Wyrok KIO 1634/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: 1634/17

WYROK z dnia 24 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Andrzej Niwicki Protokolant: ................. Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie dnia 24 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Ko ś ciuszki 68, 61-891 Pozna ń w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87-100 Toru ń orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., z siedzib ą w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., z siedzib ą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., z siedzib ą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o. z siedzib ą w Toruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Toruniu .

Przewodnicz ą cy: ………………………………

Sygn. akt: 1634/17

Uzasadnienie Zamawiaj ą cy: Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 24/26, 87- 100 Toru ń , prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie na opracowanie dokumentacji budowlanej i wykonawczej, wraz z sprawowaniem nadzoru autorskiego w ramach realizacji Projektu „Poprawa funkcjonowania komunikacji miejskiej w Toruniu - BiT- City II", numer referencyjny post ę powania: MZK.D-251-01/17

Odwołuj ą cy: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynno ś ci Zamawiaj ą cego podj ę tej w post ę powaniu, polegaj ą cej na: 1. odrzuceniu oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego z uwagi na rzekome nieskuteczne przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą przez Wykonawc ę w zwi ą zku z nieprzedłu ż eniem okresu wa ż no ś ci wadium albo niewniesieniem nowego wadium na przedłu ż ony okres zwi ą zania ofert ą , zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy. 2. dokonanie czynno ś ci wyboru ofert z pomini ę ciem oferty Odwołuj ą cego, a tym samym dokonanie wyboru oferty WYG International Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołuj ą cy posiada interes prawny w sprawie oraz w zło ż eniu odwołania, albowiem oferta zło ż ona przez niego była ofert ą najkorzystniejsz ą . Oferta Odwołuj ą cego bior ą c pod uwag ę cen ę , była na drugim miejscu w rankingu. Uwzgl ę dniaj ą c jednak kryterium Do ś wiadczenie osób wskazanych przez Wykonawc ę do realizacji zadania - liczba wykonanych projektów w bran ż y uzyskała wi ę cej punktów od oferty wykonawcy z najni ż sz ą cen ą . Potwierdza to tak ż e pismo Zamawiaj ą cego z dnia 26 maja 2017 roku. W wyniku sprzecznych z ustaw ą działa ń Zamawiaj ą cego, Odwołuj ą cy stracił wi ę c szans ę na udzielenie mu zamówienia, za czym za ś konsekwentnie idzie równie ż mo ż liwo ść uzyskania wynagrodzenia, które mógłby otrzyma ć za wykonane prace w razie wyboru jego oferty. Z uwagi na odrzucenie oferty Odwołuj ą cego, utracił on zatem równie ż mo ż liwo ść zysku oraz poniósł koszty zwi ą zane z udziałem w post ę powaniu. Maj ą c powy ż sze na uwadze, zaskar ż a w cało ś ci opisane czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą ce na odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego spółki Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu jak i (b ę d ą cy konsekwencj ą ww. decyzji) wybór oferty konkurencyjnej, to jest oferty WYG International Sp. z o.o. Rozstrzygni ę ciu Zamawiaj ą cego zarzuca w szczególno ś ci naruszenie przepisu:

1. art. 85 ust. 4 p.z.p. poprzez jego bł ę dne zastosowanie i przyj ę cie, ż e Odwołuj ą cy nieskutecznie przedłu ż ył termin zwi ą zania ofert ą z powodu braku jednoczesnego przedłu ż enia okresu wa ż no ś ci wadium albo wniesienia nowego wadium na przedłu ż ony okres zwi ą zania ofert ą , podczas gdy Odwołuj ą cy przesłał Zamawiaj ą cemu o ś wiadczenie w przedmiocie wyra ż enia zgody na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą wraz z kopi ą aneksu do gwarancji wadialnej przed upływem terminu zwi ą zania ofert ą ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 4 p.z.p. poprzez ich bł ę dn ą wykładni ę i przyj ę cie, ż e brak przedło ż enia oryginału aneksu do gwarancji wadialnej przed upływem terminu zwi ą zania ofert ą stanowi o niewyra ż eniu zgody na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą oraz niewniesieniu wadium b ą d ź wniesieniu go w sposób nieprawidłowy. Maj ą c powy ż sze na uwadze, wnosz ę o uniewa ż nienie ww. czynno ś ci Zamawiaj ą cego - tj. uniewa ż nienie czynno ś ci polegaj ą cej na odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego jak i czynno ś ci wyboru ofert oraz o nakazanie Zamawiaj ą cemu powtórzenia czynno ś ci oceny ofert zło ż onych w toku post ę powania - z uwzgl ę dnieniem oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego. Uzasadniaj ą c zarzuty i żą dania odwołuj ą cy wskazał, co nast ę puje. l. Pismem z dnia 27 lipca 2017 roku (dor ę czonym Odwołuj ą cemu w tej samej dacie za po ś rednictwem korespondencji mailowej) Zamawiaj ą cy poinformował uczestników o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty dla cz ęś ci „A" zamówienia. W tre ś ci ww. pisma Zamawiaj ą cy poinformował tak ż e o odrzuceniu oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy. W uzasadnieniu powy ż szego Zamawiaj ą cy wskazał, ż e w odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego z dnia 29 maja 2017 roku Wykonawca pismem z dnia 31 maja 2017 roku wyraził zgod ę na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą jednak nie zał ą czył oryginału Aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Oryginał został przedło ż ony Zamawiaj ą cemu wraz z pismem z dnia 8 czerwca 2017 roku (wpływ w dniu 9 czerwca 2017 roku). Według Zamawiaj ą cego oryginał aneksu do gwarancji wadialnej wpłyn ą ł po upływie pierwotnego terminu zwi ą zania ofert ą i po upływie pierwotnego terminu wa ż no ś ci wadium. Zgodnie z argumentacj ą Zamawiaj ą cego aneks terminowy do gwarancji wadialnej powinien zosta ć dostarczony Zamawiaj ą cemu w oryginale przed upływem terminu wa ż no ś ci pierwotnie zło ż onego wadium, poniewa ż Zamawiaj ą cy musi dysponowa ć aktualnym wadium w całym okresie zwi ą zania ofert ą . Z powy ż szymi zarzutami nie sposób si ę jednak zgodzi ć , a to z nast ę puj ą cych przyczyn: II. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy „Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli [...] 7a) wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą ; 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, je ż eli zamawiaj ą cy żą dał wniesienia wadium". Adekwatnie do tre ś ci art. 85

ust. 2 ustawy „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiaj ą cego mo ż e przedłu ż y ć termin zwi ą zania ofert ą [...]". Zgodnie za ś z art. 85 ust. 4 ustawy „Przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłu ż eniem okresu wa ż no ś ci wadium albo, je ż eli nie jest to mo ż liwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłu ż ony okres zwi ą zania ofert ą . [...]" W niniejszej sprawie Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego, poniewa ż Odwołuj ą cy - w odpowiedzi na pro ś b ę o wyra ż enie zgody na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą - wraz ze zgod ą na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą , przesłał Zamawiaj ą cemu jedynie kopi ę aneksu do gwarancji wadialnej. Odwołuj ą cy nie zgadza si ę z takim stanowiskiem Zamawiaj ą cego i wskazuje, ż e zgoda na przedłu ż enie terminy zwi ą zania ofert ą wraz z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej została przesłana Zamawiaj ą cemu niezwłocznie - najpierw za po ś rednictwem wiadomo ś ci mailowej potem poczt ą tradycyjn ą na podany przez Zamawiaj ą cego adres do korespondencji. Oryginał aneksu został przesłany Zamawiaj ą cemu pismem z dnia 8 czerwca 2017 roku. Zamawiaj ą cy - zgodnie z tre ś ci ą zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty - odebrał przesyłk ę w dniu 9 czerwca 2017 roku. W opinii Odwołuj ą cego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Niespornym jest, i ż Odwołuj ą cy zło ż ył w niniejszej sprawie skutecznie o ś wiadczenie o przedłu ż eniu terminu zwi ą zania ofert ą . W ocenie Zamawiaj ą cego jednak nie doszło do wniesienia wadium lub te ż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, z czym nie zgadza si ę Odwołuj ą cy. Odwołuj ą cy w trakcie całego post ę powania przetargowego posiadał wa ż n ą aktualn ą gwarancj ę ubezpieczeniow ą zapłaty wadium. Była ona wa ż na niezale ż nie od tego, czy Zamawiaj ą cy dysponował oryginałem aneksu. Zgodnie z tre ś ci ą gwarancji dla uzyskania wypłaty wadium wystarczaj ą ce jest, by Zamawiaj ą cy skierował do Gwaranta żą danie zapłaty zawieraj ą ce o ś wiadczenie Beneficjenta, ż e zaistniała przynajmniej jedna z okoliczno ś ci warunkuj ą cych wypłat ę wadium oraz wskazanie rachunku bankowego, na który Gwarant powinien przela ć żą dan ą kwot ę . Żą danie zapłaty winno by ć dodatkowo podpisane przez osoby uprawnione do składania o ś wiadcze ń w imieniu Beneficjenta. Ż adne z postanowie ń gwarancji nie wymaga, by Zamawiaj ą cy legitymował si ę oryginałem gwarancji w celu uzyskania wypłaty żą danej kwoty. Potwierdza to równie ż o ś wiadczenie Gwaranta, które przedkłada w zał ą czeniu. Dowód: pismo Gwaranta z dnia 2 sierpnia 2017 roku. Wskaza ć ponadto nale ż y, ż e dor ę czenie Zamawiaj ą cemu - wraz z o ś wiadczeniem o wyra ż eniu zgody na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą - kopii aneksu do gwarancji sprawiło, ż e powzi ą ł on wiedz ę na temat zawarcia takiej umowy. Było to wystarczaj ą ce, by

Zamawiaj ą cy mógł przyj ąć , ż e Odwołuj ą cy posiada ochron ę w razie zaistnienia konieczno ś ci wypłaty wadium. W tre ś ci gwarancji jasno wskazano bowiem przypadki, w których gwarancja wygasa. Mianowicie, zgodnie z § 4 gwarancji ubezpieczeniowej wygasa ona w przypadku: 1) nie dor ę czenia Gwarantowi żą dania zapłaty przed upływem terminu obowi ą zywania gwarancji; 2) wyczerpania sumy gwarancyjnej; 3) zwolnienia Gwaranta przez Beneficjenta ze wszystkich zobowi ą za ń wynikaj ą cych z gwarancji; 4) gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przez Beneficjenta przed upływem terminu obowi ą zywania gwarancji. Ka ż da z ww. okoliczno ś ci jest niezale ż na od działa ń Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy w ż aden sposób nie mógł zatem wpłyn ąć na wa ż no ść gwarancji (pomijaj ą c ju ż fakt, ż e nie miał w tym ż adnego interesu, a wr ę cz przeciwnie zale ż ało mu na zawarciu umowy). Od momentu, kiedy aneks do umowy został zawarty, tylko upływ czasu lub działania Zamawiaj ą cego mogły doprowadzi ć do wyga ś ni ę cia gwarancji. Dowód: - Gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 17 marca 2017 roku; - Aneks nr 1 z dnia 3 kwietnia 2017 roku do Gwarancji ubezpieczeniowej; Istota wadium sprowadza si ę do zabezpieczenia ewentualnych roszcze ń zamawiaj ą cego powstałych na skutek działa ń oferenta, które uniemo ż liwiły wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej b ą d ź - po dokonaniu takiego wyboru - uniemo ż liwiły podpisanie z nim umowy. W czasie całego post ę powania od momentu zło ż enia oferty, poprzez otwarcie ofert, a ż do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty i w pó ź niejszym okresie, nie istniało ryzyko zawarcia umowy z Wykonawc ą , który nie przedło ż ył wadium. W przypadku zaistnienia jednej z okoliczno ś ci warunkuj ą cych wypłat ę wadium oraz zgłoszenia przez Zamawiaj ą cego żą dania wypłaty do Gwaranta, wadium zostałoby Zamawiaj ą cemu wypłacone. Istotne jest tak ż e to, i ż w chwili przyst ą pienia Zamawiaj ą cego do oceny ofert Zamawiaj ą cy posiadał ju ż oryginał gwarancji (co równie ż jest okoliczno ś ci ą niesporn ą ). Gdyby zatem nawet uznawał on, i ż oryginał ten jest dla niego konieczny, to i tak skorzystałby z niego dopiero po dokonaniu oceny ofert (wzgl ę dnie nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej). Innymi słowy, w dniu w jakim ewentualne przesłanki do skorzystania i zatrzymania wadium by si ę spełniły, Zamawiaj ą cy dysponował ju ż zabezpieczeniem w formie, jakiej sam wymagał i jak ą uznawał. Odrzucenie oferty odwołuj ą cego w niniejszej sprawie sprowadza si ę zatem do nadmiernego i nieuprawnionego formalizmu Zamawiaj ą cego, który nakłada kar ę na wykonawc ę w istocie nie za brak wniesienia wadium, ale za to, i ż przez kilka dni Zamawiaj ą cy był w posiadaniu jedynie kserokopii, a nie oryginału, wa ż nie udzielonej i wi ążą cej gwarancji.

Na marginesie stwierdzi ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie mamy do czynienia nie z samym wniesieniem wadium (które nie było kwestionowane), a z jego przedłu ż eniem. Zamawiaj ą cy posiadał wcze ś niej dostarczone mu oryginały dokumentu wadialnego oraz aneks nr 1 do przekazanej gwarancji. Wprawdzie Zamawiaj ą cy prosił o dostarczenie oryginałów tych dokumentów to jednak w ocenie Odwołuj ą cego, przepisy prawa nie pozwalaj ą na odrzucenie oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie dostarcza oryginału dokumentu wadialnego, a jedynie wówczas gdy wadium nie zostało wniesione lub wniesiono je w sposób nieprawidłowy. Jak wy ż ej wykazano, w niniejszej sprawie (co potwierdza równie ż sam Gwarant) posiadanie oryginału lub kserokopii dokumentu przez beneficjenta, nie miało dla wa ż no ś ci utrzymania gwarancji wadialnej (jak równie ż jej wypłaty) ż adnego znaczenia. Wykładania Zamawiaj ą cego w niniejszej sprawie jest zatem zbyt szeroka. Bior ą c po uwag ę powy ż sze, a tak ż e fakt, ż e do skutecznego żą dania wypłaty wadium nie jest konieczne posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, nale ż y stwierdzi ć , ż e brak było podstaw do przyj ę cia, ż e Odwołuj ą cy wadium nie wniósł b ą d ź wniósł je w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji, ż e nie wyraził zgody na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą . Czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego nale ż y zatem uzna ć za wadliw ą .

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Uzasadniaj ą c stanowisko stwierdził, ż e post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego jest post ę powaniem sformalizowanym opartym na zasadne pisemno ś ci. Zauwa ż ył, ż e istota sporu odnosi si ę do ustalenia, czy odwołuj ą cy w sposób przewidziany przepisami prawa wyraził zgod ę na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą , z jednoczesnym przedłu ż eniem okresu wa ż no ś ci wadium, albo, je ż eli nie jest to mo ż liwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłu ż ony okres zwi ą zania ofert ą . Zło ż ona przez odwołuj ą cego gwarancja wadialna wystawiona dnia 17 marca 2017 r. obejmowała okres od 22 marca 2017 r. do dnia 22 maja 2017 r., a aneks nr 1 do gwaranci wystawiony dnia 3 kwietnia 2017 r. obejmował okres od 5 kwietnia 2017 r do 5 czerwca 2017 r. Aneks nr 2 z dnia 30 maja 2017 r. obejmował okres od 5 kwietnia 2017 r. do 2 sierpnia 2017 r. Kopia niniejszego aneksu – przedłu ż aj ą ca wa ż no ść gwarancji – przesłana została zamawiaj ą cemu drog ą elektroniczn ą w dniu 31 maja 2017 r. o godz. 13:40, pismo sygn.. NM/133/2017 bez zał ą czonego oryginału aneksu terminowego wpłyn ę ło 1 czerwca 2017 r., za ś oryginał Aneksu nr 2 do gwarancji dotarł do zamawiaj ą cego wraz z pismem NM/137/2017 w dniu 9 czerwca 2017 r. Zgodnie z przepisami ustawy pzp wadium powinno by ć wniesione przed upływem terminu składania ofert, niezale ż nie w jakiej formie b ę dzie wnoszone. W odniesieniu do gwarancji wadialnej /bankowej lub ubezpieczeniowej/ oznacza to, ż e wykonawca zobowi ą zany jest do

zło ż enia zamawiaj ą cemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert. W przypadku przedłu ż enia wa ż no ś ci wadium, przedłu ż enie to powinno nast ą pi ć w takiej formie w jakiej gwarancja została wniesiona. W przypadku zło ż enia dokumentu przedłu ż aj ą cego wa ż no ść gwarancji wadialnej , maj ą zastosowanie te same reguły, które obowi ą zuj ą wykonawc ę w przypadku wnoszenia takiej gwarancji wadialnej przed terminem składania ofert. Z tego wynika, ż e wykonawca powinien przekaza ć dokument przedłu ż aj ą cy wa ż no ść gwarancji przed upływem jej wa ż no ś ci i dokument ten powinien by ć wniesiony w oryginale. W sprawie rozpatrywanej wykonawca zobowi ą zany był zło ż y ć zamawiaj ą cemu aneks gwarancji wadialnej do dnia 5 czerwca 2017 r. Jednak ż e wykonawca przekazał dokument w dniu 31 maja 2017 r. drog ą elektroniczn ą za ś w oryginale dokument ten dotarł do zamawiaj ą cego dopiero w dniu 9 czerwca 2017 r. Zamawiaj ą cy stwierdza, ż e nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e dowodem wniesienia wadium jest oryginał gwarancji, któr ą zamawiaj ą cy dysponuje i na podstawie której mo ż e dochodzi ć swoich roszcze ń . Z tego wynika, ż e je ż eli dokument przedłu ż aj ą cy wa ż no ść gwarancji wadialnej musi by ć zło ż ony zamawiaj ą cemu w oryginale, to dowodem wniesienia takiego wadium nie jest skan, czy tez kserokopia takiego dokumentu. Wbrew twierdzeniom odwołuj ą cego skan b ą d ź kserokopia takiego dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium, a jedynie jest dowodem, ż e takie zobowi ą zanie zawarte w tre ś ci gwarancji wadialnej istnieje. Brak jest podstaw prawnych do uto ż samiania daty przedłu ż enia wa ż no ś ci gwarancji z dat ą wniesienia tej gwarancji zamawiaj ą cemu, który tak ą gwarancj ą musi dysponowa ć , aby móc dochodzi ć swoich roszcze ń . Istotnym dla prawidłowo ś ci przedłu ż enia wa ż no ś ci gwarancji wadialnej jest data fizycznego wniesienia zamawiaj ą cemu, gdy ż ta data decyduje o istnieniu ci ą gło ś ci zabezpieczenia wadium. Brak ci ą gło ś ci zabezpieczenia miał miejsce w rozpatrywanej sprawie i obejmował okres od dnia 6 czerwca 2017 r. do 9 czerwca 2017 r. Wobec powy ż szego zamawiaj ą cy przyj ą ł, ż e wyst ą piły przesłanki wykluczenia wykonawcy. Zamawiaj ą cy wskazał na art. 85 ust. 2 ustawy pzp wskazuj ą cy na mo ż liwo ść przedłu ż enia terminu zwi ą zania ofert ą tylko z jednoczesnym przedłu ż eniem okresu wa ż no ś ci wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłu ż ony okres zwi ą zania ofert ą . W rozpatrywanym stanie faktycznym nie nast ą piło skuteczne przedłu ż enie wa ż no ś ci wadium, naruszona bowiem została ci ą gło ść bezspornego dysponowania wadium przez zamawiaj ą cego. W okresie przed dostarczeniem oryginału aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej zamawiaj ą cy mógł jedynie przypuszcza ć na podstawie przesłanego drog ą elektroniczn ą skanu, ż e stosowny aneks został wydany, ale bezsprzecznie, wobec braku dysponowania oryginałem tego dokumentu, nie mógł mie ć co do istnienia aneksu pewno ś ci.

Skan przesłany jako zał ą cznik do wiadomo ś ci e-mail, w przypadku, gdy nie jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym tj. tak jak w przedmiotowym przypadku, stanowi wył ą cznie niepotwierdzon ą kopi ę dokumentu. Wskazano orzecznictwo na poparcie stanowiska. „/…/ dla skuteczno ś ci wniesienia /przedłu ż enia/ wadium niewystarczaj ą ce jest samo ustanowienie gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela, lecz tak ż e przekazanie samego dokumentu gwarancji lub aneksu zamawiaj ą cemu. Nawet je ś li uzna ć ten pogl ą d za dalece formalistyczny, wynika on i znajduje uzasadnienie w charakterze czynno ść ustanowienia gwarancji jako czynno ś ci abstrakcyjnej (które ze swej istoty s ą znacznie bardziej formalistyczne ni ż czynno ś ci kauzalne), ś ci ś le powi ą zanej z wystawionym przez gwaranta dokumentem, jak i z samej konieczno ś ci nie tylko ustanowienia wadium, ale wniesienia go do zamawiaj ą cego – co w przypadku wadium w postaci gwaranci lub por ę czenia oznacza, ż e zamawiaj ą cy musi otrzyma ć dokument zawieraj ą cy stosowne zobowi ą zanie” (KIO 1220/11). Tak ż e KIO 683/13: …czynno ść wniesienia wadium w formie gwarancji obejmuje dwa elementy – ustanowienie gwarancji w wymagany wła ś ciwymi przepisami sposób oraz przekazanie dokumentu gwarancji do zamawiaj ą cego. Nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniem odwołuj ą cego, i ż wystarczaj ą ce jest wystawienie dokumentu gwarancji przez bank czy ubezpieczyciela. Czynno ś ci te maj ą charakter zewn ę trzny wobec zamawiaj ą cego. Skuteczno ść wobec zamawiaj ą cego uzyskuj ą one dopiero po przekazaniu dokumentu zamawiaj ą cemu.” „Sam fakt obowi ą zywania gwarancji nieprzerwanie od dnia składania ofert do upływu terminu zwi ą zania ofert ą jest niewystarczaj ą cy dla uznania, ż e wadium zostało wniesione. Nietrafnie uto ż samia odwołuj ą cy poj ę cie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z jego ustanowieniem (samym faktem jego istnienia), z pomini ę ciem konieczno ś ci posiadania przez zamawiaj ą cego dokumentu gwarancji aktualnego w odniesieniu da całego terminu zwi ą zania ofert ą . Je ś li na wadium składa si ę dokument podstawowy gwarancji oraz aneksy, zamawiaj ą cy winien wej ść w ich posiadanie do upływu terminu składania ofert. Rozumienie przeciwne prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców - uprzywilejowania wykonawców, którzy wnie ś li wadium w formie innej ni ż pieni ą dz.” (KIO 348/11). „dowodem wniesienia wadium jest oryginał gwarancji, któr ą zamawiaj ą cy dysponuje i na podstawie której mo ż e dochodzi ć swoich roszcze ń . Zatem skoro dokument przedłu ż aj ą cy wa ż no ść gwarancji wadialnej musi by ć zło ż ony zamawiaj ą cemu w oryginale, to dowodem wniesienia takiego wadium nie jest skan czy kserokopia takiego dokumentu. Skan b ą d ź kserokopia nie stanowi dowodu wniesienia wadium, a jedynie jest dowodem, ż e takie zobowi ą zanie – zawarte w tre ść gwarancji wadialnej – istnieje. Analogiczni nie mo ż na uto ż samia ć daty przedłu ż enia wa ż no ś ci gwarancji z dat ą wniesienia tej gwarancji zamawiaj ą cemu, który tak ą gwarancj ą musi dysponowa ć , aby móc dochodzi ć swoich

roszcze ń . Istotnym dla prawidłowo ś ci przedłu ż enia wa ż no ś ci gwarancji wadialnej jest data fizycznego wniesienia zamawiaj ą cemu, gdy ż data ta decyduje o istnieniu ci ą gło ś ci zabezpieczenia wadium” (KIO 2480/15). Zamawiaj ą cy powinien dysponowa ć wa ż nym wadium w całym okresie zwi ą zania ofert ą . Jakiekolwiek luki czasowe w tym zakresie s ą niedopuszczalne. Wskazano orzecznictwo KIO. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e w obecnym stanie prawnym /art. 92 ustawy pzp/ wobec braku obowi ą zku jednoczesnego zawiadomienia wykonawców, był uprawniony do odrzucenia oferty odwołuj ą cego ju ż w pierwszym dniu wyst ą pienia przesłanek dokonania czynno ś ci tj. w pierwszym dniu po upływie wa ż no ś ci wadium pierwotnie wniesionego, w którym nie dysponował jeszcze oryginałem aneksu terminowego do gwarancji wadialnej stanowi ą cej przedmiot wadium. Za bezzasadne uznał twierdzenia, ż e w sprawie mamy do czynienia nie z samym wniesieniem wadium /które nie było kwestionowane/, a z jego przedłu ż eniem, sugeruj ą c ż e tym samym do przedłu ż ania wa ż no ś ci wadium zastosowanie znajduj ą inne reguły ni ż do wnoszenia wadium. „W przypadku przedłu ż enia wa ż no ś ci wadium, przedłu ż enie to powinno nast ą pi ć w takiej formie w jakiej gwarancja została wniesiona. Podobnie sytuacja wygl ą da ze składaniem zamawiaj ą cemu dokumentu przedłu ż aj ą cego wa ż no ść gwarancji wadialnej. W tej sytuacji stosowa ć nale ż y te same reguły, które obowi ą zuj ą wykonawc ę w przypadku wnoszenia takiej gwarancji wadialnej przed terminem składania ofert, Z powy ż szego wynika, ż e wykonawca powinien przekaza ć zamawiaj ą cemu dokument przedłu ż aj ą cy wa ż no ść takiej gwarancji przed upływem jej wa ż no ś ci

W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.

Odwołuj ą cy dodatkowo wskazał na celowo ść uwzgl ę dnienia zasady proporcjonalno ś ci, w szczególno ś ci w ś wietle art. 18 dyrektywy klasycznej. Zło ż ył pismo procesowe uzasadniaj ą ce powy ż szy argument. Przyznał, ż e zgodnie z ustaw ą był zobowi ą zany do zło ż enia wadium w formie okre ś lonej przepisami. Przypomniał, ż e wadium zostało wniesione w formie odpowiedniej, a wa ż no ść zło ż onej gwarancji ubezpieczeniowej została przez wykonawc ę przedłu ż ona. Przekazał zamawiaj ą cemu kopi ę aneksu do gwarancji, a sporne jest, czy przekazanie oryginału gwarancji z kilkudniowym opó ź nieniem mo ż e stanowi ć przesłank ę odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 4. W ocenie odwołuj ą cego przepisy ustawy nie precyzuj ą jednoznacznie tej kwestii. Sam zamawiaj ą cy w swoim stanowisku powołuje si ę w du ż ej mierze przede wszystkim na

orzecznictwo KIO. Orzeczenia te nie s ą jednak wi ążą ce w niniejszym post ę powaniu, cz ę sto wydane zostały w odmiennym stanie faktycznym. Dokonuj ą c ś ci ś le formalnej interpretacji przepisów ustawy i opieraj ą c si ę wył ą cznie na jej dosłownym brzmieniu zamawiaj ą cy pomija przepisy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie ń publicznych, w szczególno ś ci wyra ż on ą w art. 18 tej Dyrektywy zasad ę proporcjonalno ś ci. Niespornym jest, ż e wobec przyst ą pienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej prawo unijne stało si ę cz ęś ci ą obowi ą zuj ą cego porz ą dku prawnego, maj ą c – w przypadku kolizji z przepisami prawa krajowego – pierwsze ń stwo ze wzgl ę du na tre ść art. 91 ust. 3 Konstytucji jak i przepisy traktatu akcesyjnego. Zgodnie z art. 18 dyrektywy, okre ś laj ą cym zasady udzielania zamówie ń , instytucje zamawiaj ą ce zapewniaj ą równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działaj ą w sposób przejrzysty i proporcjonalny /podkr. Odwołuj ą cy/. Zasada proporcjonalno ś ci nakazuje by ustalane warunki post ę powa ń z zakresu zamówie ń publicznych były uzasadnione obiektywnymi przesłankami, które powinny by ć proporcjonalne. Wskazuje si ę tak ż e, i ż stosuj ą c podstawy wykluczenia wykonawców z post ę powania, instytucje zamawiaj ą ce powinny zwraca ć szczególn ą uwag ę na zasad ę proporcjonalno ś ci. Drobne nieprawidłowo ś ci powinny jedynie w wyj ą tkowych okoliczno ś ciach prowadzi ć do wykluczenia wykonawcy. /podkr. Odwołuj ą cy/. Przypomniał funkcj ę zabezpieczaj ą c ą wadium i wskazał, ż e w aktualnym stanie prawnym dopuszcza si ę wypadki, w których mo ż liwe jest utrzymanie wa ż nej oferty bez utrzymywania wadium. Tu wskazał na art. 46 ust. 3 ustawy pzp gdzie przewiduje si ę mo ż liwo ść „przywrócenia” wadium w razie zmiany rozstrzygni ę cia w wyniku rozpatrzenia odwołania. Tym samy ofert nie musi by ć zabezpieczona wadium w całym okresie post ę powania, do chwili podpisania umowy. Przepisy te nie dotycz ą niniejszego stanu faktycznego, lecz wskazuj ą na liberalizacj ę czysto formalnych zasad interpretowanych przez orzecznictwo. Przypomniał rozstrzygni ę cie Trybunału Sprawiedliwo ś ci Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w wyniku pytania prejudycjalnego KIO z 16 stycznia 2017 r. sygn. KIO 2155/16, gdzie stwierdzono m.in. , ż e zasad ę równego traktowania i obowi ą zek przejrzysto ś ci nale ż y interpretowa ć w ten sposób, i ż stoj ą one na przeszkodzie wykluczenia wykonawcy z przetargu wskutek niedopełnienia przez niego obowi ą zku, który nie wynika wyra ź nie z dokumentacji przetargowej lub obowi ą zuj ą cej ustawy, lecz z wykładnia tej ustawy lub s ą downictwa.” W konsekwencji odwołuj ą cy wniósł o zastosowanie przez skład orzekaj ą cy w sprawie wskazanej zasady wynikaj ą cej wprost z tre ś ci art. 18 dyrektywy. Odwołuj ą cy przypomniał tak ż e, ż e w rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiaj ą cy miał mo ż liwo ść zaspokojenia z gwarancji wadialnej.

Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem wskazanym w zło ż onej pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, ż e przepisy maj ą ce zastosowanie w niniejszej sprawie s ą jednoznaczne. Na poparcie swojego stanowiska wskazał na lini ę orzecznicz ą Izby. Stwierdził, ż e w toku post ę powania o udzielenie zamówienia nie doszło do naruszenia zasady proporcjonalno ś ci. Stwierdził, ż e inni wykonawcy skutecznie przedło ż yli termin zwi ą zania ofert ą z przedłu ż eniem terminu wa ż no ś ci wadium.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentacj ę post ę powania, na któr ą w szczególno ś ci składaj ą si ę postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta wybranego wykonawcy, jak równie ż stanowiska stron przedstawione na pi ś mie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje.

Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy legitymuje si ę interesem we wniesieniu ś rodka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia si ę , wskazałby na mo ż liwo ść uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia innemu wykonawcy. Istot ą sporu jest ustalenie, czy wykonawca w sposób przewidziany przepisami prawa wyraził zgod ę na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą , z jednoczesnym przedłu ż eniem okresu wa ż no ś ci wadium. Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Zło ż ona przez odwołuj ą cego gwarancja wadialna wystawiona dnia 17 marca 2017 r. obejmowała okres od 22 marca 2017 r. do dnia 22 maja 2017 r., a aneks nr 1 do gwarancji wystawiony dnia 3 kwietnia 2017 r. obejmował okres od 5 kwietnia 2017 r do 5 czerwca 2017 r. Aneks nr 2 z dnia 30 maja 2017 r. obejmował okres od 5 kwietnia 2017 r. do 2 sierpnia 2017 r. Kopia niniejszego aneksu – przedłu ż aj ą ca wa ż no ść gwarancji – przesłana została zamawiaj ą cemu drog ą elektroniczn ą 31 maja 2017 r. bez zał ą czonego oryginału aneksu, za ś oryginał Aneksu nr 2 do gwarancji dotarł do zamawiaj ą cego wraz z pismem NM/137/2017 w dniu 9 czerwca 2017 r. Nie jest kwestionowany przez strony wymóg, i ż zgodnie z przepisami ustawy pzp wadium powinno by ć wniesione przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do gwarancji wadialnej /tu ubezpieczeniowej/, ż e wykonawca zobowi ą zany jest do zło ż enia zamawiaj ą cemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert. Taki tez stan faktyczny miał w sprawie miejsce. W ocenie składu orzekaj ą cego oczywiste jest, ż e

tak ż e w przypadku przedłu ż enia wa ż no ś ci wadium, przedłu ż enie to powinno nast ą pi ć w takiej formie, w jakiej gwarancja została wniesiona. Do zło ż enia dokumentu przedłu ż aj ą cego wa ż no ść gwarancji wadialnej, maj ą zastosowanie te same reguły, które obowi ą zuj ą wykonawc ę w przypadku wnoszenia wadium przed terminem składania ofert. Z tego wynika, ż e wykonawca powinien przekaza ć dokument przedłu ż aj ą cy wa ż no ść gwarancji przed upływem jej wa ż no ś ci i dokument ten powinien by ć wniesiony w oryginale. W sprawie rozpatrywanej wykonawca przekazał maj ą cy potwierdza ć przedłu ż enie wa ż no ś ci dokument w dniu 31 maja 2017 r. za ś w oryginale dokument ten dotarł do zamawiaj ą cego w dniu 9 czerwca 2017 r. Izba nie podziela stanowiska odwołuj ą cego, ż e dokument w postaci skanu b ą d ź kserokopii oznacza skuteczne wniesienie (przedłu ż enie) wadium, mo ż na jedynie przyj ąć za wiarygodne, i ż wykonawca uzyskał od gwaranta dokument na potwierdzenie przedłu ż enia zobowi ą zania wadialnego. Podzielaj ą c co do zasady stanowisko odwołuj ą cego o sposobie zaspokojenia z gwarancji wadialnej, który nie wymaga od beneficjenta (zamawiaj ą cego) przedło ż enia dokumentu w oryginale wystawcy, nale ż y zauwa ż y ć , i ż zgodnie z nazw ą dokumentu, zamawiaj ą cy musi dysponowa ć gwarancj ą , ż e otrzymana gwarancja potwierdzona dokumentem nie wygasła. Takiej pewno ś ci (gwarancji) jednak nie mógł mie ć . Oto bowiem jedn ą z przesłanek wyga ś ni ę cia, zgodnie z § 4 pkt 4 gwarancji ubezpieczeniowej jest przypadek zwrotu gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji przed upływem terminu obowi ą zywania gwarancji. W postanowieniu jest wprawdzie mowa o zwrocie dokonanym przez beneficjenta, jest jednak oczywiste, ze niezale ż nie od nadawcy zwrot gwarantowi oryginału skutkowałoby wyga ś ni ę ciem gwarancji. Stanowisko Izby poparte jest utrwalon ą praktyk ą w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w orzecznictwie. Istota oceny i rozstrzygni ę cia oparta jest na uznaniu, ż e zarówno wadium składane wraz z ofert ą , jak i ka ż de kolejne wadium, lub jego przedłu ż enie wymagaj ą takiej samej formy, zarówno gdy dotyczy to wniesienia w pieni ą dzu, jak i innych przewidzianych ustaw ą . Rozumienie przeciwne prowadziłoby tak ż e do nierównego traktowania wykonawców pozostałych w niniejszym post ę powaniu, którzy przedłu ż enia wadium dokonali na zasadach identycznych, jak wniesienia wadium podstawowego. Izba nie podziela stanowiska odwołuj ą cego wyra ż onego w zło ż onym pi ś mie procesowym co do w ą tpliwo ś ci interpretacyjnych przepisów ustawy o formach wniesienia wadium i przesłankach odrzucenia oferty z powodu braku wymaganego wadium jako pozostaj ą cych kolizji z przepisami prawa unijnego. Jednak ż e odnosz ą c si ę do wskazania na art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie ń publicznych, w tym wyra ż onej zasady proporcjonalno ś ci, nale ż y zauwa ż y ć , ż e

art. 18 Dyrektywy został wdro ż ony do polskiego porz ą dku prawnego wprost w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Odwołuj ą cy wskazał na fragment postanowienia z 13 lipca 2017 r., nazwanego omyłkowo wyrokiem, zauwa ż aj ą c na wymóg sformułowania w dokumentacji przetargowej lub obowi ą zuj ą cej ustawy, a nie wykładni, przesłanek wykluczenia. W sprawie rozpatrywanej przesłanki odrzucenia oferty, w tym na podstawie faktycznej zaistniałej w sprawie, opisane zostały w ustawie, nie wynikaj ą zatem z orzecznictwa. W tym samym postanowieniu Trybunał stwierdził, i ż „Nie mo ż na zatem w sposób zasadny twierdzi ć , ż e wykluczenie wykonawcy z udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu zwi ą zania ofert ą , zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z takim wykonawc ą , czy żą danie przez zamawiaj ą cego, by wykonawca przedłu ż ył okres wa ż no ś ci wadium na przedłu ż ony okres zwi ą zania ofert ą , nie znajduj ą oparcia w przepisach prawa.” Powy ż sze odnosiło si ę do polskiego porz ą dku prawnego.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, i ż odwołanie podlega oddaleniu.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekaj ą cy Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ………………………………