Wyrok KIO 770/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 770/17

WYROK z dnia 10 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Anna Packo Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. ul. Ksi ę cia Witolda 7-9 lok.111, 71-063 Szczecin w post ę powaniu prowadzonym przez Gmin ę Białaczów ul. Piotrkowska 12, 26-307 Białaczów przy udziale wykonawcy Przedsi ę biorstwo Budowlane KUBIK Sp. z o.o. sp. k. ul. Dzielskiego 2/206, 31-465 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Gminie Białaczów: uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, uniewa ż nienie czynno ś ci wykluczenia z post ę powania wykonawcy BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert, 2. kosztami post ę powania obci ąż a Gmin ę Białaczów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesi ęć tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawc ę BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zas ą dza od Gminy Białaczów na rzecz BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. kwot ę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzyna ś cie tysi ę cy sze ść set złotych zero groszy) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodnicz ą cy: ……………………..… Sygn. akt: KIO 770/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy – Gmina Białaczów prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudow ę oczyszczalni ś cieków typu ECOLO-CHIEF do przepustowo ś ci 715 m 3 /dob ę w miejscowo ś ci Białaczów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 19 grudnia 2016 r. w Biuletynie Zamówie ń Publicznych pod numerem 369918. Warto ść zamówienia jest mniejsza ni ż kwoty okre ś lone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

I Zarzuty i żą dania odwołania: Odwołuj ą cy – BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówie ń publicznych poprzez wadliw ą ocen ę i nieuprawnione uznanie, i ż Odwołuj ą cy nie spełnia warunków udziału w post ę powaniu, a nast ę pstwie – odrzucenie oferty Odwołuj ą cego z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, 2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych z uwagi na poszerzenie (rozszerzaj ą c ą interpretacj ę ) samodzielnie sformułowanego warunku udziału w post ę powaniu, co powoduje naruszenie zasady przejrzysto ś ci. Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i uniewa ż nienie: czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Przedsi ę biorstwa Budowlanego KUBIK Sp. z o.o. Sp. komandytowa, czynno ś ci wykluczenia Odwołuj ą cego i czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego oraz poddanie oferty Odwołuj ą cego procedurze wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołuj ą cy wskazał, i ż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych zło ż ył wykaz o ś miu robót, z których trzy (opisane w poz. 1, 2, 5) spełniały ł ą cznie kryteria rodzaju robót: przebudowa, rozbudowa lub modernizacja oczyszczalni ś cieków oraz przepustowo ś ci oczyszczalni: co najmniej 500 m 3 /dob ę , okre ś lone w warunku udziału w post ę powaniu (rozdz. 9.2.3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Tre ść powy ż szego warunku jest nast ę puj ą ca: „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy w tym okresie nale ż ycie wykonał co

najmniej dwie roboty budowlane, z których ka ż da polegała na przebudowie i/lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ś cieków o przepustowo ś ci co najmniej Q = 500 m 3 / dob ę ”. W powy ż szym zakresie Odwołuj ą cy wskazał, i ż polega na zasobach innego podmiotu – Przedsi ę biorstwo In ż ynierii Ś rodowiska 4eco Sp. z o.o. Poniewa ż Zamawiaj ą cy zakwestionował mo ż liwo ść posiłkowania si ę zasobami tego podmiotu, wezwał Odwołuj ą cego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, aby zast ą pił Przedsi ę biorstwo In ż ynierii Ś rodowiska 4eco Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub zobowi ą zał si ę do osobistego wykonania odpowiedniej cz ęś ci zamówienia, je ż eli wyka ż e zdolno ś ci techniczne lub zawodowe w zakresie do ś wiadczenia zawodowego. Odwołuj ą cy, zgodnie z tre ś ci ą wezwania Zamawiaj ą cego, przekazał wykaz robót, które wykonywał samodzielnie, jako podwykonawca, wraz z dokumentami potwierdzaj ą cymi ich nale ż yte wykonanie, potwierdzaj ą cymi spełnienie warunku udziału w post ę powaniu. 22 marca 2017 r. Zamawiaj ą cy Odwołuj ą cego o wykluczeniu z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 12 i art. 24 ust. 16 (maj ą c na uwadze tre ść uzasadnienia decyzji Zamawiaj ą cego, Odwołuj ą cy przyj ą ł, i ż druga podstawa prawna to art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówie ń publicznych). W odpowiedzi na powy ż sz ą decyzj ę Odwołuj ą cy wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 592/17), które Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił. Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych do przedło ż enia dodatkowych dokumentów, poddaj ą c np. w w ą tpliwo ść nale ż yte wykonanie wykazywanych robót lub innych szczegółowych wyja ś nie ń (np. uzupełnienia o kopie wszystkich faktur, protokołów odbiorów cz ęś ciowych. W odpowiedzi na powy ż sze wezwania Odwołuj ą cy w wyznaczonych terminach przekazał Zamawiaj ą cemu żą dane dokumenty. Zamawiaj ą cy w swojej decyzji z 14 kwietnia 2017 r. o wykluczeniu Odwołuj ą cego podniósł dokładnie takie same argumenty, jak w decyzji o wykluczeniu z 22 marca 2017 r., które w nast ę pstwie wniesionego odwołania w cało ś ci uwzgl ę dnił. Wykazane przez Odwołuj ą cego roboty budowlane wykonane zostały na oczyszczalniach ś cieków o przepustowo ś ci nie mniejszej ni ż 500 m 3 /dob ę i polegały na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji wskazanych oczyszczalni ś cieków. Przyjmuj ą c znaczenie poj ę cia „przebudowa” zgodnie z definicj ą uj ę t ą w art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, natomiast poj ę cia „rozbudowa” i „modernizacja’' w potocznym (słownikowym) rozumieniu, nie mo ż e by ć w ą tpliwym, i ż wykazane roboty budowlane polegały dokładnie na takich pracach. Ich zakres stanowił pewn ą cało ść z punktu widzenia techniczno-u ż ytkowego, a w efekcie ich wykonania nast ę powała zmiana parametrów u ż ytkowych lub technicznych istniej ą cej oczyszczalni (przebudowa) lub powstawała nowa cz ęść istniej ą cej oczyszczalni (rozbudowa) lub dochodziło do unowocze ś nienia, trwałego polepszenia efektów pracy oczyszczalni ś cieków (modernizacja).

Poszerzanie rozumienia tre ś ci warunku udziału uj ę tego przepisem rozdz. 9.2.3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakiego próbuje dokonywa ć Zamawiaj ą cy, na etapie oceny i wyboru oferty jest nieuprawniona i niedopuszczalna. Oczyszczalnia ś cieków jest stosunkowo skomplikowanym pod wzgl ę dem technicznym i technologicznym obiektem, na który składaj ą si ę budynki i liczne budowle (instalacje, urz ą dzenia). I trudno byłoby dokona ć takiej interpretacji tre ś ci wskazanego warunku udziału, aby rozumie ć go jako konieczno ść obj ę cia wykazywanymi robotami budowlanymi: przebudow ą , rozbudow ą lub modernizacj ą wszystkich budynków i budowli oczyszczalni. Byłoby to tym bardziej nielogiczne, ż e istniej ą ce oczyszczalnie opieraj ą swoj ą technologie oczyszczania ś cieków o ró ż ne schematy technologiczne, tym samym składaj ą si ę z ró ż nych budowli, a Zamawiaj ą cy nie wskazał, jakie budynki lub budowle musiały zosta ć obj ę te przebudow ą , rozbudow ą lub modernizacj ą wykazywanymi robotami. Całkowicie nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiaj ą cego, ż e „roboty budowlane polegaj ą ce na budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni z natury rzeczy musz ą obejmowa ć cało ść układu, a nie wył ą cznie jeden z wielu elementów”. Dokonanie rozbudowy lub modernizacji nawet jednego z elementów oczyszczalni skutkuje przecie ż w swoim efekcie zmian ą parametrów u ż ytkowych lub technicznych istniej ą cej oczyszczalni lub trwałym polepszeniem efektów pracy oczyszczalni ś cieków. Nie zawsze roboty budowlane polegaj ą ce na rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni polegaj ą na rozbudowie lub modernizacji wszystkich obiektów, instalacji i urz ą dze ń oczyszczalni ś cieków. Twierdzenie Zamawiaj ą cego, i ż zwrot „roboty budowlane polegaj ą ce na przebudowie, budowie lub modernizacji oczyszczalni ś cieków” definiuje zakres robót, który ma obejmowa ć techniczno-u ż ytkow ą cało ść , jak ą jest oczyszczalnia ś cieków, jest tylko nieudoln ą i nieuprawnion ą prób ą nadania innego, szerszego i uznaniowego znaczenia sformułowanemu warunkowi udziału, ni ż wynika to wprost z jego tre ś ci. Tym bardziej, ż e Zamawiaj ą cy w ż adnym dokumencie przetargowym nie podj ą ł nawet próby zdefiniowania poj ę cia u ż ytego w tre ś ci warunku, któremu teraz próbuje nada ć inne znaczenie. Je ż eli wi ę c Zamawiaj ą cy nie nadał własnego znaczenia u ż ytemu sformułowaniu (nie zdefiniował odr ę bnie tego poj ę cia), to nale ż y posiłkowa ć si ę taki jego rozumieniem, które wynika wprost albo z przepisów prawa, albo z potocznego ich znaczenia. W odniesieniu do poj ę cia „roboty budowlane” nale ż y odnie ść si ę do przepisu art. 2c w zwi ą zku z art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Zgodnie z tre ś ci ą art. 30 ust. 7 ustawy Prawo zamówie ń publicznych Zamawiaj ą cy wskazał nast ę puj ą ce kody CPV opisuj ą ce przedmiot zamówienia: 45252127-4 roboty budowlane w zakresie oczyszczalni ś cieków, 45100000-8 przygotowanie terenu pod budow ę , 45200000-9 roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich cz ęś ci oraz roboty w zakresie in ż ynierii l ą dowej i wodnej, 45315100-9

instalacyjne roboty elektrotechniczne, 45400000-1 roboty wyko ń czeniowe w zakresie obiektów budowlanych. Maj ą c dodatkowo na uwadze, i ż zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówie ń publicznych warunek udziału musi by ć proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a wszystkie roboty budowlane wykazane przez Odwołuj ą cego, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w post ę powaniu: odpowiadaj ą robotom budowlanym wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, które zostały uszczegółowione (zidentyfikowane) przez Zamawiaj ą cego kodami Wspólnego Słownika Zamówie ń (CPV); s ą obj ę te wykazem zawartym w zał ą czniku do rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r. poz. 1125); polegały na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektów, urz ą dze ń lub instalacji oczyszczalni ś cieków (oczyszczalnia Redlica – inwestycja pn. budowa i przebudowa oczyszczalni ś cieków…, oczyszczalnia Maszewo – inwestycja pn. przebudowa oczyszczalni ś cieków, oczyszczalnia Kostomłoty – inwestycja pn. rozbudowa oczyszczalni ś cieków); wykonywane były na oczyszczalniach ś cieków o przepustowo ś ci nie mniejszej ni ż 500 m 3 /dob ę ; ich nale ż yte wykonanie potwierdzaj ą referencje udzielone Odwołuj ą cemu po ich wykonaniu; co powoduje, i ż w pełni odpowiadaj ą wymaganiom Zamawiaj ą cego uj ę tym w warunku udziału w post ę powaniu. W kwestii, poszerzania znaczenia sformułowanych zapisów na etapie oceny ofert, tak jednolicie ukształtowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i wyroki s ą dów okr ę gowych wskazuj ą , i ż wszelkie w ą tpliwo ś ci, takie jak w przedmiotowym post ę powaniu, powstałe na tle swobodnej interpretacji zapisów specyfikacji dokonywanej przez Zamawiaj ą cego dopiero na etapie oceny ofert, musz ą by ć rozstrzygane na korzy ść wykonawcy. Udost ę pnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest czynno ś ci ą prawn ą powoduj ą c ą powstanie zobowi ą zania po stronie zamawiaj ą cego, który jest zwi ą zany swoim o ś wiadczeniem woli co do warunków prowadzenia post ę powania i kształtu zobowi ą zania wykonawcy wymienionych w tej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a nast ę pnie ich literalne i ś cisłe egzekwowanie, jest jedn ą z podstawowych gwarancji, czy wr ę cz warunkiem sine qua non , realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykazane roboty budowlane nie były równie ż bagatelne, co sugeruje Zamawiaj ą cy pisz ą c, i ż stanowiły tylko fragment prac, zarówno co do wykazanego ich zakresu – realizowane roboty dotyczyły obiektów, urz ą dze ń lub instalacji oczyszczalni ś cieków, jak i co do ich warto ś ci – ł ą czna warto ść wykazanych robot, stanowi ok. 70% ceny ofertowej netto zło ż onej przez Odwołuj ą cego oferty. Przy czym, co jest istotne – Zamawiaj ą cy formułuj ą c warunek udziału w post ę powaniu nie wprowadził ż adnego miernika odnosz ą cego si ę do warto ś ci uprzednio wykonanych robót.

Podaj ą c faktyczne uzasadnienie decyzji o wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania, Zamawiaj ą cy, dokonuj ą c poszerzaj ą cej interpretacji postanowie ń zawartych w tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia ewidentnie potwierdza naruszenie jednej z podstawowych zasad udzielania zamówie ń – obowi ą zku zachowania przejrzysto ś ci, wskazanej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwo ś ci UE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagaj ą , by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Obowi ą zek przejrzysto ś ci ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiaj ą cej. Obowi ą zek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady post ę powania w sprawie udzielenia zamówienia były okre ś lone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umo ż liwi ć wszystkim rozs ą dnie poinformowanym i wykazuj ą cym zwykł ą staranno ść oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umo ż liwi ć instytucji zamawiaj ą cej rzeczywist ą weryfikacj ę , czy oferty zło ż one przez oferentów odpowiadaj ą kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia.

II Stanowisko zamawiaj ą cego Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiaj ą cego żą dania Odwołuj ą cego wyra ż one w odwołaniu nie zasługuj ą na uwzgl ę dnienie z nast ę puj ą cych przyczyn. 22 marca 2017 r. Zamawiaj ą cy podj ą ł czynno ść wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania W tre ś ci informacji o wykluczeniu zostały bł ę dnie, niezgodnie z intencj ą Zamawiaj ą cego, przywołane jednostki redakcyjne nie stanowi ą ce podstawy prawnej rzeczonych czynno ś ci – Zamawiaj ą cy odniósł si ę mianowicie do art. 24 ust. 12 oraz nieistniej ą cego art. 24 ust. 16 ustawy Prawo zamówie ń publicznych Natomiast rzeczywistym zamiarem Zamawiaj ą cego było wykluczenie w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, co Zamawiaj ą cy w wyniku uwzgl ę dnienia odwołania skorygował. Tym samym obecnie procedowane odwołanie nie odnosi si ę do czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cych na uwzgl ę dnieniu odwołania z 27 marca. 14 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy podj ą ł rozstrzygni ę cie przedmiotowego post ę powania o zamówienie. W tre ś ci rozstrzygni ę cia w sposób wyczerpuj ą cy podał uzasadnienie faktyczne i prawne stanowi ą ce podstaw ę wykluczenia: art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówie ń publicznych w zwi ą zku z niewykazaniem przez Odwołuj ą cego spełnienia warunku

udziału w post ę powaniu odnosz ą cego si ę do wiedzy i do ś wiadczenia. Istot ą przedmiotowego sporu jest znaczenie tre ś ci owego warunku. Zamawiaj ą cy wymagał, by wykonawca ubiegaj ą cy si ę udzielenie przedmiotowego zamówienia posiadał do ś wiadczenie zawodowe wyra ż aj ą ce si ę wykonaniem w ci ą gu ostatnich pi ę ciu lat przed upływem terminu składnia oferty co najmniej dwóch robót budowlanych, z których ka ż da polegała na przebudowie lub rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ś cieków o przepustowo ś ci co najmniej Q=500 m 3 /dob ę . W ocenie Zamawiaj ą cego przez powy ż sze sformułowanie nale ż y rozumie ć wymóg wykonania cało ś ci robót odnosz ą cych si ę do przebudowy lub rozbudowy, lub modernizacji oczyszczalni ś cieków, o zdefiniowanych w tre ś ci warunku parametrach. Odwołuj ą cy prezentuje natomiast pogl ą d, zgodnie z którym wykonanie drobnych, wycinkowych fragmentów robót w ramach prac obejmuj ą cych kompleksowe przebudowy, rozbudowy lub modernizacji oczyszczalni ś cieków równie ż nale ż y traktowa ć jako przebudow ę , rozbudow ę lub modernizacj ę . Zamawiaj ą cy istotnie nie definiował, jakie budynki czy budowle w obr ę bie danej oczyszczalni maj ą by ć przedmiotem robót, by zyska ć miano przebudowy, rozbudowy lub modernizacji. Powy ż sze jednak nie mo ż e oznacza ć – jak chciałby tego Odwołuj ą cy – ż e mo ż na przez to rozumie ć zakres całkowicie dowolny. O ś wiadczenie woli, zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego, nale ż y tak tłumaczy ć , jak tego wymagaj ą ze wzgl ę du na okoliczno ś ci, w których zło ż one zostało, zasady współ ż ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z tym zastrze ż eniem, ż e – co wskazywał Zamawiaj ą cy w tre ś ci rozstrzygni ę cia – postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególno ś ci warunki udziału w post ę powaniu – co jest jednolicie przyjmowane w doktrynie i orzecznictwie – podlegaj ą wykładni obiektywnej, a nie subiektywno-indywidualnej. Powy ż sze wynika z konieczno ś ci ochrony zaufania wszystkich uczestników wielostronnego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego te ż znaczenie i tre ść warunku udziału w post ę powaniu nale ż y odtwarza ć opieraj ą c si ę przede wszystkim na jego brzmieniu literalnym, z uwzgl ę dnieniem reguł j ę zykowych stosowanych w bran ż y do której adresowane jest zamówienie. Odwołuj ą cy nie miał jakichkolwiek podstaw, by jednoznaczne, zrozumiałe dla ka ż dego rozs ą dnego uczestnika obrotu sformułowanie „wykaza ć si ę nale ż ytym wykonaniem co najmniej dwóch robót budowlanych, z których ka ż da polegała na przebudowie lub rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ś cieków” rozumie ć odmiennie od rzeczywistej woli Zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy w najmniejszej mierze nie polemizuje z zasad ą in dubio contra proferentem , a jedynie wskazuje, ż e reguły tej nie mo ż na doprowadza ć do postaci karykaturalnej oraz ż e adresat o ś wiadczenia mo ż e si ę skutecznie powoływa ć na takie rozumienie tre ś ci o ś wiadczenia woli Zamawiaj ą cego, które było rezultatem jego starannych zabiegów interpretacyjnych. Oznacza to, ż e jego zaufanie b ę dzie chronione wył ą cznie

wówczas gdy ka ż dy uczestnik obrotu, znajduj ą cy si ę w analogicznej do niego sytuacji, a w szczególno ś ci dysponuj ą cy takim samym zakresem wiedzy o o ś wiadczeniu i okoliczno ś ciach jego zło ż enia, zrozumiałby jego znaczenie tak samo. Ustalaj ą c znaczenie o ś wiadczenia woli nale ż y zacz ąć od sensu wynikaj ą cego z reguł j ę zykowych, z tym, ż e przede wszystkim nale ż y uwzgl ę dni ć zasady, zwroty i zwyczaje j ę zykowe u ż ywane w ś rodowisku bran ż owym, do którego nale żą strony, a dopiero potem ogólne reguły j ę zykowe. W toku post ę powania wszyscy wykonawcy, za wyj ą tkiem Odwołuj ą cego, rozumieli je w sposób zbie ż ny z Zamawiaj ą cym, a jego reinterpretacji Odwołuj ą cy zacz ą ł dokonywa ć dopiero w momencie, w którym Zamawiaj ą cy dokonał jego wykluczenia z post ę powania. Odnosz ą c poczynione wy ż ej rozwa ż ania co do istoty przedmiotowego sporu Zamawiaj ą cy wskazuje, ż e zakres prac wykonanych przez Odwołuj ą cego na oczyszczalniach Kostomłoty, Maszewo oraz Redlica wydaje si ę by ć niesporny, rozbie ż no ść stanowisk dotyczy jedynie oceny tego, czy zakres tych prac odpowiada zdefiniowanemu przez Zamawiaj ą cego warunkowi. Nie ulega bowiem w ą tpliwo ś ci, ż e w ramach robót prowadzonych na ka ż dej z wymienionych wy ż ej oczyszczalni Odwołuj ą cy wykonywał jedynie pewne drobne, zarówno pod wzgl ę dem warto ś ciowym, jak i zakresowym, fragmenty, stanowi ą ce odpowiednio 14%, 12,5% oraz 6,4% warto ś ci cało ś ci danych robót. Zamawiaj ą cy zgadza si ę z oczywistymi twierdzeniami Odwołuj ą cego, zgodnie z którymi istniej ą ce oczyszczalnie opieraj ą swoje technologie oczyszczania o ró ż ne schematy technologiczne, tym samym składaj ą si ę z ró ż nych budowli. Zamawiaj ą cy jest skłonny równie ż podzieli ć pogl ą d, zgodnie z którym zakresy konkretnych przebudów, modernizacji oraz rozbudów nie musz ą obejmowa ć wszystkich obiektów danej oczyszczalni. Nie ulega jednak w ą tpliwo ś ci, ż e zakres przebudowy, rozbudowy lub modernizacji na danej oczyszczalni jest, przy uwzgl ę dnieniu specyfiki zastosowanej technologii oraz potrzeb inwestora, definiowany ka ż dorazowo. Zatem, to zamawiaj ą cy, zlecaj ą c dane roboty budowlane przes ą dza o obszarze, który z technicznego punktu widzenia wyznacza dan ą rozbudow ę , przebudow ę lub modernizacj ę . Tym sam Odwołuj ą cy pozostaj ą c na gruncie „zasady, zwroty i zwyczaje j ę zykowe u ż ywane w ś rodowisku bran ż owym” nie mo ż e interpretowa ć tre ś ci warunku w całkowitym oderwaniu od przedmiotów robót budowlanych zdefiniowanych w ramach konkretnych zamówie ń , w których sam brał udział. Jest bezsprzecznym, ż e wykazanie wykonania niewielkiego wycinka przebudowy czy rozbudowy b ą d ź modernizacji oczyszczalni ś cieków nie mo ż e by ć rozumiane jako wykazanie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu, który stanowił o konieczno ś ci wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których ka ż da polegała na przebudowie lub rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ś cieków o przepustowo ś ci co najmniej Q=500 m 3 / dob ę .

Przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego zgłosił wykonawca Przedsi ę biorstwo Budowlane KUBIK Sp. z o.o. sp. k., który poparł stanowisko Zamawiaj ą cego.

III Ustalenia Izby Na wst ę pie Izba stwierdziła, ż e nie zachodzi ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, a Odwołuj ą cy ma interes we wniesieniu odwołania. Po zapoznaniu si ę z przedmiotem sporu oraz argumentacj ą obu Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje: odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Izba ustaliła, i ż stan faktyczny post ę powania nie jest sporny mi ę dzy Stronami. Jak wynika z postanowie ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiaj ą cy wymagał, by wykonawca ubiegaj ą cy si ę udzielenie zamówienia posiadał do ś wiadczenie zawodowe wyra ż aj ą ce si ę wykonaniem co najmniej dwóch robót budowlanych, z których ka ż da polegała na przebudowie lub rozbudowie, lub modernizacji oczyszczalni ś cieków o przepustowo ś ci co najmniej Q=500 m 3 /dob ę . Jak wskazał Zamawiaj ą cy w swoim stanowisku, przez powy ż sze sformułowanie nale ż y rozumie ć wymóg wykonania cało ś ci robót odnosz ą cych si ę do przebudowy lub rozbudowy, lub modernizacji oczyszczalni ś cieków, o zdefiniowanych w tre ś ci warunku parametrach – czy te ż dokładniej: cało ść zleconej w ramach zamówienia przebudowy, rozbudowy lub modernizacji. W ocenie Izby taka interpretacja nie wynika jednak z brzmienia warunku.

Kluczowymi okre ś leniami u ż ytymi w warunku s ą : „roboty budowlane”, „przebudowa”, „rozbudowa”, „modernizacja” oraz „oczyszczalnia ś cieków”, a tak ż e odniesienie: „z których ka ż da polegała na”. Znaczenie okre ś le ń zwi ą zanych z prawem budowlanym nie jest sporne pomi ę dzy Stronami: Zamawiaj ą cy nie kwestionował, ż e wskazane przez Odwołuj ą cego prace były robotami budowlanymi, ani tego, ż e pod wzgl ę dem klasyfikacji budowlanej były odpowiednio przebudow ą , rozbudow ą lub modernizacj ą oczyszczalni ś cieków, zatem Izba nie b ę dzie rozwijała w uzasadnieniu w ą tku zwi ą zanego z interpretacj ą tych poj ęć . Zamawiaj ą cy kwestionował jedynie zakres wykonanych przez Odwołuj ą cego prac. Tymczasem z brzmienia warunku nie wynika ż aden minimalny wymagany zakres wykonywanych robót budowlanych – czy to okre ś lony rzeczowo, czy te ż warto ś ciowo. Jedynym wymogiem jest, aby polegały one na wykonywaniu robót budowlanych – co zostało

spełnione; oraz – aby ka ż de z tych robót polegały na przebudowie lub rozbudowie, lub modernizacji oczyszczalni ś cieków o wskazanej przepustowo ś ci – co równie ż zostało spełnione. Tym samym – w ś wietle tre ś ci warunku – ka ż de, nawet „drobne i wycinkowe” wykonanie robót budowlanych, nawet w ramach wi ę kszych prac, ale daj ą ce si ę zakwalifikowa ć jako „przebudowa”, „rozbudowa” lub „modernizacja” oczyszczalni ś cieków spełnia tak postawiony warunek. Mo ż liwe jest, ż e z profesjonalnego, praktycznego i logicznego punktu widzenia do ś wiadczenie Odwołuj ą cego nie jest wystarczaj ą ce do samodzielnego wykonania prac b ę d ą cych przedmiotem zamówienia, ale formalnie spełnił on minimalne wymagania Zamawiaj ą cego, zatem, zgodnie z przyj ę t ą procedur ą , nie mo ż e zosta ć wykluczony z post ę powania o udzielenie zamówienia. To, ż e warunek został postawiony nieprawidłowo pod k ą tem przydatno ś ci do zbadania stopnia do ś wiadczenia wykonawcy składaj ą cego ofert ę , jest win ą Zamawiaj ą cego i to on, na własne ż yczenie, w konsekwencji ponosi ryzyko przyj ę cia takiej oferty. Zamawiaj ą cy bowiem ju ż w samym warunku powinien był wskaza ć zakres wymaganych prac bardziej dokładnie ni ż tylko poprzez ich kwalifikacj ę jako przebudowy, rozbudowy lub modernizacji, które to poj ę cia s ą bardzo szerokie i tak naprawd ę niczego nie mówi ą o konkretnym do ś wiadczeniu wykonawcy – b ę d ą obejmowały bowiem zarówno kompleksow ą zmian ę całej oczyszczalni, jak i jej drobnego fragmentu.

Na marginesie nale ż y wskaza ć – w ramach przykładu podanego przez Zamawiaj ą cego podczas rozprawy – ż e do ś wiadczenie wykonawcy, który wykonał prace, w których cało ść zlecenia dotyczyła modernizacji o ś wietlenia budynku oraz wykonawcy, który był podwykonawc ą wi ę kszych robót, ale jego prace dotyczyły jedynie modernizacji o ś wietlenia budynku, jest zasadniczo takie samo. Tym samym samo wskazanie, ż e cało ś ciowe wykonanie przebudowy, rozbudowy lub modernizacji jest „lepsze” ni ż wykonanie fragmentu przebudowy, rozbudowy lub modernizacji – bez odniesienia do ich zakresu rzeczowego, rozmiaru i stopnia skomplikowania – nie jest wła ś ciw ą metod ą porównania do ś wiadczenia poszczególnych wykonawców.

W zwi ą zku z powy ż szym Izba orzekła jak w sentencji uwzgl ę dniaj ą c odwołanie.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ……………………..…