Wyrok KIO 55/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 55/17

WYROK

z dnia 24 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Daniel Konicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2017 r. przez Odwołuj ą cego – wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia – D.G. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą p. D.G. z siedzib ą w (…), T.O. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą U.L. T.O. z siedzib ą w (…), M.K. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą F.U.M. M.K. z siedzib ą w (…), M.S. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Z.U.L. M.S. z siedzib ą w (…), A.K. prowadz ą c ą działalno ść gospodarcz ą pod firm ą U.L. i T. A.K. z siedzib ą w (…), w post ę powaniu prowadzonym przez Zamawiaj ą cego – Skarb Pa ń stwa – Pa ń stwowe Gospodarstwo Le ś ne Lasy Pa ń stwowe – Nadle ś nictwo Ś wierczyna,

orzeka:

1. oddala odwołanie, 2. kosztami post ę powania obci ąż a Odwołuj ą cego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15.000,00 zł (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych 00/100) uiszczon ą przez Odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zas ą dza od Odwołuj ą cego na rzecz Zamawiaj ą cego kwot ę w ł ą cznej wysoko ś ci 4.221,00 zł (słownie: cztery tysi ą ce dwie ś cie dwadzie ś cia jeden złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów zwi ą zanych z dojazdem na wyznaczon ą rozpraw ę .

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Koszalinie.

Przewodnicz ą cy: ………………………………………. Sygn. akt KIO 55/17

Uzasadnienie

Skarb Pa ń stwa – Pa ń stwowe Gospodarstwo Le ś ne Lasy Pa ń stwowe – Nadle ś nictwo Ś wierczyna (dalej: „Zamawiaj ą cy”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na cz ęś ci na wykonywanie usług z zakresu gospodarki le ś nej na terenie Nadle ś nictwa Ś wierczyna w roku 2017 (znak sprawy SA.270.38.2016), zwane dalej: „Post ę powaniem”. Warto ść zamówienia przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2016 r. pod nr 2016/S 214-389837. W dniu 29 grudnia 2016 r. Zamawiaj ą cy poinformował wykonawców bior ą cych udział w Post ę powaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które, w cz ęś ci II, IV i V uznane zostały oferty zło ż one przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia – R.Ł. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Z.U.L. R.Ł. z siedzib ą w (…), S.J. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą U.L. S.J. z siedzib ą w (…), K.A. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Z.U.L. K.A. z siedzib ą w (…), W.K. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Z.U.L. W.K. z siedzib ą w (…), W.G. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą U.L. W.G. z siedzib ą w (…), A.G. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Z.U.L. A.G. z siedzib ą w (…) (dalej „Konsorcjum”) oraz o odrzuceniu ofert wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia – D.G. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą p. D.G. z siedzib ą w Niechcicach, T.O. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą U.L. T.O. z siedzib ą w Niechcicach, M.K. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą F.U.M. M.K. z siedzib ą w Mirosławcu, M.S. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Z.U.L. M.S. z siedzib ą w D ę boł ę ce, A.K. prowadz ą c ą działalno ść gospodarcz ą pod firm ą U.L. i T. A.K. z siedzib ą w Wierzchowie, zwanych dalej „Odwołuj ą cym”. W dniu 9 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłyn ę ło odwołanie, w którym zarzucono Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22a ust. 2 i 3, art. 22d ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez: 1. niezgodne z obowi ą zuj ą cym prawem odrzucenie ofert Odwołuj ą cego zło ż onych na cz ęś ci I – V zamówienia, które zgodnie ze swoj ą tre ś ci ą nie podlegaj ą odrzuceniu;

w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów Pzp mo ż e to spowodowa ć szkod ę u Odwołuj ą cego w zakresie braku mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia mimo posiadania odpowiednich mo ż liwo ś ci umo ż liwiaj ą cych realizacj ę zamówienia na odpowiednim poziomie jako ś ci, 2. prowadzenie Post ę powania w sposób naruszaj ą cy zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1. przywrócenie ofert Odwołuj ą cego zło ż onych na cz ęś ci I – V zamówienia do oceny i przeprowadzenie ich prawidłowej oceny, 2. przeprowadzenie ponownej oceny ofert, która – zdaniem Odwołuj ą cego – wyka ż e konieczno ść odrzucenia ofert Konsorcjum. Odwołuj ą cy wskazał, ż e jedn ą z zaskar ż onych czynno ś ci Zamawiaj ą cy odrzucił jego oferty na cz ęś ci I – V zamówienia. Celem umo ż liwienia wykazania, i ż to oferty Odwołuj ą cego w ko ń cowej fazie oka żą si ę najkorzystniejsze niezb ę dnym jest przywrócenie ofert Odwołuj ą cego do oceny, jako spełniaj ą ce warunki udziału w Post ę powaniu. Dotyczy to szczególnie cz ęś ci IV i V zamówienia, dla których ju ż na moment składania odwołania Odwołuj ą cy mo ż e wykaza ć , ż e Konsorcjum nie posiada wymagalnych zdolno ś ci z uwagi na zaanga ż owanie zasobów technicznych (lub zawodowych) w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze, co mo ż e mie ć negatywny wpływ na realizacj ę zamówienia (podstawa prawna art. 22d ust. 2 Pzp). Zamawiaj ą cy uzasadniaj ą c odrzucenie ofert Odwołuj ą cego ograniczył si ę jedynie do stwierdzenia, ż e „w ofercie zał ą czono bł ę dny formularz OFERTA”. Tym samym dla Odwołuj ą cego jest oczywistym, i ż Zamawiaj ą cy kierował si ę przy ocenie ofert ich form ą a nie tre ś ci ą . W nawi ą zaniu do powy ż szego Odwołuj ą cy stwierdził, ż e ugruntowane orzecznictwo wskazuje, ż e przy ocenie ofert nale ż y kierowa ć si ę zasad ą , i ż zamawiaj ą cy ocenia tre ść zło ż onych ofert a nie ich form ę . U ż yte przez ustawodawc ę w tre ś ci art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „tre ść oferty” i „tre ść specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)” jednoznacznie wskazuj ą na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Tre ść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu opis potrzeb i wymaga ń zamawiaj ą cego, które maj ą by ć zaspokojone w wyniku post ę powania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z nale ż yt ą staranno ś ci ą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tre ść oferty to jednostronne zobowi ą zanie wykonawcy do wykonania oznaczonego ś wiadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiaj ą cego, je ś li oferta zło ż ona przez wykonawc ę zostanie uznana za najkorzystniejsz ą w post ę powaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Z tre ś ci zło ż onych Zamawiaj ą cemu dokumentów wynika jednoznacznie, jakie Odwołuj ą cy zło ż ył oferty. Mimo zło ż enia formularzy ofertowych w kształcie odmiennym od oczekiwa ń Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy zło ż ył skutecznie swoje oferty, poniewa ż w zło ż onym i podpisanym dokumencie zawarł wszystkie niezb ę dne informacje oczekiwane przez Zamawiaj ą cego celem umo ż liwienia jej oceny zgodnie z SIWZ. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e o ś wiadczenia woli, wobec braku szczegółowych w tym zakresie regulacji w przepisach Pzp, nale ż y interpretowa ć zgodnie z postanowieniami K.c., stosownie do art. 14 Pzp. W tym zakresie wła ś ciwym zatem jest odwołanie si ę do art. 65 § 1 K.c., z którego wynika, ż e o ś wiadczenie nale ż y tłumaczy ć tak, jak tego wymagaj ą zasady współ ż ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, ze wzgl ę du na okoliczno ś ci, w których było składane. Z kolei naczelne zasady post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego sprowadzaj ą si ę mi ę dzy innymi do przyj ę cia zało ż enia, i ż ofert ę wykonawcy nale ż y ocenia ć jako zło ż on ą w dobrej wierze, przygotowan ą w sposób racjonalny (co nie wyklucza pewnych dopuszczalnych pomyłek w jej przygotowaniu i zło ż eniu) i zmierzaj ą c ą do uzyskania zamówienia zgodnie z warunkami okre ś lonymi w SIWZ, jak i w sposób przyj ę ty i wyra ż ony przez wykonawc ę . Zamawiaj ą cy powinien zatem tak interpretowa ć i ocenia ć oferty wykonawców, aby w ramach obowi ą zuj ą cych przepisów Pzp w pierwszej kolejno ś ci d ąż y ć do ich utrzymania w post ę powaniu. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e powy ż sza konkluzja w pełni koresponduje z naczelnym celem Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowania ś rodków publicznych. Przywołanych zasad oceny i interpretacji ofert nie przekre ś laj ą formalne i materialne przewidziane ustaw ą ograniczenia swobody umów, w szczególno ś ci wymóg pisemno ś ci oferty. Oznacza to zatem, i ż w przypadku w ą tpliwo ś ci co do tre ś ci czy znaczenia o ś wiadczenia woli jest mo ż liwa ich interpretacja i wyja ś nienie z uwzgl ę dnieniem innych okoliczno ś ci, ni ż sama tre ść czy oznaczenie dokumentu zawieraj ą cego o ś wiadczenie woli. Tym samym przy ocenie skuteczno ś ci danego o ś wiadczenia woli stosowane mog ą by ć ogólne reguły wykładni o ś wiadcze ń woli nakazuj ą ce uwzgl ę dnienie zarówno zasad współ ż ycia społecznego, jak i kontekstu sytuacyjnego, w jakim o ś wiadczenie jest składane. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze oraz odnosz ą c si ę do wyra ż onego w art. 82 ust. 2 Pzp wymogu formy pisemnej dla sporz ą dzenia oferty (przy czym jest to forma zastrze ż ona pod rygorem niewa ż no ś ci), nale ż y równocze ś nie stwierdzi ć , ż e Pzp nie okre ś la ż adnych szczególnych wymaga ń dotycz ą cych formy pisemnej. Zasadnym jest zatem odwołanie si ę do zasad wynikaj ą cych z przepisów prawa cywilnego (art. 14 Pzp). W my ś l przepisu art. 78 § 1 K.c. do zachowania formy pisemnej wystarcza zło ż enie własnor ę cznego podpisu na dokumencie obejmuj ą cym tre ść o ś wiadczenia woli.

W ocenie Odwołuj ą cego nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e sens o ś wiadczenia woli wyra ż onego w postaci pisemnej ustala si ę przyjmuj ą c za podstaw ę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W przedmiotowej sprawie jest to formularz ofertowy zło ż ony przez Odwołuj ą cego. W procesie wykładni zawartych w tym dokumencie tre ś ci zasadnicze znaczenie nale ż y nada ć j ę zykowym regułom znaczeniowym. Odwołanie si ę do reguł j ę zykowych nie mo ż e stanowi ć jednak wył ą cznej podstawy do ustalenie sensu zło ż onego przez stron ę o ś wiadczenia woli. Wykładania o ś wiadczenia woli powinna równie ż uwzgl ę dnia ć cel w jakim zostało ono zło ż one oraz kontekst sytuacyjny. Okoliczno ś ci te maj ą doniosło ść dla zrekonstruowania tre ś ci my ś lowych wyra ż onych w o ś wiadczeniu woli i pozwalaj ą ustali ć wła ś ciwy sens tego o ś wiadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego brzmienia formularza jaki przygotował Zamawiaj ą cy. Równie ż inne zachowania przejawione przez strony ex post mog ą wskazywa ć na sposób rozumienia zło ż onego o ś wiadczania woli. Przy wykładni o ś wiadczenia woli postuluje si ę w doktrynie ż yczliw ą interpretacj ę wspomagaj ą c ą uznanie czynno ś ci prawnej za wa ż n ą . Stosowanie takiej dyrektywy oznacza preferowanie takiego znaczenia o ś wiadczenia woli, które pozwala na utrzymanie czynno ś ci prawnej i uznanie jej za zgodnej z prawem. Za przyj ę ciem takiej reguły przemawia przede wszystkim okoliczno ść , ż e z istoty swojej o ś wiadczenie woli składane s ą po to, aby wywoła ć okre ś lone skutki prawne. Z całokształtu dokumentacji Post ę powania mo ż na przyj ąć , ż e intencj ą Odwołuj ą cego było zło ż enie ofert na warunkach okre ś lonych w SIWZ. Ponadto, kieruj ą c si ę zasadami logiki, brak jest podstaw do przyj ę cia, ż e racjonalny przedsi ę biorca nie zobowi ą zuje si ę do wykonania okre ś lonego, oczekiwanego przez Zamawiaj ą cego, zadania, składaj ą c nie tylko podpisan ą ofert ę , ale i kosztorys ofertowy zgodny co do swej warto ś ci nie tylko z formularzem ofertowym, ale i z postanowieniami SIWZ. Odwołuj ą cy podał, ż e celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest niedopuszczenie do wyeliminowania z post ę powania ofert zawieraj ą cych niewielkie bł ę dy. Aby powy ż szy cel został osi ą gni ę ty, przepis ten nie mo ż e by ć interpretowany zaw ęż aj ą co. Podkre ś lił ponadto, ż e Zamawiaj ą cy mo ż e dokona ć odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudz ą cy w ą tpliwo ś ci, ż e oferowane ś wiadczenie nie odpowiada wyra ż onym w tre ś ci SIWZ wymaganiom. Wyja ś nił nast ę pnie, ż e oferta nieodpowiadaj ą ca tre ś ci SIWZ to taka oferta, która w sposób odmienny, ni ż zostało to w niej uj ę te, redaguje istotne postanowienia umowy, wprowadzaj ą c zmiany, np. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, sposobu jego ś wiadczenia, jak równie ż terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Maj ą c na wzgl ę dzie tre ść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wskaza ć nale ż y, ż e ustawodawca nie warunkuje mo ż liwo ś ci poprawienia omyłek w zale ż no ś ci od ich ilo ś ci, ale kładzie nacisk na ich istotno ść .

Przy czym, przepis ten nie okre ś la enumeratywnego katalogu mo ż liwych do poprawienia niezgodno ś ci i posługuje si ę nieostr ą kategori ą „istotno ś ci” jako granicy dopuszczalnych zmian tre ś ci oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wskazuje rodzaju omyłek, zatem obejmuje wszelkie niezamierzone, błahe pomyłki, niedopatrzenia, bł ę dy niezamierzone, opuszczenia, drobne ró ż nice nieb ę d ą ce ś wiadomym pomini ę ciem okre ś lonych w SIWZ wymogów. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy wył ą cznie niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, a contrario przyj ąć nale ż y, ż e nie ma podstaw do odrzucenia oferty, której wył ą cznie forma jest niezgodna z postanowieniami zawartymi w SIWZ. Nale ż y tak ż e wskaza ć , ż e Zamawiaj ą cy zarzucaj ą cy wybranie nieodpowiedniego druku (popełnienie omyłki) przez Odwołuj ą cego sam nie potrafił w dokumentach Post ę powania utrzyma ć jednoznacznych zapisów, st ą d mo ż na w nim zauwa ż y ć liczne omyłki Zamawiaj ą cego okre ś laj ą ce zał ą czniki. Ta sytuacja spowodowała tak ż e omyłki Odwołuj ą cego, niemaj ą ce jednak wpływu na o ś wiadczenia jego woli. Jako przykład omyłek mo ż na wskaza ć , i ż Zamawiaj ą cy na swojej stronie internetowej opisał w nast ę puj ą cy sposób zał ą czniki: zalacznik_nr_1_kosztorys_ofert._68.pdf pobierz zalacznik_nr_1a_oferta_pakiet_i_v_68.pdf pobierz zał ą cznik_nr_1c_do_siwz_68.pdf pobierz zał ą cznik_nr_2_do_siwz_68.pdf pobierz oferta_do_siwz_pakiet_i_v.pdf pobierz Z kolei w pkt 21 SIWZ Zamawiaj ą cy opisał poszczególne zał ą czniki w sposób odmienny: zał ą cznik nr 1 – formularz oferty na pakiet l-V zał ą cznik nr 1a – formularz oferty na pakiet VI zał ą cznik nr 1A – kosztorys ofertowy zał ą cznik nr 1B – opis przedmiotu zamówienia zał ą cznik nr 1C – opis technologii wykonawstwa prac le ś nych

Jak wida ć powy ż ej całkowicie brak jest spójno ś ci i nale ż ytej staranno ś ci po stronie Zamawiaj ą cego. Mo ż na na przykład zauwa ż y ć , ż e na stronie internetowej do pobrania przez wykonawców wcale nie wyst ę puje druk opisany w SIWZ: zał ą cznik nr 1 – formularz oferty na pakiet I-V. Wobec powy ż szego Odwołuj ą cy oczekuje przywrócenia jego oferty w Post ę powaniu z uwagi na brak podstaw do jej odrzucenia

Nast ę pnie Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e przynajmniej dla cz ęś ci IV i V ju ż na moment składania odwołania mo ż e wykaza ć , Konsorcjum którego oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze nie posiada wymagalnych zdolno ś ci z uwagi na zaanga ż owanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze wykonawcy co mo ż e mie ć negatywny wpływ na realizacj ę zamówienia (podstawa prawna art. 22d ust. 2 Pzp). Dla cz ęś ci IV i V W.S. oddaje do dyspozycji członkowi Konsorcjum ci ą gnik URSUS 1614 nr rej. PCT 58M8. Ci ą gnik ten jest zaanga ż owany jako zasób technicznych w innym przedsi ę wzi ę cia gospodarczym wykonawcy, co mo ż e mie ć negatywny wpływ na realizacj ę zamówienia. Ci ą gnik ten został wykazany do realizacji zadania w 2017 r. w Nadle ś nictwie Człopa, na cz ęść 3 zamówienia. Ta sytuacja wskazuje co najmniej na konieczno ść przeprowadzenia badania w zakresie art. 22a ust. 3 Pzp, a w konsekwencji zastosowania art. 22d ust. 2 Pzp. Z ostro ż no ś ci procesowej wydaje si ę tak ż e konieczne zbadanie powy ż szej sytuacji z punktu widzenia art. 24 ust. 16 i 17 Pzp. Zdaniem Odwołuj ą cego podanie w ofercie sprz ę tu, który jest zaanga ż owany w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze je ś li nie jest zamierzonym działaniem to przynajmniej jest to lekkomy ś lno ść lub niedbało ść wykonawcy. Takim działaniem wykonawca wprowadza Zmawiaj ą cego w bł ą d i to w zakresie, który ma istotny wpływ na jego decyzj ę , to jest wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiaj ą cy w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł – po pierwsze – o jego odrzucenie, po drugie, z ostro ż no ś ci procesowej – o oddalenie odwołania. Uzasadniaj ą c wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiaj ą cy wskazał na uchybienie przez Odwołuj ą cego przepisom post ę powania przez zło ż enie odwołania przez osob ę do tego nieumocowan ą oraz bł ę dne oznaczenie Zamawiaj ą cego. Zgodnie z przepisem § 4 ust. 1 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpoznawaniu odwoła ń (Dz.U.2014.964 j.t. ze zm.), zwanego dalej „Rozporz ą dzeniem”, odwołanie zawiera imi ę i nazwisko lub nazw ę (firm ę ) oraz miejsce zamieszkania lub siedzib ę zamawiaj ą cego oraz numer telefonu lub faksu oraz adres poczty elektronicznej zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy zauwa ż ył, ż e w odwołaniu wyst ę puj ą zarówno uchybienia formalne (w postaci braku wskazania numeru telefonu lub faksu oraz adresu poczty elektronicznej zamawiaj ą cego), jak równie ż uchybienie, które nie mo ż e zosta ć zakwalifikowane jako brak formalny – nieprawidłowe okre ś lenie Zamawiaj ą cego, którym nie Nadle ś nictwo Ś wierczyna, a Skarb Pa ń stwa. Dodał, ż e jednostka organizacyjna, jak ą jest Nadle ś nictwo Ś wierczyna mo ż e by ć stron ą w post ę powaniu jedynie w przypadku, gdy przepisy prawa przyznaj ą zdolno ść do bycia stron ą takiego post ę powania (np. w ramach stosunku pracy – vide art. 3 K.p.).

Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę na materialnoprawn ą konstrukcj ę zakładaj ą c ą jednolito ść Skarbu Pa ń stwa jako osoby prawnej, która na płaszczy ź nie wła ś ciwej reprezentacji przewidzianej w art. 67 § 2 K.p.c. wywiera ten skutek, ż e niezale ż nie od wielo ś ci wskazanych przez stron ę pa ń stwowych jednostek organizacyjnych lub organów, z których działalno ś ci ą wi ąż e si ę dochodzone roszczenie, stron ą pozwan ą zawsze jest Skarb Pa ń stwa, a nie wskazane jednostki. W zwi ą zku z powy ż szym na zasadzie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 i art. 67 § 2 K.p.c., jako Zamawiaj ą cego w odwołaniu nale ż ało oznaczy ć „Skarb Pa ń stwa – Pa ń stwowe Gospodarstwo Le ś ne Lasy Pa ń stwowe Nadle ś nictwo Ś wierczyna”.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e opisane uchybienie nie jest brakiem formalnym, a brak legitymacji po stronie pozwanej skutkuje odrzuceniem odwołania z dwóch przyczyn: 1. na podstawie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 i art. 199 § 1 pkt 3 K.p.c. ( mutatis mutandis ) Izba odrzuci odwołanie je ż eli jedna ze stron nie ma zdolno ś ci s ą dowej, 2. na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku nast ę pczej zmiany oznaczenia Zamawiaj ą cego na prawidłow ą , poniewa ż prawidłowe okre ś lenie Zamawiaj ą cego po 9 stycznia 2017 r. powoduje, ż e wniesienie odwołania nale ż y datowa ć od tego wła ś nie dnia; z daleko posuni ę tej ostro ż no ś ci procesowej Zamawiaj ą cy wskazał, ż e istot ą takiego sprostowania byłaby w rzeczywisto ś ci zmiana podmiotowa, a z tego wzgl ę du Izba nie mo ż e dokona ć samodzielnego sprostowania oznaczenia Zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e Odwołuj ą cy w pełni ś wiadomie oznaczył Zamawiaj ą cego inaczej, ani ż eli stanowi SIWZ, która w pkt 1 (nazwa i adres Zamawiaj ą cego) informuje, ż e Zamawiaj ą cym jest Skarb Pa ń stwa – Pa ń stwowe Gospodarstwo Le ś ne Lasy Pa ń stwowe Nadle ś nictwo Ś wierczyna. Zaznaczył, ż e Odwołuj ą cy jest podmiotem profesjonalnym, od którego wymaga si ę wi ę kszej (ni ż np. od konsumenta) staranno ś ci w działaniu. Z tej te ż przyczyny nale ż y oceni ć , ż e bł ę dne oznaczenie Zamawiaj ą cego w odwołaniu było w pełni ś wiadome i zamierzone. Zamawiaj ą cy sformułował przypuszczenie, ż e Odwołuj ą cy równie ż tu stwierdził bł ą d w tre ś ci SIWZ i st ą d wynika samowolna zmiana przyj ę tej nomenklatury. Zamawiaj ą cy stwierdził ponadto, ż e nie stanowi ą numerus clausus przesłanki odrzucenia odwołania wskazane w przepisie art. 189 ust. 2 Pzp. Jakkolwiek stanowi ą one lex specialis w stosunku do przepisów K.p.c., to jednak w zakresie nieuregulowanym w Pzp stosuje si ę przepisy kodeksowe o procesie (na podstawie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 K.p.c.). Jako, ż e Pzp milczy na temat zdolno ś ci procesowej (s ą dowej) stron post ę powania i skutków jej braku, to nale ż y stosowa ć odpowiednie przepisy K.p.c.

Zamawiaj ą cy zwrócił równie ż uwag ę na oznaczenie Odwołuj ą cego oraz przyj ę te zasady reprezentacji. Podkre ś lił, ż e na pierwszy rzut oka wida ć , ż e Odwołuj ą cym ma by ć konsorcjum, którego stronami nie s ą osoby prawne. Niemniej jednak Odwołuj ą cy oznaczył uczestników konsorcjum ich firm ą . Takie działanie jest nieprawidłowe i powinno ulec sprostowaniu przed przyst ą pieniem do dalszego procedowania, Przede wszystkim konsorcjantami s ą osoby fizyczne, które prowadz ą działalno ść gospodarcz ą pod firm ą , a nie same firmy. Wobec powy ż szego Zamawiaj ą cy w petitum dokonał sprostowania formuły przyj ę tej przez Odwołuj ą cego i prawidłowo oznaczył Odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy dodał, ż e do odwołania nie doł ą czono ż adnego umocowania dla D.G., które umocowuje go do działania w post ę powaniu odwoławczym w imieniu współkonsorcjantów. Odwołuj ą cy jest równie ż oznaczony w dwóch miejscach – w jednym jest to sam D.G., a na samej górze pierwszej strony odwołania jest to konsorcjum. Zamawiaj ą cy zauwa ż ył, ż e tylko w tym pierwszym przypadku Odwołuj ą cy został oznaczony zgodnie z brzmieniem § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporz ą dzenia. Przepis ten wymaga aby poda ć imi ę , nazwisko lub nazw ę (firm ę ), miejsce zamieszkania lub siedzib ę , numer telefonu lub faksu oraz adres poczty elektronicznej odwołuj ą cego oraz imi ę i nazwisko przedstawiciela. Z uwagi na fakt, ż e prawidłowo został oznaczony jedynie D.G., a do odwołania nie został doł ą czony ż aden dokument stwierdzaj ą cy jego umocowanie do działania w imieniu współkonsorcjantów (a tym bardziej, ż e nie została uiszczona opłata skarbowa od ka ż dego z tych pełnomocnictw), nale ż y domniemywa ć , ż e jedyn ą osob ą zainteresowan ą wniesieniem odwołania był lider konsorcjum – D.G. Wobec tego Zamawiaj ą cy o ś wiadczył, ż e kwestionuje jakoby D.G. miał interes prawny w samodzielnym wyst ę powaniu z odwołaniem. Uczestniczenie po stronie Odwołuj ą cego wył ą cznie D.G. jest sprzeczne z zasadami procesu cywilnego, które maj ą tutaj zastosowanie, poniewa ż niedopuszczalne jest korzystanie ze ś rodków ochrony prawnej przez pojedynczych członków konsorcjum. Jako, ż e na podstawie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 K.p.c. w niniejszej sprawie zastosowanie znajduj ą równie ż przepisy o tzw. prekluzji procesowej – wszelkie twierdzenia przeciwne Odwołuj ą cego jako spó ź nione winny zosta ć pomini ę te przez Izb ę . Odnosz ą c si ę do zarzutów odwołania Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę , ż e mimo ogólnego sformułowania zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp Odwołuj ą cy nie wskazuje w jaki sposób Zamawiaj ą cy rzekomo naruszył dyspozycj ę tego przepisu. Podkre ś lił, ż e wszystkich wykonawców ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia dotyczyły dokładnie takie same reguły, które okre ś lała (ta sama dla wszystkich) SIWZ, a Odwołuj ą cy nie kwestionował w ż aden sposób tych okoliczno ś ci. W ocenie Zamawiaj ą cego nie stanowi naruszenia przepisu art 7 ust. 1 Pzp kwestia zwi ą zana z brakiem skorzystania z mo ż liwo ś ci (a nie obowi ą zków) przewidzianych przez ustawodawc ę w przepisach Pzp.

Odnosz ą c si ę do art. 7 ust. 1 Pzp nie sposób pomin ąć zasady przejrzysto ś ci, zgodnie z któr ą post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły i istniej ą ś rodki do weryfikacji prawidłowo ś ci ich stosowania, a Zamawiaj ą cy podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie cz ęś ciej ustalonych kryteriów, które zapewniaj ą zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszystkie wymagania stawiane przez ustawodawc ę w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp zostały spełnione. Odwołuj ą cy formułuj ą c uzasadnienie odwołania nie zakwestionował stosowania przez Zamawiaj ą cego którejkolwiek z przesłanek opisanych w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp, wobec czego zarzut ten jest całkowicie nieuzasadniony i jako taki nie mo ż e zosta ć uznany za oparty na obiektywnym stanie faktycznym towarzysz ą cym Post ę powaniu. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e na wst ę pie odwołania znajduje si ę szeroka, acz nieprawidłowa argumentacja Odwołuj ą cego odnosz ą ca si ę do podstawy odrzucenia zło ż onej przez niego oferty. Podał, ż e nieprawd ą jest, ż e w pi ś mie informuj ą cym o odrzuceniu przedmiotowej oferty z dnia 29 grudnia 2016 r. ograniczył si ę jedynie do stwierdzenia, ż e oferty dla pakietów I, II, III, IV i V odrzucono poniewa ż „w ofercie zał ą czono bł ę dny formularz »OFERTA«”. Zdanie to nie jest prawdziwe przede wszystkim z tej przyczyny, ż e wyrwano je z kontekstu, a cało ść informacji zawarta w przedmiotowym pi ś mie prezentowała si ę nast ę puj ą co: „Odrzucono ofert ę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3). W ofercie zał ą czono biedny formularz »OFERTA«.”. Odwołuj ą cy otrzymał jednoznaczn ą informacj ę o przyczynie odrzucenia polegaj ą cej na tym, ż e tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ. Zdanie drugie przedmiotowej informacji nabiera wi ę c (jako kontynuacja informacji przekazanej w zdaniu pierwszym) całkowicie odmiennego znaczenia, ni ż znaczenie prezentowane przez Odwołuj ą cego. Przede wszystkim to wła ś nie z pierwszego zdania wynika, ż e ocenie podlegała tre ść oferty zawarta w formularzu „OFERTA”, a nie jej forma. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e ró ż nica tre ś ci zawartych w formularzach zło ż onym przez Odwołuj ą cego oraz formularzu wymaganym dla cz ęś ci zamówienia, na które Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę jest na tyle znacz ą ca, ż e nie pozwalała przyj ąć takiej oferty. Owa niezgodno ść tre ś ci polegała na tym, ż e Odwołuj ą cy zło ż ył o ś wiadczenia o samodzielno ś ci wykonywania czynno ś ci z zakresu prac w przechowalni i wyłuszczarni nasion oraz plantacjach nasiennych, podczas gdy przedmiotem zamówienia były czynno ś ci z zakresu hodowli lasu – w zakresie czyszcze ń wczesnych (CW) oraz czyszcze ń pó ź nych (CP). Z ż adnego elementu oferty nie wynika o ś wiadczenie Odwołuj ą cego dotycz ą ce samodzielno ś ci wykonywania czynno ś ci w zakresie czyszcze ń . Brak zło ż enia o ś wiadczenia o tej tre ś ci, jako jednego z podstawowych

w procesie udzielania zamówienia, nie pozwala na przyj ę cie oferty, chocia ż by z uwagi na brak mo ż liwo ś ci porównania tej oferty z ofertami innych wykonawców, którzy zło ż yli je w sposób prawidłowy. W zwi ą zku z tym, ż e takie o ś wiadczenie (wymagane przez Zamawiaj ą cego zgodnie z tre ś ci ą SIWZ) nie zostało przez Odwołuj ą cego zło ż one nale ż ało odrzuci ć ofert ę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tego faktu nie kwestionuje równie ż Odwołuj ą cy, który stworzył jedynie teori ę dotycz ą c ą rzekomego analizowania przez Zamawiaj ą cego formy, a nie tre ś ci dokumentów zło ż onych przez niego w Post ę powaniu. Zdaniem Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy ma pełn ą ś wiadomo ść zło ż enia nieprawidłowego o ś wiadczenia (niezgodnego z tre ś ci ą SIWZ) i tego nie kwestionuje. Odnosz ą c si ę do kwestii wykładni o ś wiadcze ń woli Zamawiaj ą cy wskazał, ż e tekst dokumentu i j ę zykowe reguły znaczeniowe stanowi ą podstaw ę wykładni o ś wiadcze ń w nim zawartych. Je ś li zło ż one o ś wiadczenia s ą niejasne, to si ę gn ąć nale ż y do okoliczno ś ci towarzysz ą cych ich zło ż eniu, a w odniesieniu do woli stron, ich zamiarów i celów, które stwierdzone by ć mog ą pozadokumentowymi ś rodkami dowodowymi. Je ś li wykonawca składaj ą c ofert ę zło ż ył o ś wiadczenie woli, które nijak si ę ma do opisu przedmiotu zamówienia, ale jest jasne, a jego tre ść nie rodzi w ą tpliwo ś ci, to nie mo ż na dokona ć wykładni odwrotnej i z korzy ś ci ą dla takiego wykonawcy zakłada ć jego „dobrej woli przy składaniu oferty”. W ten sposób wła ś nie mogłoby doj ść do naruszenia przepisu art. 7 Pzp przez traktowanie wykonawców niedbałych, składaj ą cych o ś wiadczenia całkowicie odbiegaj ą ce od opisu przedmiotu zamówienia, na równi z tymi, którzy zło ż yli oferty odpowiadaj ą ce tre ś ci SIWZ. Niezale ż nie od intencji Odwołuj ą cego, nie sposób przyj ąć oferty zawieraj ą cej o ś wiadczenia dotycz ą ce jednego rodzaju prac, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia dotyczy prac całkowicie odmiennych. Zamawiaj ą cy zauwa ż ył, ż e Odwołuj ą cy nie zarzucił naruszenia przepisu art. 65 K.c. w zw. z art. 14 Pzp, a cała eksplika uzasadnienia dotycz ą ca wykładni o ś wiadcze ń woli ma si ę nijak do uchybie ń wskazanych przez Odwołuj ą cego w petitum odwołania. Odwołuj ą cy dokona! równie ż niewła ś ciwej interpretacji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odmawia on zamawiaj ą cemu prawa do składania o ś wiadcze ń woli za wykonawc ę . O ś wiadczenie woli w zakresie samodzielno ś ci wykonania prac z zakresu hodowli lasu polegaj ą cych na wykonywaniu prac z zakresu czyszcze ń wczesnych lub czyszcze ń pó ź nych zawiera dwa istotne dla oferty elementy: 1. o ś wiadczenie o samodzielno ś ci wykonania okre ś lonych prac, 2. o ś wiadczenie o gotowo ś ci wykonawcy do wykonania tych prac.

Niew ą tpliwie jest to wi ę c istotna zmiana tre ś ci oferty wył ą czaj ą ca mo ż liwo ść zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę , ż e Odwołuj ą cy formułuj ą c zarzuty odwołania nie wskazał w ś ród nich naruszenia ww. przepisu, co równie ż powoduje, ż e uzasadnienie odbiega od sformułowanych przez Odwołuj ą cego uchybie ń , jakich rzekomo dopu ś cił si ę Zamawiaj ą cy. W ś ród zarzutów pró ż no szuka ć równie ż art. 87 ust. 1 Pzp. W dalszej cz ęś ci uzasadnienia Odwołuj ą cy odnosi si ę do zarzutów wskazanych w tre ś ci petitum odwołania. Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu brak skorzystania z mo ż liwo ś ci uznania, ż e „wykonawca nie posiada wymaganych zdolno ś ci, je ś li zaanga ż owanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze wykonawcy mo ż e mie ć negatywny wpływ na realizacj ę zamówienia”. Ustawodawca przewidział w tym zakresie swobod ę zamawiaj ą cego. U ż ycie wyra ż enia „mo ż e” nie powoduje konieczno ś ci skorzystania z rozwi ą zania, o którym mowa w przepisie art. 22d ust. 2 Pzp. Odpowiednie ś rodki dyscyplinuj ą ce wykonawc ę przewidziane zostały we wzorze umowy stanowi ą cym zał ą cznik i integraln ą cz ęść SIWZ. Zgodnie z umow ą wszelkie ujemne skutki nieprawidłowego wykonywania umowy s ą obwarowane karami umownymi, które obliczono w taki sposób, aby gwarantowa ć prawidłowe wykonanie zamówienia w terminie lub te ż odpowiednio zdyscyplinowa ć wykonawc ę . Rozwi ą zania umowne zapewniaj ą c bezpiecze ń stwo ekonomiczne Zamawiaj ą cego powoduj ą ż e korzystanie z mo ż liwo ś ci przewidzianej w art. 22d ust. 2 Pzp mogłoby zosta ć potraktowane jako nadmierna ostro ż no ść . Z uwagi na fakt, ż e ustawodawca uzale ż nił skorzystanie z dyspozycji tego przepisu od woli Zamawiaj ą cego, a w tre ś ci SIWZ nie przewidziano, ż e Zamawiaj ą cy b ę dzie korzystał z tej mo ż liwo ś ci, to zarzut naruszenia przepisu art. 22d ust. 2 Pzp jest chybiony. Zamawiaj ą cy zasygnalizował, ż e nie zastrzegł w SIWZ, ż e sprz ę t wykazywany przez wykonawców ma słu ż y ć wył ą cznie do prac b ę d ą cych przedmiotem zamówienia. Brak takiego zastrze ż enia powoduje, ż e nie mo ż na czyni ć wykonawcy zarzutu zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadzaj ą cego Zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawieniu informacji. Z tej te ż przyczyny wykluczone jest zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w celu wykluczenia takiego wykonawcy. Nie mo ż na równie ż twierdzi ć , ż e taki wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w Post ę powaniu. Zamawiaj ą cy wymagał wszak jedynie dysponowania tego rodzaju sprz ę tem. Organizacja pracy przy wykorzystaniu maszyn w taki sposób, aby zamówienie zostało wykonane, nale ż y do wykonawcy. W przypadku braku mo ż liwo ś ci prawidłowego wykonania powierzonych prac zastosowanie znajd ą ś rodki dyscyplinuj ą ce wskazane w umowie.

Ostatnim spo ś ród przepisów, co do których Odwołuj ą cy sformułował zarzut w petitum odwołania jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przepis ten mówi, ż e Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli została zło ż ona przez wykonawc ę wykluczonego z udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Odwołuj ą cy nie wskazał jednak, o którego wykonawc ę chodzi, a w kontek ś cie powy ż szych ustale ń nale ż y wskaza ć , ż e w stosunku do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie zaszły okoliczno ś ci powoduj ą ce wykluczenie go z Post ę powania. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e pomimo pewnych nie ś cisło ś ci w nazwach plików umieszczonych na jego stronie internetowej ka ż dy plik (w tym ka ż dy formularz) w nagłówku zawiera informacj ę o tym do jakiej cz ęś ci zamówienia si ę odnosi. Nadto, w przypadku powzi ę cia w ą tpliwo ś ci przez Odwołuj ą cego, mógł on skierowa ć do Zamawiaj ą cego pytanie w tym zakresie z pro ś b ą o wyja ś nienie, który plik nale ż y zło ż y ć w post ę powaniu obj ę tym zamiarem ofertowania. Zamawiaj ą cy zaznaczył, ż e zgodnie z tre ś ci ą przepisu art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie mo ż e orzeka ć co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jako ż e Odwołuj ą cy wskazał naruszone przepisy in principio odwołania, to Izba ustosunkowuj ą c si ę do tre ś ci żą dania sformułowanego w odwołaniu powinna wzi ąć pod uwag ę jedynie te przepisy, z których uczyniono Zamawiaj ą cemu zarzut naruszenia Pzp. Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę , ż e w tym zakresie posłu ż enie si ę w uzasadnieniu odwołania innymi przepisami (np. art. 87 ust. 2 pkt 3 lub 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) bez wyra ź nego wskazania ich naruszenia przez Zamawiaj ą cego nie jest zarzutem i nie powoduje automatycznej mo ż liwo ś ci „stworzenia” zarzutu naruszenia tego przepisu przez organ orzekaj ą cy. Na rozprawie strony podtrzymały przedstawion ą powy ż ej argumentacj ę wnosz ą c jak dotychczas. Odwołuj ą cy wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tre ś ci dwóch wykazów urz ą dze ń technicznych zło ż onych przez wykonawców W.S. i Cz.B. w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiaj ą cego – Skarb Pa ń stwa – Pa ń stwowe Gospodarstwo Le ś ne Lasy Pa ń stwowe – Nadle ś nictwo Krzy ż – na okoliczno ść polegania przez Konsorcjum na zasobach zaanga ż owanych w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej cz ęś ci uzasadnienia, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia i stanowiska stron zawarte w przytoczonych powy ż ej pismach procesowych, a tak ż e wyra ż one ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje. Skład orzekaj ą cy stwierdził, ż e Odwołuj ą cy jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

W zakresie pierwszej ze wskazanych przez Zamawiaj ą cego okoliczno ś ci (nieprawidłowe oznaczenie Zamawiaj ą cego), przedstawionej w odwołaniu koncepcji dotycz ą cej konieczno ś ci zastosowania przepisu art. 199 § 1 pkt 3 Pzp (na podstawie odesłania zawartego w art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 K.p.c.) nale ż y przeciwstawi ć , bior ą c pod uwag ę okoliczno ś ci przedmiotowej sprawy, wniosek płyn ą cy z art. 187 ust. 3 zd. drugie Pzp, zgodnie z którym brakiem mo ż liwo ś ci nadania odwołaniu biegu i jego rozpoznania przez Izb ę (a tym bardziej odrzucenia takiego ś rodka ochrony prawnej) nie s ą obj ę te sytuacje kwalifikowane jako oczywiste niedokładno ś ci, z któr ą w przedmiotowej sprawie, w odniesieniu do oznaczenia Zamawiaj ą cego, mamy do czynienia. Na marginesie skład orzekaj ą cy zauwa ż a, ż e tak ż e Zamawiaj ą cy w korespondencji przesyłanej wykonawcom nie posługuje si ę swoj ą pełn ą nazw ą , której brak wskazania w odwołaniu miałby przes ą dza ć o konieczno ś ci jego odrzucenia. W odniesieniu do drugiej z okoliczno ś ci maj ą cych stanowi ć podstaw ę odrzucenia odwołania (brak umocowania D.G. do działania w imieniu i na rzecz pozostałych wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia oraz bł ę dne oznaczenie Odwołuj ą cego) skład orzekaj ą cy wskazuje, ż e w braku pełnomocnictwa do działania w imieniu i na rzecz odwołuj ą cego si ę konsorcjum D.G. wezwany został przez Prezesa Izby, na podstawie art. 187 ust. 3 Pzp, pismem z dnia 11 stycznia 2017 r., do uzupełnienia braków formalnych w postaci dokumentu pełnomocnictwa. W wykonaniu ww. wezwania D.G. przedstawił umow ę konsorcjum z dnia 1 grudnia 2016 r., z której wynika jego umocowanie do działania w imieniu i na rzecz wszystkich jego członków (zob. § 4 ust. 1. ww. umowy). Nie jest równie ż tak, jakoby wniesieniem odwołania zainteresowany był tylko D.G., o czym ś wiadczy ć miałoby okre ś lenie go mianem Odwołuj ą cego w nagłówku odwołania (str. 1). Uszło uwadze Zamawiaj ą cego, ż e – po pierwsze – wspomnianemu oznaczeniu towarzyszy wzmianka, ż e D.G. jest liderem konsorcjum, po drugie za ś – ż e wła ś ciwe oznaczenie Odwołuj ą cego, koresponduj ą ce zarówno z powy ż szym stwierdzeniem, jak i z tre ś ci ą umowy konsorcjum z dnia 1 grudnia 2016 r., znajduje si ę w lewym górnym rogu str. 1 odwołania. Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze Izba uznała, ż e odwołanie podlega rozpoznaniu na rozprawie.

W konsekwencji Izba dopu ś ciła i przeprowadziła dowody z tre ś ci SIWZ wraz z zał ą cznikami, ofert Odwołuj ą cego na cz ęś ci 1-5 zamówienia, ofert Konsorcjum na cz ęś ci II, IV i V zamówienia, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego i o wyborze ofert najkorzystniejszych (pisma Zamawiaj ą cego z dnia 29 grudnia 2016 r.), dokumentu zał ą czonego do odwołania (formularz JEDZ wykonawcy W.S. zło ż ony w post ę powaniu prowadzonym przez zamawiaj ą cego – Skarb Pa ń stwa – Pa ń stwowe Gospodarstwo Le ś ne Lasy Pa ń stwowe – Nadle ś nictwo Człopa) i dokumentów zło ż onych przez Odwołuj ą cego na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekaj ą cy doszedł do przekonania, ż e stan faktyczny nie jest przedmiotem zawisłego przed Izb ą sporu i nie wymaga odr ę bnego omówienia ponad te okoliczno ś ci, które zostały przytoczone powy ż ej. Rozpoznaj ą c spraw ę ....... w ... granicach ......... podniesionych ............. zarzutów ........ Izba ..... stwierdziła, ż e odwołanie nale ż ało oddali ć .

Na wst ę pie skład orzekaj ą cy podkre ś la, ż e nie podziela stanowiska Zamawiaj ą cego w kwestii zaniechania sformułowania w odwołaniu zarzutów naruszenia przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Izby sprowadzało si ę ono w istocie do kwestionowania mo ż liwo ś ci sformułowania zarzutu odwołania w miejscu innym ni ż jego petitum , podczas gdy ani z przepisu art. 180 ust. 3 Pzp, ani z § 4 ust. 1 pkt 6 Rozporz ą dzenia zakaz taki nie wynika. Istot ą zarzutu jest bowiem przytoczenie przepisu prawa i okoliczno ś ci faktycznych maj ą cych uzasadnia ć jego naruszenie, nie za ś jego wyartykułowanie w okre ś lonej cz ęś ci pisma procesowego. Lektura odwołania prowadzi do wniosku, ż e Odwołuj ą cy kwestionuje m.in. odrzucenie jego ofert jako rzekomo niezgodnych z SIWZ wskazuj ą c, ż e Zamawiaj ą cy w rzeczywisto ś ci nie oceniał tre ś ci ofert, a ich form ę oraz podnosz ą c, ż e ujawnione niezgodno ś ci ofert z SIWZ mogły by ć zakwalifikowane i poprawione jako inne omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ergo , Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niewła ś ciwe zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie, co doprowadziło ostatecznie do odrzucenia jego ofert. Zrekonstruowane w ten sposób zarzuty podlegały rozpoznaniu obok innych zarzutów sformułowanych w petitum odwołania. Nie potwierdził si ę zarzut naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołuj ą cy pozostawał w bł ę dnym przekonaniu, jakoby wył ą czn ą przyczyn ą odrzucenia jego ofert było ich zło ż enie na niewła ś ciwym formularzu (oferty na cz ęś ci I-V zło ż one zostały na formularzu przeznaczonym dla cz ęś ci 6 zamówienia). W rzeczywisto ś ci – wobec ró ż nic w opisach przedmiotu zamówienia dla cz ęś ci I-V i cz ęś ci VI – doszło do takiego zniekształcenia o ś wiadczenia woli Odwołuj ą cego, którego poprawienie wymagałoby naruszenia ograniczenia wynikaj ą cego z drugiego z przywołanych przepisów. Ad casum zakres niezgodno ś ci tre ś ci oferty z SIWZ dotyczył

istotnych elementów jej tre ś ci, a zwi ą zanych nie tylko ze sposobem realizacji zamówienia (zarówno w aspekcie form zatrudnienia osób wykonuj ą cych dan ą cz ęść zamówienia, jak i osobistego wykonania ich) i podlegaj ą cych równie ż ocenie w pozacenowych kryteriach oceny ofert. W kontek ś cie prowadzonych rozwa ż a ń nie mo ż na pomin ąć okoliczno ś ci, ż e bł ę dne wskazanie rodzajów czynno ś ci obj ę tych deklaracjami z pkt 9 i 10 formularzy ofert składanych na cz ęś ci I-V zamówienia uniemo ż liwiało, zdaniem składu orzekaj ą cego, dokonanie oceny w kryteriach pozacenowych zgodnie z zasadami okre ś lonymi w pkt 14.2 SIWZ. Zamawiaj ą cy przewidział w nich bowiem alternatyw ę w postaci przyznania, b ą d ź nieprzyznania punktów w tych kryteriach, ograniczaj ą c ą si ę wył ą cznie do sytuacji, odpowiednio, zło ż enia, b ą d ź niezło ż enia deklaracji dotycz ą cych czynno ś ci stanowi ą cych przedmiot zamówienia w danej cz ęś ci. Nie została natomiast przewidziana okoliczno ść zadeklarowania wykonywania czynno ś ci innych ni ż obj ę te dan ą cz ęś ci ą zamówienia, a z tak ą wła ś nie sytuacj ą mamy do czynienia w odniesieniu do ofert Odwołuj ą cego. Nie mogło si ę zatem osta ć stanowisko Odwołuj ą cego, w ś wietle którego jedyn ą ewentualn ą konsekwencj ą popełnienia omyłek, które stanowiły podstaw ę odrzucenia ofert, mogłoby by ć nieprzyznanie im punktów w kryteriach pozacenowych. Nie mo ż na było przy tym, zgodnie z oczekiwaniem Odwołuj ą cego, odst ą pi ć od literalnej wykładni o ś wiadczenia woli, skupiaj ą c si ę wył ą cznie na intencjach towarzysz ą cych zło ż eniu ofert w Post ę powaniu. Skład orzekaj ą cy uznał za trafn ą w tym zakresie argumentacj ę Zamawiaj ą cego, zgodnie z któr ą w sytuacji zło ż enia o ś wiadczenia woli, którego tre ść nie budzi w ą tpliwo ś ci nie ma potrzeby si ę gania do okoliczno ś ci towarzysz ą cych jego zło ż eniu tylko z tej przyczyny, ż e nie przystaje ona do oczekiwa ń Zamawiaj ą cego. Okoliczno ś ci ą , która nie miała znaczenia dla rozstrzygni ę cia o omawianych zarzutach był eksponowany przez Odwołuj ą cego brak spójno ś ci i nale ż ytej staranno ś ci w kwestii oznaczania zał ą czników do SIWZ. Abstrahuj ą c od okoliczno ś ci, ż e ka ż dy dokument (w tym formularz) nale ż y ocenia ć nie po jego nazwie, a tre ś ci, to Zamawiaj ą cy nie kwestionował omyłkowego charakteru ujawnionych niezgodno ś ci ofert Odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ, a mo ż liwo ść ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podsumowuj ą c, Izba uznała poprawienie ofert zgodnie z intencj ą Odwołuj ą cego za niedopuszczalne, jako wywołuj ą ce istotne zmiany w ich tre ś ci. Tym samym Zamawiaj ą cy prawidłowo odrzucił oferty Odwołuj ą cego, nie dopuszczaj ą c si ę naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jakkolwiek omówione powy ż ej zarzuty nie zostały uwzgl ę dnione wypada jednak wskaza ć Zamawiaj ą cemu, ż e uzasadnienie odrzucenia ofert Odwołuj ą cego powinno zawiera ć bardziej rozbudowan ą argumentacj ę , jako ż e posłu ż enie si ę wył ą cznie

stwierdzeniem, ż e oferty podlegaj ą odrzuceniu jako niezgodne z SIWZ z uwagi na zał ą czenie bł ę dnego formularza oferty nie stanowiło podania kompletnej przyczyny podj ę cia przez Zamawiaj ą cego zaskar ż onych odwołaniem decyzji. Nie potwierdził si ę równie ż zarzut naruszenia przepisu art. 22a ust. 2 i 3, art. 22d ust. 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp polegaj ą cy na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z Post ę powania z uwagi na brak wykazania spełniania warunków udziału w Post ę powaniu wyra ż aj ą cy si ę poleganiem na zdolno ś ci technicznej (zasobie, tu – ci ą gniku marki Ursus 1614 o nr rej. PCT 58M8) innego podmiotu, który to zasób – z uwagi na zaanga ż owanie go w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze – nie został udost ę pniony realnie, a nadto sytuacja ta mo ż e mie ć negatywny wpływ na realizacj ę zamówienia. Przede wszystkim Izba stwierdziła, ż e z samego faktu zaanga ż owania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze nie mo ż na wywodzi ć , ż e wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Ustawodawca dopuszcza takie sytuacje, czego dowodem jest przepis art. 22d ust. 2 Pzp, przyznaj ą c jednocze ś nie zamawiaj ą cemu mo ż liwo ść wyeliminowania wykonawcy z post ę powania w opisanej powy ż ej sytuacji. Realizacja tego uprawnienia uzale ż niona jest jednak od stwierdzenia przesłanki okre ś lonej jako mo ż liwo ść wywarcia negatywnego wpływu na realizacj ę zamówienia. Je ż eli zamawiaj ą cy nie dojdzie do takiego wniosku, nie b ę dzie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 22d ust. 2 Pzp. Ad casum rol ą Odwołuj ą cego, jako stawiaj ą cego zarzut oparty m.in. na ww. przepisie, było wskazanie na takie okoliczno ś ci dotycz ą ce spornego zasobu, które aktualizowałyby przesłank ę z art. 22d ust. 2 in fine Pzp. Odwołuj ą cy ograniczył si ę jednak wył ą cznie do wskazania innych zamówie ń , w wykonanie których zasób ma zosta ć zaanga ż owany (przy czym bezsporne jest tylko wykorzystanie pojazdu dodatkowo w Nadle ś nictwie Człopa, bowiem przedstawione przez Odwołuj ą cego na rozprawie dokumenty okre ś lały jedynie mark ę i model ci ą gnika, bez wskazania na cechy identyfikuj ą ce konkretny egzemplarz, jak chocia ż by nr rejestracyjny), czego nie mo ż na uzna ć za niewystarczaj ą ce. W zakresie zarzuconego Zamawiaj ą cemu naruszenia art. 22a ust. 2 i 3 Pzp w uzasadnieniu odwołania nie sposób doszuka ć si ę argumentów przemawiaj ą cych za stwierdzeniem okoliczno ś ci, o których mowa w ww. przepisach. Przyjmuj ą c nawet zało ż enie, ż e sytuacja opisana w art. 22d ust. 2 Pzp jest przejawem pozorno ś ci w udost ę pnieniu zasobu (co nie stanowi uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 22 ust. 3 Pzp, odnosz ą cego si ę – w płaszczy ź nie zasobów – nie do realno ś ci ich udost ę pnienia, a do ich zdatno ś ci do wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu), to – jak wspomniano

– samo jej wyst ą pienie nie oznacza jeszcze konieczno ś ci wykluczenia wykonawcy z powodu braku realno ś ci udost ę pnienia mu zasobu. Nast ę pstwem powy ż szych ustale ń musiało by ć stwierdzenie o braku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Nie mogły si ę równie ż osta ć pozbawione szerszego uzasadnienia zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołuj ą cy – poza przytoczeniem pogl ą dów doktryny dotycz ą cych zakresu zastosowania wspomnianych przepisów – nie przedstawił argumentów przemawiaj ą cych za konieczno ś ci ą wykluczenia Konsorcjum na jednej ze wskazywanych podstaw. Ze wzgl ę dów omówionych powy ż ej nie było wystarczaj ą ce powołanie si ę na zasób, który ma by ć równie ż wykorzystany przy realizacji innych zamówie ń publicznych, a tylko na tak ą okoliczno ść wskazał Odwołuj ą cy uzasadniaj ą c naganne działania konkurenta. W konsekwencji nie mógł by ć równie ż uwzgl ę dniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako ż e w przedmiotowej sprawie nie doszło do zrealizowania przesłanek obj ę tych tym przepisem. Maj ą c na uwadze powy ż sze orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach post ę powania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodnicz ą cy: ……………………………………….