Wyrok KIO 1429/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1429/17

WYROK z dnia 21 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2017 r. przez wykonawcę EcoExperts Sp. z o.o., ul. Gierdziejewskiego 7 lok. 17, 02-495 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gmin ę Turobin, ul. Rynek 4, 23-465 Turobin

orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie w cz ęś ci II zamówienia i nakazuje zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci uniewa ż nienia post ę powania, uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego oraz ponowienie czynno ś ci badania i oceny ofert z uwzgl ę dnieniem oferty odwołuj ą cego,

2. kosztami postępowania obciąża Gmin ę Turobin, ul. Rynek 4, 23-465 Turobin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EcoExperts Sp. z o.o., ul. Gierdziejewskiego 7 lok. 17, 02-495 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Turobin, ul. Rynek 4, 23-465 Turobin na rzecz wykonawcy EcoExperts Sp. z o.o., ul. Gierdziejewskiego 7 lok. 17, 02-495 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Zamo ś ciu.

Przewodnicz ą cy: ………………………………...

U z a s a d n i e n i e

W post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. EKO ENERGIA W GMINIE TUROBIN. Cz ęść II Dostawa i monta ż kotłowni opalanych paliwem typu pellet, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wykonawca EcoExperts Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (ul. K. Gierdziejewskiego 7 lok. 17, 02-495 Warszawa) [dalej „odwołuj ą cy”] wniósł odwołanie wobec czynno ś ci Gminy Turobin (ul. Rynek 4, 23-465 Turobin) [dalej „zamawiaj ą cy], polegaj ą cej na odrzuceniu oferty odwołuj ą cego, zarzucaj ą c z amawiaj ą cemu :

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez uznanie, ż e przedło ż ona przez odwołuj ą cego w odpowiedzi na wezwanie zamawiaj ą cego z dnia 9 czerwca 2017 r. karta katalogowa urz ą dze ń oraz ś wiadectwo badania nie potwierdzaj ą spełniania przez oferowane urz ą dzenia parametrów okre ś lonych i wymaganych przez zamawiaj ą cego i w zwi ą zku z tym niezasadne dokonanie czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego,

2. naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z ustaw ą dokonanie czynno ś ci odrzucenia oferty i zaniechanie dokonania czynno ś ci wezwania odwołuj ą cego do zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym w sytuacji, gdy zło ż one przez odwołuj ą cego dokumenty budziły w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego, w okoliczno ś ciach, które nie uzasadniały odrzucenia oferty odwołuj ą cego albo uniewa ż nienie post ę powania.

Odwołuj ą cy wniósł o:

1. nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci uniewa ż nienia post ę powania w cz ęś ci II,

2. nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego,

3. w przypadku uwzgl ę dnienia wył ą cznie zarzutu drugiego nakazanie zamawiaj ą cemu dokonania czynno ś ci wyja ś niaj ą cych w zakresie domniemanego niespełniania wymaganych parametrów przez urz ą dzenia b ę d ą ce przedmiotem oferty odwołuj ą cego,

4. zwrot kosztów post ę powania odwoławczego wraz z kosztami zast ę pstwa procesowego w kwocie 3.600 zł,

5. zobowi ą zanie zamawiaj ą cego do zał ą czenia dokumentacji post ę powania o udzielenie, a w szczególno ś ci oferty odwołuj ą cego oraz karty katalogowej urz ą dze ń i certyfikatu przez niego przedło ż onych,

6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zał ą czonych do odwołania na okoliczno ś ci w nich wskazane.

Odwołuj ą cy podał, ż e jego oferta w II cz ęś ci zamówienia została oceniona jako najkorzystniejsza, w zwi ą zku z czym odwołuj ą cy został wezwany do zło ż enia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu.

O ś wiadczył, ż e w odpowiedzi na to wezwanie zło ż ył kart ę katalogow ą dla urz ą dzenia EG-PELLET MINI dla modeli o parametrach wymaganych przez zamawiaj ą cego, tj. o mocy 16 i 24 kW oraz sprawno ś ci na poziomie nie mniejszym ni ż 90%, co – wskazał odwołuj ą cy – zostało potwierdzone na pierwszej stronie karty katalogowej oraz w tabeli na stronie drugiej. Uzupełnił, ż e karta potwierdza równie ż opcjonalne wyposa ż enie kotła w automatyczny układ czyszczenia wymiennika.

Stwierdził, ż e tak ż e dostarczone przez niego ś wiadectwo potwierdza spełnianie przez kocioł wymogu sprawno ś ci na poziomie co najmniej 90%.

Odwołuj ą cy podał równie ż , ż e zamawiaj ą cy odrzucił jego ofert ę z tego powodu, i ż przedstawione dokumenty nie potwierdzaj ą zgodno ś ci parametrów zaoferowanych urz ą dze ń z tre ś ci ą SIWZ – przedło ż one ś wiadectwo bada ń wskazuje, ż e kocioł ma moc 23,1 kW, a karta katalogowa, ż e automatyczny system czyszczenia wymiennika okre ś la jako opcjonalny.

Odwołujący wskazał, że wymagania techniczne urządzeń będących przedmiotem części II zamówienia zostały wskazane w ust. 4.3.3. SIWZ, natomiast ust. 8.3 pkt B SIWZ stanowi, że dla części II zamówienia „ wymagane parametry powinny by ć potwierdzone w kartach katalogowych wydanych przez producentów urz ą dze ń . Sprawno ść kotła powinna by ć potwierdzona certyfikatami wydanymi przez akredytowane jednostki ".

Odwołuj ą cy podał, ż e w formularzu ofertowym stanowi ą cym zał ą cznik nr 3 do SIWZ o ś wiadczył wprost, ż e przedmiotem jego oferty s ą urz ą dzenia zgodne z wymogami zawartymi w SIWZ.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e przedstawiona zgodnie z ust. 8.3 pkt B SIWZ karta katalogowa stanowiła potwierdzenie spełniania wymaganych przez zamawiaj ą cego parametrów, w szczególno ś ci w zakresie mocy minimalnej, sprawno ś ci oraz wyposa ż enia w postaci automatycznego systemu czyszczenia wymiennika, jednak nieuzasadnione jest stanowisko zamawiaj ą cego jakoby okre ś lenie w karcie katalogowej systemu czyszczenia wymiennika jako wyposa ż enia opcjonalnego stanowiło o niespełnianiu parametrów technicznych przez zaoferowane urz ą dzenie.

Podkre ś lił, ż e nie ma wpływu na tre ść karty katalogowej wydawanej przez producenta kotłów, a zamawiaj ą cemu przekazał dost ę pn ą jej wersja.

W ocenie odwołuj ą cego okre ś lenie na karcie systemu czyszczenia jako opcjonalne oznacza, ż e przedmiotowe urz ą dzenie mo ż e zosta ć w niego zaopatrzone.

Skoro w formularzu ofertowym znalazło si ę wprost stwierdzenie wykonawcy, ż e urz ą dzenie jest zgodne z SIWZ to znaczy – wywodził odwołuj ą cy – ż e oferuje kocioł, w którym to opcjonalne wyposa ż enie zostało zastosowane.

W odniesieniu do mocy kotła nale ż y odwołuj ą cy podniósł, ż e karta katalogowa potwierdza, zgodnie z ust. 4.3.3. SIWZ, moc minimaln ą 24 kW. Przypomniał, ż e zgodnie z postanowieniem SIWZ sprawno ść kotła powinna zosta ć potwierdzona odpowiednimi certyfikatami, a dla innych parametrów wystarczaj ą c ą jest karta katalogowa.

Zdaniem odwołuj ą cego przedstawione przez niego ś wiadectwo i karta katalogowa potwierdzaj ą sprawno ść urz ą dzenia na poziomie nie mniejszym ni ż 90%.

Stwierdził, ż e zamawiaj ą cy wymagał innego dokumentu dla potwierdzenia mocy minimalnej (karty katalogowej), a innego dla potwierdzenia sprawno ś ci (certyfikatu), jednak wywiódł – bł ę dnie zreszt ą wedle odwołuj ą cego – minimaln ą moc kotła nie z karty katalogowej, ale z certyfikatu.

Stan ą ł na stanowisku, ż e zamawiaj ą cy bezzasadnie przyj ą ł, ż e wobec wskazania na badaniu nominalnej mocy kotła na poziomie 23,1 kW oferowane urz ą dzenie nie odpowiada jego wymogom. Podkre ś lił, ż e co do potwierdzenia wymogu minimalnej mocy zamawiaj ą cy żą dał przekazania karty katalogowej, która to karta (dostarczona przez odwołuj ą cego) potwierdza ten parametr.

Przypomniał, ż e ś wiadectwo miało potwierdza ć jedynie sprawno ść kotła.

O ś wiadczył, ż e dostarczona karta katalogowa okre ś la rzeczywist ą moc urz ą dzenia czyli 24 kW.

Wyja ś nił, ż e widniej ą ca na badaniu wielko ść 23,1 kW wynika z metodyki przeprowadzania bada ń – podczas badania kotłów w akredytowanym laboratorium producent okre ś la moc nominaln ą urz ą dzenia; w tym przypadku moc nominalna została okre ś lona na 24 KW. Tolerancja badania wynosi +/- 8% co oznacza, ż e podczas badania urz ą dzenia jego moc nie mo ż e by ć wy ż sza ni ż 25,92 KW. Podczas badania przedmiotowego kotła moc ustawiona była na 23,1 KW, co oznacza, ż e kocioł został przebadany w dopuszczalnych tolerancjach +/- 8% , co okre ś la polska norma 303-5:2012 (czeska CSN EN 303-5:2013).

Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e po uzyskaniu informacji o odrzuceniu jego oferty powzi ą ł działania w celu zdobycia kolejnych dokumentów potwierdzaj ą cych parametry kotła – moc urz ą dzenia oraz zało ż ona tolerancja zostały równie ż potwierdzone w dokumencie pn. test report 39-10518/T1 (str. 33 oraz 34).

Odwołuj ą cy podniósł nadto, ż e zgodnie z dyspozycj ą art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, je ś li dostarczone przez wykonawc ę w odpowiedzi na wezwanie dokumenty potwierdzaj ą ce spełnianie warunków udziału w post ę powaniu budziły w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego, zobowi ą zany był do wezwania wykonawcy do udzielenia wyja ś nie ń lub zło ż enia, uzupełnienia dokumentów. Uznał, ż e oznaczenie na karcie katalogowej automatycznego systemu czyszczenia wymiennika jako wyposa ż enia opcjonalnego nie mogło stanowi ć podstawy odrzucenia oferty

odwołuj ą cego bez uprzedniego wezwania do wyja ś nie ń w tym zakresie, co jest aktualne tak ż e w odniesieniu do parametru mocy cieplnej kotła.

Stwierdził, ż e je ż eli zatem zamawiaj ą cy miał w ą tpliwo ść czy odwołuj ą cy oferuje kotły z opcjonalnym wyposa ż eniem automatycznego systemu czyszczenia wymiennika oraz z czego wynika ró ż nica w mocy opisanej w karcie katalogowej i w certyfikacie to zobligowany był przynajmniej do uprzedniego zwrócenia si ę do wykonawcy o zło ż enie stosownych wyja ś nie ń .

Powołał się na wyrok Izby o sygn. akt: KIO 2581/13 z dnia 18 listopada 2013 r., zgodnie z którym „W razie wyst ą pienia przy ocenie oferty w ą tpliwo ś ci co do sformułowa ń zawartych w tre ś ci oferty, zamawiaj ą cy ma mo ż liwo ść żą dania od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci ofert, co wynika z art. 87 ust 1 zdanie pierwsze P.z.p. Zamawiaj ą cy jest zobligowany do prowadzenia post ę powania z nale ż yt ą staranno ś ci ą i dlatego nie mo ż e pozostawi ć ż adnych elementów tre ś ci oferty do ko ń ca niewyja ś nionych, zwłaszcza ż e przepis pozwala zamawiaj ą cemu na żą danie od wykonawców wyja ś nie ń wobec wszystkich elementów tre ś ci oferty. Wobec tego zamawiaj ą cy , u którego zrodziły si ę w ą tpliwo ś ci , co do tre ś ci oferty jest wprost zobowi ą zany (ze wzgl ę du na reguł ę nale ż ytej staranno ś ci), a nie tylko uprawniony , do żą dania wyja ś nie ń . Odnosz ą c si ę do powy ż szego Izba stwierdza , ż e zamawiaj ą cy mo ż e dokona ć odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci , ż e oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu , a oferowane ś wiadczenie nie odpowiada wyra ż onym w tre ś ci SIWZ wymaganiom. To na zamawiaj ą cym, jako wywodz ą cym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ci ęż ar dowodu zgodnie z art. 190 ust 1 ustawy P.z.p.”

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiaj ą cego w kopii potwierdzonej za zgodno ść z oryginałem przy pi ś mie z dnia 14 lipca 2017 r., Ś wiadectwa Badania Nr O-39-00715-17 Instytutu Bada ń In ż ynieryjnych z Brna (Republika Czeska), zło ż onego na rozprawie przez odwołuj ą cego, a tak ż e stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje.

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozpraw ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił tak ż e, ż e wykonawca wnosz ą cy odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynno ś ci badania i oceny oferty odwołuj ą cego, tj. jej bezpodstawne odrzucenia oznacza, ż e stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołuj ą cemu szans ę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia (oferta odwołuj ą cego była ofert ą z najni ż sz ą cen ą ).

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikaj ą ce z tre ś ci art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, ż e przedło ż ona przez odwołuj ą cego w odpowiedzi na wezwanie zamawiaj ą cego z dnia 9 czerwca 2017 r. karta katalogowa urz ą dze ń oraz ś wiadectwo badania nie potwierdzaj ą spełniania przez oferowane urz ą dzenia parametrów okre ś lonych i wymaganych przez zamawiaj ą cego i w zwi ą zku z tym niezasadne dokonanie czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje.

Odwołanie zostało wniesione w odniesieniu do cz ęś ci II zamówienia, tj. na dostaw ę i monta ż kotłowni opalanych paliwem typu pellet (pkt 4. 1. SIWZ), w której w zakresie minimalnych parametrów kotła zamawiaj ą cy wskazał m.in. (pkt 4.3.3. SIWZ Tabela):  min. moc cieplna kotła – 16 kW lub 24 kW,  system czyszczenia wymiennika – automatyczny,  sprawno ść kotła – > 90%.

Zgodnie z pkt. 8.3. lit. B dla cz ęś ci II zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego za żą dał on:

„ wymagane parametry powinny by ć potwierdzone w kartach katalogowych wydanych przez producentów urz ą dze ń . Sprawno ść kotła powinna by ć potwierdzona certyfikatami wydanymi przez akredytowane jednostki ".

Na ofert ę , zgodnie z pkt. 15.1. SIWZ miał si ę składa ć wypełniony formularz oferty wg wzoru stanowi ą cego zał ą cznik nr 3 do SIWZ.

Odwołuj ą cy zło ż ył formularz oferty wg opracowanego przez zamawiaj ą cego wzoru, w którym zaoferował (cz ęść II) w zakresie 5 szt. kotłowni typu 16 kW 5 oraz 20 sztuk kotłowni typu 24 kW za ł ą czn ą cen ę brutto 394 898,50 zł.

W Informacji z otwarcia z otwarcia ofert zamawiający podał także, że w części II złożono 4 oferty.

Pismem z dnia 9 czerwca 2017 r. odwołujący został wezwany, z powołaniem się przez zamawiającego na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający powielił postanowienie SIWZ, tj. „ wymagane parametry powinny by ć potwierdzone w kartach katalogowych wydanych przez producentów urz ą dze ń . Sprawno ść kotła powinna by ć potwierdzona certyfikatami wydanymi przez akredytowane jednostki ".

Odpowiadaj ą c na ww. wezwanie, odwołuj ą cy, przy pi ś mie z dnia 20 czerwca 2017 r., zło ż ył kart ę katalogow ą dla urz ą dzenia EG-PELLET MINI dotycz ą c ą modeli o mocy 16, 24, 35 i 45 kW oraz ś wiadectwo badania nr O-39-00323-17 Instytutu Bada ń In ż ynieryjnych z Brna (Republika Czeska).

Na stronie drugiej karty katalogowej, w tabeli, podano parametry urz ą dze ń , tj. m.in. dla urz ą dzenia EGPM16 moc wynosz ą c ą 16 kW, a dla urz ą dzenia EGPM24 moc wynosz ą c ą 24 kW. Dodatkowo podano sprawno ść urz ą dze ń w % wynosz ą c ą dla obu > 90.

Na stronie drugiej karty katalogowej podano wyposa ż enie opcjonalne w tym automatyczny układ czyszczenia wymiennika.

Na stronie pierwszej ś wiadectwo badania nr O-39-00323-17 podano dla wskazanych urz ą dze ń , w tym dla kotłów grzewczych EG PELLET MINI 16 – REVO oraz EG PELLET MINI 24 – REVO sprawno ść w % wynosz ą c ą dla pierwszego z kotłów 90,1 %, a dla drugiego 91,6 (przy nominalnej mocy cieplnej).

Dla kotłów grzewczych EG PELLET MINI 16 – REVO oraz EG PELLET MINI 24 – REVO podano tak ż e moc ciepln ą wynosz ą ca odpowiednio (przy nominalnej mocy cieplnej) 15,9 kW oraz 23,1 kW.

Pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. zamawiaj ą cy zawiadomił odwołuj ą cego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniaj ą c, ż e „ według ś wiadectwa badania przedstawionego przez Wykonawc ę oferowany kocioł ma moc 23,1 kW, a przedło ż ona karta katalogowa automatyczny system czyszczenia okre ś la jedynie

jako opcjonalny ”.

Odrębnym pismem, także z dnia 30 czerwca 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnienia postępowania w części II zamówienia z powołaniem się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp („ nie jest mo ż liwe zwi ę kszenie pierwotnie przeznaczonej na realizacj ę przedmiotowego zamówienia do ceny oferty z najni ż sza cen ą”, tj. ceny ofertowej wykonawcy, którego oferta – po odrzuceniu oferty odwołującego – została uznana za najkorzystniejszą.

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje.

Skład orzekaj ą cy Izby zauwa ż a w pierwszej kolejno ś ci, ż e z zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego nie wynika, ż e niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ dotyczy obu rodzajów zaoferowanych kotłów (w ilo ś ciach 5 i 20 sztuk), poniewa ż swoje zastrze ż enia co do systemu czyszczenia wymiennika zamawiaj ą cy podał w zdaniu kwestionuj ą cym moc 23,1 kW, co wskazuje na to, ż e niezgodno ść tre ś ci oferty odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ, której dopatrzył si ę zamawiaj ą cy dotyczy li tylko kotłów o mocy 24 kW (moc drugiego rodzaju wymaganych kotłów to przecie ż „jedynie” 16 kW).

Abstrahuj ą c od powy ż szego, skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e zamawiaj ą cy niezasadnie uznał istnienie podstaw do odrzucenia oferty odwołuj ą cego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z powodu niezgodno ś ci tre ś ci oferty odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ.

W SIWZ zamawiaj ą cy nie tylko wyspecyfikował wymagania co do parametrów kotłów (pkt 4.3.3. SIWZ Tabela – Minimalne parametry kotła decyduj ą ce o równowa ż no ś ci), ale tak ż e

– co nie mniej istotne – podał sposób, w jaki b ę dzie ocenia ć spełnianie przez oferowane dostawy wymaga ń (pkt 8.3. lit. B).

Podnie ść nale ż y, ż e zarówno w przypadku parametru „moc kotła”, jak i parametru (wymogu) automatycznego systemu czyszczenia wymiennika zamawiaj ą cy za żą dał – w celu potwierdzenie ich spełniania przez oferowane przez wykonawc ę kotły, co wynika z pkt. 8.3. lit. B SIWZ – karty katalogowej.

Jedynie w przypadku parametru „sprawno ść kotła” zamawiaj ą cy oczekiwał certyfikatu jednostki akredytowanej.

Przypomnienia wymaga, ż e gwarancj ą prowadzenia przez zamawiaj ą cego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustawowo wyra ż on ą zasad ą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) jest

niezmienno ść , po .... terminie ........ składania .......... ofert, ...... warunków .......... i .. wymaga ń .......... opisanych w postanowieniach SIWZ.

Oznacza to, ż e w przedmiotowej sprawie dokumentem potwierdzaj ą cy parametr „moc cieplna” była wył ą cznie karta katalogowa, a zamawiaj ą cemu nie wolno był zmieni ć podstaw oceny w toku bania i oceny oferty odwołuj ą cego, poprzez odwołanie si ę do certyfikatu, którego zło ż enie miało znaczenie wył ą cznie dla oceny sprawno ś ci kotła.

Odwołuj ą cy zło ż ył kart ę katalogow ą , w której wskazano moc (dla urz ą dzenia EGPM24) wynosz ą c ą 24 kW, co odpowiada parametrowi żą danemu w SIWZ (24 kW), a co przes ą dza o braku podstaw do zarzucenia odwołuj ą cemu niezgodno ś ci tre ś ci jego oferty z tre ś ci ą SIWZ w zakresie tego parametru.

Dostrzeżenia nadto wymaga, że zamawiający nie odniósł się do stanowiska i argumentacji odwołującego (str. 5 i 6 odwołania), iż „ (…) widniej ą ca na badaniu wielko ść 23,1 kW wynika z metodyki przeprowadzania bada ń . Podczas badania kotłów w akredytowanym laboratorium producent okre ś la moc nominaln ą urz ą dzenia. W tym przypadku moc nominalna została okre ś lona na 24 KW. Tolerancja badania wynosi +/- 8% co po prostu oznacza, ż e podczas badania urz ą dzenia jego moc nie mo ż e by ć wy ż sza ni ż 25,92 KW. Podczas badania przedmiotowego kotła moc ustawiona była na 23,1 KW, co oznacza, ż e kocioł został przebadany w dopuszczalnych tolerancjach +/-8%, co okre ś la polska norma 303-5:2012 (czeska CSN EN 303-5:2013).” Co wi ę cej, odwołuj ą cy w toku rozprawy zło ż ył ś wiadectwo badania nr O-39-00715-17, w którym wskazano moc ciepln ą 24 kW. Potwierdza to, i ż przy żą daniu SIWZ potwierdzenia tego parametru dodatkowo ś wiadectwem (a nie tylko kart ą katalogow ą ) odwołuj ą cy miałby mo ż liwo ść sprosta ć tak ż e takiemu postanowieniu SIWZ.

W odniesieniu do odrzucenia oferty odwołuj ą cego z powodu niezgodno ś ci w zakresie automatycznego systemu czyszczenia wymiennika ponie ść nale ż y, ż e karta katalogowa nie stanowi tre ś ci oferty odwołuj ą cego (nie jest zobowi ą zaniem si ę odwołuj ą cego do dostawy kotłów). Jest dokumentem producenta kotłów. Jednoznacznie okre ś lon ą postanowieniem SIWZ rol ą karty katalogowej było potwierdzenie, ż e oferowane dostawy spełniaj ą wymagania zamawiaj ą cego.

To zatem nie z karty katalogowej, ale z formularza oferty odwołuj ą cego zamawiaj ą cy winien, aby odrzuci ć ofert ę odwołuj ą cego, „wyczyta ć ”, ż e odwołuj ą cy oferuje standardowe kotły o mocy 24 kW, tj. bez opcji automatycznego układu czyszczenia wymiennika.

Podkre ś lenia w tym miejscu wymaga, ż e formularz ofertowy został opracowany przez samego zamawiaj ą cego jako jeden z zał ą czników do SIWZ i zamawiaj ą cy nie oczekiwał tam wskazania konkretnego modelu oferowanych kotłów. Z tre ś ci formularza ofertowego odwołuj ą cego wynika, ż e zaoferował on 20 sztuk kotłów

o mocy 24 kW „ zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ i dokumentami zał ą czonymi do SIWZ ”. Co najistotniejsze kotły takie są produkowane z automatycznym układem czyszczenia wymiennika, co potwierdza złożona przez odwołującego karta katalogowa.

Bez znaczenia pozostaje, w ś wietle ww. o ś wiadczenia odwołuj ą cego, brak żą dania zamawiaj ą cego co do podania oferowanego modelu kotła, jak i celu zło ż enia karty katalogowej, ż e dla urz ą dze ń o mocy 24 kW automatyczny układ czyszczenia wymiennika nie jest standardem (nie jest jak okre ś lił to odwołuj ą cy na rozprawie rozwi ą zanie „seryjne”).

Stwierdzić zatem należy, że odwołujący zaoferował kotły o mocy 24 kW z opcjonalnym oczyszczania wymiennika, co potwierdził w toku rozprawy (str. 3 protokołu „ zaoferowane przez niego kotły i cena wskazana w formularzu obejmuje kotły z opcj ą co do systemu oczyszczania wymiennika ”).

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołuj ą cego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołuj ą cego stanowi naruszenie przez zamawiaj ą cego wskazanego przepisu.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z ustaw ą dokonanie czynno ś ci odrzucenia oferty i zaniechanie dokonania czynno ś ci wezwania odwołuj ą cego do zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym w sytuacji, gdy zło ż one przez odwołuj ą cego dokumenty budziły w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego, w okoliczno ś ciach, które nie uzasadniały odrzucenia oferty odwołuj ą cego albo uniewa ż nienie post ę powania potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje.

Aktualne pozostaj ą ustalenia składu orzekaj ą cego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu pierwszego.

W konsekwencji potwierdzenia si ę zarzutu pierwszego skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e tak ż e ten zarzut si ę potwierdził.

Zamawiaj ą cy nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołuj ą cego i uniewa ż nienia post ę powania.

Dokonanej czynno ś ci odrzucenia oferty wykonawcy nie poprzedził skorzystaniem z przysługuj ą cego mu prawa ( żą danie wyja ś nie ń w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), ani – wbrew normie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie wypełnił obowi ą zków z niej wynikaj ą cych.

Poniewa ż potwierdziły si ę zarzuty odwołania skład orzekaj ą cy Izby orzekł, jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: …………………………………