Wyrok KIO 43/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 43/17

WYROK z dnia 18 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2017 r. przez wykonawcę PORR Polska Construction S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gmin ę Miasto Cz ę stochowa, ul. Ś l ą ska 11/13, 42-217 Cz ę stochowa

orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ą cemu dokonanie modyfikacji tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez doprecyzowanie opisu kryterium oceny ofert: „ Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe ” w sposób, który zapewni ocen ę ofert w tym kryterium z poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.),

2. kosztami postępowania ........ obciąża ............ Gmin ę ....... Miasto ....... Cz ę stochowa, ....... ul. ............. Ś l ą ska ... 11/13, 42-217 Cz ę stochowa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr ( słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PORR Polska Construction S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Miasta Cz ę stochowa, ul. Ś l ą ska 11/13, 42-217 Cz ę stochowa na rzecz PORR Polska Construction S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzie ś cia trzy tysi ą ce sze ść set złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Cz ę stochowie.

Przewodnicz ą cy: ……………………………… U z a s a d n i e n i e

W post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gmin ę Miasto Cz ę stochowa ul. Ś l ą ska 11/13, 42-217 Cz ę stochowa (dalej „zamawiaj ą cy”) w trybie przetargu nieograniczonego pn. „ Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo- rekreacyjnego „Park Wodny" w Cz ę stochowie przy ul. Dekabrystów 45 w zakresie umo ż liwiaj ą cym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na u ż ytkowanie" , ogłoszonym w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej nr 2016/S 249-456884 z dnia 24 grudnia 2016 r. wykonawca PORR Polska Construction S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej „odwołuj ą cy”) zło ż ył odwołanie wobec tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ"), w szczególno ś ci wobec niejednoznacznego i niewyczerpuj ą cego opisu kryteriów, którymi zamawiaj ą cy b ę dzie si ę kierował przy wyborze oferty oraz niejednoznacznego i niezrozumiałego opisu sposobu oceny spełniania przez wykonawców kryteriów oceny ofert, co uniemo ż liwia obiektywn ą ocen ę ofert i zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzysto ś ci. Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 91 ust. 1 i 2d w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie sposobu oceny jednego z trzech kryteriów oceny ofert – kryterium „ Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe " (pkt 13 ppkt 2) SIWZ, str. 14 i 15 SIWZ) w sposób bardzo nieprecyzyjny, niejednoznaczny i podlegaj ą cy subiektywnej ocenie zamawiaj ą cego, daj ą cy mu znaczn ą swobod ę arbitralnej oceny w ramach tego kryterium, a jednocze ś nie w sposób niepozwalaj ą cy wykonawcom na ustalenie dokładnych kryteriów, jakimi powinni si ę oni kierowa ć przygotowuj ą c jak najkorzystniejsz ą ofert ę , co w konsekwencji prowadzi tak ż e do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzysto ś ci. Odwołuj ą cy wniósł o: 1. rozpatrzenie odwołania i jego uwzgl ę dnienie, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji post ę powania na okoliczno ś ci wskazane odwołaniem, 3. nakazanie zamawiaj ą cemu dokonanie zmiany tre ś ci SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny kryterium „ Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe " (pkt 13 ppkt 2) SIWZ, str. 14 i 15 SIWZ), poprzez dokonanie czynno ś ci jednoznacznego i wyczerpuj ą cego opisu kryterium oraz precyzyjnego i jednoznacznego wskazania obiektywnego sposobu i zasad dokonywania oceny ofert w ramach tego kryterium lub alternatywnie o rezygnacj ę z jego zastosowania,

4. zas ą dzenie od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z faktur ą przedstawion ą przez odwołuj ą cego na rozprawie.

Odwołuj ą cy podał, ż e w zakresie zamówienia przewiduje si ę :  wykonanie dokumentacji projektowej obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny" (w tym: ostatecznej koncepcji architektoniczno-budowlanej) wraz z infrastruktur ą techniczn ą , parkingami, drogami wewn ę trznymi oraz zagospodarowaniem terenu w zakresie umo ż liwiaj ą cym uzyskanie pozwolenia na budow ę oraz wykonanie robót budowlanych,  wykonanie zaprojektowanych obiektów w zakresie umo ż liwiaj ą cym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na ich u ż ytkowanie.

Odwołujący podał także, że zgodnie z pkt. 6.21 ppkt 2 SIWZ ( Dokumenty; które wykonawcy musz ą zło ż y ć w ofercie) do oferty wykonawca winien załączyć: „Koncepcj ę architektoniczn ą spełniaj ą c ą wymagania zawarte w Programie Funkcjonalno- U ż ytkowym zawieraj ą c ą koncepcj ę funkcjonalno-u ż ytkow ą obejmuj ą c ą uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzgl ę dnieniem wszystkich pomieszcze ń , schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawarto ść bryły obiektu na podstawie rzutów i charakterystycznych przekrojów. Nale ż y przedstawi ć zało ż enia koncepcji i wykaza ć ich zgodno ść z zapisami Programu. Funkcjonalno-U ż ytkowego (PFU).” Wskazał, że zgodnie z pkt. 13 SIWZ „Kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej b ę d ą : 1) cena ryczałtowa brutto (C) - 60%. 2) rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe (F) - 20%; 3) zmniejszenie kosztów eksploatacji (K) - 20%.

Uzupełnił, że w zakresie kryterium rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe z amawiający określił następujący sposób oceny oferty: „Ad. 2) Kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe" b ę dzie oceniane na podstawie zał ą czanej do oferty koncepcji funkcjonalno-u ż ytkowej obejmuj ą cej uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzgl ę dnieniem wszystkich pomieszcze ń, schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawarto ść bryły obiektu na podstawie rzutów i charakterystycznych przekrojów. Nale ż y przedstawi ć zało ż enia koncepcji i wykaza ć ich zgodno ść z zapisami Programu Funkcjonalno-U ż ytkowego (PFU). Zasady przydzielania punktów przez członków komisji b ę d ą nast ę puj ą ce: - rozwi ą zania uznane za bardzo dobre: 51-100 pkt;

- rozwi ą zania uznane za dobre: 11-50 pkt; - rozwi ą zania uznane za dostateczne: 1-10 pkt; - rozwi ą zania uznane za niedostateczne: 0 pkt ilo ść punktów w tym kryterium zostanie obliczona według wskazanego wzoru. Na potwierdzenie wskazanych informacji zał ą czył SIWZ.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, SIWZ zawiera nie tylko opis oraz znaczenie (wag ę ) kryteriów, którymi zamawiaj ą cy b ę dzie si ę kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu, ale powinien te ż zawiera ć opis sposobu oceny ofert. Jednocze ś nie – podniósł odwołuj ą cy – zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp zamawiaj ą cy winien okre ś li ć kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umo ż liwiaj ą cy sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Uznał, ż e zadanie to wydaje si ę dosy ć proste w przypadku kryterium ceny, gdzie zamawiaj ą cy posługuje si ę wzorem matematycznym zapewniaj ą cym proporcjonalno ść oceny w stosunku do warto ś ci wskazanej w ofercie wykonawcy, natomiast w przypadku kryteriów takich jak „jako ść ” zamawiaj ą cy powinien wskaza ć , jakie parametry czy cechy b ę d ą oceniane w danym kryterium jako bardziej korzystne. Wskazał, ż e na gruncie dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie ń publicznych podkre ś la si ę , i ż zamówienia powinny by ć udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniaj ą cych przestrzeganie zasad przejrzysto ś ci, niedyskryminacji i równego traktowania, z my ś l ą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej warto ś ci ofert, tak aby ustali ć – w warunkach efektywnej konkurencji – która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Jednocze ś nie, wywodził odwołuj ą cy, aby zagwarantowa ć przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówie ń , zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany do zapewnienia niezb ę dnej przejrzysto ś ci, by umo ż liwi ć wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczaj ą cych informacji na temat kryteriów i warunków, które zostan ą zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia, a wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawa ć zamawiaj ą cemu nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewnia ć mo ż liwo ść efektywnej i uczciwej konkurencji, a tak ż e powinny im towarzyszy ć rozwi ą zania, które pozwalaj ą na skuteczn ą weryfikacj ę informacji przedstawianych przez oferentów. W ocenie odwołuj ą cego, b ę d ą cy przedmiotem zaskar ż enia opis sposobu oceny ofert pod wzgl ę dem kryterium „ Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe" został opisany przez zamawiaj ą cego w sposób naruszaj ą cy fundamentalne zasady post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazane powy ż ej. Podniósł, że zamawiający opisując sposób oceny oferty w kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe" zaznaczył jedynie, iż przedmiotem oceny w tym kryterium będzie

przygotowana przez wykonawc ę i zał ą czona do oferty koncepcja funkcjonalno-u ż ytkowa obejmuj ą ca uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzgl ę dnieniem wszystkich pomieszcze ń , schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawarto ść bryły obiektu na podstawie rzutów charakterystycznych przekrojów oraz za żą dał, aby wykonawca przedstawił zało ż enia koncepcji i wykazał ich zgodno ść z zapisami Programu Funkcjonalno-U ż ytkowego (PFU). W ą tpliwo ś ci odwołuj ą cego, b ę d ą ce powodem wniesienia odwołania stanowi w szczególno ś ci opis sposobu przyznawania przez zamawiaj ą cego punktów w kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe " Zaznaczył, i ż zał ą czona do oferty koncepcja architektoniczna musi spełnia ć wymagania zawarte w Programie Funkcjonalno-U ż ytkowym („PFU") (pkt. 6.21 SIWZ), jednocze ś nie wykonawcy musz ą wykaza ć zgodno ść koncepcji z wymaganiami okre ś lonymi w PFU, który okre ś la wymagania zarówno funkcjonalne (np. zestawienia pomieszcze ń i ich powierzchni) oraz u ż ytkowe (np. poprzez wskazanie parametrów urz ą dze ń i instalacji). Podniósł, ż e przy tak sformułowanych wymaganiach PFU nie jest jednak jasne, jakie parametry b ę d ą podlega ć ocenie w ramach kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe". Podniósł, ż e zamawiaj ą cy nie wskazał w SIWZ, jakie parametry/rozwi ą zania wskazane w PFU lub wykraczaj ą ce poza PFU s ą dla niego istotne, po żą dane lub preferowane, a tym samym nie jest wiadome, które z rozwi ą za ń zostan ą uznane, przykładowo, za „ bardzo dobre", a które za „dostateczne". Zwrócił uwag ę , ż e w opisie kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe'’ pojawia si ę stwierdzenie, i ż w przypadku zaoferowania rozwi ą zania, które zostanie uznane za „niedostateczne" wykonawca otrzyma 0 pkt w tym kryterium, co budzi w ą tpliwo ś ci, poniewa ż nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, czy „ rozwi ą zanie niedostateczne" jest rozwi ą zaniem niezgodnym z PFU (co powinno co do zasady prowadzi ć do odrzucenia oferty danego wykonawcy) czy mo ż e chodzi tu o rozwi ą zania, które nie wykraczaj ą poza rozwi ą zania okre ś lone w PFU i nie stanowi ą dla zamawiaj ą cego „warto ś ci dodanej". Ocenił dokonanie oceny w kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-użytkowe" na podstawie „ koncepcji funkcjonalno-u ż ytkowej obejmuj ą cej uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzgl ę dnieniem wszystkich pomieszcze ń , schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawarto ść bryły obiektu na podstawie rzutów i charakterystycznych przekrojów”, za wysoce wątpliwe, a nawet niemożliwe, uznając dokonanie oceny rozwiązań funkcjonalno-użytkowych na podstawie schematów, rzutów lub przekrojów (w szczególności, że szczegółowe rozwiązania będą projektowane dopiero na etapie realizacji zamówienia), bez wskazania przez zamawiającego wariantów rozwiązań lub jednoznacznego określenia jakie rozwiązania są pożądane i preferowane, a tym samym pozwolą na uzyskanie maksymalnej oceny w tym kryterium.

Stanął na stanowisku, że ocena przez zamawiającego proponowanych przez wykonawcę rozwiązań na zasadzie „rozwi ą zania uznane bardzo dobre / dobre / dostateczne / niedostateczne ", bez jednoznacznego i precyzyjnego wskazania, jakie konkretnie rozwi ą zania mog ą tak ą ocen ę uzyska ć , powoduje, ż e wykonawcy musz ą si ę domy ś la ć jakie rozwi ą zania zamawiaj ą cemu si ę spodobaj ą , a jakie nie, a jednocze ś nie prowadzi do całkowicie arbitralnej i nieweryfikowalnej przez wykonawc ę (lub Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą ) oceny ofert. Podniósł, ż e opis kryterium stosowanego przez zamawiaj ą cego powinien by ć maksymalnie szczegółowy jednoznaczny i pełny, gdy ż ma on wpływ na sposób mierzenia stopnia spełniania przez ofert ę preferencji zamawiaj ą cego wyra ż onej w postaci danego kryterium, co oznacza ż e zamawiaj ą cy powinien informowa ć o systemie punktacji jaki zostanie przyj ę ty do oceny ofert, podaj ą c nie tylko w sposób precyzyjny liczb ę punktów, jak ą mo ż na osi ą gn ąć w ka ż dym z kryteriów, ale równie ż o sposobie, w jaki b ę d ą one przydzielane. Uzupełnił, ż e opis sposobu dokonywania oceny ofert w ramach kryterium powinien by ć na tyle precyzyjny, by umo ż liwił merytoryczne rozstrzygni ę cie „wy ż szo ś ci" jednej oferty nad drug ą oraz winien zapewnia ć obiektywn ą ocen ę oraz porównywalno ść zło ż onych ofert, daj ą c tym samym wykonawcom (oraz Krajowej Izbie Odwoławczej) mo ż liwo ść weryfikacji prawidłowo ś ci czynno ś ci dokonanych przez zamawiaj ą cego i polegaj ą cych na ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej. Stwierdził, ż e opis kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe" nie spełnia powy ż szych wymaga ń wynikaj ą cych z przepisów ustawy Pzp, poniewa ż opisany w pkt. 13 SIWZ sposób badania ofert w kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe” jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny. Zaznaczył, ż e z uwagi na fakt, i ż zamawiaj ą cy posłu ż ył si ę do opisu sposobu oceny poj ę ciami nieostrymi, tj. „rozwi ą zania uznane za bardzo dobre/dobre/dostateczne/niedostateczne" wyst ę puje znacz ą ce ryzyko podj ę cia przez zamawiaj ą cego arbitralnej i nieweryfikowalnej decyzji co do sposobu uznania danych rozwi ą za ń za spełniaj ą ce oczekiwania zamawiaj ą cego, a tym samym arbitralnego przyznania punktacji w tym kryterium. Podniósł, ż e punkty b ę d ą przyznawane przez poszczególnych członków komisji przetargowej, co jest równoznaczne z faktem, ż e o lepszej lub gorszej ocenie rozwi ą za ń zaproponowanych przez wykonawc ę decydowa ć b ę dzie subiektywne odczucie osób wchodz ą cych w skład komisji przetargowej; im mniej precyzyjny jest opis oceny kryterium i przyznawania punktacji, tym bardziej rozbie ż ne mog ą by ć oceny poszczególnych członków komisji przetargowej, w szczególno ś ci, ż e zamawiaj ą cy nie stosuje w opisie kryterium jakiejkolwiek skali, wskazania minimalnej ilo ś ci lub parametrów, jakie ma wykonawca osi ą gn ąć lub przekroczy ć by liczy ć na zdobycie wy ż szej ilo ś ci punktów. Uznał, ż e nie ma wobec tego mo ż liwo ś ci, aby przy tak sformułowanych kryteriach oceny ofert, ka ż dy

wykonawca, czy te ż członek komisji przetargowej, mógł interpretowa ć je w jednakowy sposób. Stwierdził, ż e ró ż nice w ocenach powinny by ć zminimalizowane, poprzez wystarczaj ą co precyzyjne opisanie kryteriów na etapie opracowywania SIWZ oraz poprzez obowi ą zek wyczerpuj ą cego uzasadnienia przyznanych ocen, z odniesieniem oferowanych rozwi ą za ń do oczekiwa ń zamawiaj ą cego.

Zauwa ż ył, i ż przy konstruowaniu kryterium oceny, co do którego zachodzi bardzo du ż a niepewno ść albo mo ż liwo ść wyra ż ania wielu odmiennych pogl ą dów, konieczne jest zachowanie du ż ej ostro ż no ś ci oraz nale ż ytej staranno ś ci; sposób oceny ofert w ka ż dym kryterium powinien by ć tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywn ą ocen ę zło ż onych ofert, co oznacza, ż e do minimum powinien by ć ograniczony wpływ subiektywnych odczu ć i preferencji członków komisji przetargowej.

Odwołuj ą c si ę do zasad przejrzysto ś ci, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wskazał, ż e opis sposobu oceny ofert powinien zapewnia ć porównywalno ść zło ż onych ofert tak, aby dawa ć mo ż liwo ść weryfikacji prawidłowo ś ci dokonuje oceny (powołał si ę na wyrok KIO z 14 sierpnia 2013 r., sygn. KIO 1819/13). Ocenił, ż e przygotowany przez zamawiaj ą cego opis sposobu oceny kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe” uniemo ż liwi ą weryfikacj ę takiej oceny oraz narusza zasad ę , zgodnie z któr ą opis sposobu oceny ofert powinien by ć transparentny i czytelny dla wykonawców przed terminem składania ofert, tak aby mogli ś wiadomie podj ąć decyzj ę co do jej elementów oraz znaj ą c oczekiwania zamawiaj ą cego, przygotowa ć ofert ę w taki sposób, aby uzyska ć jak najwi ę cej punktów.

Uznał, że w świetle powyższego, zamawiający powinien dokładnie określić, za co i w jakiej liczbie będzie przyznawał punkty i jakie konkretnie rozwiązania, określone w PFU, będą punktowane w ramach kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe ", a nie poprzestać jedynie na lakonicznym i nieostrym stwierdzeniu, że punkty będą przyznawane za rozwiązania „uznane za bardzo dobre , dobre, dostateczne lub niedostateczne”. Podkre ś lił, i ż zasady przyznawania punktacji w ramach kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe", okre ś lono w sposób bardzo lakoniczny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny, zapewniaj ą cy w praktyce zamawiaj ą cemu prawie nieograniczon ą swobod ą interpretacyjn ą i pozwalaj ą ce dokonywa ć oceny ofert w sposób arbitralny. Stwierdził, ż e w oparciu o obecn ą tre ść SIWZ nie jest wstanie stwierdzi ć , jakie s ą rzeczywiste oczekiwania zamawiaj ą cego, co do przygotowania koncepcji funkcjonalno- u ż ytkowej, a w szczególno ś ci, jakie elementy/rozwi ą zania zawarte w koncepcji oraz na jakich zasadach b ę d ą punktowane, co powoduje istotne ryzyko, ż e ka ż dy z wykonawców

ubiegaj ą cych si ę o przedmiotowe zamówienie w inny sposób odczyta oczekiwania zamawiaj ą cego, a w konsekwencji koncepcje zło ż one wraz z ofertami b ę d ą nieporównywalne, co zaburzy wyniki ich oceny. Co istotniejsze jednak, wywodził odwołuj ą cy, z postanowie ń SIWZ nie wynika w ż aden sposób jakie konkretnie elementy i rozwi ą zania koncepcji zamawiaj ą cy b ę dzie oceniał oraz jakie wymagania winny zosta ć spełnione, aby dane rozwi ą zanie zostało uznane przez zamawiaj ą cego za rozwi ą zanie bardzo dobre/dobre/dostateczne lub „niedostateczne” jak równie ż na jakiej zasadzie zostan ą przyznane punkty w danym kryterium. Jako dodatkow ą niewiadom ą wskazał sposób przyznania przez zamawiaj ą cego punktów w ramach kwalifikacji danego rozwi ą zania – przykładowo, zgodnie z opisem oceny za „rozwi ą zania uznane za bardzo dobre" zamawiaj ą cy przyzna od 51 do 100 pkt., ale nie jest jednak jasne, jakie czynniki b ę d ą decydowa ć o przyznaniu za „ rozwi ą zania uznane za bardzo dobre" 51 pkt., a za jakie rozwi ą zania (równie ż uznane za bardzo dobre) wykonawca b ę dzie mógł otrzyma ć niemal dwa razy wi ę cej punktów, tj. 100.

Podsumował, ż e z powy ż szych wzgl ę dów opis dokonywania oceny w kryterium „Rozwi ą zania funkcionalno-u ż ytkowe" wymaga doprecyzowania i uszczegółowienia, tak aby ka ż dy z wykonawców nie miał ż adnych w ą tpliwo ś ci jakie elementy, czynniki czy rozwi ą zania b ę d ą podlegały punktacji oraz w jakiej skali.

Zdaniem odwołuj ą cego zamawiaj ą cy powinien mie ć równie ż na uwadze, ż e głównym celem wykonawcy sporz ą dzaj ą cego ofert ę jest takie dostosowanie tre ś ci oferty do SIWZ, aby oferta spełniała w sposób najpełniejszy warunki i kryteria zawarte w specyfikacji, aby w efekcie oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; zamawiaj ą cy, posiadaj ą c te dane musi je przekaza ć wykonawcom tak, aby w takich samych warunkach mogli sformułowa ć swoje oferty. Zamawiaj ą cy musi dzieli ć si ę swoimi zało ż eniami z wykonawcami w specyfikacji, a nie zachowywa ć tej wiedzy tylko dla siebie (powołał si ę na wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. KIO 1133/12). Przytoczy nast ę puj ą ce wyroki:  Wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 712/15: „kryteria oceny ofert powinna cechowa ć : zgodno ść z zasadami przejrzysto ś ci, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, ze oferty s ą oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien by ć jednoznaczny, czytelny i niepozostawiaj ą cy swobody interpretacji" .  Wyrok KIO z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. KIO 1389/14: „W sytuacji gdy zamawiaj ą cy decyduj ą si ę na wprowadzenie w ramach kryterium oceny ofert, kryteriów innych ni ż cena, kryteria takie musza by ć szczegółowo opisane wraz z podaniem w jaki sposób

nast ą pi ocena tre ś ci oferty przy ich zastosowaniu. Sposób oceny ofert powinien by ć tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywn ą ocen ę zło ż onych ofert. Oznacza to, i ż powinna zosta ć wył ą czona mo ż liwo ść subiektywnej, uznaniowej / dowolnej oceny dokonanej przez członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonuj ą ce czynno ś ci w tym zakresie z ramienia zamawiaj ą cego. Konieczne jest bowiem zapewnienie weryfikacji prawidłowo ś ci oceny ofert w szczególno ś ci przez wykonawców oraz organy, uprawnione do orzekania o Zgodno ś ci z prawem przeprowadzonego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Osi ą gn ąć mo ż na to wył ą cznie wtedy, gdy szczegółowo ść ; kompletno ść i jednoznaczno ść opisu kryteriów oceny ofert umo ż liwia ka ż demu znaj ą cemu tre ść ofert dokonanie ich wła ś ciwej i obiektywnie uzasadnionej oceny i hierarchizacji w rankingu ofert najkorzystniejszych. ”  Wyrok KIO z 30 października 2014 r., sygn. KIO 2183/14, KIO 2186/14: „ Powy ż sze pozwala wnioskowa ć , ż e obowi ą zek opisania w SIWZ kryteriów oceny ofert innych ni ż cena (np. jako ś ciowych) nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładno ś ci ą , co do ka ż dego elementu, a wystarczaj ą ce jest, ż e zostanie okre ś lona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie b ę dzie pozostawiał w ą tpliwo ś ci interpretacyjnych, co si ę pod nim kryje, w szczególno ś ci, jakie cechy oferowanego wyrobu b ę d ą uznane za po żą dane, wysoko ocenione, jakie za ś b ę d ą decydowały o ni ż szej ocenie” .  Wyrok KIO z 17 października 2013 r., sygn. KIO 2349/13: „Zamawiaj ą cy mo ż e wprowadzi ć do specyfikacji istotnych warunków zamówienia trudno mierzalne kryteria oceny ofert, jednak ż e powinno to zosta ć dokonane ze szczególn ą staranno ś ci ą i ostro ż no ś ci ą oraz w taki sposób, aby mo ż liwa była weryfikacja tych kryteriów. Jednocze ś nie zasady dokonywania oceny ofert powinny by ć jednakowe i jasne dla wszystkich wykonawców, którzy zło ż yli oferty” .

Dodatkowo zauwa ż ył, ż e kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe", którego opis spełnienia jest przedmiotem zaskar ż enia odwołania przypisano wag ę 20%. Zdaniem odwołuj ą cego w warunkach ś cisłej konkurencji wykonawców taki poziom wagi kryterium b ę dzie miał decyduj ą ce znaczenie dla wyboru oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu. Wyja ś nił, ż e oferty cenowe składane przez poszczególnych wykonawców bardzo cz ę sto oscyluj ą wokół podobnych warto ś ci, a ró ż nice pomi ę dzy nimi w ostatecznych rankingach ofert zazwyczaj nie s ą du ż e. Z tego wzgl ę du, uznał odwołuj ą cy, okoliczno ść dotycz ą ca punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w ramach kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe" b ę dzie miała kluczowe lub bardzo istotne znaczenie przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wobec czego zasadne jest zapewnienie, aby punktacja w ramach tego pod kryterium była przyznawana w sposób obiektywny, zgodnie

z zasadami uczciwej konkurencji, przejrzysto ś ci i równego traktowania wszystkich wykonawców oraz ż eby ka ż dy z wykonawców miał pełn ą wiedz ę na temat elementów koncepcji funkcjonalno-u ż ytkowej oraz rodzajów b ą d ź typów rozwi ą za ń , które s ą przez zamawiaj ą cego preferowane, a tym samym jakie rozwi ą zania pozwol ą na uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach oceny oferty przez zamawiaj ą cego w kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe".

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiaj ą cego w kopii potwierdzonej za zgodno ść z oryginałem przy pi ś mie z dnia 11 stycznia 2017 r., Programu funkcjonalno u ż ytkowego Parku Wodnego w Cz ę stochowie, zło ż onego na rozprawie przez odwołuj ą cego, a tak ż e stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje.

Zarzut ustanowienia sposobu oceny jednego z trzech kryteriów oceny ofert – „ Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe" (pkt 13 ppkt 2) SIWZ, str. 14 i 15 SIWZ) w sposób bardzo nieprecyzyjny, niejednoznaczny i podlegaj ą cy subiektywnej ocenie zamawiaj ą cego, daj ą cy mu znaczn ą swobod ę arbitralnej oceny w ramach tego kryterium, a jednocze ś nie w sposób niepozwalaj ą cy wykonawcom na ustalenie dokładnych kryteriów, jakimi powinni si ę oni kierowa ć przygotowuj ą c jak najkorzystniejsz ą ofert ę , co w konsekwencji prowadzi tak ż e do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzysto ś ci, czym zamawiaj ą cy naruszył art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2d w zw. z art. 7 ust. 1 tej ustawy potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. Zgodnie z pkt. 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny" w Cz ę stochowie przy ul. Dekabrystów 45 w zakresie umo ż liwiaj ą cym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na u ż ytkowanie. Do obowi ą zków wykonawcy, na co zamawiaj ą cy wskazał w pkt. 3.2. ppkt 1) lit. b) SIWZ, b ę dzie nale ż ało opracowanie ostatecznej koncepcji architektoniczno-budowlanej i (pkt 4 ppkt 1) SIWZ) jej przedło ż enie, w terminie 2 miesi ę cy od daty podpisania umowy, na podstawie koncepcji przedstawionej w ofercie przetargowej i spełniaj ą cej wymagania zawarte w Programie Funkcjonalno-U ż ytkowym (dalej „PFU”). Dokumentem, który wykonawca musi złożyć w ofercie jest „ Koncepcja architektoniczna spełniaj ą ca wymagania zawarte w PFU, zawieraj ą ca koncepcj ę funkcjonalno-u ż ytkow ą obejmuj ą c ą uproszczony projekt zagospodarowania terenu,

schematyczne rzuty kondygnacji z uwzgl ę dnieniem wszystkich pomieszcze ń , schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawarto ść bryły obiektu na podstawie rzutów i charakterystycznych przekrojów. ” (pkt 6.21. ppkt 2) SIWZ), przy czym zamawiający dodał : „ Nale ż y przedstawi ć zało ż enia koncepcji i wykaza ć ich zgodno ść z zapisami Programu Funkcjonalno-U ż ytkowego (PFU). ” Zamawiaj ą cy podał, ż e jednym z trzech kryteriów oceny ofert b ę dzie kryterium: „rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe”, któremu zamawiaj ą cy przypisał 20% znaczenie (pkt 13 SIWZ). Podał równie ż , ż e kryterium to b ę dzie oceniał na podstawie zał ą czonej do oferty koncepcji funkcjonalno-u ż ytkowej obejmuj ą cej uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzgl ę dnieniem wszystkich pomieszcze ń , schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawarto ść bryły obiektu na podstawie rzutów i charakterystycznych przekrojów.” (pkt 13 ad. 2) SIWZ). I, jak w pkt. 6.21. ppkt 2) SIWZ zamawiający dodał: „ Nale ż y przedstawi ć zało ż enia koncepcji i wykaza ć ich zgodno ść z zapisami Programu Funkcjonalno-U ż ytkowego (PFU). ”

Zamawiający podał dalej, że „Zasady przydzielania punktów przez członków komisji b ę d ą nast ę puj ą ce: - rozwi ą zania uznane za bardzo dobre: 51-100 pkt; - rozwi ą zania uznane za dobre: 11-50 pkt; - rozwi ą zania uznane za dostateczne: 1-10 pkt; - rozwi ą zania uznane za niedostateczne: 0 pkt”. Wskazał nadto wg jakiego wzoru zostanie obliczona ilo ść punktów w tym kryterium.

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Skład orzekaj ą cy Izby podzielił argumentacj ę odwołuj ą cego zaprezentowan ą w odwołaniu i na rozprawie. W przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego niew ą tpliwie wykonawca jest zobowi ą zany zło ż y ć koncepcj ę architektoniczn ą w celu wykazania zgodno ś ci jej zało ż e ń z PFU (pkt 6.21. ppkt 2) SIWZ). Jednocze ś nie, co tak ż e niew ą tpliwe, zło ż ona koncepcja architektoniczna ma stanowi ć podstaw ę oceny wykonawcy w kryterium „ rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe ” o znaczeniu 20% (pkt 13 SIWZ).

W ocenie składu orzekaj ą cego Izby, wbrew obowi ą zkowi nało ż onemu na ń przepisem art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, zamawiaj ą cy nie opisał sposobu

oceny ofert w kryterium „ rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe ”, ani nie okre ś lił tego kryterium w sposób umo ż liwiaj ą cy sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. W j ę zyku polskim „ opisa ć ” to przedstawi ć szczegóły dotycz ą ce osoby, przedmiotu, zjawiska lub sytuacji. Tymczasem, nawet w warstwie literalnej, zamawiaj ą cy posłu ż ył si ę sformułowaniem „ zasady przydzielania punktów ”, czemu przypisa ć mo ż na takie tylko znaczenie, i ż zamawiaj ą cy podał elementarne, podstawowe informacje dotycz ą ce sposobu oceny ofert, nie precyzuj ą c ich jednak. Ów elementarny sposób oceny to wskazanie przez zamawiaj ą cego „przydziału” punktów przypisanych rozwi ą zaniom bardzo dobrym, dobrym, dostatecznym i niedostatecznym. Takie informacje w zakresie oceny ofert w kwestionowanym kryterium nale ż y uzna ć za niewystarczaj ą ce, za takie, które nie opisuj ą sposobu oceny ofert. Zastosowane przez zamawiaj ą cego kryterium rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe ” winno stanowi ć rodzaj wsparcia dla opisu przedmiotu zamówienia, umo ż liwiaj ą cego wykonawcy ustalenie obszarów szczególnego zainteresowania zamawiaj ą cego w ramach tego ż opisu (ustalenie preferencji zamawiaj ą cego). Pomimo to zamawiaj ą cy nie sprecyzował, jakie rozwi ą zania zostan ą uznane za bardzo dobre, dobre, dostateczne albo niedostateczne, ani te ż jakie elementy b ę d ą decydowa ć o przyznaniu punktów w obr ę bie ka ż dego z rozwi ą za ń (w obr ę bie rozwi ą zania bardzo dobrego, w obr ę bie rozwi ą zania dobrego itd.), nie odnosz ą c podanego rozdziału punktów do jakichkolwiek obszarów swojego zainteresowania (preferencji).

Skład orzekaj ą cy Izby przyznaje, ż e zamawiaj ą cy ma prawo si ę gn ąć po kryteria „trudno mierzalne” jak „rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe”, w ramach którego całkowita eliminacja subiektywnej oceny członków komisji przetargowej wydaje si ę wr ę cz niemo ż liwa. Skład orzekaj ą cy Izby dostrzega tak ż e wysoki stopie ń trudno ś ci w opracowaniu opisu sposoby oceny ofert w przypadku takiego kryterium. Jednak nie usprawiedliwia to odst ę pstwa od opisu sposobu oceny ofert ograniczaj ą cego w jak najwi ę kszym mo ż liwym stopniu zakres subiektywnej oceny zamawiaj ą cego (członków komicji przetargowej).

Zamawiaj ą cy na rozprawie utrzymywał, ż e podał w SIWZ, co b ę dzie brał pod uwag ę dokonuj ą c oceny w zakwestionowanym przez odwołuj ą cego kryterium – wskazał na konkretne zapisy PFU. Skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e cho ć PFU stanowi cz ęść SIWZ (na str. 18 w ś ród zał ą czników do SIWZ zamawiaj ą cy w pkt. 7 lit. a) zamawiaj ą cy podał wła ś nie PFU Parku Wodnego w Cz ę stochowie), to „rola” tego dokumentu w odniesieniu do oceny ofert, jak ą mo ż na wywie ść z tre ś ci SIWZ sprowadza si ę do tego, ż e zało ż enia koncepcji

funcjonalno-u ż ytkowej musz ą by ć zgodne z tym ż e PFU (w przeciwnym razie oferta otrzyma 0 pkt, co samo w sobie – co podnosił tak ż e odwołuj ą cy w odwołaniu – budzi w ą tpliwo ś ci z perspektywy obowi ą zku zamawiaj ą cego do odrzucenia oferty, która jest niezgodna z tre ś ci ą SIWZ). Ż adn ą miar ą jednak rola tego dokumentu w odniesieniu do punktów w przedziale 1-100 nie została wskazana ani w pkt. 13 SIWZ, ani w ż adnym innym miejscu SIWZ – brak przywołania tego dokumentu w kontek ś cie innym ni ż podany powy ż ej. Zwraca uwag ę fakt, ż e zamawiaj ą cy, cho ć powoływał si ę na rozprawie na rol ę PFU dla oceny ofert w kryterium „rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe”, to nie przekazał nawet Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach potwierdzonej za zgodno ść z oryginałem dokumentacji post ę powania, „ Programu funkcjonalno u ż ytkowego Parku Wodnego w Cz ę stochowie ”.

Niezale ż nie od powy ż szego skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e jedynie wskazanie przez zamawiaj ą cego, jak miało to miejsce na rozprawie, konkretnych zapisów PFU, które członkowie komisji przetargowej b ę d ą brali pod uwag ę , oceniaj ą c oferty wykonawców, nie jest wystarczaj ą ce tak długo, jak długo zapisy PFU nie zostan ą (abstrahuj ą c od mo ż liwego stopnia szczegółowo ś ci) skorelowane z ocen ą rozwi ą za ń jako bardzo dobrych, dobrych i dostatecznych, jak i z ocen ą w ramach wskazanych przedziałów punktowych (1-10, 11-50, 51-100 pkt). Brak opisu sposobu oceny ofert w zakwestionowanym przez odwołującego kryterium, nawet w kontekście odwołania się do zapisów PFU, potęguje fakt, że PFU sam zawiera sformułowania ocenne lub wymagające sprecyzowania np. „ Dopuszczalne s ą (…) w uzasadnionych przypadkach zmiany w proporcjach elementów składaj ą cych si ę na sum ę powierzchni ” (str. 9 PFU), „ Dopuszcza si ę zmian ę wielko ś ci pomieszcze ń (…) dostosowuj ą c ich wielko ść do potrzeb (…) ” (str. 15).

W ocenie składu orzekającego Izby przykładem zapisu SIWZ, którym zamawiający mógłby się posłużyć, przystępując do opisu sposobu oceny ofert jest zdanie „ Obiekt nale ż y zaprojektowa ć w taki sposób aby zminimalizowa ć udział komunikacji w stosunku do powierzchni u ż ytkowej .” (str. 15 zdanie ostatnie), które wskazuje preferencje zamawiającego w zakresie relacji powierzchni pomieszczeń do powierzchni ciągów komunikacyjnych.

Wątpliwości, z perspektywy przydatności dla opisu sposobu oceny ofert, budzą także te zapisy PFU, które uzależniają dopuszczalność zmian od uzgodnień z zamawiającym („Po uzgodnieniu z Zamawiaj ą cym dopuszcza si ę zmiany wpływaj ą ce na lepsze wykorzystanie lustra wody.” – str. 28) – uzgodnienia te musiałyby nastąpić przed terminem składania ofert,

co budzi zastrze ż enia co do dopuszczalno ś ci tego rodzaju działa ń zamawiaj ą cego i konkretnego wykonawcy w ś wietle zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Uchylenie si ę przez zamawiaj ą cego od opisu sposobu oceny ofert nie mo ż e tak ż e usprawiedliwia ć fakt, ż e przewidziana podstawa oceny w zakwestionowanym kryterium, tj. koncepcja funkcjonalno u ż ytkowa musi zosta ć przygotowana przez osoby legitymuj ą ce si ę odpowiednimi uprawnieniami i do ś wiadczeniem, poniewa ż odpowiednio wysokie kwalifikacje nie zast ą pi ą wiedzy zamawiaj ą cego co do jego preferencji i oczekiwa ń odno ś nie do ostatecznej koncepcji architektoniczno-budowlanej.

Odnosz ą c si ę do obawy zamawiaj ą cego, i ż przypisanie punktów poszczególnym pomieszczeniom w przypadku maksymalizacji ich powierzchni (w stosunku do powierzchni ci ą gów komunikacyjnych) prowadziłoby do utraty sensu ustanowienia kryterium, wskaza ć nale ż y, ż e zamawiaj ą cy zdaje si ę twierdzi ć , ż e nie jest to jedyna jego preferencja. Jednocze ś nie jednak zamawiaj ą cy nie wskazuje, jakie inne aspekty koncepcji s ą dla niego istotne i warte przyznania dodatkowych punktów.

W konsekwencji braku opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Rozwi ą zania funkcjonalno-u ż ytkowe” skład orzekaj ą cy Izby uznał tak ż e naruszenie przez zamawiaj ą cego zasad prowadzenia post ę powania wyra ż onych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut si ę potwierdził i orzekł jak w sentencji, uwzgl ę dniaj ą c odwołanie.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ……………………………..