Wyrok KIO 89/17 z 27 stycznia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Gmina Myszków w Myszkowie – prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na ś wiadczenie usług serwisowych i naprawczych 661 instalacji solarnych zamontowanych w ramach projektu pn. „Ograniczenie niskiej emisji poprzez wykorzystanie odnawialnych ź ródeł energii w postaci instalacji solarnych na terenie miasta Myszkowa.

Post ę powanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustaw ą P.z.p.

W dniu 13 stycznia 2017 roku wykonawca P. W. (dalej: odwołuj ą cy) wniósł odwołanie od czynno ś ci zamawiaj ą cego z dnia 3 stycznia 2017 r. dotycz ą cej wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., z uwagi na to, i ż wykonawca ten powinien zosta ć wykluczony z post ę powania oraz z powodu niewykluczenia wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na ś wiadczenie usług serwisowych i naprawczych, w tym usuwanie awarii 661 instalacji solarnych. (Nr referencyjny post ę powania: ZP.271.45.2016.Al)

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu:

1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., pomimo przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawcy Kolormix R. B. oraz Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k.;

2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu;

Na podstawie powy ż szego odwołuj ą cy wniósł o:

1. uniewa ż nienie czynno ś ci zamawiaj ą cego z dnia 3 stycznia 2017 r. dotycz ą cej wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTERS Sp. z o.o.;

2. ponowne przeprowadzenie procesu badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzgl ę dnieniem oferty odwołuj ą cego;

3. wykluczenie z post ę powania wykonawców FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. z uwagi na przynale ż no ść do tej samej grupy kapitałowej, a tak ż e wykluczenie z post ę powania wykonawcy Passive Instal J. P., z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu;

4. zas ą dzenie kosztów post ę powania, w tym kosztów zast ę pstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysi ą ce sze ść set złotych) według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołuj ą cy podniósł, ż e w toku post ę powania wpłyn ę ły oferty nast ę puj ą cych wykonawców:

1) FITTERS Sp. z o.o., ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok. 16, 02-495 Warszawa,

2) KOLORMIX B. R., ul. Ż bikowska 30 m 24,05-820 Piastów,

3) FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzy ń ska,

4) GRUPA SOLAR P. W., ul. Mickiewicza 161, 34-200 Sucha Beskidzka,

5) Passive Instal J. P., ul. Jasna 37,42-152 Zwierzyniec Pierwszy,

6) Polska Ekologia Sp. z o.o., ul. Piaskowa 7, 47-400 Racibórz.

Wykonawca Passive Instal J P., składaj ą c Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, o ś wiadczył, i ż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 pa ź dziernika 2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przegl ą dy instalacji solarnych w Gminie Ż arki, odbiorc ą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o.

Dnia 16 listopada 2016 roku zamawiaj ą cy wezwał wykonawc ę FITTERS Sp. z o.o. do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z pó ź n. zm.). Wezwanie zostało wystosowane ze wzgl ę du na to, i ż wykonawca FITTERS Sp. z o.o. zło ż ył o ś wiadczenie o przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.

W odpowiedzi na pismo z dnia 16 listopada 2016 r. wykonawca FITTERS Sp. z o.o. wyja ś nił, ż e nie kontroluje on wykonawcy KOLORMIX B. R. ani FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., z uwagi na fakt, i ż Pan R. B. posiada 50% udziałów w spółce FITTERS Sp. z o.o., jednak wykonawca KOLORMIX B. R. stanowi jednoosobow ą działalno ść gospodarcz ą p. R. B., dlatego wykluczone jest, aby wykonawca FITTERS Sp. z o.o. wywierała na ni ą decyduj ą cy wpływ. Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. nie jest tak ż e komplementariuszem ani komandytariuszem w spółce komandytowej FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., zatem równie ż w tym przypadku nie mo ż na stwierdzi ć , ż e FITTERS Sp. z o.o. posiada w stosunku do tej spółki pozycj ę dominuj ą c ą .

Pismem z dnia 25 listopada 2016 r. Zamawiaj ą cy wskazał na rozbie ż no ś ci w tre ś ci dokumentów, przedstawionych przez wykonawc ą FITTERS Sp. z o.o. w toku post ę powania, powzi ę tych na podstawie definicji grupy kapitałowej zawartej w art. 4 pkt. 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z pó ź n. zm.), wzywaj ą c jednocze ś nie wykonawc ę FITTERS Sp. z o.o. do:

1) wyja ś nienia w jaki sposób, bezpo ś redni czy po ś redni, s ą kontrolowane podmioty nale żą ce do tej samej grupy kapitałowej, co FITTERS Sp. z o.o., ze wzgl ę du na to, ż e pozostali dwaj wykonawcy zło ż yli o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej;

2) wykazania, ż e powi ą zania istniej ą ce pomi ę dzy wykonawcami deklaruj ą cymi przynale ż no ść do tej samej grupy kapitałowej nie prowadz ą do zakłócenia konkurencji w tym samym post ę powaniu, w szczególno ś ci ż e nie doszło do wymiany informacji odnosz ą cych si ę do oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, przyj ę tych w niniejszym post ę powaniu, maj ą cych wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej;

3) zaj ę cia jednoznacznego stanowiska, opartego na stanie faktycznym i spójnym ze zło ż onymi wyja ś nieniami, czy wykonawca podtrzymuje przynale ż no ść do grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., nad którymi sprawuje kontrol ę w my ś l przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z pó ź n. zm.).

Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w dniu 28 listopada 2016 r. wyja ś nił, ż e powi ą zanie pomi ę dzy FITTERS Sp. z o.o., a KOLORMIX B. R. skupia si ę w osobie Pana R. B., który prowadzi działalno ść gospodarcz ą pod firm ą KOLORMIX Błaszczyk. R. oraz posiada 50% udziałów w FITTERS Sp. z o.o. oraz jest prezesem zarz ą du tej spółki.

Odnosz ą c si ę natomiast do powi ą za ń pomi ę dzy FITTERS Sp. z o.o. a FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., poinformował on, ż e pan M. P. jest wiceprezesem zarz ą du FITTERS Sp. z o.o. i posiada w niej 50% udziałów. Z tego te ż faktu wywiódł on, ż e powi ą zania pomi ę dzy wymienionymi wykonawcami wyst ę puj ą na liniach FITTERS Sp. z o.o. - KOLORMIX B. R. oraz FITTERS Sp. z o.o. - FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. Odwołał on jednocze ś nie swoje o ś wiadczenie o przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej zło ż one wcze ś niej.

W dniu 1 grudnia 2016 r. Zamawiaj ą cy wezwał wykonawc ę KOLORMIX B. R. do wykazania, czy wykonawca FITTERS Sp. z o.o. kontroluje w sposób po ś redni lub bezpo ś redni tego wykonawc ę , tj. KOLORMIX B. R. czy te ż odwrotnie, i na czym ta kontrola w przedmiotowym stanie faktycznym polega.

W odpowiedzi wykonawca KOLORMIX B. R. o ś wiadczył, i ż wykonawca FITTERS Sp. z o.o. nie kontroluje go w sposób po ś redni lub bezpo ś redni. Wyja ś nił tak ż e, ż e powi ą zanie pomi ę dzy FITTERS Sp. z o.o., a KOLORMIX B. R. skupia si ę w osobie Pana R. B., który prowadzi działalno ść gospodarcz ą pod firm ą KOLORMIX B. R. oraz posiada 50% udziałów w FITTERS Sp. z o.o. oraz jest prezesem zarz ą du tej spółki. Cofn ą ł on jednocze ś nie swoje o ś wiadczenie o przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej zło ż one wcze ś niej.

Zamawiaj ą cy w dniu 3 stycznia 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. i wykluczył jednocze ś nie z post ę powania nast ę puj ą cych wykonawców:

1) Polska Ekologia Sp. z o.o.,

2) KOLORMIX B. R.,

3) FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. oraz Passive Instal J. P. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., poniósł szkod ę w postaci braku wyboru jego oferty w toku post ę powania. Gdyby nie wskazane wy ż ej zaniechania Zamawiaj ą cego, oferta odwołuj ą cego najprawdopodobniej zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzgl ę dnienie odwołania doprowadziłoby do ponownego zbadania i oceny ofert przez zamawiaj ą cego, w tym oferty odwołuj ą cego. Poza tym, wskutek nieuzasadnionego i nieuprawnionego zaniechania wykluczenia ww. wykonawców, doszło do naruszenia prawa odwołuj ą cego do nale ż ytego rozpatrzenia i sklasyfikowania zło ż onej przez niego oferty.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. odwołuj ą cy stwierdził, ż e zło ż one na wezwanie zamawiaj ą cego o ś wiadczenia zarówno przez wykonawc ę FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. jednoznacznie wskazuj ą , ż e ww. podmioty nale żą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów {Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z pó ź n. zm.).

W zwi ą zku z powy ż szym niezwykle istotne, wr ę cz kluczowe, jest ustalenie obowi ą zuj ą cej wykładni wspomnianego wy ż ej przepisu ustawy P.z.p. Stanowisko zaprezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wyra ź nie, ż e przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 (obecnie art. 24 ust. 1 pkt. 23) ustawy stanowi samoistn ą przesłank ę do wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, gdy co najmniej dwóch wykonawców ubiegaj ą cych si ę odr ę bnie o udzielenie tego samego zamówienia publicznego (zło ż yli odr ę bne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu) nale ż y do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto, w ś wietle przywołanego przepisu ustawy, grupa kapitałowa została zdefiniowana w konkretny sposób, tj. przez pryzmat regulacji ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.). W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów poj ę cie to zostało zdefiniowane w art. 4 pkt 14. W ś wietle tego przepisu przez grup ę kapitałow ą rozumie si ę wszystkich przedsi ę biorców, którzy s ą kontrolowani w sposób bezpo ś redni lub po ś redni przez jednego przedsi ę biorc ę , w tym równie ż tego przedsi ę biorc ę . Definicja grupy kapitałowej w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wprost odwołuje si ę do poj ę cia przedsi ę biorcy, przy czym zauwa ż y ć nale ż y, ż e przepisy tej ustawy, w art. 4 pkt 1, poj ę cie przedsi ę biorcy kształtuj ą w sposób szerszy ni ż zostało to okre ś lone w przepisach o swobodzie działalno ś ci gospodarczej. Tylko zatem pozostawanie w tak rozumianym zwi ą zku jest kwalifikowane jako pozostawanie w grupie kapitałowej i tylko ono wymaga zło ż enia pozytywnego o ś wiadczenia o pozostawaniu w grupie kapitałowej. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 703/15). Powy ż szy pogl ą d jest w pełni zasadny, gdy ż przyj ę cie odmiennej interpretacji tre ś ci art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy P.z.p. wypaczałoby sens wskazanej powy ż ej przesłanki wykluczenia.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e zarówno z tre ś ci zło ż onego o ś wiadczenia, jak i okoliczno ś ci faktycznych prima face wynika, ż e wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., Kolormix R. B. oraz Flexipower Group Sp z o.o. Sp.k. nale żą do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, reprezentowany jest przez swój zarz ą d składaj ą cy si ę z Pana R. B. oraz M. Przyst ę puj ą cy, cho ć ten ostatni nie został ujawniony w KRS, jednak ż e z o ś wiadczenia wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2016 roku wynika, ż e został ustanowiony wiceprezesem zarz ą du. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e z wydruku z KRS spółki FITTERS Sp. z o.o. wynika, i ż do dnia dzisiejszego nie został on ujawniony w rejestrze. Wobec rozbie ż no ś ci pomi ę dzy danymi z KRS a wspomnianym o ś wiadczeniem wykonawcy, zamawiaj ą cy powinien był wezwa ć wykonawc ę do przedło ż enia dokumentów, takich jak uchwała o powołaniu członka zarz ą du oraz umowa spółki, z których wynikałby fakt prawidłowego ustanowienia wiceprezesa zarz ą du w spółce. W tych okoliczno ś ciach, ze wzgl ę du na istniej ą ce w tych podmiotach powi ą zania osobowe, nale ż y domniemywa ć , i ż jedynym celem powołania Pana M. Przyst ę puj ą cy na to stanowisko, była próba wykazania, i ż Pan R. B. nie dysponuje wi ę kszo ś ci ą głosów w zarz ą dzie innego przedsi ę biorcy (przedsi ę biorcy zale ż nego). Zreszt ą , je ż eli w odno ś nej spółce zarz ą d jest dwuosobowy, nale ż ałoby w ogóle si ę zastanowi ć , czy jakiekolwiek o ś wiadczenia zło ż one w toku post ę powania przez t ę spółk ę , w tym przedstawiona przez ni ą oferta, były podpisane prawidłowo. Zło ż enie oferty podpisanej niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki te ż powinno prowadzi ć do jej odrzucenia. Nawet, je ż eli powołanie Pana M. Przyst ę puj ą cy na stanowisko wiceprezesa zarz ą du było skuteczne, to i tak nale ż y uzna ć , ż e Pan R. B. nadal dysponuje wi ę kszo ś ci ą głosów w zarz ą dzie spółki FITTERS Sp. z o.o. na podstawie porozumie ń z innymi osobami. Nie sposób te ż przyj ąć , i ż osoby wchodz ą ce w skład zarz ą du i wywieraj ą ce w ten sposób decyduj ą cy wpływ na decyzje wykonawcy FITTERS Sp. z o.o., nie posiadały informacji prowadz ą cych do zakłócenia konkurencji w tym samym post ę powaniu, w szczególno ś ci, ż e nie doszło do wymiany informacji odnosz ą cych si ę do oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, przyj ę tych w niniejszym post ę powaniu, maj ą cych wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W niniejszym przypadku zachodzi to ż samo ść personalna we wspomnianych wy ż ej podmiotach, co wynika wprost z tre ś ci wypisów KRS oraz CEiDG, a tak ż e tre ś ci pism kierowanych do zamawiaj ą cego przez wykonawców przynale ż nych do tej samej grupy kapitałowej, w tym formularza ofertowego.

Ponadto ww. wykonawcy na wezwanie zamawiaj ą cego nie byli w stanie wykaza ć , i ż istniej ą ce pomi ę dzy nimi powi ą zania nie prowadz ą do zakłócenia konkurencji, pomimo tego, i ż ta okoliczno ść uchylałaby omawian ą tu przesłank ę ich wykluczenia. Co wi ę cej, sam zamawiaj ą cy wzywał wykonawc ę FITTERS Sp. z o.o. do zaj ę cia jednoznacznego stanowiska, opartego na stanie faktycznym i spójnym ze zło ż onymi wyja ś nieniami, czy wykonawca podtrzymuje przynale ż no ść do grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., nad którymi sprawuje kontrol ę w my ś l przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z pó ź n. zm.). Tym samym, w ocenie odwołuj ą cego, bezsprzecznie nale ż y stwierdzi ć , i ż zamawiaj ą cy w my ś l art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. powinien był wykluczy ć z post ę powania wszystkich trzech wspomnianych wy ż ej wykonawców nale żą cych do tej samej grupy kapitałowej, a zło ż one przez nich oferty uzna ć za odrzucone zgodnie z tre ś ci ą art. 24 § 4 ustawy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 12 ustawy P.z.p., odwołuj ą cy podniósł, ż e wykonawca Passive Instal J. P., składaj ą c Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, o ś wiadczył, i ż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 pa ź dziernika 2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przegl ą dy instalacji solarnych w Gminie Ż arki, odbiorc ą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o., o ł ą cznej warto ś ci 102 300 zł.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e po zapoznaniu si ę z tre ś ci ą s.i.w.z. post ę powania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykorzystanie energii przyjaznej ś rodowisku poprzez monta ż instalacji solarnych na terenie posesji prywatnych w gminie Ż arki." (dalej SIWZ - Ż arki), wynika i ż wykonawca Passive Instal J. P. nie zrealizował usług serwisowych instalacji solarnych o ł ą cznej warto ś ci co najmniej 100 000,00 zł brutto, których realizacj ę zamawiaj ą cy wymagał w rozdz. V ust. 2 pkt. 2) lit. a) SIWZ w niniejszym post ę powaniu, w celu potwierdzenia warunków udziału w post ę powaniu (zdolno ś ci technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia).

Powy ż sze uzasadniaj ą nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: zgodnie z tre ś ci ą rozdz. IV SIWZ- Ż arki, termin wykonania zamówienia przypadał na 2 pa ź dziernika 2015 r., tymczasem z tre ś ci informacji zamieszczonych w w/w JEDZ wykonawca Passive Instal J. P. wskazał, i ż przegl ą dy i naprawy były ju ż rzekomo wykonywane od 3 listopada 2015 r. do 3 pa ź dziernika 2016 r., a przecie ż niemo ż liwym jest, aby były potrzebne naprawy wszystkich 91 Instalacji zamontowanych w ramach w/w zamówienia w przeci ą gu tak krótkiego okresu od dnia ich instalacji. Co wi ę cej, z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Gminy Ż arki wynika, ż e w terminie 10-13.10.2016 r. przedstawiciele wykonawcy Polska Ekologia b ę d ą przeprowadzali pierwszy serwis urz ą dze ń . Z tre ś ci rozdz. V ust. 2 5WIZ - Ż arki wynika, ż e koszt 70 instalacji solarnych oscyluje w granicach 700 000 zł, czyli zało ż enie nowej instalacji wyceniane jest na 10 000 zł. W przetargu organizowanym przez Gmin ę Ż arki, zaoferowano ofert ę o cenie 878 267,76 zł, czyli koszt jednej instalacji solarnej wyniósł 9 651,29 zł. Tymczasem zakładaj ą c, ż e nast ę pnie wydano 102 300 zł na naprawy i serwis wykonywany przez podwykonawc ę Passive Instal J. P., koszt napraw i serwisów ka ż dej Instalacji wyniósł 1 124,17 zł (102 300,00 zł : 91), czyli ponad 10% warto ś ci nowej instalacji solarnej. Tymczasem zgodnie z tre ś ci ą rozdz. XIII ust. 2 lit. a SIWZ - Ż arki, okresy gwarancji poszczególnych elementów wynosz ą od 5 do 12 lat, wi ę c bardzo mało prawdopodobnym jest, ż eby wszystkie zamontowane w ramach w/w post ę powania instalacje solarne wymagały napraw w tak krótkim czasie.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e analizuj ą c równie ż postanowienia wzoru umowy, stanowi ą cego zał ą cznik nr 8 do SIWZ - Ż arki, nale ż y podkre ś li ć , i ż zgodnie z tre ś ci ą § 6 ust. 1 - przegl ą d serwisowy musi by ć wykonany co najmniej 1 raz w roku, czyli za jeden przegl ą d pojedynczej instalacji solarnej podwykonawca musiałby otrzyma ć co najmniej kilkaset złotych, przy zało ż eniu, ż e nieznana cz ęść kosztów z zadeklarowanej kwoty 102 300,00 zł to usługi naprawcze. Taka stawka za dokonanie jednego przegl ą du jest całkowicie nierealna i sprzeczna z wyst ę puj ą cymi na rynku. Zreszt ą w niniejszym post ę powaniu ten ż e wykonawca zaproponował za dokonanie przegl ą du jednej instalacji solarnej kwot ę 182,00 zł netto. Z kolei

§ 6 ust. 6 umowy stanowi, i ż wykonawca wska ż e wyspecjalizowany serwis, który dokonywa ć b ę dzie naprawy awarii i usterek oraz przegl ą dów serwisowych, za który trudno uzna ć Passive Instal J. P., z uwagi na fakt, i ż wykonał on tylko jedn ą tego typu usług ę .

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2017 roku wniósł o

1. oddalenie odwołania;

2. obci ąż enie odwołuj ą cego kosztami post ę powania w wysoko ś ci 3600 złotych, jakie zamawiaj ą cy poniósł.

W odniesieniu do zarzutu odwołuj ą cego, i ż zamawiaj ą cy naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, zamawiaj ą cy podniósł, ż e norma art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp stanowi, ż e zamawiaj ą cy mo ż e, w post ę powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokona ć oceny ofert, a nast ę pnie zbada ć , czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu, o ile taka mo ż liwo ść została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e w przedmiotowym post ę powaniu z mo ż liwo ś ci, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp skorzystał wskazuj ą c w Rozdziale 2 SIWZ, ż e „post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w tzw. procedurze „odwróconej", opisanej w rozdz. 13 ust. 2 SIWZ". W Rozdziale 13 ust. 2 SIWZ wskazano, ż e zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp zamawiaj ą cy przewidział, ż e najpierw dokona oceny ofert, a nast ę pnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu (procedura odwrócona). Procedura odwrócona polega tym, ż e dopiero je ż eli wykonawca, o którym mowa w art. 24 aa ust. 1 ustawy P.z.p., uchyla si ę od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy, zamawiaj ą cy mo ż e zbada ć , czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w post ę powaniu wykonawca, który zło ż ył ofert ę najwy ż ej ocenion ą spo ś ród pozostałych ofert. Powy ż szy przepis stanowi transpozycj ę do polskiego porz ą dku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, w ś wietle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiaj ą ce mog ą podj ąć decyzj ę o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, ż e nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacj ą spełnienia kryteriów kwalifikacji.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e nie miał podstaw do badania oferty zło ż onej przez wykonawc ę Passive Instal J. P. pod k ą tem spełniania warunków udziału w post ę powaniu, gdy ż procedura odwrócona polega na tym, ż e zamawiaj ą cy w toku czynno ś ci oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w post ę powaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badaj ą c nawet wszystkich wst ę pnych o ś wiadcze ń wykonawców, składanych w szczególno ś ci w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zamawiaj ą cy dokonał oceny ofert pod k ą tem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p.) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w rozdziale 13 SIWZ, po czym dopiero wył ą cznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza dokonywana była ocena podmiotowa wykonawcy. Z przyczyn powy ż szych zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu jest nietrafny.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. pomimo przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawcy Kolormix R. B. oraz Flexipower Grup Sp. z o.o. Sp.k. zamawiaj ą cy stwierdził, ż e z przedło ż onego przez wykonawc ę -FITTERS Sp. z o.o. do pisma z dnia 19 grudnia 2016 r. wydruku informacji odpowiadaj ą cej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsi ę biorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze S ą dowym według stanu na dzie ń 2 listopada 2016 roku godz. 07:56:29 wynika, ż e w dziale 2 Podrubryka: Dane osób wchodz ą cych w skład organu ujawnieni s ą : P. M. jako wiceprezes zarz ą du i B. R.-jako prezes zarz ą du. Odwołuj ą cy zał ą czył do odwołania wydruk informacji odpowiadaj ą cej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsi ę biorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze S ą dowym według stanu na dzie ń 13 stycznia 2017 roku godz. 08:25:59, z którego wynika, ż e w dziale 2 Podrubryka: Dane osób wchodz ą cych w skład organu ujawniony jest B. R. jako Prezes Zarz ą du, przy czym z wydruku wynika, ż e ostatni 6 wpis dokonany został 20 grudnia 2016 roku. W Monitorze S ą dowym i Gospodarczym numer 250/2016 (5135) z 28 grudnia 2016r. pod poz. 420204 ogłoszono dokonanie wpisu numer 6 w rejestrze dla podmiotu FITTERS Sp. z o.o. w postaci wykre ś lenia wpisu M.P. jako pełni ą cego funkcj ę Wiceprezesa Zarz ą du.

W ocenie zamawiaj ą cego, wnioski odno ś nie nienale ż ytej reprezentacji FITTERS Sp. z o.o., które odwołuj ą cy wyprowadza z tre ś ci wydruku informacji odpowiadaj ą cej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsi ę biorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze S ą dowym według stanu na dzie ń 13 stycznia 2017 roku godz. 08:25:59, s ą nietrafne. Oferta wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. została zło ż ona przez R. B. - Prezesa Zarz ą du, któremu drugi członek zarz ą du M. P. udzielił w dniu 28 pa ź dziernika 2016 roku pełnomocnictwa do reprezentowania spółki w post ę powaniu, którego dotyczy odwołanie.

Zamawiaj ą cy powołał si ę na uchwał ę S ą du Najwy ż szego z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: fil CZP 17/14), zgodnie z któr ą członek zarz ą du spółki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , uprawniony według umowy spółki do jej reprezentowania ł ą cznie z drugim członkiem zarz ą du, mo ż e by ć ustanowiony pełnomocnikiem do czynno ś ci okre ś lonego rodzaju. W uchwale tej S ą d Najwy ż szy jednoznacznie potwierdził, i ż członkowi zarz ą du spółki mo ż e by ć udzielone nie tylko pełnomocnictwo do okre ś lonej czynno ś ci, ale równie ż pełnomocnictwo rodzajowe. Zamawiaj ą cy nie miał zatem podstaw do kwestionowania reprezentacji wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. w przedmiotowym post ę powaniu, którego dotyczy odwołanie i zarzut nie odrzucenia „oferty podpisanej niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki" jest nieuprawniony.

Zamawiaj ą cy wskazał, ż e zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p., z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę : wykonawców, którzy nale żą c do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), zło ż yli odr ę bne oferty, oferty cz ęś ciowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, chyba ż e wyka żą , ż e istniej ą ce miedzy nimi powi ą zania nie prowadza do zakłócenia konkurencji w post ę powaniu o udzielenie zamówienia.

W dniu 4 listopada 2016 roku zło ż one zostało zamawiaj ą cemu o ś wiadczenie wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015r. poz. 184 ze zm.) wraz z pismem datowanym na dzie ń 31.10.2016r., zatytułowanym „Wyja ś nienia do o ś wiadczenia wykonawcy o przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp”, z których tre ś ci wynikało, ż e „firma Fitters Sp. z o.o. nale ż y do grupy kapitałowej z firmami Kolormix B. R. i FlexiPower sp. z o.o. Sp.k., jednak nie istniej ą mi ę dzy nami powi ą zania prowadz ą ce do zachwiania uczciwej konkurencji. Pomi ę dzy tymi wykonawcami w post ę powaniu o udzielenie zamówienia na ś wiadczenie usług serwisowych i naprawczych, w tym usuwanie awarii 661 instalacji solarnych (...) nie dochodziło do ż adnych uzgodnie ń i konsultacji. Ż adna z wy ż ej wymienionych firm nie ma decyduj ą cego wpływu na działanie spółki Fitters. Oferta cenowa Fitters Sp. z o.o. była przygotowana samodzielnie i niezale ż nie, bez porozumiewania si ę ze wskazanymi podmiotami". W kolejnym pi ś mie z dnia 4 listopada 2016r. wykonawca Fitters Sp. z o.o. wskazał, ż e omyłkowo w zał ą czniku nr 7 do SIWZ „nie została zaznaczona przynale ż no ść do grupy kapitałowej".

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów ilekro ć jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie si ę przez to wszystkich przedsi ę biorców, którzy s ą kontrolowani w sposób bezpo ś redni lub po ś redni przez jednego przedsi ę biorc ę , w tym równie ż tego przedsi ę biorc ę . FITTERS Sp. z o.o. zawarła w pi ś mie z dnia 31.10.2016r. o ś wiadczenie „ Ż adna z wy ż ej wymienionych firm nie ma decyduj ą cego wpływu na działanie spółki Fitters", co nie oznaczało, ż e Fitters Sp. z o.o. nie mogła mie ć decyduj ą cego wpływu na wskazane dwie firmy.

Zamawiaj ą cy, chc ą c dokona ć oceny wyja ś nie ń zło ż onych przez FITTERS Sp. z o.o. pod k ą tem art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy P.z.p. i móc oceni ć wpływ istniej ą cych powi ą za ń w ramach grupy kapitałowej na mo ż liwo ść zakłócenia konkurencji w post ę powaniu o udzielenie zamówienia przeanalizował, czy zachodz ą sytuacje wskazane w art. 4 ust. 4 lit. a-e, ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów w oparciu o dane zawarte w wydrukach informacji odpowiadaj ą cych odpisowi aktualnemu z rejestru przedsi ę biorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze S ą dowym dla wykonawców wchodz ą cych wedle o ś wiadczenia FITTERS Sp. z o.o. w skład grupy kapitałowej.

Zamawiaj ą cy poczynił ustalenia, ż e R. B. prowadzi jednoosobow ą działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Kolormix R. B. z siedzib ą w Piastowie ul. Ż bikowska 30/24 i jest jako osoba fizyczna wspólnikiem posiadaj ą cym 50 % udziałów w kapitale zakładowym FITTES Sp. z o.o. oraz pełni funkcj ę Prezesa Zarz ą du dwuosobowego w FITTERS Sp. z o.o. Drugim wspólnikiem FITTERS Sp. z o.o. był M. P. posiadaj ą cy 50 % udziałów w kapitale zakładowym i pełni ą cy funkcj ę Wiceprezesa Zarz ą du FITTERS Sp. z o.o.. FITTERS Sp. z o.o. ma siedzib ę w Warszawie przy ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok 16. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzib ą w Woli Zaradzy ń skiej jest spółk ą komandytow ą , której komplementariuszem jest FlexiPower Group Sp. z o.o. z siedzib ą w Woli Zaradzy ń skiej a komandytariuszem M. P. . W FlexiPower Group Sp. z o.o. M. P. posiada 95 udziałów o ł ą cznej wysoko ś ci 4.750,00 złotych czyli 95 % udziałów w kapitale zakładowym i pełni funkcj ę Prezesa Zarz ą du w jednoosobowym zarz ą dzie. FlexiPower Group sp. z o.o. nie składała oferty w prowadzonym przez zamawiaj ą cego post ę powaniu.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e dane zawarte w wydrukach informacji odpowiadaj ą cych odpisowi aktualnemu z rejestru przedsi ę biorców pobranych na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze S ą dowym dotycz ą ce powi ą za ń osobowo-kapitałowych pomi ę dzy wykonawcami: FITTERS Sp. z o.o., FlexiPower Group Sp. z o.o.Sp.k., KOLORMIX R. B., nie pozwalaj ą na stwierdzenie zaistnienia przesłanek z art. 4 ust. 4 lit. a-d ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Do przej ę cia kontroli mo ż e doj ść tak ż e w innych sytuacjach, ni ż wskazane w art. 4 ust. 4 lit. a-f, ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów bowiem ka ż da sytuacja prawna lub faktyczna prowadz ą ca w efekcie do uzyskania decyduj ą cego wpływu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców, b ę dzie si ę mie ś ciła w poj ę ciu "przej ę cia kontroli".

Wobec tre ś ci o ś wiadczenia z dnia 31.10.2016r., ż e firma FITTERS Sp. z o.o. nale ż y do grupy kapitałowej z firmami KOLRMIX R. B. i FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. zamawiaj ą cy zwrócił si ę o:

1) wskazanie czy FITTERS Sp. z o.o. kontroluje w sposób bezpo ś redni lub po ś redni firmy KOLORMIX R. B. i FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. i na czym ta kontrola w przedmiotowym stanie faktycznym polega. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów ilekro ć mowa o grupie kapitałowej - rozumie si ę przez to wszystkich przedsi ę biorców, którzy s ą kontrolowani w sposób bezpo ś redni lub po ś redni przez jednego przedsi ę biorc ę , w tym równie ż tego przedsi ę biorc ę ;

2) wykazanie, ż e istniej ą ce pomi ę dzy członkami grupy kapitałowej powi ą zania nie prowadz ą do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia, w szczególno ś ci, ż e nie doszło do wymiany informacji odnosz ą cych si ę do oferowanych cen oraz innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty przyj ę tych w niniejszym post ę powaniu maj ą cych wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. (Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę , ż e Pan R. B. -Prezes Zarz ą du Fittters Sp. z o. o. zło ż ył w imieniu FITTERS Sp. z o.o. ofert ę w ramach niniejszego post ę powania, jak i zło ż ył ofert ę działaj ą c we własnym imieniu w ramach prowadzonej działalno ś ci gospodarczej KOLORMIX R. B.).

W pi ś mie z dnia 17 listopada 2016 roku Wykonawca Fitters Sp. z o.o. wskazał, ż e nie kontroluje bezpo ś rednio lub po ś rednio firmy Kolormix R. B. ani FlexiPower Sp. z o.o. Sp.k.. Zamawiaj ą cy po analizie dotychczas zło ż onych wyja ś nie ń i o ś wiadcze ń wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. pismem z dnia 25 listopada 2016 roku znak 5674/11/2016 zwrócił si ę do wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o zło ż enie wyja ś nie ń dotycz ą cych o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuj ą c na rozbie ż no ść pomi ę dzy tre ś ci ą o ś wiadczenia wykonawcy o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej a składanymi na wezwanie zamawiaj ą cego wyja ś nieniami.

W odpowiedzi wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 28 listopada 2016 roku wskazał, ż e nale ż y do dwóch grup kapitałowych. Jedn ą grup ę kapitałow ą tworz ą FITTERS Sp. z o.o. i Kolormix R. B. a drug ą : FITTERS Sp. z o.o. i FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.

Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 1 grudnia 2016 roku znak 5797/12/2016 po raz kolejny zwrócił si ę do wykonawcy Fitters Sp. z o.o. min. o wyja ś nienie w jaki sposób FITTERS Sp. z o.o. jest kontrolowany przez podmioty Kolormix R. B. oraz FlexiPower group Sp. z o.o. Sp.k. w ramach odr ę bnych grup kapitałowych, gdy ż w o ś wiadczeniu z dnia 31.10.2016r. wykonawca o ś wiadczył, ż e ż adna z ww. firm nie ma decyduj ą cego wpływu na działanie spółki FITTERS Sp. z o.o..

Zamawiaj ą cy skierował te ż w dniu 1 grudnia 2016 roku pisma do podmiotów, które o ś wiadczyły, ż e nale żą do grupy kapitałowej z FITTERS Sp. z o.o. tj. Kolormix R. B. oraz FlexiPower group Sp. z o.o. Sp.k.. W odpowiedzi podmioty te zmieniły o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej wskazuj ą c, ż e nie nale żą do grupy kapitałowej.

Wykonawca -FITTERS Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 28 listopada 2016 roku (wpływ do zamawiaj ą cego 05.12.2016r.) o ś wiadczył, ż e nie nale ż y do grupy kapitałowej i odwołuje o ś wiadczenie o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej zło ż one wcze ś niej. W tre ś ci pisma wskazano, ż e zwrócono si ę o porad ę prawn ą i st ą d zmiana stanowiska w sprawie o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e o ś wiadczenie o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej jest o ś wiadczeniem wiedzy. Zamawiaj ą cy wobec wyja ś nie ń wykonawcy FITTERS Sp. z o.o, i przedło ż enia o ś wiadczenia o braku przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej (przy jednoczesnym stwierdzeniu przez zamawiaj ą cego braku istnienia przesłanek, które mogłyby wskazywa ć , ż e przedmiotowe o ś wiadczenie o braku przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej zawiera nieprawdziwe informacje) nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zamawiaj ą cy brał równie ż pod uwag ę , ż e w orzecznictwie s ą dów okr ę gowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. z uwzgl ę dnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE zaj ę to równie ż stanowisko, ż e wykluczenie mo ż e dotyczy ć wył ą cznie wykonawcy działaj ą cego z winy umy ś lnej. W szczególno ś ci S ą d Okr ę gowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV CA 683/12) wskazał, ż e przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podj ę tego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiaj ą cego w bł ą d i wykorzystania tego bł ę du dla uzyskania zamówienia publicznego. Zło ż enie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z post ę powania, to czynno ść dokonana z winy umy ś lnej, nie za ś w wyniku bł ę du czy niedbalstwa. Ze stanu faktycznego wynika, ż e wykonawca FITTERS Sp. z o.o. zło ż ył o ś wiadczenie o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej na skutek bł ę du co do prawa, st ą d nie sposób uzna ć , ż e jego celem było wprowadzenie zamawiaj ą cego w bł ą d. Zamawiaj ą cy uznał, ż e nie mogło by ć podstaw ą wykluczenia nie ś wiadome wprowadzenie w bł ą d odno ś nie zło ż onego pierwotnie o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e odwołuj ą cy zdaje si ę twierdzi ć , ż e przedsi ę biorc ą dominuj ą cym jest R. B. . Jakkolwiek problematyczna pozostaje kwestia uznania ww. osoby za przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, to niezb ę dne jest równie ż przypisanie ww. posiadania kontroli nad FITTERS Sp. z o.o.. Zamawiaj ą cy stwierdził, i ż R. B. w FITTERS Sp. z o.o. nie ma wi ę kszo ś ci udziałów, brak informacji, czy udziały s ą uprzywilejowane co do prawa głosu. Nadto, nie był on jedynym członkiem zarz ą du FITTERS Sp. z o.o., a maj ą c na wzgl ę dzie regulacj ę przepisów art. 201 i 208 KSH nie sposób na podstawie wydruków informacji odpowiadaj ą cych odpisowi aktualnemu z rejestru przedsi ę biorców pobranej na podstawie art. 4ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze S ą dowym, rozstrzygn ąć , ż e R. B. kontroluje ww. spółk ę . Jednocze ś nie odwołuj ą cy nie wskazał dowodów na istnienie porozumie ń w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

Do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego przyst ą pił wykonawca FITTERS Sp. z o.o. Przyst ę puj ą cy poparł stanowisko zamawiaj ą cego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co nast ę puje

W toku post ę powania wpłyn ę ły oferty nast ę puj ą cych wykonawców:

1) FITTERS Sp. z o.o., ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok. 16, 02-495 Warszawa,

2) KOLORMIX B. R., ul. Ż bikowska 30 m 24,05-820 Piastów,

3) FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzy ń ska,

4) GRUPA SOLAR P. W., ul. Mickiewicza 161, 34-200 Sucha Beskidzka,

5) Passive Instal J. P., ul. Jasna 37,42-152 Zwierzyniec Pierwszy,

6) Polska Ekologia Sp. z o.o., ul. Piaskowa 7, 47-400 Racibórz.

Wykonawca Passive Instal J. P., składaj ą c Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, o ś wiadczył, i ż w okresie od dnia 3 listopada 2015 r. do dnia 3 pa ź dziernika 2016 r. wykonał naprawy serwisowe oraz pełne przegl ą dy instalacji solarnych w Gminie Ż arki, odbiorc ą których był wykonawca Polska Ekologia Sp. z o.o.

R. B. prowadzi jednoosobow ą działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Kolormix R. B. z siedzib ą w Piastowie ul. Ż bikowska 30/24 i jest jako osoba fizyczna wspólnikiem posiadaj ą cym 50 % udziałów w kapitale zakładowym FITTES Sp. z o.o. oraz pełni funkcj ę Prezesa Zarz ą du dwuosobowego w FITTERS Sp. z o.o. Drugim wspólnikiem FITTERS Sp. z o.o. był M. P. posiadaj ą cy 50 % udziałów w kapitale zakładowym i pełni ą cy funkcj ę Wiceprezesa Zarz ą du FITTERS Sp. z o.o.. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzib ą w Woli Zaradzy ń skiej jest spółk ą komandytow ą , której komplementariuszem jest FlexiPower Group Sp. z o.o. z siedzib ą w Woli Zaradzy ń skiej a komandytariuszem M. P. . W FlexiPower Group Sp. z o.o. M. P. posiada 95 udziałów o ł ą cznej wysoko ś ci 4.750,00 złotych czyli 95 % udziałów w kapitale zakładowym i pełni funkcj ę Prezesa Zarz ą du w jednoosobowym zarz ą dzie. FlexiPower Group sp. z o.o. nie składała oferty w prowadzonym przez zamawiaj ą cego post ę powaniu.

Dnia 16 listopada 2016 roku zamawiaj ą cy wezwał wykonawc ę FITTERS Sp. z o.o. do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z pó ź n. zm.). Wezwanie zostało wystosowane ze wzgl ę du na to, i ż wykonawca FITTERS Sp. z o.o. zło ż ył o ś wiadczenie o przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami KOLORMIX B. R. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.

W odpowiedzi na pismo z dnia 16 listopada 2016 r. wykonawca FITTERS Sp. z o.o. wyja ś nił, ż e nie kontroluje on wykonawcy KOLORMIX B. R. ani FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., z uwagi na fakt, i ż Pan R. B. posiada 50% udziałów w spółce FITTERS Sp. z o.o., jednak wykonawca KOLORMIX B. R. stanowi jednoosobow ą działalno ść gospodarcz ą p. R. B., dlatego wykluczone jest, aby wykonawca FITTERS Sp. z o.o. wywierała na ni ą decyduj ą cy wpływ. Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. nie jest tak ż e komplementariuszem ani komandytariuszem w spółce komandytowej FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., zatem równie ż w tym przypadku nie mo ż na stwierdzi ć , ż e FITTERS Sp. z o.o. posiada w stosunku do tej spółki pozycj ę dominuj ą c ą .

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 25 listopada 2016 roku znak 5674/11/2016 zwrócił si ę do wykonawcy FITTERS Sp. z o.o. o zło ż enie wyja ś nie ń dotycz ą cych o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, wskazuj ą c na rozbie ż no ść pomi ę dzy tre ś ci ą o ś wiadczenia wykonawcy o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej a składanymi na wezwanie zamawiaj ą cego wyja ś nieniami.

W odpowiedzi wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 28 listopada 2016 roku wskazał, ż e nale ż y do dwóch grup kapitałowych. Jedn ą grup ę kapitałow ą tworz ą FITTERS Sp. z o.o. i Kolormix R. B. a drug ą : FITTERS Sp. z o.o. i FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.

Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 1 grudnia 2016 roku znak 5797/12/2016 po raz kolejny zwrócił si ę do wykonawcy Fitters Sp. z o.o. min. o wyja ś nienie, w jaki sposób FITTERS Sp. z o.o. jest kontrolowany przez podmioty Kolormix R. B. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. w ramach odr ę bnych grup kapitałowych, gdy ż w o ś wiadczeniu z dnia 31.10.2016r. wykonawca o ś wiadczył, ż e ż adna z ww. firm nie ma decyduj ą cego wpływu na działanie spółki FITTERS Sp. z o.o..

Zamawiaj ą cy skierował te ż w dniu 1 grudnia 2016 roku pisma do podmiotów, które o ś wiadczyły, ż e nale żą do grupy kapitałowej z FITTERS Sp. z o.o. tj. Kolormix R. B. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. W odpowiedzi podmioty te zmieniły o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej wskazuj ą c, ż e nie nale żą do grupy kapitałowej.

Wykonawca FITTERS Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 28 listopada 2016 roku (wpływ do zamawiaj ą cego 05.12.2016r.) o ś wiadczył, ż e nie nale ż y do grupy kapitałowej i odwołuje o ś wiadczenie o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej zło ż one wcze ś niej. W tre ś ci pisma wskazano, ż e zwrócono si ę o porad ę prawn ą i st ą d zmiana stanowiska w sprawie o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy jest uprawniony do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

W my ś l art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy P.z.p., z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę wykonawców, którzy nale żą c do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), zło ż yli odr ę bne oferty, oferty cz ęś ciowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, chyba ż e wyka żą , ż e istniej ą ce mi ę dzy nimi powi ą zania nie prowadz ą do zakłócenia konkurencji w post ę powaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekro ć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej, rozumie si ę przez to wszystkich przedsi ę biorców, którzy s ą kontrolowani w sposób bezpo ś redni lub po ś redni przez jednego przedsi ę biorc ę , w tym równie ż tego przedsi ę biorc ę . Poj ę cie przej ę cia kontroli reguluje pkt 4 wskazanego artykułu stwierdzaj ą c, ż e poprzez przej ę cie kontroli rozumie si ę przez to wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania przez przedsi ę biorc ę uprawnie ń , które osobno albo ł ą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wpływu na innego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców; uprawnienia takie tworz ą w szczególno ś ci:

a) dysponowanie bezpo ś rednio lub po ś rednio wi ę kszo ś ci ą głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, tak ż e jako zastawnik albo u ż ytkownik, b ą d ź w zarz ą dzie innego przedsi ę biorcy (przedsi ę biorcy zale ż nego), tak ż e na podstawie porozumie ń z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania wi ę kszo ś ci członków zarz ą du lub rady nadzorczej innego przedsi ę biorcy (przedsi ę biorcy zale ż nego), tak ż e na podstawie porozumie ń z innymi osobami, c) członkowie jego zarz ą du lub rady nadzorczej stanowi ą wi ę cej ni ż połow ę członków zarz ą du innego przedsi ę biorcy (przedsi ę biorcy zale ż nego), d) dysponowanie bezpo ś rednio lub po ś rednio wi ę kszo ś ci ą głosów w spółce osobowej zale ż nej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zale ż nej, tak ż e na podstawie porozumie ń z innymi osobami, e) prawo do całego albo do cz ęś ci mienia innego przedsi ę biorcy (przedsi ę biorcy zale ż nego), f) umowa przewiduj ą ca zarz ą dzanie innym przedsi ę biorc ą (przedsi ę biorc ą zale ż nym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsi ę biorc ę .

Ze wskazanych wy ż ej definicji wynika, ż e kluczowa dla istnienia grupy kapitałowej jest osoba jednego przedsi ę biorcy, który kontroluje w sposób po ś redni lub bezpo ś redni pozostałych przedsi ę biorców. W rozpoznawanym przypadku powi ą zania istniej ą ce pomi ę dzy FITTERS Sp. z o.o., FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. oraz Panem R. B. prowadz ą cym jednoosobowo działalno ść gospodarcz ą nie wskazuj ą na pozycj ę dominuj ą c ą ż adnego z tych podmiotów uzasadniaj ą c ą przej ę cie kontroli nad podmiotami pozostałymi. Co wi ę cej, wykonawcy nigdy nie wskazali na istnienie takich powi ą za ń . Ze zło ż onych przez nich pocz ą tkowo o ś wiadcze ń wynikało jedynie, ż e nale żą do grup kapitałowych, jednak konsekwentnie twierdzili, i ż ż aden z podmiotów nie sprawuje kontroli nad pozostałymi. W ostateczno ś ci cofn ę li o ś wiadczenie o przynale ż no ś ci do jednej grupy kapitałowej.

W ocenie Izby czynno ść polegaj ą ca na cofni ę ciu o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej nie budzi w ą tpliwo ś ci pod wzgl ę dem formalnoprawnym. W szczególno ś ci wynika to z faktu, i ż ustalone powi ą zania istotnie nie pozwalaj ą na stwierdzenie istnienia takiej grupy (grup). Ponadto czynno ś ci tej nie da si ę te ż zarzuci ć intencjonalnego działania lub ra żą cego niedbalstwa prowadz ą cego do wprowadzenia w bł ą d zamawiaj ą cego przy przedstawieniu informacji, i ż nie podlega on wykluczeniu. Podkre ś lenia wymaga, i ż to wła ś nie pierwotnie zło ż one o ś wiadczenia uzasadniały wykluczenie wykonawców, chyba ż e wykazaliby oni, i ż istniej ą ce pomi ę dzy nimi powi ą zania nie naruszaj ą konkurencji. Wskaza ć przy tym nale ż y, i ż zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 16 ustawy P.z.p. nie został przez odwołuj ą cego podniesiony.

Izba podziela stanowisko zamawiaj ą cego, i ż nie był on uprawniony do tego, by bada ć kwesti ę przynale ż no ś ci wskazanych podmiotów do jednej grupy kapitałowej w sposób gł ę bszy ni ż pozwalaj ą mu na to przepisy ustawy P.z.p. i dokumenty, których mo ż e żą da ć w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, zamawiaj ą cy - działaj ą c w ustalonych prawem granicach – dokonał prawidłowych czynno ś ci i ustale ń w tym zakresie. Odwołuj ą cy za ś nie udowodnił, i ż zarzut przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej jest zarzutem zasadnym. Na t ę okoliczno ść nie zostały przez odwołuj ą cego przedstawione ż adne inne dowody poza dokumentami zgromadzonymi w trakcie prowadzonego post ę powania o udzielenie zamówienia, a te – jak ju ż wy ż ej wskazano – nie dowodz ą istnienia grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Odnosz ą c si ę do podnoszonych przez odwołuj ą cego na rozprawie takich okoliczno ś ci, jak np. fakt udzielenia pełnomocnictwa do zło ż enia oferty przez Pana R. B. Panu M. P. - pracownikowi drugiego podmiotu, Izba wskazuje, ż e tego rodzaju okoliczno ś ci nie uzasadniaj ą tezy, i ż wskazane podmioty nale żą do jednej grupy kapitałowej. Niemniej jednak mogłyby one budzi ć w ą tpliwo ś ci w zakresie tego, czy wskazane podmioty nie podlegałyby wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p., tj. z uwagi na istniej ą ce pomi ę dzy wykonawcami porozumienie zakłócaj ą ce konkurencj ę b ą d ź te ż czy zło ż enie przez nich ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, uzasadniaj ą cego odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. Jednak ż e wobec faktu, i ż tego rodzaju zarzuty nie zostały przez odwołuj ą cego podniesione, ich rozpoznawanie pozostawało poza zakresem orzekania Izby w tej konkretnej sprawie.

Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy Passive Instal J. P., pomimo braku wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu. Izba wskazuje, i ż w zwi ą zku z tym, ż e nie potwierdziły si ę zarzuty dotycz ą ce przyst ę puj ą cego, jego oferta pozostaje najkorzystniejsz ą ofert ą w post ę powaniu, a zatem wynik post ę powania o udzielenie zamówienia pozostaje bez zmian. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p., Izba uwzgl ę dnia odwołanie, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia. Ewentualne stwierdzenie narusze ń w zakresie postawionego zarzutu nie miałoby wpływu na wynik post ę powania, rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty, w zwi ą zku z czym jego rozpoznawanie Izba uznała za bezprzedmiotowe.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku post ę powania.