Wyrok KIO 752/17

Treść orzeczenia

WYROK z dnia 27 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicz ą cy: Emil Kawa Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprz ę tu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80- 298 Gda ń sk w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Brudnowski w Warszawie Sp. z o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa

orzeka

1. Uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci uniewa ż nienia postepowania oraz nakazuje ponowne badanie i ocen ę ofert 2. kosztami postępowania obciąża zamawiaj ą cego - Mazowiecki Szpital Brudnowski w Warszawie Sp. z o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołuj ą cego – AKSIS Hurtownia Sprz ę tu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-298 Gda ń sk ,

2.2. zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Brudnowski w Warszawie Sp. z o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa na rzecz odwołującego AKSIS Hurtownia Sprz ę tu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-298 Gda ń sk kwotę 18 870,00 (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu pełnomocnika na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: …………………

UZASADNIENIE

Mazowiecki Szpital Brudnowski w Warszawie Sp. z o.o., ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „ Dostaw ę sprz ę tu jednorazowego u ż ytku, bielizny jednorazowej, testów paskowych do monitorowania poziomu glikemii oraz dzier ż awa glukometrów dla Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o ." (nr postępowania: MS B/P N/57/10/2016). Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 223-406147. W trakcie badania i oceny ofert Zamawiaj ą cy w dniu 06 kwietnia 2017 roku poinformował wykonawców o uniewa ż nieniu postepowania w zakresie cz ęś ci 3 zamówienia. Od takiej czynno ś ci Zamawiaj ą cego wykonawca AKSIS Hurtownia Sprz ę tu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników C, 80-298 Gda ń sk, dalej zwany „Odwołuj ą cym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiaj ą cemu: 1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez bezpodstawne uniewa ż nianie Post ę powania, gdy nie jest ono obarczone niemo ż liw ą do usuni ę cia wad ą uniemo ż liwiaj ą c ą zawarcie niepodlegaj ą cej uniewa ż nieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w ś wietle art. 146 Ustawy, w zwi ą zku z niewła ś ciw ą ocen ą wyja ś nie ń udzielonych przez Odwołuj ą cego w pi ś mie z dnia 09 marca 2017 r.; 2) zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert okre ś lonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ"; 3) z racji naruszenia ww. przepisów konsekwentne naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Ustawy poprzez podj ę cie w post ę powaniu czynno ś ci podwa ż aj ą cych zaufanie wykonawców, co do prawidłowo ś ci i rzetelno ś ci prowadzonego post ę powania - w tym podstawowych zasad udzielania zamówie ń publicznych — zasad ę uczciwej konkurencji oraz zasad ę równego traktowania wykonawców i wynikaj ą c ą z nich zasad ę przejrzysto ś ci. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1) anulowania czynno ś ci uniewa ż nienia post ę powania celem jego kontynuowania zgodnie z przepisami Pzp i celem procedury, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego; 2) dokonania badania i oceny oferty Odwołuj ą cego zgodnie z kryteriami oceny ofert okre ś lonymi w SIWZ zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniaj ą c podniesione zarzuty na wst ę pie wskazał, ż e powodem wniesienia niniejszego odwołania jest niezgodne z prawem post ę powanie Zamawiaj ą cego polegaj ą ce na

bezprawnym unieważnieniu postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podniósł, że zdaniem Zamawiającego powodem takiego jego działania jest nieprawidłowo opisany przedmiot określony w SIWZ, jako element znaczący i warunkujący złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców oraz nieodpowiadający potrzebom Zamawiającego (Ły ż ka do laryngoskopu, ś wiatłowodowa, jednorazowa, typu Mclntosh. Rozmiar 0, 1, 2, 3, 4, 5). Nieodkształcaj ą ca si ę ły ż ka wykonana z niemagnetycznego, lekkiego stopu metalu. Kompatybilna z r ę koje ś ciami w standardzie ISO (tzw. Zielona specyfikacja) Profil ły ż ek identyczny z profilem ły ż ek wielofazowego u ż ytku. Mocowanie ś wiatłowodu zatopione w tworzywie sztucznym koloru zielonego, ułatwiaj ą cego identyfikacj ę . Wytrzymały zatrzask kulkowy osadzony w metalowej podstawie ły ż ki, zapewniaj ą cy trwałe mocowanie w r ę koje ś ci. Ś wiatłowód wykonany z polerowanego tworzywa sztucznego, daj ą cy mocne, skupione ś wiatło. Ś wiatłowód nieosłoni ę ty, do ś wietlaj ą cy wn ę trze jamy ustnej i gardło. Wyra ź ne oznakowanie rozmiaru ły ż ki, symbol Ce, numer seryjny i symbol „nie do powtórnego u ż ycia" (przekre ś lona cyfra 2) naniesione po stronie wyprowadzenia ś wiatłowodu,. Pakowanie folia- folia z oznaczeniem daty wa ż no ś ci, rozmiary ły ż ki i symbol „nie do powtórnego u ż ycia" (przekre ś lona cyfra 2). Zdaniem Zamawiającego, niejednoznaczny zapis: „wyprowadzenie światłowodu" został zinterpretowany różnie przez wykonawców, co spowodowało złożenie nieporównywalnych ofert, z dwoma różnymi produktami. W tym zakresie Odwołuj ą cy podał, ż e ró ż nica w interpretacji polega na tym, ż e to miejsce, które Zamawiaj ą cy okre ś lił w SIWZ jako „wyprowadzenie ś wiatłowodu" Odwołuj ą cy nazywa „wprowadzeniem". Z kolei dla Odwołuj ą cego „wyprowadzenie ś wiatłowodu" jest to miejsce przej ś cia ś wiatłowodu na drug ą stron ę ły ż ki. Ponadto oceniaj ą c zaoferowane przez obu wykonawców ły ż ki do laryngoskopii Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e brak jest podstaw do stwierdzenia ż e został zaoferowany przedmiot zamówienia ,którego nie mo ż na ze wzgl ę du na niezbyt precyzyjny opis ze sob ą porówna ć . Odnosz ą c si ę do czynno ś ci uniewa ż nienia postepowania Odwołuj ą cy stwierdził, ż e okoliczno ś ci wskazane przez Zamawiaj ą cego jako wada post ę powania, nie s ą okoliczno ś ciami, do których odnosi si ę przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdy ż nie mieszcz ą si ę w hipotezach norm ustanowionych w art. 146 ustawy Pzp. W post ę powaniu mamy do czynienia jedynie z niedoskonało ś ci ą dokumentu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego te ż brak jest podstaw do uniewa ż nienia post ę powania, gdy ż Zamawiaj ą cy nie wykazał, ż e ró ż ne zinterpretowanie niejednoznacznego zapisu: „ wyprowadzenie ś wiatłowodu " przez poszczególnych wykonawców, skutkuje brakiem mo ż liwo ś ci zawarcia niepodlegaj ą cej uniewa ż nieniu umowy, pomimo ż e przepis art. 93 ust. 1

pkt 7 Pzp wymaga wyst ą pienia zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy stwierdzon ą wad ą a niemo ż no ś ci ą zawarcia niepodlegaj ą cej uniewa ż nieniu umowy. Zamawiaj ą cy, zdaniem Odwołuj ą cego wskazał jedynie na ewentualny skutek nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia jakim jest zło ż enie przed dwóch wykonawców nieporównywalnych ofert, z dwoma ró ż nymi produktami. Fakt, ż e ły ż ka zaoferowana przez Odwołuj ą cego miała dodatkowe – podwójne oznaczenie nie mo ż e uzasadnia ć twierdzenia i ż doszło do eliminacji z post ę powania kr ę gu wykonawców, którzy do zamówienia winni by ć dopuszczeni. Zdaniem Odwołuj ą cego dodatkowe oznakowanie nie wpływa w ż aden sposób na funkcjonalno ść zaoferowanego przez Odwołuj ą cego produktu czy jego wła ś ciwo ś ci. Nale ż y podkre ś li ć , ż e obie oferty pod tym wzgl ę dem spełniaj ą wymagania Zamawiaj ą cego - w obu oznaczenie znajduje si ę w miejscu wymaganym przez Zamawiaj ą cego w tre ś ci SIWZ. Ponadto uzasadniaj ą c zarzut drugi podkre ś lił, ż e nie ma mowy o nieporównywalno ś ci zło ż onych ofert, gdy ż Zamawiaj ą cy w ż aden sposób nie wykazał, ż e jaki konkretnie wpływ na wycen ę oferty, miało dokonanie przez wykonawców odmiennej interpretacji zapisu „wyprowadzenie ś wiatłowodu". Skoro cena jak ą zaoferował Odwołuj ą cy za ły ż ki do laryngoskopu z dwoma oznaczeniami jest bardziej konkurencyjna od oferty drugiego z wykonawców, którego produkt posiada jedynie jedno oznaczenie, mo ż na przyj ąć , i ż powy ż ej opisana niejednoznaczno ść nie miała istotnego wpływ na wycen ę jego oferty, ani te ż na inne parametry stanowi ą ce kryteria oceny ofert. Podkre ś lił, ż e nie sposób zgodzi ć si ę tak ż e z twierdzeniem Zamawiaj ą cego, i ż w tym post ę powaniu doszło do zło ż enia dwóch ró ż nych produktów poniewa ż Odwołuj ą cy, jak i drugi wykonawca zaoferowali ten sam produkt pochodz ą cy od producenta firmy SG Manufacturers, przy czym produkt konkurencji oznakowywany jest przez niemieckiego dystrybutora - firm ę Dahlhausen. Zamawiaj ą cy w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Podał, ż e po zło ż eniu przez Wykonawców ofert Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ś ci co do tre ś ci zło ż onych ofert przez Wykonawców w cz ęś ci 3 w zakresie naniesienia informacji, których wymagał Zamawiaj ą cy na ły ż ce. W tej sytuacji Zamawiaj ą cy zwrócił si ę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych o wyja ś nienie tych w ą tpliwo ś ci. Odwołuj ą cy w odpowiedzi na wezwanie wyja ś nił, ż e oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi Zamawiaj ą cego i zał ą czył zdj ę cie jednej z zaoferowanych ły ż ek od strony wyprowadzenia ś wiatłowodu. Na podstawie tego zdj ę cia Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ść , co do rozumienia poj ęć i prawidłowo ś ci oznakowania ły ż ki. Powy ż sze w ą tpliwo ś ci znajduj ą potwierdzenie równie ż w samym odwołaniu w zakresie rozumienia poj ęć „wprowadzenie” i „wyprowadzenie” ś wiatłowodu. „ Wprowadzenie” zgodnie z definicj ą zawart ą w słowniku j ę zyka polskiego oznacza zacz ąć co ś , a „ wyprowadzenie ” oznacza wyj ś cie sk ą d ś .

W przypadku ś wiatłowodu przy ły ż ce laryngoskopu, jego wprowadzenie ma miejsce przy r ę koje ś ci laryngoskopu, która jest ź ródłem ś wiatła, natomiast wyprowadzenie jest na ły ż ce i do ś wietla jam ę ustn ą i tor oddechowy do wysoko ś ci nagło ś ni strun głosowych, a w idealnych warunkach oddechowych równie ż fragmentu krtani. Natomiast Odwołuj ą cy rozumie te poj ę cia odwrotnie. Zamawiaj ą cy w tym zakresie stwierdził, ż e jest to wynikiem nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Powa ż ne w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego budziły tak ż e wyja ś nienia Odwołuj ą cego, który w pi ś mie z dnia 2 marca 2017 r. informował tylko o oznaczeniu z jednej strony ły ż ki, natomiast dopiero w pi ś mie z dnia 9 marca 2017 r., poinformował równie ż o oznaczeniu z drugiej strony. Zdaniem Zamawiaj ą cego nie znajduje tutaj zastosowania zasada, ż e wszelkie niejasno ś ci SIWZ winny by ć interpretowane na korzy ść wykonawców, gdy ż zapis w opisie przedmiotu zamówienia, zdaniem Zamawiaj ą cego był precyzyjny i jeden z Wykonawców rozumiał go jak Zamawiaj ą cy, a w ą tpliwo ś ci co do jego jednoznaczno ś ci pojawiły si ę dopiero na etapie badania i oceny zło ż onych ofert w zakresie oznakowania ły ż ki (strony, na której to oznakowanie znajduje si ę ). Udzielenie zamówienia w tym przypadku mogłoby spowodowa ć brak osi ą gni ę cia celu, dla którego zostało przeprowadzone post ę powanie o udzielenie zamówienia. Zamawiaj ą cy uznał, ż e bior ą c pod uwag ę niejednoznaczno ść opisu przedmiotu zamówienia, to taki opis mógł wprowadzi ć Wykonawców w bł ą d i mogli zaoferowa ć ły ż k ę , która nie spełnia wymaga ń Zamawiaj ą cego lub spełnia je w niepełnym zakresie (materiał niemagnetyczny, mo ż liwy do u ż ycia przy rezonansie magnetycznym). Po przeprowadzonych wyja ś nieniach okazało si ę , ż e zapis „wyprowadzenia ś wiatłowodu” jest rozumiany niejednoznaczne i został zinterpretowany ró ż nie przez wykonawców bior ą cych udział w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co spowodowało zło ż enie nieporównywalnych ofert z dwoma ró ż nymi produktami. Ten zapis – zdaniem Zamawiaj ą cego powinien zosta ć doprecyzowany przez Zamawiaj ą cego przed ogłoszeniem kolejnego zamówienia o tym przedmiocie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na pi ś mie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje. Odwołanie jest zasadne W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek ustawowych skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania, wynikaj ą cych z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Nast ę pnie Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy, wnosz ą c przedmiotowe odwołanie

w dostateczny sposób wykazał swój interes w zło ż eniu niniejszego ś rodka ochrony prawnej, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie uwzgl ę dniła wniosku Zamawiaj ą cego o odrzucenie odwołania z powodu nieprzekazania jego kopii Zamawiaj ą cemu. Z prezentowanego przez Zamawiaj ą cego stanowiska wynikało, ż e otrzymał on kopi ę odwołania lecz nie otrzymał wskazanych w nim zał ą czników. Izba ustaliła i ż tymi zał ą cznikami przesłanymi do KIO, a nieprzesłanych Zamawiaj ą cemu był: dowód uiszczenia wpisu od odwołania, pełnomocnictwo dla osoby podpisuj ą cej odwołanie oraz odpis z KRS. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp: "Odwołuj ą cy przesyła kopi ę odwołania zamawiaj ą cemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapozna ć si ę z jego tre ś ci ą przed upływem tego terminu…”. Izba bior ą c pod uwag ę zawarte w zał ą cznikach do odwołania tre ś ci uznała, ż e Odwołuj ą cy (po cz ęś ci nieudolnie) wypełnił obowi ą zek przesłania kopii odwołania Zamawiaj ą cemu, poniewa ż cała tre ść merytoryczna odwołania została zawarta w tre ś ci odwołania. Tre ść brakuj ą cych zał ą czników w ż aden sposób nie miała wpływu na mo ż liwo ść poznania przez Zamawiaj ą cego argumentacji odwołania. Zał ą czniki te nie stanowiły elementu merytorycznej tre ś ci odwołania. Natomiast zał ą czniki, które zawieraj ą tre ś ci merytoryczne, nale ż y traktowa ć jak wskazanie "okoliczno ś ci faktycznych i prawnych uzasadniaj ą cych wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczno ś ci" i musz ą by ć one do kopii odwołania doł ą czone, tutaj taka sytuacja nie wyst ą piła. Na wstępie rozpatrywania zarzutów, które w zasadzie dotyczą jednej kwestii, tj. wystąpienia możliwości w przedmiotowym stanie faktycznym podstaw do umorzenia postępowania, wskazać należy, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiaj ą cy uniewa ż nia post ę powanie o udzielenie zamówienia, je ż eli post ę powanie obarczone jest niemo ż liw ą do usuni ę cia wad ą uniemo ż liwiaj ą c ą zawarcie niepodlegaj ą cej uniewa ż nieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego . Uniewa ż nienie post ę powania jest instytucj ą wyj ą tkow ą w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poniewa ż wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynno ś ci dokonane w post ę powaniu przez zamawiaj ą cego. Przesłanki uniewa ż nienia post ę powania podlegaj ą wykładni ś cisłej, a ci ęż ar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczno ś ci faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiaj ą cym. Wykładnia ś cie ś niaj ą ca jest odwrotno ś ci ą wykładni rozszerzaj ą cej i nakazuje rozumie ć dany przepis dokładnie tak samo, jak poddany wykładni j ę zykowej. Z tre ś ci ą tego przepisu koresponduje art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, który upowa ż nia Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych do wyst ą pienia o uniewa ż nienie umowy w przypadku

dokonania przez ...... zmawiaj ą cego ............. czynno ś ci ......... lub .... zaniechania ........... dokonania .......... czynno ś ci ......... z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mie ć wpływ na wynik post ę powania. Wykładnia celowo ś ciowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 prowadzi do wniosku, ż e niemo ż liwa do usuni ę cia wada postepowania to ka ż da niedaj ą ca si ę usun ąć wada skutkuj ą ca brakiem mo ż liwo ś ci zawarcia niepodlegaj ą cej uniewa ż nieniu umowy. Konieczne jest wi ę c wyst ą pienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy zaistniał ą wad ą , a niemo ż no ś ci ą zawarcia umowy. Tym samym zasadnym jest przyj ę cie stanowiska, ż e nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia powoduj ą ce sytuacj ę , i ż Zamawiaj ą cy mo ż e otrzyma ć przedmiot zamówienia nie spełniaj ą cy jego oczekiwa ń (o cechach nie wyartykułowanych w SIWZ) nie stanowi wady postepowania skutkuj ą cej brakiem mo ż liwo ś ci zawarcia wa ż nej niepodlegaj ą cej uniewa ż nieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiaj ą cego wada post ę powania musi by ć nie tylko niemo ż liwa do usuni ę cia, ale wskazywa ć na dokonanie czynno ś ci lub zaniechanie jej dokonania w tym post ę powaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mie ć wpływ na jego wynik. W takim przypadku musi wi ę c wyst ą pi ć naruszenie przepisów ustawy prawo zamówie ń publicznych, tj. musi zaistnie ć wada post ę powania i dopiero ta wada ma skutkowa ć niemo ż liwo ś ci ą zawarcia wa ż nej umowy w sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle istotna, i ż niemo ż liwym staje si ę zawarcie wa ż nej umowy. Przechodz ą c do oceny stanu faktycznego zaistniałego w przedmiotowym postepowaniu, który zdaniem Zamawiaj ą cego uzasadniał uniewa ż nienie postepowania Izba stwierdza, ż e w przedmiotowym stanie post ę powania nie wyst ą piła zarówno wada postepowania jak i okoliczno ś ci uzasadniaj ą ce twierdzenie, ż e mo ż e by ć brak mo ż liwo ś ci zawarcia wa ż nej, niepodlegaj ą cej uniewa ż nieniu umowy o udzielenie zamówienia na ten przedmiot. Oceniając sytuację wskazaną Izbie w materiale dowodowym zauważyć należy, iż Zamawiający unieważnił postepowanie w części trzeciej zamówienia nie z powodu iż uzyskał pewność co do występowania wady postepowania, lecz czynność ta została podjęta niejako z ostrożności co do możliwości jej wystąpienia. Znajduje to uzasadnienie chociażby w stanowisku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie, gdzie Zamawiający podaje, że „ Brak doprecyzowania przedmiotu zamówienia powoduje, ż e dostarczona ły ż ka mo ż e nie mie ć wymaganej przez Zamawiaj ą cego funkcjonalno ś ci.(…) Udzielenie zamówienia w tym przypadku mogłoby spowodowa ć brak osi ą gni ę cia celu, dla którego zostało przeprowadzone post ę powanie o udzielenie zamówienia.”. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie stwierdza wady postepowania, ale z ostrożności zakłada możliwość jej wystąpienia.

W trakcie rozprawy ustalono w oparciu o twierdzenie odwołuj ą cego i brak zaprzeczenia tego faktu przez Zamawiaj ą cego, ż e obaj wykonawcy składaj ą cy oferty zaoferowali ten sam przedmiot zamówienia – pochodz ą cy od tego samego producenta. Odwołuj ą cy jest dystrybutorem ły ż ki laryngoskopu na rynek polski, natomiast w ofercie konkurencyjnej zaoferowano tak ą sam ą ły ż k ę ale dystrybuowan ą na rynek niemiecki. Ły ż ka dystrybuowana na rynek polski posiada oznaczenie wymagane przez Zamawiaj ą cego z obu stron, natomiast ły ż ka laryngoskopu zaoferowana przez drugiego wykonawc ę posiada oznaczenie tylko z jednej strony, tylko z tej z której oczekiwał Zamawiaj ą cy. Ponadto wykazano, ż e wyj ś cie ś wiatłowodu jest w oferowanej przez Odwołuj ą cego ły ż ce takie jak oczekiwał tego Zamawiaj ą cy. Prezentowane na rozprawie stanowisko przez Zamawiaj ą cego i ż musiał uniewa ż ni ć postepowanie bo dokładnie nie wiedział co zostanie mu zaoferowane, poniewa ż Odwołuj ą cy nie chciał współpracowa ć przy wyja ś nianiu w ą tpliwo ś ci w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia w stanie sprawy, chocia ż formuła narzucania Zamawiaj ą cemu okre ś lonych tre ś ci mogła budzi ć uzasadnione zastrze ż enia Zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy odpowiedział na wszystkie wezwania Zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy nie odrzucił oferty Odwołuj ą cego z powodu braku uzyskania wyja ś nie ń , b ą d ź ich nieprawidłowo ś ci, ale uniewa ż nił postepowanie uznaj ą c jako podstaw ę nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Nie zakwestionował niezgodno ś ci tre ś ci oferowanego przedmiotu z wymaganiami SIWZ. Obaj wykonawcy zło ż yli oferty na oczekiwany przedmiot zamówienia, a fakt i ż w jednej z ofert ły ż ka laryngoskopu była opisana z dwóch stron, a nie tylko z jednej jak tego oczekiwał Zamawiaj ą cy w ż aden sposób nie ogranicza wła ś ciwo ś ci oferowanego przedmiotu zamówienia. Nie zostało wykazane Izbie, ż e zaoferowany przedmiot zamówienia jest nieodpowiedni. Nie wykazano tak ż e z jakiego powodu zawarta umowa na wykonanie tej cz ęś ci zamówienia miałaby podlega ć uniewa ż nieniu z powodu wady postepowania. Izba nie stwierdziła wyst ę powania okoliczno ś ci jakoby wyst ę powała w postepowaniu jakakolwiek przesłanka do wyst ą pienia wady postepowania i tym samym potrzeby uniewa ż nienia zawartej umowy. Wada uzasadniaj ą ca uniewa ż nienie post ę powania we wskazanej cz ęś ci winna tkwi ć w samym post ę powaniu i jednocze ś nie winna by ć wad ą istotn ą i nieusuwaln ą . To na Zamawiaj ą cym jako wywodz ą cym skutek z uniewa ż nienia postepowania spoczywał ci ęż ar udowodnienia, ż e w tej cz ęś ci zamówienia wyst ą piła konkretna wada maj ą c ą charakter nieusuwalny, czego nie uczynił. Hipotetyczne zakładanie mo ż liwo ś ci zaoferowania niewła ś ciwego przedmiotu nie mo ż e by ć podstaw ą uniewa ż nienia postepowania i zakładania, ż e zawarta w tej sytuacji umowa podlegałaby uniewa ż nieniu. Wada musi zosta ć w sposób jednoznaczny wykazana. Przedstawione przez Zamawiaj ą cego niedoskonało ś ci w opisie przedmiotu zamówienia zdaniem Izby nie miały, ani nie mog ą mie ć wpływu na wynik

postepowania. Jak wy ż ej wykazano nie znalazło równie ż potwierdzenia stanowisko Zamawiaj ą cego, i ż niejednoznaczny zapis: „wyprowadzenie ś wiatłowodu" został zinterpretowany ró ż nie przez wykonawców, co spowodowało zło ż enie nieporównywalnych ofert, z dwoma ró ż nymi produktami. W obu ofertach zaoferowano produkt tego samego producenta. Jednocze ś nie Izba stwierdza, ż e przedmiotowe orzeczenie nie jest ocen ą zgodno ś ci oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ – to Zamawiaj ą cy oceni w trakcie ponownego badania i oceny ofert. To orzeczenie jest tylko orzeczeniem stwierdzaj ą cym brak podstaw do uznania, i ż postepowanie w wskazanym w odwołaniu zakresie obarczone jest wad ą , która mo ż e skutkowa ć niemo ż no ś ci ą zawarcia niepodlegaj ą cej uniewa ż nieniu umowy. Nie stanowi wady postepowania opis przedmiotu zamówienia, który mo ż e spowodowa ć dostarczenie Zamawiaj ą cemu przedmiotu nie odpowiadaj ą cego jego oczekiwaniom. Wad ę postepowania mo ż e stanowi ć taki opis przedmiotu zamówienia, który np. czyni dane zamówienie niewykonalnym. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze rozwa ż ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekaj ą c na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1,2,3 pkt 1 ustawy Pzp,

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i b) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: …………………………