na stronach 34 i 35 swojej oferty dokonał porównania pakietów w spornym zakresie, co w ocenie Izby stanowiło dowód wykazania rozwi ą za ń i równowa ż nych opisywanym przez Zamawiaj ą cego. Powy ż szy dowód wymagał ewentualnie przeciwdowodu po stronie Zamawiaj ą cego, który jedynie za żą dał wyja ś nie ń w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp odnosz ą cych si ę do niektórych funkcjonalno ś ci, co do których w przewa ż aj ą cej cz ęś ci Zamawiaj ą cy nie miał zastrze ż e ń , podejmuj ą c decyzj ę o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego. Wymaga równie ż zauwa ż enia, ż e Zamawiaj ą cy w swojej informacji o wynikach przetargu podał informacj ę , ż e zaoferowany pakiet nie zawiera oprogramowania do obsługi poczty, kalendarza i organizera osobistego, a tak ż e aplikacji do projektowania publikacji. Nie odniósł si ę jednak w tym zakresie do tre ś ci oferty ... ze ......... strony .. 34, ......... gdzie ...

Odwołuj ą cy zadeklarował rozwi ą zania równowa ż ne: oprogramowanie Scribus - program do tworzenia materiałów marketingowych w ramach pakietu Libr ę Office PL Support zamiast programu Publisher ; a dla programu pocztowego Outlook wskazał na szybkiego klienta poczty i grup dyskusyjnych - program Thunderbird, a dla kalendarza i zarz ą dzania zadaniami - program Lightning. W ocenie Izby w powy ż szym zakresie Zamawiaj ą cy nie prowadził ż adnych wyja ś nie ń , które pozwoliłyby na obalenie dowodu równowa ż no ś ci wskazanego wy ż ej przez Odwołuj ą cego. Dodatkowo według zapatrywania Izby w kontek ś cie stanowiska Zamawiaj ą cego wyst ą pienia sprzeczno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIW'Z nie mo ż e by ć brana pod uwagi okoliczno ść zaoferowania pakietu ze szczególnie nisk ą cen ę , ani zaoferowania programu MS Office przez innych wykonawców. Z tych wzgl ę dów - w ocenie Izby - brak było podstaw prawnych do zastosowania przepisu art. 89 ust. l pkt. 2 ustawy Pzp i podj ę cia przez Zamawiaj ą cego czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z powodu sprzeczno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ.” odwołuj ą cy podniósł, ż e z powy ż szego wyroku mo ż na wyprowadzi ć kilka wa ż nych wniosków dla przedmiotowej sprawy. Po pierwsze, porównanie parametrów i funkcjonalno ś ci rozwi ą zania równowa ż nego z opisanym przez Zamawiaj ą cego stanowi wystarczaj ą cy dowód na potwierdzenie równowa ż no ś ci, a tym samym odpowiada dyspozycji wynikaj ą cej z art. 30 ust. 5 ustawy. Po drugie, je ż eli wykonawca udowodni, ż e jego rozwi ą zanie jest równowa ż ne, Zamawiaj ą cy, aby dokona ć czynno ś ci odrzucenia takiej oferty wykonawcy, musi posiada ć przeciwdowód na potwierdzenie braku wyst ę powania takiej równowa ż no ś ci. Po trzecie, w przypadku w ą tpliwo ś ci co do spełnienia wymaga ń przez rozwi ą zanie równowa ż ne, Zamawiaj ą cy powinien zastosowa ć art. 87 ust. 1 ustawy. Ostatecznie, podj ę cie czynno ś ci odrzucenia oferty zawieraj ą cej rozwi ą zania równowa ż ne bez przeciwdowodu ze strony Zamawiaj ą cego oraz bez wyja ś nienia wszystkich w ą tpliwo ś ci, stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw.

Maj ą c na uwadze powy ż sze, Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy w przedmiotowym post ę powaniu nie przedstawił ż adnego dowodu, ani rzeczowego argumentu, przemawiaj ą cego za tym, aby uzna ć rozwi ą zanie równowa ż ne oferowane przez Odwołuj ą cego za niezgodne z SWIZ. Zamawiaj ą cy nie pochylił si ę nad stanowiskiem Odwołuj ą cego, który wykazywał wła ś ciwo ś ci izolacji aero ż elowej. Nie podj ą ł równie ż czynno ś ci maj ą cych na celu wyja ś nienie swoich w ą tpliwo ś ci. Z tre ś ci uzasadnienia wynika, ż e dokonuj ą c czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy kierował si ę tylko i jedynie parametrem grubo ś ci, nie zwa ż aj ą c na dopuszczon ą przez siebie mo ż liwo ść zaoferowania rozwi ą za ń równowa ż nych, zapewniaj ą cych w finalnym rozwi ą zaniu dwa parametry: wielko ść mocy zainstalowanej oraz przewidywan ą ilo ść zaoszcz ę dzonej energii pierwotnej.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze Odwołuj ą cy uznał, ż e czynno ść Zamawiaj ą cego dokonana została z naruszeniem przepisów i z tych wzgl ę dów wniósł jak na wst ę pie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron post ę powania oraz uczestnika post ę powania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz o ś wiadcze ń i stanowisk Stron i uczestnika post ę powania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało zło ż one do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 stycznia 2017 roku wobec czynno ś ci Zamawiaj ą cego z dna 11 stycznia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiaj ą cemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Ś rodki ochrony prawnej okre ś lone w niniejszym dziale przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopu ś ciła do udziału w post ę powaniu zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego wykonawc ę Energia Polska Spółka Akcyjna z siedzib ą w Warszawie (dalej: „Energia” lub „uczestnik post ę powania odwoławczego”.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekaj ą cy Izby wzi ą ł pod uwag ę dokumentacj ę post ę powania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a tak ż e stanowiska i o ś wiadczenia Stron i uczestnika post ę powania odwoławczego zło ż one ustnie do protokołu.

Zamawiaj ą cy przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2017 roku pismo Odpowied ź na odwołanie, w którym Zamawiaj ą cy o ś wiadczył, ż e uwzgl ę dnił odwołanie w cało ś ci, uwzgl ę dnił wszystkie zarzuty i wniósł o umorzenie post ę powania; pismo to podpisał Burmistrz Gminy i Miasta Koziegłowy.

W trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika post ę poania odwoławczego zostało zło ż one do akt sprawy przez uczestnika post ę poania odwoławczego pismo z 26 stycznia 2017 roku – Pismo procesowe pełnomocnika Przyst ę puj ą cego do odwołania – w którym został zgłoszony sprzeciw wobec uwzgl ę dnienia przez Zamawiaj ą cego w cało ś ci zarzutów odwołania. Uczestnik post ę poania odwoławczego na posiedzeniu podtrzymał o ś wiadczenie w zakresie zgłoszonego sprzeciwu.

Izba dopu ś ciła dowody zawnioskowane na rozprawie przez Odwołuj ą cego i przeprowadziła dowód z:

• (dowód nr 1) – Opinia dotycz ą ca zapisów dokumentacji przetargowej pod nazw ą „Monta ż instalacji słu żą cych do produkcji energii pochodz ą cej ze ź ródeł odnawialnych na budynkach mieszkalnych na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy” (5 kart) wykonana przez dr inż. M. C.,

• (dowód nr 2) Analiza wymaga ń i procesu post ę powania przetargowego dotycz ą ca rur solarnych do transportu cieczy nisko krzepn ą cej b ę d ą cej no ś nikiem ciepła pomi ę dzy kolektorami słonecznymi, a podgrzewaczami c.w.u. (44 karty) wykonana przez dr inż. A. M. .

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzgl ę dnia odwołanie, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła.

Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Izba ustaliła, ż e:

Zamawiaj ą cy w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale III – Opis przedmiotu zamówienia zawarł następujące uregulowanie w punkcie 3:

Zamawiaj ą cy dopuszcza uj ę cie w ofercie, a nast ę pnie zastosowanie innych równowa ż nych materiałów i urz ą dze ń ni ż podane w programie funkcjonalno u ż ytkowym pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych ni ż okre ś lone w tym programie. Je ż eli w opisie przedmiotu Zamówienia znajduje si ę jakikolwiek znak towarowy , patent czy pochodzenie nalepy przyj ąć , ż e Zamawiaj ą cy podał taki opis ze wskazaniem na typ o parametrach technicznych , wła ś ciwo ś ciach eksploatacyjnych i funkcjonalnych nie gorszych ni ż te podane pod poj ę ciem typu (art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych). Nazwy urz ą dze ń / materiałów podane w PFU podawane s ą jedynie tytułem przykładu w celu sprecyzowania opisanych parametrów technicznych i jako ś ciowych zadania. Wykonawca, który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne , jest zobowi ą zany wykaza ć , ż e oferowany przez niego materiał urz ą dzanie spełnia wymagania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego.

W punkcie 2:

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera: Program funkcjonalno u ż ytkowy, który stanowi zał ą cznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z punktem 1 rozdziału III SIWZ – Zakres rzeczowy zadania dla wszystkich cz ęś ci obejmuje w szczególno ś ci:

1.1. Wykonanie niezb ę dnej dokumentacji projektowej (…)

1.2. Wykonanie robót budowlano – instalacyjnych wg. Opracowanych dokumentacji projektowych (…)

Zgodnie z Programem funkcjonalno – użytkowym (dalej: PFU) stanowiącym załącznik do SWIZ pkt II.1. Wykonanie zadania nast ą pi w ramach procedury „zaprojektuj i wybuduj”,

Zgodnie z punktem 2 PFU – Opis wymaga ń zamawiaj ą cego w stosunku do przedmiotu zamówienia w pkt 2.4 – Wymagania dotycz ą ce instalacji Zamawiający podał:

Przewody instalacji solarnej w obiegu glikolowym nale ż y projektowa ć i wykonywa ć z rur falistych karbowanych ze stali nierdzewnej do poł ą cze ń w systemach solarnych i grzewczych

– w ka ż dym przypadku w izolacji grubo ś ci min.13 mm o odporno ś ci termicznej o dopuszczalnym zakresie temperatur od -60 do +230 o C oraz o odporno ś ci na promieniowanie UV, a w przypadku stosowania na zewn ą trz równie ż o dodatkowej odporno ś ci na uszkodzenia mechaniczne.

Dalej w tym samym punkcie (2.4 PFU) w części nazwanej - Warunki przyj ę cia na budow ę materiałów do robót monta ż owych Zamawiający między innymi wskazał:

Wykonawca zobowi ą zany jest do u ż ycia materiałów przewidzianych w uzgodnionym projekcie, a w razie konieczno ś ci u ż ycia materiałów równorz ę dnych, co uzgodni z Zamawiaj ą cym / Inspektorem nadzoru. W ka ż dym przypadku Wykonawca zobowi ą zanym doło ż enia wszelkich stara ń , aby zastosowane materiały i urz ą dzenia były jak najwy ż szej okre ś lone przez ich producentów okresy gwarancyjne jak najdłu ż sze. Wykonawca dostarczy na żą danie Zamawiaj ą cego faktury na zakup wa ż niejszych materiałów.

Dalej w części nazwanej przez Zamawiającego - Wariantowe stosowanie materiałów – określił Zamawiający: Je ś li dokumentacja projektowa przewiduje mo ż liwo ść wariantowego zastosowania rodzaju materiału w wykonywanych robotach, Wykonawca powiadomi Inspektora Nadzoru o u ż yciu tego materiału z uwagi na wykonanie ewentualnych bada ń wymaganych przez Inspektora Nadzoru.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na pytania z dnia 24 listopada 2016 roku: Pytanie 1:

Zamawiaj ą cy okre ś lił zakres temperatury dla izolacji orurowania obiegu solarnego -60st C do +230st C oraz jednocze ś nie grub. izolacji min 13mm. W zwi ą zku z informacjami od dostawców, ż e jest to wymóg niemo ż liwy do spełnienia jednocze ś nie, zwracamy si ę z pro ś b ą o zmian ę zapisów. Izolacje kauczukowe, EPDM, powszechnie stosowane w izolacjach ruroci ą gów glikolowych posiadaj ą zakres temperatur pracy od -50st C do +150st C, przy jednoczesnym zapewnieniu grubo ś ci min 13mm, co w zupełno ś ci zapewnia prawidłow ą prac ę instalacji solarnej. Jednak stawianie wymaga ń , aby zakres temperatur był wy ż szy, do a ż +230st C, wymusza zastosowanie innych materiałów izolacyjnych, ni ż wspomniane powy ż ej, w zwi ą zku z tym cz ę sto stosuje si ę ró ż nego rodzaju aero ż ele itp. Taka technologia, pozwala na znaczne zmniejszenie grubo ś ci izolacji, przy jednoczesnym zapewnieniu bardzo niskiej przewodno ś ci cieplnej, w zwi ą zku z tym w takich przypadkach nie ma mowy o izolacji grub. min 13mm, gdy ż znacznie cie ń sze warstwy izolacji zapewniaj ą ju ż prawidłow ą ochron ę . Nadmieni ć przy tym nale ż y, ż e takie technologie, cho ć dost ę pne, nios ą za sob ą cz ę sto dwukrotnie wy ż sze koszty zakupu, co przy tak du ż ej ilo ś ci domków, znacznie zwi ę ksza warto ść całej inwestycji. Istotnym jest równie ż fakt, ż e pozostałe elementy instalacji przystosowane s ą do znacznie ni ż szych temperatur pracy, jak cho ć by naczynie przeponowe do 140st C. Przegrzania, które mogłyby doprowadzi ć do temperatury ponad 150st C w orurowaniu, znacznie wcze ś niej zniszczyłyby wi ę kszo ść elementów instalacji, a wi ę c nale ż ałoby uzna ć , ż e wymaganie, aby samo orurowanie zabezpieczone było do pracy ponad 150st C, jest bezzasadne i sztucznie ogranicza dost ę p produktów dobrej jako ś ci, które zapewni ą prawidłow ą prac ę . Równie ż wymóg odporno ś ci temperaturowej izolacji do -60st C, w przypadku, gdy płyn solarny, temperatur ę zamarzania ma na poziomie -35st C, jest wymogiem bezpodstawnym. W zwi ą zku z powy ż szym, pomimo przekroczenia terminu składania pyta ń , prosimy o zmian ę zakresu temperatur dla izolacji orurowania na zakres - 50st C do +150st C. Prosimy o pozytywne rozpatrzenie.

Zamawiaj ą cy udzielił nast ę puj ą cej odpowiedzi:

Parametry temperaturowe izolacji musz ą by ć co najmniej jak temp. glikolu wychodz ą cego z kolektora w maksymalnych parametrach jego pracy wynikaj ą cych z jego dokumentacji technicznej tj. kart technicznych materiałowych producenta.

Pytanie 186:

Czy Zamawiaj ą cy dopu ś ci do zastosowania izolacj ę na przewodach solarnych o grubo ś ci m niej s z e j n i ż 1 3 m m ( d o pu s z c z a ln a t e m p e r a t u ra - 6 0 d o + 220 ° C )?

Zamawiaj ą cy udzielił nast ę puj ą cej odpowiedzi:

Nie

Pismo z dnia 11 stycznia 2017 roku zawieraj ą ce informacj ę o podstawach odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, skierowane do Odwołuj ą cego, stanowi tajemnic ę przedsi ę biorstwa.

Oferta w cz ęś ci została obj ę ta tajemnic ą przedsi ę biorstwa, w tym strona 45 oferty.

Oferta odwołuj ą cego została odrzucona w zakresie cz ęś ci 1 i cz ęś ci 2 post ę powania o udzielenie zamówienia, odwołanie odnosi si ę w zawartych w nim zarzutach zarówno do cz ęś ci 1 jak i do cz ęś ci 2.

Izba zwa ż yła:

I. Na wst ę pie rozwa ż a ń Izba wskazuje, ż e na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydaj ą c wyrok, Izba bierze za podstaw ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania . Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy post ę powania odwoławczego s ą obowi ą zani wskazywa ć dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodz ą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdze ń lub odparcie twierdze ń strony przeciwnej strony i uczestnicy post ę powania odwoławczego mog ą przedstawia ć a ż do zamkni ę cia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynno ś ci podejmowanych przez zamawiaj ą cego i wykonawców w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, je ż eli przepisy ustawy nie stanowi ą inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ci ęż ar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; e i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ci ąż y dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza) .

II.

Izba, działaj ą c zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa odno ś nie rozstrzygni ę cia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołuj ą cego:

- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiaj ą cy przygotowuje i przeprowadza post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci.

- art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela si ę wył ą cznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli: (…) jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust.2 pkt 3 .

- art. 30 ust. 5 ustawy – Wykonawca, który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne opisywanym przez zamawiaj ą cego, jest obowi ą zany wykaza ć , ż e oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniaj ą wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego.

- art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty. Niedopuszczalne jest prowadzenie mi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawcom negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty oraz, z zastrze ż eniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre ś ci.

III.

W rozpoznawanej sprawie oferta Odwołuj ą cego została odrzucona z post ę powania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem zaoferował on Zamawiaj ą cemu instalacj ę rurow ą ł ą cz ą c ą kolektory słoneczne z zasobnikiem z izolacj ą , której grubo ść wynosi 5 mm. W uzasadnieniu odwołania Odwołuj ą cy wskazał, ż e zaoferował rozwi ą zanie równowa ż ne, co te ż uczynił zgodnie z mo ż liwo ś ci ą przewidzian ą przez Zamawiaj ą cego i zaproponował izolacj ę termiczn ą wykonan ą z materiału areo ż elowego Bisolar.

Izba wskazuje, ż e w zakresie rozpoznania tej sprawy w pierwszej kolejno ś ci nale ż y dokona ć oceny dopuszczalno ś ci zaoferowania rozwi ą zania równowa ż nego. Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Izb ę Zamawiaj ą cy dopu ś cił rozwi ą zania równowa ż ne w SWIZ (rozdział III pkt 3 SWIZ). Wskazana przez Zamawiaj ą cego mo ż liwo ść oferowania rozwi ą za ń równowa ż nych nie mo ż e by ć jednak ż e rozumiana jako mo ż liwo ść zaoferowania Zamawiaj ą cemu rozwi ą zania innego, wprost sprzecznego z postanowieniami SWIZ. Podkre ś lenia wymaga, ż e Zamawiaj ą cy w sposób jednoznaczny przes ą dził, ż e izolacja na przewodach solarnych, w ka ż dym przypadku, ma mie ć grubo ść minimum 13 mm. Izba wskazuje, ż e zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy obowi ą zkiem Zamawiaj ą cego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą cych wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty. W rozpoznawanej sprawie w sposób dokładny i jednoznaczny Zamawiaj ą cy podał parametr grubo ś ci izolacji na przewodach solarnych. Izba podkre ś la, ż e zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem (przed nowelizacj ą prowadzon ą ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw) na podstawie dotychczasowego brzmienia art. 29 ust.3 ustawy który zawierał wyj ą tek od ogólnej reguły odnosz ą cej si ę do jednoznaczno ś ci opisu przedmiotu zamówienia – Zamawiaj ą cy opisuj ą c przedmiot zamówienia, z uwagi na specyfik ę przedmiotu zamówienia i brak mo ż liwo ś ci opisania za pomoc ą dostatecznie dokładnych okre ś le ń , mógł tego dokona ć przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia z tym, ż e musiał dopu ś ci ć rozwi ą zanie „równowa ż ne”. Obecnie odniesienie do konieczno ś ci dopuszczenia rozwi ą zania równowa ż nego zostało zawarte w art. 30 ust 4 ustawy.

Izba podkre ś la, ż e niezale ż nie od zmian ustawowych pozostaje wci ąż aktualna wypracowana w orzecznictwie KIO jak równie ż s ą dów powszechnych zasady, ż e opis przedmiotu zamówienia ma by ć jasny i precyzyjny. Podkre ś lenia wymaga równie ż , ż e dopuszczenie równowa ż no ś ci oferowanego przedmiotu zamówienia wymaga okre ś lenia, dokładnego okre ś lenia wymaga ń takiej równowa ż no ś ci.

Równowa ż no ść materiałów i urz ą dze ń mo ż e by ć okre ś lona przez odniesienie do poszczególnych parametrów. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z goła inn ą sytuacj ą - a mianowicie Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę , w której przyj ą ł rozwi ą zanie, gdzie równowa ż no ś ci odnosi si ę do parametru, który to parametr został okre ś lony w sposób jednoznaczny przez Zamawiaj ą cego a jego warto ść miała wynosi ć minimum 13 milimetrów, co zostało równie ż potwierdzone w udzielonej odpowiedzi na zdane pytanie nr 186. Przywołana przez Odwołuj ą cego odpowied ź na pytanie nr 1 nie mo ż e natomiast by ć interpretowana przez Odwołuj ą cego w oderwaniu od tre ś ci pytania; jednocze ś nie nale ż y zaznaczy ć , ż e dotyczyła ona warto ś ci temperatur okre ś lonych przez Zamawiaj ą cego. podkre ś lenia wymaga, ż e sam Odwołuj ą cy w trakcie rozprawy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy nie okre ś lił materiału z jakiego maj ą by ć wykonane izolacje, nie okre ś lił, nie podał jakie dopuszcza straty ciepła oraz nie okre ś lił jakie efekty, rezultaty ekologiczne maj ą zosta ć osi ą gni ę te. Natomiast, co nie ulega ż adnej w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cy okre ś lił, ż e izolacja na przewodach solarnych, w ka ż dym przypadku, ma mie ć grubo ść minimum 13 mm co podtrzymał w odpowiedzi na pytanie. Argumentacja zawarta w dowodzie nr 2 na stronie 5 a odnosz ą ca si ę do odpowiedzi Zamawiaj ą cego na pytanie nr 186 w ocenie Izby równie ż nie mo ż e znale źć uzasadnienia. Pytanie: Czy Zamawiaj ą cy dopu ś ci do zastosowania izolacj ę na przewodach solarnych o grubo ś ci mniejszej ni ż 13 mm (dopuszczalna temperatura - 60 do + 220 ° C )? w o c eni e I z b y w s po s ó b j edno z na c z n y odno si s i ę d o g r ubo ś ci m a t e r iał u izolacyjnego, który ma by ć mniejszy ni ż 13 milimetrów. Tre ść zawarta w nawiasie nie stanowi w swej istocie pytania lecz wskazanie parametru temperatury przy jakim doszłoby do zmniejszenia grubo ś ci izolacji. Dodatkowo pozostałe pytania i odpowiedzi jakie wskazał Odwołuj ą cy, a zawarte w tym samym pi ś mie od Zamawiaj ą cego, dotycz ą wła ś nie parametrów temperatury, zgodnie z którymi, Zamawiaj ą cy u ś ci ś lił parametr temperatury wskazuj ą c, ż e parametry temperatury musz ą by ć co najmniej jak temperatura glikolu wychodz ą cego z kolektora w maksymalnych parametrach jego pracy wynikaj ą cych z jego dokumentacji technicznej. Słusznie wskazał w dowodzie nr 2 Odwołuj ą cy, ż e Zamawiaj ą cy odpowiadaj ą c na pytania nr 1, 91 i 116 (to ż same odpowiedzi) nie odniósł si ę do grubo ś ci izolacji – nie zrobił tego, bowiem pytanie nie dotyczyło tego wła ś nie parametru.

W trakcie rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że parametrami okre ś lonymi w PFU przez Zamawiaj ą cego odno ś nie izolacji była grubo ść izolacji i temperatura. Na pytanie czy były okre ś lone inne parametry np. straty ciepła wyja ś nia, ż e nie były okre ś lone w PFU (…). Zamawiaj ą cy nie wskazał dokumentacji jakie dopuszcza straty ciepła. Tym samym za niezasadną, oderwaną w zupełności od wymagań co do parametrów określonych w SWIZ w PFU należy uznać argumentację Odwołującego zawartą na stronie 5 dowodu nr 2 w zakresie pytania nr 186 (Komentarz do faktu nr 3). Zgodnie z tą argumentacją Odwołujący wskazał: Według, w ś wietle powy ż szego, jako parametry doboru materiału równowa ż nego nale ż y przyj ąć zakres temperatury, który Zamawiaj ą cy jednoznacznie okre ś lił w odpowiedzi na pytania nr 1, 91, oraz 116 oraz materiał zgodny z wymaganiami Rozporz ą dzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej zmieniaj ą cego rozporz ą dzenie w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiada ć budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 926/2013) dla którego opór cieplny obliczony zgodnie z PN-EN 13941+A1 b ę dzie lepszy lub równy jak dla materiału izolacyjnego o grubo ś ci min 13 mm. Zasady przeliczenia równowa ż nych grubo ś ci izolacji podano równie ż w przytoczonej w PFU normie PN-B- 02421:2000. Odwołujący bowiem pomija określony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania parametr dotyczący grubości materiału izolacyjnego, który jak sam Odwołujący wskazał, został przez Zamawiającego podany. W trakcie rozprawy Odwołujący odnosząc się do dowodu nr 1, wskazał na Tabele 1 (str.3) argumentował, że w uwagach zostało wskazane, ż e w przypadku zastosowania materiału izolacyjnego o innym współczynniku przewodzenia ciepła ni ż podanym w tabeli nale ż y skorygowa ć grubo ść warstwy izolacyjnej. Jednakże w ocenie Izby Zamawiający określił parametr grubości warstwy izolacyjnej oraz uściślił w wyniku odpowiedzi parametr temperatury co pozwala na dobór materiału, tak aby był on zgodny z obowiązującymi przepisami. Izba nie kwestionuje argumentacji zwartej w dowodzie nr 1 na stronie 3, że ww. uwaga zawarta w tabeli, ż e minimalne wymagania izolacyjno ś ci dotycz ą nie tyle grubo ś ci izolacji, co jej oporu cieplnego, jednakże Zamawiający inaczej określił swoje wymagania zawarte w dokumentacji postępowania. Izba wskazuje również na dowód nr 2 złożony przez Odwołującego, w którym (str. 6) w tabeli zwarte zostało porównanie trzech typów izolacji rur solarnych, w tym, co szczególnie zasługuje na zwrócenie uwagi dwa typy izolacji tj. włókna PES oraz drugi typ izolacji EPDM, których grubość materiału izolacyjnego wynosi 13 mm. Odwołujący w trakcie rozprawy potwierdził, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, w PFU typu izolacji jakiego wymaga z nazwy, określił tylko jego grubość.

Odwołuj ą cy wskazał równie ż na stron ę 5 dowodu nr 1 podnosz ą c, ż e materiał izolacyjny o lepszym współczynniku oporu cieplnego, ale o grubo ś ci mniejszej ni ż zakładana b ę dzie materiałem równowa ż nym. W ocenie Izby zdanie to jest kwintesencj ą cało ś ci problemu jaki stanowi podstaw ę rozpoznania tej sprawy, bowiem gdyby Zamawiaj ą cy podał w SIWZ okre ś lony typ materiału jaki ma zosta ć u ż yty przez wykonawc ę jednocze ś nie wskazuj ą c, ż e dopuszcza rozwi ą zanie równowa ż ne a równowa ż no ść materiału izolacyjnego instalacji okre ś liłby przez wskazanie, ż e współczynnik oporu ciepła nie mo ż e by ć gorszy od tego jaki istnieje dla materiału izolacyjnego jaki wskazał Zamawiaj ą cy, to cała przedstawiona argumentacja Odwołuj ą cego byłaby zasadna. Jednak ż e w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z zupełnie inn ą sytuacj ą , co nie pozwala uzna ć argumentacji Odwołuj ą cego za zasadn ą . W tej sprawie Zamawiaj ą cy jasno i precyzyjnie okre ś lił parametr grubo ś ci izolacji rur solarnych.

W podgumowaniu tej części stanowiska Izby, Izba wskazuje na Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 27 lutego 2013 roku sygn. akt IV Ca 1696/12, choć wydany w poprzednim stanie prawnym (sprzed 28 lipca 2016 roku) to odnoszącym się do istoty problemu, a w którym czytamy: Przede wszystkim nale ż y wskaza ć , ż e przepis art. 29 ust. 3 Pzp wprowadza obowi ą zek dopuszczenia rozwi ą za ń równowa ż nych w przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Słusznie wskazuje skar żą cy, ż e poj ę cia znaku towarowego, patentu, pochodzenia jako maj ą ce swoje znaczenie prawnicze nie mog ą by ć interpretowanie rozszerzaj ą co. Opisywanie przedmiotu zamówienia za pomoc ą znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, jest mo ż liwe tylko wtedy, je ś li jest to uzasadnione specyfik ą przedmiotu zamówienia i zamawiaj ą cy nie mo ż e opisa ć przedmiotu zamówienia za pomoc ą dokładnych okre ś le ń (art. 29 ust. 3 Pzp). W niniejszej sprawie był mo ż liwy i został zastosowany opis przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp. (…).

Izba wskazuje, uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, ż e Zamawiaj ą cy podał w sposób jednoznaczny grubo ść izolacji rur solarnych (minimum 13 mm), ż e obowi ą zkiem Zamawiaj ą cego jest prowadzenie post ę powania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówie ń publicznych oraz w zgodzie z obowi ą zkami nało ż onymi przez ustaw ę na Zamawiaj ą cego. Izba wskazuje, ż e ustawa zobowi ą zuj ą c Zamawiaj ą cych zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a odrzucenie oferty, bior ą c pod uwag ę dodatkowo zastrze ż enie jakie uczynił ustawodawca, nie mo ż e nast ą pi ć z powodów formalnych, błahych nie wpływaj ą cych na tre ść zło ż onej oferty oraz nie mo ż e nast ą pi ć , gdy Zamawiaj ą cy ma mo ż liwo ść poprawienia bł ę dów jakie zawiera oferta.

Wskaza ć nale ż y, i ż o zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ przes ą dza ich porównanie. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2015 roku sygn. akt KIO 381/15). Niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia nale ż y ocenia ć z uwzgl ę dnieniem poj ę cia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodno ś ci o ś wiadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiaj ą cego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym post ę powaniu, Odwołuj ą cy zaoferował inn ą , niezgodn ą z wymaganiami Zamawiaj ą cego grubo ść izolacji rur solarnych. W zasadzie nie jest mi ę dzy stronami sporne była wymagana grubo ść izolacji rur solarnych przez Zamawiaj ą cego a jaka została zaoferowana.

Izba podkre ś la, ż e nale ż y mie ć na uwadze, ż e niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjn ą przesłank ę odrzucenia oferty z post ę powania o udzielenie zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawarto ść merytoryczna zło ż onej w danym post ę powaniu oferty nie odpowiada pod wzgl ę dem przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiaj ą cego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Obowi ą zkiem wykonawcy przyst ę puj ą cego do post ę powania o udzielnie zamówienia publicznego jest zło ż enie oferty zgodnej ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomo ś ci wymaga ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymaga ń Zamawiaj ą cego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest zło ż ona w post ę powaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składaj ą cy ofert ę niezgodn ą z wymaganiami Zamawiaj ą cego, musi bra ć pod uwag ę konsekwencje jakie go spotkaj ą , w szczególno ś ci odrzucenie oferty z post ę powania. Post ę powanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególn ą form ę prowadz ą c ą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowi ą zuj ą ce przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowi ą zuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Cho ć samo post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno by ć formalizmem samym w sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odst ą pienie od formalizmu nie mo ż e by ć uto ż samiane z modyfikacj ą reguł post ę powania okre ś lonych ustaw ą i w konsekwencji prowadzi ć do wyboru w post ę powaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiaj ą cego. Szczególna regulacja post ę powa ń o udzielnie zamówienia publicznego zobowi ą zuje Zamawiaj ą cych do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygni ę cia post ę powania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni jednocze ś nie poszanowanie zasad prawa zamówie ń publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówie ń publicznych. Powy ż sze znajduje odzwierciedlenie w wyroku S ą du Okr ę gowego w Gda ń sku z dnia 8 maja 2103 roku, sygn. akt XII Ga 186/13 w którym czytamy: Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiada ć oczekiwaniom zamawiaj ą cego wyra ż onym w specyfikacji.

Podobnie orzekł S ą d Okr ę gowy w Rzeszowie, w wyroku z dnia 27 maja 2010 roku, sygn. akt I C 3/09 stwierdzaj ą c, ż e „1. O ocenie czy post ę powanie prowadzone jest zgodnie z zasadami ustalonymi ustaw ą decyduje tre ść dokumentów, bowiem jedn ą z najwa ż niejszych cech post ę powania w sprawach udzielenia zamówienia publicznego jest pisemno ść i jawno ść . 2. Wola stron post ę powania o udzielenie zamówienia jest jego istotnym elementem, ale nie jest dopuszczalne interpretowanie zgodnego zamiaru stron czy dokonywanie interpretacji zło ż onych o ś wiadcze ń wbrew ich tre ś ci. Post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego jest post ę powaniem sformalizowanym i ze wzgl ę du na swój charakter musi takim pozosta ć dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów gospodarczych za ś rodki publiczne. ” Podkre ś lenia wymaga, ż e na etapie oceny ofert Zamawiaj ą cy nie mo ż e kierowa ć si ę innymi ni ż wskazane w dokumentacji post ę powania wymaganiami. Równie ż Izba nie dokonuje oceny w kategorii stwierdzenia jakie i które rozwi ą zanie, parametr czy przedmiot oferowany w post ę powaniu przez wykonawców jest lepszy czy gorszy, a jedynie dokonuje sprawdzenia poprawności w działaniu Zamawiającego, które to działania Zamawiający podejmuje w ramach ustawy i w oparciu o ukształtowane i znane wykonawcom a określone w dokumentacji postępoania wymagania. Tak też Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia 10 lipca 2010 roku, sygn. akt V Ca 1109/08 orzekł, ż e „Nie jest rol ą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ s ą zb ę dne, czy te ż niezb ę dne dla zamawiaj ą cego. Wykonawca przyst ę puj ą cy do przetargu ma obowi ą zek zło ż y ć ofert ę zgodn ą z SIWZ. Je ś li jej tre ść budzi w ą tpliwo ś ci wykonawcy to mog ą one zosta ć wyja ś nione w drodze zapyta ń kierowanych do zamawiaj ą cego, jak równie ż czynno ść ta mo ż e zosta ć oprotestowana jeszcze przed upływem terminu do składania ofert. ”

Odno ś nie podnoszonego przez Odwołuj ą cego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, Izba wskazuje, ż e w przepisie tym zostało ukształtowane prawo Zamawiaj ą cego do żą dania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty. Bior ą c pod uwag ę , i ż ustawodawca nie wi ąż e skutku w postaci konieczno ś ci odrzucenia z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń nie mo ż na mówi ć o bezwzgl ę dnym obowi ą zku wzywania wykonawców do składania wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty. Jednak ż e nie mo ż na pomin ąć w tym miejscu obowi ą zku, jaki ci ąż y na Zamawiaj ą cym, czyli rzetelnego przeprowadzenia post ę powania o udzielnie zamówienia. Dokonuj ą c zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie tre ś ci zło ż onej oferty oraz nale ż ytej oceny ofert wydaje si ę słusznym, i ż regulacja art. 87 ust. 1 powinna by ć rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiaj ą cego – czyli prawa Zamawiaj ą cego do żą dania wyja ś nie ń jednak ż e poł ą czonego z obowi ą zkiem za żą dania tych ż e wyja ś nie ń celem wypełnienia obowi ą zku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i nale ż yty. Zamawiaj ą cy korzystaj ą c z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyja ś nia zło ż one przez wykonawc ę o ś wiadczenie woli. Wyja ś nienie tre ś ci oferty stanowi swoiste ,,narz ę dzie’’ Zamawiaj ą cego, dzi ę ki któremu ma mo ż liwo ść pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach w ą tpliwo ś ci pozwala mu na nale ż yt ą ocen ę sytuacji (oferty). Zamawiaj ą cy mo ż e zwróci ć si ę o wyja ś nienie do wykonawcy nie tylko wtedy gdy ma w ą tpliwo ś ci w zakresie rzetelno ś ci zło ż onej oferty; Zamawiaj ą cy mo ż e skorzysta ć w ka ż dym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. Izba wskazuje za orzeczeniem S ą du Okr ę gowego we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 roku, sygn. akt X Ga 7/2010: Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych odnosi si ę do mo ż liwo ś ci żą dania od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert. Dotyczy to wi ę c tej cz ęś ci oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budz ą ca w ą tpliwo ś ci interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub bł ę dem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyra ż ona w tre ś ci oferty. Nie dotyczy to tej cz ęś ci oferty, co do której wykonawca powinien był wskaza ć konkretne dane pozwalaj ą ce na ocen ę oferty lecz tego zaniechał .

W rozpoznawanej sprawie Zamawiaj ą cy zwrócił si ę o wyja ś nienia do Odwołuj ą cego, których on udzielił w dniu 22 grudnia 2016 roku, a które to wyja ś nienia zostały obj ę te tajemnic ą przedsi ę biorstwa. Izba wskazuje, ż e wezwanie wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń jest prawem Zamawiaj ą cego. Podkre ś lenia wymaga, ż e skorzystanie z prawa do wezwania wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń ma na celu wyja ś nienie w ą tpliwo ś ci jakie pojawiły si ę po stronie Zamawiaj ą cego, co w efekcie pozwoli na wszechstronn ą ocen ę zło ż onej oferty. Sugerowane w odwołaniu kolejne wezwanie do zło ż enia wyja ś nie ń odno ś nie oferowanego rozwi ą zania w zakresie grubo ś ci izolacji termicznej nie jest zasadne, bowiem oferowany grubo ść izolacji tj. 5 mm nie jest zgodne z okre ś lonym w dokumentacji post ę poania parametrem minimum 13 mm.

Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze Izba uznała, ż e działania Zamawiaj ą cego z dnia 11 stycznia 2017 roku w zakresie oceny oferty Odwołuj ą cego były prawidłowe i zasadne, nie naruszało zasad prawa zamówie ń publicznych okre ś lonych w art. 7 ust. 1 ustawy, tym samym odwołanie oddaliła. Jednocze ś nie Izba zaznacza, ż e zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy okre ś lona w art. 7 ust. 3 równie ż nie została naruszona przez Zamawiaj ą cego.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówie ń publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: