Wyrok KIO 105/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 105/17

WYROK z dnia 26 stycznia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicz ą cy: Emil Kawa Protokolant: ................ Sylwia Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2017 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec

przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrze ż e Gdy ń skie 6B, 01-531 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

1. Oddala odwołanie

‎ orzeka

2. Zalicza w poczet kosztów post ę powania kwot ę 15 000,00(pi ę tna ś cie tysi ę cy) złotych uiszczon ą przez odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania 3. Zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wykonawcy, zgłaszającego sprzeciw - Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrze ż e Gdy ń skie 6B, 01- 531 Warszawa, kwot ę 3 600,00 (trzy tysi ą ce sze ść set złotych) tytułem zwrotu kosztów zast ę pstwa procesowego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Jelenia Góra

Przewodnicz ą cy ……………..

Sygn.. akt KIO 105/17

UZASADNIENIE Zespól Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu ul . Jeleniogórska 4; 59-700 Bolesławiec, dalej zwany „Zamawiaj ą cym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem s ą „Sukcesywne dostawy odczynników laboratoryjnych wg potrzeb Zamawiaj ą cego wraz z dzier ż aw ą analizatorów oraz laboratoryjnego systemu informatycznego." numer referencyjny: 14/laboratorium/16. Odwołanie dotyczy Pakietu IV . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 pa ź dziernika 2016 r. w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 207-374377. W dniu 5 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej z której wynikało, ż e za najkorzystniejsz ą ofert ę w post ę powaniu została uznana oferta zło ż ona przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrze ż e Gdy ń skie 6B, 01-531 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przyst ą pił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego. Od takiej czynno ś ci Zamawiaj ą cego wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów: 1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie przez Zamawiaj ą cego w ofercie wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej: „Roche ") ilości zaoferowanych opakowań kalibratorów oraz wyliczeń w Formularzu cenowym w Pakiecie IV, w zadaniu nr 1, od poz. 38.1 do poz. 38.27 oraz pozycji razem Pakiet IV, podczas gdy brak było podstaw do dokonania przez Zabawiającego przedmiotowej czynności z uwagi na fakt, że niezgodność oferty Roche z treścią SIWZ nie ma charakteru omyłki, jej poprawienie doprowadziło do dokonania istotnych zmian w treści oferty, oraz że Zamawiający dokonał poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ po przeprowadzeni u niedozwolonych negocjacji z Wykonawcą^ 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zło ż onej przez Roche pomimo, ż e jej tre ść jest niezgodna z tre ś ci ą SIWZ; 3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiaj ą cego z Roche niedopuszczalnych, po upływie terminu składania ofert, negocjacji tre ś ci oferty i niedozwolonej zmiany jej tre ś ci; 4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w zwi ą zku z naruszeniem wy ż ej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy, którego oferta jest niekorzystna cenowo, a tak ż e inne przepisy wskazane lub wynikaj ą ce z uzasadnienia niniejszego Odwołania. Podnosz ą c powy ż sze zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1. uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynno ś ci badania i oceny ofert; 3. uniewa ż nienia czynno ś ci poprawienia oferty Roche; 4. odrzucenia oferty zło ż onej przez Roche na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; dokonanie wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako oferty najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu dotycz ą cego niezasadnego poprawienia oferty oraz udzielonych przez Roche wyja ś nie ń podał, ż e w ś wietle przedstawionych przez Roche wyja ś nie ń , w których wykonawca ten jednoznacznie przyznał, ż e zaoferowana przez niego ilo ść opakowa ń kalibratorów jest ilo ś ci ą adekwatn ą dla 1 roku wykonywania oznacze ń , podczas gdy zamówienie obejmuje okres 4 lat, nie budzi ż adnych w ą tpliwo ś ci fakt, ż e w ofercie Roche wyst ę puje niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodno ść ta nie spełnia przesłanek do usuni ę cia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie bowiem z brzmieniem tego przepisu, dokonanie przez Zamawiaj ą cego poprawienia omyłki wymaga ł ą cznego wyst ą pienia poni ż szych okoliczno ś ci: - do niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ doszło w sposób omyłkowy; - jej poprawienie nie b ę dzie prowadzi ć do istotnej zmiany tre ś ci oferty; - Zamawiaj ą cy ma mo ż liwo ść i podstawy do samodzielnego dokonania poprawienia tre ś ci oferty, bez konieczno ś ci prowadzenia negocjacji tych zmian z wykonawc ą . Natomiast w przedmiotowej sprawie nie została spełniona ż adna z w/w przesłanek, co oznacza, ż e wyst ę puj ą ca w ofercie Roche niezgodno ść powinna skutkowa ć jej odrzuceniem na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wymaga jednoznacznie, aby niezgodno ść z SIWZ podlegaj ą ca poprawieniu miała charakter omyłkowy. Procedury tej nie stosuje si ę bowiem do ka ż dej niezgodno ś ci tre ś ci oferty, ale tylko takiej, która jest mo ż liwa do zakwalifikowania jako omyłka. Natomiast poprawienie przez Zamawiaj ą cego tej niezgodno ś ci oferty Roche z tre ś ci ą SIWZ prowadzi równie ż do niedopuszczalnej istotnej zmiany tre ś ci tej oferty. Ilo ść oferowanych opakowa ń kalibratora, jest istotna dla tre ś ci przyszłego ś wiadczenia wykonawcy, do którego zobowi ą zuje si ę on w składanej ofercie. Przedmiotem zamówienia jest dzier ż awa analizatora immunochemicznego wraz z dostawami odczynników, którego pozyskanie ma umo ż liwi ć Zamawiaj ą cego wykonanie okre ś lonej ilo ś ci oznacze ń w trakcie trwania umowy. Zaoferowanie zbyt małej liczby opakowa ń kalibratora uniemo ż liwia Zamawiaj ą cemu wykonanie oznacze ń , gdy ż jego brak powoduje, ż e nie jest mo ż liwym skalibrowanie analizatora i przygotowanie go do przeprowadzenia kolejnych oznacze ń . W wyniku dokonania przez Zamawiaj ą cego

poprawienia omyłki zmienia si ę ilo ść zaoferowanych przez Roche opakowa ń kalibratorów z 2 na 8 opakowa ń i to w a ż 27 pozycjach Formularza cenowego. Zmianie ulega równie ż ł ą czna warto ść samej oferty z 984 970,32 zł brutto na 1 014 713,52 zł brutto, czyli o prawie 30 000 zł. Co oznacza, ż e Zamawiaj ą cy musiałby zapłaci ć za realizacj ę przedmiotu zamówienia o prawie 30 000 zł wi ę cej ni ż pierwotnie wyliczono w ofercie Roche i o ponad 15 000 zł wi ę cej ni ż cena zaoferowana przez Odwołuj ą cego, który pomimo zaoferowanej ni ż szej ceny uzyskał ni ż sz ą liczb ę punktów ni ż Roche w ramach drugiego z kryteriów oceny ofert. Konieczno ść zapłacenia wy ż szej kwoty za realizacj ę zamówienia z pewno ś ci ą nie jest dla Zamawiaj ą cego okoliczno ś ci ą nieistotn ą ani korzystn ą . Nie budzi, zatem w ą tpliwo ś ci fakt, ż e rodzaj, waga i zakres uchybie ń w ofercie Roche nie pozwalaj ą na ocen ę ich, jako nieistotne lub niemaj ą ce znaczenia dla ś wiadczenia Wykonawcy. Odnosz ą c si ę do wyja ś nie ń zło ż onych przez Roche podkre ś lił, ż e wykonawca ten przyznał w nich, i ż nie wycenił cało ś ci przedmiotu zamówienia. Powy ż sze powoduje, ż e zaoferowana przez Roche cena ma charakter ra żą co niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zatem zło ż ona przez Roche oferta powinna równie ż podlega ć odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W zakresie zarzutu dotycz ą cego niezgodno ś ci oferty Roche z tre ś ci ą SIWZ - ilo ść zaoferowanych opakowa ń - kontroli, kalibratorów oraz materiałów dodatkowych podał, ż e niezale ż nie od przedstawionej powy ż ej argumentacji dotycz ą cej braku podstaw od poprawienia w ofercie Roche omówionej niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ w zakresie kalibratorów , ż e nawet gdyby przyj ąć , i ż Zamawiaj ą cy był uprawniony do dokonania tej czynno ś ci to i tak ustalona w wyniku poprawienia omyłki zaoferowana przez Roche liczba opakowa ń kalibratorów jest nieprawidłowa, gdy ż jest niedoszacowana i to powinno skutkowa ć odrzuceniem oferty Roche jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ. Nadto oferta zło ż ona przez Roche powinna zosta ć odrzucona z uwagi na fakt, ż e Wykonawca nie zaoferował niezb ę dnej do przeprowadzenia wymaganej liczby oznacze ń ilo ś ci materiału kontrolnego. W wyliczeniach dotycz ą cych pozycji od 38.1 do poz. 38.27 wskazał na niewła ś ciwe wyliczenia zaoferowanych kalibratorów i tym samym na niezgodno ść zaoferowanej w ofercie ilo ś ci z wymaganiami Zamawiaj ą cego w SIWZ. Podał tak ż e, i ż Roche oprócz niedoszacowa ń ilo ś ci kalibratorów nie uwzgl ę dnił w ofercie tak ż e wszystkich niezb ę dnych materiałów zu ż ywalnych potrzebnych Zamawiaj ą cemu do wykonania Zamówienia. W ulotkach do nast ę puj ą cych kontroli: PreciControl Cardiac 04917049190, PrciControl TM 11776452122, PreciControl ThyroAB 05042666191, PreciControl Universal 11731416190, Troponin PC 05095107190 znajduje si ę zastrze ż enie o nast ę puj ą cej tre ś ci „Niezb ę dne materiały dodatkowe (niedostarczone w zestawie): 03142949122, Q mtrolSet Viałs, 2 x 56 pustych fiolek zamykanych korkiem ". Analiza

formularza cenowego~Roche prowadzi do wniosku, ż e wykonawca ten nie uwzgl ę dnił w ofercie w/w materiałów dodatkowych. Zamawiaj ą cy po zapoznaniu sie z tre ś ci ą odwołania postanowił uwzgl ę dni ć zarzuty odwołania w cało ś ci. Uzasadniaj ą c swoja czynno ś ci poinformował i ż nale ż y zgodzi ć si ę z zarzutami odwołania, ż e brak było podstaw do uznania. i ż w ofercie Roche nast ą piła omyłka podlegaj ą ca poprawie w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Zamawiaj ą cy nie stawił si ę na posiedzenie/rozpraw ę przed KIO i tym samym nale ż y uzna ć , ż e zaniechał obrony swojego stanowiska co do podj ę tych w postepowaniu czynno ś ci. Wskaza ć nale ż y i ż w sytuacji wniesienia sprzeciwu przez Przyst ę puj ą cego do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego od czynno ś ci uwzgl ę dnienia zarzutów odwołania, postepowanie odwoławcze jest kontynuowane, a fakt wniesienia sprzeciwu nie zmienia zasad rozkładu ci ęż aru dowodowego, który nadal obci ąż a Zamawiaj ą cego. Dlatego te ż obecno ść pełnomocnika Zamawiaj ą cego jest nader po żą dana. Do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego skutecznie przyst ą pił wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o, który od uwzgl ę dnienia w cało ś ci przez Zamawiaj ą cego zarzutów odwołania wniósł sprzeciw. W przedstawionym na pi ś mie stanowisku wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z tego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego przesłan ą przez Zamawiaj ą cego, dowodów zło ż onych na rozprawie przez Odwołuj ą cego, pism procesowych oraz o ś wiadcze ń Odwołuj ą cego i uczestnika post ę powania podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje. Odwołanie nie zostało uwzgl ę dnione, gdy ż nie została wykazana zasadno ść podniesionych zarzutów.

W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek ustawowych skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania, wynikaj ą cych z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, ż e Odwołuj ą cy posiada interes we wniesieniu ś rodków ochrony prawnej w postaci odwołania, a Przyst ę puj ą cy poprzez zgłoszenie przyst ą pienia wykazał interes w rozstrzygni ę ciu odwołania na korzy ść strony do której zgłosił przyst ą pienie. Podstawowym zarzutem odwołania jest kwestia, czy w przedstawionym stanie faktycznym była mo ż liwo ść poprawienia w ofercie Przyst ę puj ą cego tre ś ci oferty z powodu zaistnienia omyłki o której mowa w art 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W tym zakresie Izba zauwa ż a, ż e istnieje bogate orzecznictwo zarówno s ą dów jak i Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji

wyst ą pienia omyłki w ofercie, kwestia ta podlega ocenie w aspekcie, czy niezgodno ść tre ś ci oferty z SIWZ ma charakter omyłki, która nie powoduje istotnej zmiany tre ś ci oferty, czy te ż przesłanki te nie zachodz ą i ofert ę wykonawcy nale ż y odrzuci ć . Ocenie przed ewentualnym odrzuceniem podlega tak ż e kwestia, czy niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ powoduje sytuacj ę , ż e oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w zakresie merytorycznym w takim zakresie, ż e nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiaj ą cego w SIWZ . Post ę powanie przetargowe słu ż y wyłonieniu oferty najkorzystniejszej spo ś ród tych, które na starcie b ę d ą spełniały podstawowe wymogi z SIW. Jednak ż e przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 warunkuje mo ż liwo ść odrzucenia oferty, wykonaniem weryfikacji jej tre ś ci pod k ą tem mo ż liwo ś ci jej poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Dlatego te ż ka ż dorazowo Zamawiaj ą cy zanim dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadaj ą cej tre ś ci SIWZ winien dokona ć rozwa ż enia instrumentów sanacyjnych przewidzianych w ustawie. Ustawa przewiduje szereg regulacji, które nakładaj ą na Zamawiaj ą cego obowi ą zek naprawienia oferty poczynaj ą c od obowi ą zku wezwania do uzupełnienia i wyja ś nienia dokumentów maj ą cych potwierdza ć spełnienie warunków udziału w post ę powaniu oraz spełnienie przez oferowany przedmiot wymaga ń zamawiaj ą cego poprzez nakaz jej wyja ś nienia, a finalnie poprzez obowi ą zek poprawienia niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, je ś li nie spowoduje to istotnej zmiany tre ś ci oferty. Jak wskazuje si ę w orzecznictwie, „w tym miejscu, za Izb ą powtórzy ć nale ż y, ż e czynno ść odrzucenia ofert wykonawcy jest czynno ś ci ą ostateczn ą i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. winno nast ą pi ć dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem mo ż liwo ś ci zmierzaj ą cych do wyja ś nienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodno ś ci tre ś ci ą SIWZ” (patrz wyrok S ą du Okr ę gowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r.. o sygn. akt II Ca 803/10). Wskazane regulacje wyra ż aj ą obowi ą zek Zamawiaj ą cego do zastosowania trybu z art. 87 ust.2 pkt 3Pzp, je ś li zajd ą opisane w tym przepisie sytuacje. Wskaza ć nale ż y tak ż e, ż e intencj ą ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy było umo ż liwienie brania pod uwag ę w post ę powaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych wadami, b ę d ą cymi wynikiem ró ż nego rodzaju bł ę dów i omyłek, które nie prowadz ą do istotnych zmian w tre ś ci oferty – nie zniekształcaj ą w znacz ą cym stopniu, niezgodnie z intencj ą o ś wiadczenia woli wykonawcy ubiegaj ą cego si ę o zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w post ę powaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawieraj ą ró ż nego rodzaju bł ę dy, nie ś cisło ś ci, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej cz ęś ci jego oferty i nie zmieniało istoty przedmiotu zamówienia. Głównym argumentem Odwołuj ą cego przeciwko mo ż liwo ś ci poprawienia przez Zamawiaj ą cego oferty Przyst ę puj ą cego było stanowisko, i ż Zamawiaj ą cy w oparciu o posiadane w ofercie informacje nie był w stanie samodzielnie poprawi ć oferty Roche i w tym

zakresie nast ą piły niedozwolone negocjacje Zamawiaj ą cego z Przyst ę puj ą cym co do zakresu poprawienia tre ś ci oferty.

Odnosząc się do tej kwestii wskazać należy, iż to sam Zamawiający dostrzegł niezgodności w treści oferty i w sporządzonej przez kierownika laboratorium notatce stwierdzono, że „ ilo ść zaoferowanych kalibratorów w ofercie firmy Roche Diagnostics Polska w Formularzu cenowym w Pakiecie nr IV w zadaniu nr 1 w pozycji od nr 38.1 do nr 38.27 w ilo ś ci po 2 opakowania jest za mała. Prawidłowa ilo ść opakowa ń w ka ż dej z ww. pozycji powinna wynosi ć 8 op.(...)”. Jednocześnie niewątpliwym jest, ze w tejże notatce zawarto informację, iż wyliczeń w tym zakresie dokonano „ na podstawie ulotek odczynnikowych, które s ą powszechnie dost ę pne oraz znajduj ą si ę w moim posiadaniu z uwagi na wykonywanie oznacze ń na w/w aparacie”. Powyższe obala twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający nie mógł samodzielnie wyliczyć odpowiedniej ilości kalibratorów i, że nastąpiło to w wyniku negocjacji z Przystępującym Roche. Dlatego też zasadnym jest przyjęcie, argumentacji Roche w tym zakresie, gdzie wskazuje, iż „ Zgodnie z zał ą cznikiem nr 7a do SIWZ ilo ś ci kontroli, kalibratorów i materiałów zu ż ywalnych nale ż ało okre ś li ć samodzielnie, na okres 4 lat. Zamawiaj ą cy wyspecyfikował jedynie rodzaj i ilo ś ci wymaganych do oznaczenia parametrów w poz. 1-36 formularza cenowego, natomiast w odniesieniu do kalibratorów (tak ż e kontroli i materiałów zu ż ywalnych) pozostawił wskazanie „wg Wykonawcy". Przyst ę puj ą cy kalkuluj ą c odpowiedni ą ilo ść kalibratorów omyłkowo przedstawił warto ść dla jednego roku, co ma zwi ą zek ze specyfik ą procesu kalibracji. Mianowicie, w odró ż nieniu od kontroli czy materiałów zu ż ywalnych zapotrzebowanie na kalibratory jest zasadniczo niezale ż ne od ilo ś ci wykonywanych oznacze ń danych parametrów. Zamawiaj ą cy nie zawarł w SIWZ ż adnych konkretnych wymaga ń dotycz ą cych wykonywania kalibracji, tote ż konieczn ą ilo ść kalibratorów determinowała cz ę stotliwo ść kalibracji wynikaj ą ca z charakterystyki danego odczynnika (sposobu konfekcjonowania) oraz okresu realizacji bada ń . Ponadto, jak zauwa ż ył sam Odwołuj ą cy (aczkolwiek nie wiedzie ć czemu nie wyci ą gn ą ł z tego ż adnych wniosków) wiele kalibratorów jest sprzedawanych w zestawach z testami. W zakresie tych pozycji nie było potrzeby osobnego wyspecyfikowania kalibratorów, gdy ż pod okre ś lonym numerem katalogowym znajduje si ę zarówno odczynnik jak i kalibrator. W rezultacie w poz. 37 tabeli formularza cenowego wystarczyło poda ć odpowiedni ą liczb ę opakowa ń kalibratorów dla tych oznacze ń , które nie s ą sprzedawane w zestawach. Przyst ę puj ą cy doskonale zna oferowane przez siebie wyroby i w swoim systemie kalkulacyjnym ma wprowadzone formuły odpowiednie dla całorocznej (dwunastomiesi ę cznej) kalibracji. Jest to narz ę dzie uniwersalne, gdy ż nie wszyscy zamawiaj ą cy ogłaszaj ą przetargi na okresy 4 letnie. Co najmniej tak samo cz ę ste s ą post ę powania na 2 lub trzy lata. W wyniku przeoczenia do formularza cenowego

przeniesiono warto ś ci domy ś lne z wewn ę trznego formularza kalkulacyjnego - czyli wła ś ciwe dla 1 roku”. Równie ż z wy ż ej cyt. tre ś ci notatki Zamawiaj ą cego z 8 grudnia 2016 r wynika, i ż nie ś cisło ś ci w zakresie zaoferowanych kalibratorów zostały zauwa ż one przez Zamawiaj ą cego jeszcze przed wysłaniem wezwania do wyja ś nie ń , tym samym nie było ż adnych negocjacji mi ę dzy Zamawiaj ą cym i Przyst ę puj ą cy w tym zakresie, poniewa ż w chwili, gdy Zamawiaj ą cy formułował pismo, wiedział, i ż zaoferowane ilo ś ci 2 opakowa ń s ą ilo ś ci ą za mał ą i zaoferowana ilo ść wystarcza na okres jednego roku, a prawidłowa ilo ść opakowa ń powinna wynosi ć 8 opakowa ń . Brak jest równie ż podstaw do uznania i ż dokonana zmiana w ofercie powoduje istotna zmian ę tre ś ci oferty. Otó ż dokonana poprawa- co wynika tak ż e z tre ś ci odwołania zwi ę ksza warto ść oferty z 984 970,32 zł brutto na 1 014 713,52 zł brutto, czyli o prawie 30 000 zł, a to stanowi niecałe 3% ceny oferty przed popraw ą . Dlatego te ż zarzut ten jest niezasadny. Zarzut dotycz ą cy ra żą co niskiej ceny oferty Roche został przez Odwołuj ą cego de facto cofni ę ty na rozprawie. Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e przywołuje w odwołaniu naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisu art. 98 ust.1 pkt 4Pzp, lecz zarzutu ra żą co niskiej ceny nie stawia, gdy ż to oferta Odwołuj ą cego jest ta ń sza ni ż Przyst ę puj ą cego. Przywołanie powy ż szego przepisu Ustawy miało na celu zasygnalizowa ć niedoszacowanie oferty Roche przy braku wyceny cało ś ci wymaga ń SIWZ. W kolejnym zarzucie Odwołuj ą cy wskazywał, i ż Zamawiaj ą cy winien był odrzuci ć ofert ę Roche poniewa ż jej tre ść jest niezgodna z tre ś ci ą SIWZ. W tym zakresie zwrócił uwag ę , ż e nawet gdyby przyj ąć i ż Zamawiaj ą cy był uprawniony do dokonania poprawy tre ś ci oferty w ten sposób i ż zaoferowana liczb ę kalibratorów pomno ż y ć przez 4 to i tak zaoferowana przez Roche ilo ść opakowa ń kalibratorów jest niedoszacowana W tym zakresie zał ą czył dowód w postaci wylicze ń ile zdaniem Odwołuj ą cego nale ż ało zaoferowa ć opakowa ń , aby zostały spełnione wymagania Zamawiaj ą cego. Podał i ż aby ustali ć ilo ś ci niezb ę dnych kalibratorów nale ż y oprze ć si ę na nast ę puj ą cych danych:, tj. stabilno ść kalibracji, czyli jak cz ę sto nale ż y kalibrowa ć dany test; stabilno ś ci samego kalibratora – czyli jak długo dany kalibrator mo ż e by ć u ż ywany po jego pierwszym u ż yciu, czy konkretnego kalibratora mo ż na u ż y ć do kilku kalibracji czy po wykonaniu jednego testu nadaje si ę do wyrzucenia oraz sposobu konfekcjonowania, tzn. ile opakowa ń danego kalibratora jest w opakowaniu zbiorczym, oraz pojemno ś ci jednego kalibratora w opakowaniu. Przyst ę puj ą cy zakwestionował poprawno ść prezentowanego przez Odwołuj ą cego stanowiska i wskazał, ż e został wywiedziony z nieistniej ą cych zapisów SIWZ, a ponadto dane o stabilno ś ci kalibracji s ą nieadekwatne do stanu rzeczywistego. Odwołuj ą cy dokonuj ą c symulacji kosztowej przyj ą ł zało ż enia nie maj ą ce odbicia w wymaganiach SIWZ, co

zaowocowało zawy ż eniem koniecznej liczby opakowa ń . Podał, ż e po pierwsze, Odwołuj ą cy w swoich wyliczeniach wzi ą ł pod uwag ę stabilno ś ci kalibratorów po otwarciu, co nie stanowiło kryterium doboru ilo ś ci kalibratorów. Zamawiaj ą cy okre ś lił okres wa ż no ś ci asortymentu na 9 miesi ę cy . Nie żą dał nigdzie aby do ilo ś ci odpowiedniej dla liczby oznacze ń doda ć dodatkowe opakowania w zwi ą zku z ewentualnymi stratami wynikaj ą cymi ze stabilno ś ci w analizatorze. Po drugie, Odwołuj ą cy skupił si ę na zapisach w ulotkach metodycznych dotycz ą cych stabilno ś ci i trwało ś ci materiału z pomini ę ciem akapitów mówi ą cych o mo ż liwo ś ci porcjowania / rozlewania materiału z fiolek macierzystych do naczynek CalSet vials, i po trzecie Odwołuj ą cy przyj ą ł interwały kalibracji dla ka ż dego testu wynosz ą ce 28 dni (z nielicznymi wyj ą tkami), podczas gdy zgodnie z ulotkami Roche dla poszczególnych testów „Kalibracj ę nale ż y wykonywa ć zawsze dla nowej serii odczynnika (...)", a w przypadku kilku testów tak ż e dla „nowego odczynnika" (Toxo IgG, Toxo IgM, Anty-HIV Combo, CMV IgG, CMV IgM). Dodatkowo Roche wył ą cznie sugeruje przeprowadzenie dodatkowych kalibracji cz ęś ciej, zale ż nie od testu co 12 tyg., co 8 tyg. lub co miesi ą c (28 dni), pozostawiaj ą c ostateczn ą decyzj ę o ich wykonaniu U ż ytkownikowi. Analizator nie narzuca ani nie wymaga wykonywania kalibracji w ś cisłych, stałych odst ę pach czasowych, to U ż ytkownik decyduje o tym na podstawie wyników bie żą cej kontroli jako ś ci. Maj ą c powy ż sze na uwadze podał, i ż zestawienie tabelaryczne stanowi ą ce zał ą cznik Jednak ż e odnosz ą c si ę do tego zał ą cznika podał, ż e jego zdaniem, informacje zawarte w tym zał ą czniku wyja ś niaj ą w ą tpliwo ś ci Odwołuj ą cego w tym zakresie. Otó ż przy szeregu pozycji dotycz ą cych kalibratora, dodany jest opis „kalibrator w zestawie”, oznacza to, ż e tam gdzie wskazany jest kalibrator w zestawie, to tego kalibratora ju ż Przyst ę puj ą cy nie oferował osobno – dodatkowo, gdy ż brak było takiej potrzeby. Dodał, ż e bł ą d Odwołuj ą cego w zakresie wyliczenia niezb ę dnych ilo ś ci kalibratorów polega na przyj ę ciu do obliczenia stabilno ś ci materiału kalibracyjnego, która zgodnie z SIWZ nie była kryterium oceny ilo ś ci kalibratorów, natomiast z pkt widzenia obj ę to ś ci ka ż dego kalibratora podana ilo ść (po poprawie oferty) jest wystarczaj ą ca. Natomiast w zakresie kwestionowanych ilo ś ci zaoferowanych kontroli podał, ż e bł ą d w wyliczeniach Odwołuj ą cego wynika z kwestii zało ż enia ich stabilno ś ci, co nie było wymagane w SIWZ. Nadto bł ę dem Odwołuj ą cego było to, i ż pomin ą ł mo ż liwo ść porcjowania kontroli, do czego słu żą naczynka ControlSet Vials. W zakresie zarzut braku materiałów zu ż ywalnych Odwołuj ą cy podniósł, ż e Roche nie uwzgl ę dnił tak ż e w ofercie niezb ę dnych materiałów zu ż ywalnych potrzebnych Zamawiaj ą cemu do wykonania Zamówienia. W tym zakresie Przyst ę puj ą cy podał i ż zaoferował wymagane fiolki, lecz były to fiolki równowa ż ne wyst ę puj ą ce pod innym numerem katalogowym.

Izba po analizie przedło ż onych przez Odwołuj ą cego dowodów oraz stanowisk Odwołuj ą cego i Przyst ę puj ą cego uznała, ż e brak jest podstaw do przyj ę cia, i ż zasadnym byłoby odrzucenie oferty Przyst ę puj ą cego z powodu niezgodno ś ci z SIWZ w zakresie podniesionym w odwołaniu.

Zgodnie z tre ś ci ą art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dnia odwołanie w sytuacji, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wy ż ej wzgl ę dów – nie miało miejsca w przedmiotowym post ę powaniu. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze rozwa ż ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekaj ą c na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp, O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodnicz ą cy …………………….