Wyrok KIO 1141/ KIO 1202/17

Treść orzeczenia

sygn. akt: KIO 1141/17 sygn. akt: KIO 1202/17

WYROK z dnia 28 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Emil Kuriata

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2017 r. odwoła ń wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 5 czerwca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa, B. w dniu 12 czerwca 2017 r. przez wykonawcę IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolno ś ci 26, 73-200 Choszczno,

przy udziale: 1. IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRIN Ż S.A., Husar Budownictwo In ż ynieryjne S.A., ATA Technik Sp. z o.o. S.K.A., ul. Stra ż y Ludowej 35, 60-465 Pozna ń , zgłaszaj ą cych przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1141/17 - po stronie zamawiaj ą cego, oraz 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1202/17 - po stronie zamawiającego.

orzeka:

1a. Oddala odwołanie. 1b. Uwzgl ę dnia odwołanie wniesione przez wykonawc ę IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa i nakazuje zamawiaj ą cemu: uznanie za nieskuteczne zastrze ż enia tajemnic ą przedsi ę biorstwa informacji o osobach, zawartej w o ś wiadczeniu Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) cz ęść IV sekcja C pkt 2 oraz 6b, a tak ż e pkt 2 w formularzu oferty wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa i udost ę pnienie odwołuj ą cemu wgl ą du do tych informacji. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa i zamawiającego Miejskie Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolno ś ci 26, 73-200 Choszczno : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa oraz wykonawcę IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolno ś ci 26, 73-200 Choszczno kwotę 3 819 zł 50 groszy (trzy tysiące osiemset dziewiętnaście złotych pięćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego, kosztów dojazdu oraz noclegu, 2.3. zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolno ś ci 26, 73-200 Choszczno na rzecz wykonawcy IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 groszy (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Szczecinie.

Przewodnicz ą cy: …………………………

sygn. akt: KIO 1141/17 sygn. akt: KIO 1202/17

‎

Uzasadnienie

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolności 26, 73-200 Choszczno, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa Miejskiej Oczyszczalni Ś cieków Komunalnych w Choszcznie wraz z infrastruktur ą wodno- ś ciekow ą ” . Zamawiaj ą cy prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych wymaganych przy procedurze, której warto ść szacunkowa zamówienia przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2017 r., pod numerem 2017/S 051-093360.

KIO 1141/17 Dnia 23 maja 2017 roku, zamawiaj ą cy poinformował wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Seen Technologie sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., o decyzji nie uznania zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa za skuteczne. Dnia 5 czerwca 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: Seen Technologie sp. z o.o., Instal Warszawa S.A. (dalej „ Odwołuj ą cy ”) wnie ś li odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez decyzj ę o ujawnieniu informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa odwołuj ą cego mimo, i ż wykazano, ż e nie mog ą by ć one ujawniane ze wzgl ę du na ochron ę tajemnicy przedsi ę biorstwa i uzasadniono powy ż sze w chwili zło ż enia oferty, 2) art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ustawa ZNK), do którego odsyła art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ujawnienie informacji mimo, i ż wyczerpuj ą one wszystkie składniki ustawowe tajemnicy przedsi ę biorstwa, 3) art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego bł ę dn ą wykładni ę i przyj ę cie, i ż za tajemnic ę przedsi ę biorstwa nie mog ą by ć uznane informacje o składnikach ceny, mimo i ż przepis dotyczy jedynie informacji o cenie. W zwi ą zku z powy ż szym odwołuj ą cy wniósł o nakazanie zamawiaj ą cemu zachowania tajemnicy przedsi ę biorstwa odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy uzasadniał, ż e w odpowiedzi z 17 maja 2017 r. wskazał, ż e zał ą czniki Wykaz Maszyn i Urz ą dze ń (WMU) oraz Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER) zawieraj ą

tajemnic ę przedsi ę biorstwa, a przedstawione uzasadnienie poufnego charakteru tych informacji jest jednoznaczne i zgodne z prawem oraz stanem faktycznym. Wskazał tak ż e, ż e w zło ż onych wraz z ofert ą wyja ś nieniach niejawnego charakteru informacji, odniósł si ę do wszystkich trzech składników konstytuuj ą cych charakter informacji, jako tajemnicy, w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci wskazuj ą c, ż e zachodz ą one wobec wszystkich zastrze ż onych informacji. Zastrze ż one informacje to szczególne wra ż liwe informacje techniczno- organizacyjne i handlowe niemo ż liwe do uzyskania w legalny sposób z innych ź ródeł. Odwołuj ą cy podał, ż e w sposób szczegółowy wykazał, sum ę czynno ś ci zabezpieczaj ą cych informacje poufne w spółkach - konsorcjum. Wskazano na odpowiednie procedury, w ą ski kr ą g osób maj ą cych dost ę p do informacji i zobowi ą zania wszystkich zapoznaj ą cych si ę z informacj ą do zachowania jej w poufno ś ci. Poinformowano o procedurach zarz ą dzania, procedurach współpracy z kontrahentami oraz regułach dost ę pu do informacji wra ż liwych przez osoby zatrudniane w danym kontrakcie. Jak wynika z zakresu zło ż onych wyja ś nie ń w podmiotach b ę d ą cych członkami konsorcjum, a tak ż e, co równie ż wskazano w całej grupie kapitałowej, do której konsorcjanci nale żą , istnieje kompleksowy system ochrony informacji. Informacje podane w ofercie i zastrze ż one jako tajemnica przedsi ę biorstwa funkcjonuj ą z zachowaniem zasad obowi ą zuj ą cych w ramach zaprezentowanego w wyja ś nieniach systemu. Rozbicie ceny ofertowej na poszczególne składniki kosztorysowe nie podlega ujawnieniu z mocy art. 86 ust 4 ustawy Pzp. Informacje te pozwalaj ą uzyska ć wiedz ę nie tylko o zasadach kształtowania polityki cenowej przez wykonawc ę , lecz przede wszystkim o relacjach z rynkiem dostawców, z których korzysta. Ponadto informacje te pozwalaj ą wnioskowa ć o stosowanych cenach transakcyjnych. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e poufny charakter ma TER, nie za ś sama cena oferty. Odwołuj ą cy podniósł, i ż zamawiaj ą cy wskazał, ż e informacje zawarte w WMU nie mog ą stanowi ć tajemnicy przedsi ę biorstwa, gdy ż technologi ę okre ś lił projektant, a dobór urz ą dze ń odbywa si ę spo ś ród urz ą dze ń powszechnie dost ę pnych na rynku, których dane s ą dost ę pne na stronach producentów. Sam fakt powszechnej dost ę pno ś ci urz ą dze ń nie mo ż e przes ą dza ć o zakazie utajnienia ich konfiguracji. To odwołuj ą cy dobieraj ą c i dopasowuj ą c do siebie okre ś lone urz ą dzenia (spo ś ród powszechnie dost ę pnych) dzi ę ki swej wiedzy i do ś wiadczeniu potrafi dokona ć tego zestawienia w sposób gwarantuj ą cy najlepszy efekt, tak aby w pełni zostały w ci ą gu technologicznym wykorzystane mo ż liwo ś ci techniczne i wydajno ś ciowe ka ż dego z urz ą dze ń . By nie doprowadzi ć do zastosowania urz ą dze ń o parametrach przewymiarowanych (co wpływa na cen ę rozwi ą za ń ), lecz osi ą gn ąć jak najlepszy efekt z jak najni ż szych nakładów. Argumenty te przedstawiono wraz z ofert ą i powtórzono w odpowiedzi na wezwanie zamawiaj ą cego. Ten jednak nie odnosz ą c si ę do nich w ż aden sposób uznał, ż e znany kr ą g urz ą dze ń wyklucza osi ą gni ę cie warto ś ci

unikatowej dzi ę ki ich konfiguracji. Aspekt ten w decyzji o ujawnieniu informacji jest w cało ś ci pomini ę ty. Odwołuj ą cy wskazywał, ż e te rozwi ą zania, zindywidualizowane nie s ą dost ę pne w domenie publicznej - na stronach internetowych wykonawców, a zamawiaj ą cy nie podj ą ł nawet próby wykazania, ż e te twierdzenia s ą niezgodne ze stanem faktycznym i oparł si ę jedynie na dost ę pno ś ci danych o poszczególnych urz ą dzeniach. Za niezrozumiały, w ocenie odwołuj ą cego, nale ż y uzna ć argument zamawiaj ą cego, ż e fakt ograniczonego kr ę gu producentów mo ż e przes ą dza ć o jawnym charakterze informacji. Po pierwsze w WMU podano nie tylko producentów urz ą dze ń , ale tak ż e ich dostawców, którzy nie zawsze s ą to ż sami z producentami. Informacja o tym od kogo i na jakich warunkach mo ż na uzyska ć okre ś lone ś wiadczenie jest istotn ą warto ś ci ą handlow ą podlegaj ą c ą ochronie. Zarówno w samym WMU podane s ą informacje o warunkach handlowych współpracy z dostawc ą , od którego odwołuj ą cy nabywa urz ą dzenia, jak i w poł ą czeniu z informacjami z TER niezmiernie proste jest zestawienie ceny urz ą dzenia z dostawc ą . To w cało ś ci godzi w polityk ę handlow ą odwołuj ą cego i ujawnia jego najistotniejsze warto ś ci wynikaj ą ce z indywidualnej znajomo ś ci (sposób uzyskania rozwi ą za ń technicznych w tym urz ą dze ń ) rynku dostawców (nie zawsze to ż samych z producentami), oferowana konfiguracja urz ą dze ń , w szczególno ś ci wzajemne dopasowanie urz ą dze ń i zestawienie w ci ą gi technologiczne, a tak ż e podane w zał ą czniku warunki ofertowe dostawców (warunki nabycia urz ą dze ń ), stanowi ą informacje niejawne w spółkach konsorcjum. Interes odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy wskazał, i ż zgodnie z tre ś ci ą art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ś rodki ochrony prawnej przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi, je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy Pzp. Odwołuj ą cy posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia - zło ż ył ofert ę , która powinna by ć uznana za najkorzystniejsz ą . Interes w uzyskaniu zamówienia w przypadku wykonawcy, który si ę o nie ubiega i nie został skutecznie wykluczony, a jego oferta nie została skutecznie odrzucona zawsze ma miejsce. Jednocze ś nie ujawnienie informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa, tj. w szczególno ś ci cen jednostkowych za poszczególne składniki ś wiadczenia mo ż e spowodowa ć , ż e dostawcy, którzy zaoferowali odwołuj ą cemu sprzeda ż tych składników za ceny podane w ofercie wycofaj ą si ę ze współpracy z odwołuj ą cym wskutek działa ń konkurencji. Utrata warunków zaopatrzenia na które liczy odwołuj ą cy niemo ż liwi mu zawarcie umowy o zamówienie publiczne i jego wykonanie, a w szczególno ś ci wykonanie na korzystnych ekonomicznie warunkach i osi ą gni ę cie zysku (gro żą c strat ą ), co oznacza mo ż liwo ść poniesienia szkody. Odwołuj ą cy mo ż e tak ż e ponie ść szkod ę wskutek ujawnienia konfiguracji oferowanych rozwi ą za ń , które proponuje oraz ź ródeł ich nabycia,

gdy ż wiedza o wzajemnej kompatybilno ś ci i rezultatach współpracy poszczególnych urz ą dze ń , które zaproponowano oraz oferentach tych urz ą dze ń (w poł ą czeniu z uzyskiwanymi cenami) jest know how chronionym przed innymi wykonawcami i daj ą cym przewag ę rynkow ą . Zamawiaj ą cy zło ż ył pisemn ą odpowied ź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przyst ę puj ą cy do post ę powania odwoławczego – po stronie zamawiaj ą cego wykonawcy: konsorcjum Wuprin ż oraz wykonawca IDS-BUD, podzielili stanowisko zamawiaj ą cego, wnosz ą c o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, ż e nie zachodz ą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, ż e odwołuj ą cy posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych, co uprawniało go do zło ż enia odwołania. Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników post ę powania odwoławczego, zło ż one w pismach procesowych, jak te ż podczas rozprawy Izba stwierdziła, i ż odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

KIO 1202/17 Dnia 2 czerwca 2017 r., zamawiaj ą cy poinformował wykonawc ę IDS-BUD o utrzymaniu informacji o osobach w ofercie konsorcjum SEEN Technologie, za skutecznie zastrze ż on ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Dnia 12 czerwca 2017 roku, wykonawca IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa (dalej „ Odwołuj ą cy ”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z prawem czynno ś ci zamawiaj ą cego, zarzucaj ą c naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) (uznk) - poprzez niewła ś ciw ą ocen ę i uznanie, i ż informacja o osobach, zawarta w o ś wiadczeniu JEDZ cz ęść IV sekcja C pkt 2 oraz 6b, a tak ż e pkt 2 w Formularzu oferty konsorcjum Seen stanowi tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, oraz ż e konsorcjum Seen wykazało, i ż informacja o osobach, zawarta w o ś wiadczeniu JEDZ cz ęść IV sekcja C pkt 2 oraz 6b, a tak ż e pkt 2 w Formularzu oferty konsorcjum Seen stanowi tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, w konsekwencji czego zamawiaj ą cy odmówił udost ę pnienia do wgl ą du odwołuj ą cemu w/w informacji.

W zwi ą zku z powy ż szym odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie zamawiaj ą cemu zmiany decyzji w zakresie oceny skuteczno ś ci zastrze ż enia przez konsorcjum Seen informacji o osobach z uwagi na okoliczno ść , i ż informacja o osobach nie stanowi tajemnicy przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk, oraz maj ą c na uwadze fakt, i ż konsorcjum Seen nie wykazało, i ż informacja o osobach stanowi tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk - udost ę pnienia odwołuj ą cemu do wgl ą du informacji o osobach, zawartej w o ś wiadczeniu JEDZ cz ęść IV sekcja C pkt 2 oraz 6b, a tak ż e pkt 2 w Formularzu oferty konsorcjum Seen. Odwołuj ą cy podniósł, i ż zgodnie z rozdziałem XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednym z kryteriów, którymi zamawiaj ą cy b ę dzie si ę kierował przy wyborze oferty, jest do ś wiadczenie kadry (20 punktów). I tak w ramach tego kryterium oceniane b ę dzie do ś wiadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy w zakresie sprawowania funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy budowie lub przebudowie oczyszczalni ś cieków komunalnych minimum w zakresie układu technologicznego o przepustowo ś ci nie mniejszej ni ż 3500 m 3 /dob ę , ponad do ś wiadczenie wskazane w ofercie jako spełnienie warunków udziału w post ę powaniu. Wraz z ofertą, konsorcjum Seen złożyło oświadczenie - uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Z oświadczenia tego wynika, iż na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, konsorcjum Seen utajnia informacje zawarte w załączniku 1A do s.i.w.z. - Tabele Elementów Rozliczeniowych, w załączniku 1B do s.i.w.z. - Wykaz Maszyn i Urządzeń oraz Informację o osobach (zawartą w oświadczeniu JEDZ część 1C sekcja C pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w Formularzu oferty), którymi dysponuje konsorcjum Seen w celu realizacji konkretnego zamówienia, które zostały złożone w oddzielnym egzemplarzu, oznakowanym jako INFORMACJE STANOWIĄCE TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.). W dalszej części oświadczenia, konsorcjum Seen wskazało, iż „Dedykowany zespół osób o do ś wiadczeniu i kwalifikacjach wymaganych w SIWZ stanowi informacj ę organizacyjn ą przedsi ę biorstwa. Indywidulane predyspozycje osób pozostaj ą cych w dyspozycji wykonawcy maj ą warto ść gospodarcz ą w takim sensie, i ż ś wiadcz ą o sile wykonawcy na rynku bran ż owym, bowiem dzi ę ki tym osobom taki wykonawca mo ż e realizowa ć okre ś lone przedsi ę wzi ę cia, cz ę sto o bardzo zło ż onym i skomplikowanym charakterze. Maj ą c na uwadze specyfik ę bran ż y, charakteryzuj ą c ą si ę szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie konieczno ś ci ą dysponowania wykwalifikowana kadr ą specjalistów, informacje o potencjale kadrowym wykonawców, maj ą znaczenie gospodarcze. Na rynku poszukiwani i cenieni s ą wysokiej klasy specjali ś ci, co powoduje konieczno ść zabezpieczania si ę wykonawcy przed dost ę pem do danych o jego zasobach kadrowych lub zasobach kadrowych firm, z którymi

współpracuje. Ujawnienie do wiadomo ś ci publicznej wiadomo ś ci danych tych osób mo ż e spowodowa ć , i ż inny wykonawcy funkcjonuj ą cy na tym samym rynku podejm ą działania zmierzaj ą ce do pozyskania tych osób dla siebie, uniemo ż liwiaj ą cym tym samym wykonawcy realizacj ę konkretnych przedsi ę wzi ęć . Ponadto gro ź ba tzw. head huntingu wynikaj ą ca z udost ę pnienia informacji dotycz ą cych osób jest dla Wykonawcy bardzo realna, a szkoda jak ą mógłby ponie ść przez utrat ę osób dedykowanych do tej inwestycji w okresie pomi ę dzy zło ż eniem oferty a rozpocz ę ciem pracy przez poszczególne osoby - dotkliwa. Chodzi o specjalistów wysokiej klasy, których pozyskanie jest trudne. St ą d te ż nawet wskazanie imienia i nazwiska osób uzyskuje walor tajemnicy przedsi ę biorstwa. W zwi ą zku z powy ż szym uzasadnione jest zachowanie poufno ś ci informacji zawartych w cz ęś ci Informacja o osobach (...) bez mo ż liwo ś ci wgl ą du do niej wykonawców konkurencyjnych.” . Zdaniem odwołuj ą cego, Informacja o osobach (zawarta w o ś wiadczeniu JEDZ cz ęść 1C sekcja C pkt 2 oraz 6b, a tak ż e pkt 2 w Formularzu oferty), którymi dysponuje konsorcjum Seen w celu realizacji konkretnego zamówienia, po pierwsze nie stanowi tajemnicy przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. uznk. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby informacje mogły zosta ć uznane za podlegaj ą ce ochronie tajemnicy przedsi ę biorstwa, wszystkie okoliczno ś ci spełni ć musz ą si ę w odniesieniu do nich ł ą cznie, a zatem informacje te musz ą by ć informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsi ę biorstwa lub innymi informacjami posiadaj ą cymi warto ść gospodarcz ą , nie mog ą by ć one ujawnione do wiadomo ś ci publicznej, a nadto przedsi ę biorca musi podj ąć niezb ę dne działania w celu zachowania ich poufno ś ci. W zakresie powy ż szego odwołuj ą cy wskazał na nast ę puj ą ce orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: 1) wyrok KIO 2237/15 z dnia 09.11.2015 r.: „O ś wiadczenie ograniczaj ą ce si ę do stwierdzenia, ż e wiedza fachowa osób realizuj ą cych zamówienie stanowi kluczow ą warto ść gospodarcz ą i decyduje o zdolno ś ci do realizacji zamówienia, a zatem stanowi tajemnic ę przedsi ę biorstwa nale ż y uzna ć za niemieszcz ą ce si ę w wymogu wykazania zasadno ś ci zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. Wskazanie powy ż szych okoliczno ś ci oraz informacja o tym, ż e zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa zapobiega podkupywaniu personelu mi ę dzy konkurencyjnymi spółkami nie stanowi wykazania tajemnicy przedsi ę biorstwa, lecz jest jedynie informacj ą o danej sytuacji faktycznej.”, 2) wyrok KIO 1711/16 z dnia 26.09.2016 r.: „Sam fakt, i ż wykonawca w swojej firmie prowadzi polityk ę bezpiecze ń stwa informacji nie ś wiadczy jeszcze o tym, ż e informacje przedstawione w ofercie zasługuj ą na ochron ę zastrze ż enia ich tajemnic ą przedsi ę biorstwa. Je ż eli wykonawca zamierza chroni ć dane odno ś nie wykształcenia i do ś wiadczenia zawodowego osób wymienionych w wykazie, to powinien udowodni ć ,

a przynajmniej wyja ś ni ć , czy podj ą ł jakiekolwiek działania celem zachowania tych informacji w poufno ś ci.” 3) wyrok KIO 733/16 z dnia 24.05.2016 r.: „Zasada jawno ś ci post ę powania jest jedn ą z fundamentalnych zasad post ę powania o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy dopuszczaj ą mo ż liwo ść zastrze ż enia informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale równocze ś nie te ż nakładaj ą na wykonawc ę obowi ą zek wykazania, ż e zastrze ż one przez niego informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Nale ż y podkre ś li ć , ż e wykonawca chc ą c skorzysta ć z uprawnienia, jakie przyznaje mu ustawa w tym wzgl ę dzie powinien zachowa ć nale ż yt ą staranno ść . Ci ęż ar dowodu, ż e dana zastrze ż ona informacja stanowi tajemnic ę przedsi ę biorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrze ż enia dokonuje. Brak wyja ś nie ń wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyja ś nie ń winno wskazywa ć na niezasadno ść dokonanego zastrze ż enia. To nie zamawiaj ą cy ma poszukiwa ć uzasadnienia dla zastrze ż enia przez wykonawc ę poufno ś ci okre ś lonych informacji, nawet w trybie wyja ś nie ń udzielonych przez wykonawc ę na wezwanie zamawiaj ą cego. Kluczowe jest wi ę c dla rozstrzygni ę cia, czy okre ś lone informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa uzasadnienie, a wi ę c wykazanie przez wykonawc ę , ż e tak w istocie jest. Konsekwencj ą braku realizacji przedmiotowego obowi ą zku, albo niewykazanie powołanej okoliczno ś ci jest obowi ą zek odtajnienia przedmiotowych informacji.” 4) wyrok KIO 140/16, KIO 148/16 z dnia 22.02.2016 r. „Poj ę cie tajemnicy przedsi ę biorstwa, jako wyj ą tek od fundamentalnej zasady jawno ś ci post ę powania o zamówienie publiczne, powinno by ć interpretowane ś ci ś le. Wskaza ć w tym miejscu nale ż y, ż e przedsi ę biorcy decyduj ą cy si ę działa ć na rynku zamówie ń publicznych, wkraczaj ą cy w re ż im oparty na zasadzie jawno ś ci, powinni mie ć ś wiadomo ść konsekwencji, jakie wi ążą si ę z poddaniem si ę procedurom okre ś lonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentno ść takich post ę powa ń poci ą ga za sob ą konieczno ść ujawnienia pewnych informacji o swojej działalno ś ci. Fakt, ż e mog ą to by ć informacje, których wykonawca ze wzgl ę du na okre ś lon ą polityk ę gospodarcz ą wolałby nie upublicznia ć , nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, ż e ka ż da z takich informacji stanowi tajemnic ę przedsi ę biorstwa.” Interes odwołuj ą cego. Interes odwołuj ą cego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku, gdy ż w przypadku nieuwzgl ę dnienia odwołania, odwołuj ą cy pozbawiony zostanie mo ż liwo ś ci weryfikacji całej oferty konsorcjum Seen i ewentualnego zgłaszania zastrze ż e ń , co do jej prawidłowo ś ci oraz kwestionowania czynno ś ci zamawiaj ą cego, w przypadku wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Seen, co mo ż e wpłyn ąć niekorzystnie na mo ż liwo ść pozyskania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiaj ą cy zło ż ył pisemn ą odpowied ź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przyst ę puj ą ce do post ę powania – po stronie zamawiaj ą cego, konsorcjum Seen, podzieliło stanowisko zamawiaj ą cego, wnosz ą c o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, ż e nie zachodz ą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, ż e odwołuj ą cy posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych, co uprawniało go do zło ż enia odwołania. Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika post ę powania odwoławczego, zło ż one w pismach procesowych, jak te ż podczas rozprawy Izba stwierdziła, i ż odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje, w odniesieniu do obydwu wniesionych odwoła ń . Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, ż e nie ujawnia si ę informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je ż eli wykonawca, nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, zastrzegł, ż e nie mog ą by ć one udost ę pniane oraz wykazał, i ż zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Wykonawca nie mo ż e zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje si ę odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez tajemnic ę przedsi ę biorstwa rozumie si ę nieujawnione do wiadomo ś ci publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi ę biorstwa lub inne informacje posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą , co do których przedsi ę biorca podj ą ł niezb ę dne działania w celu zachowania ich poufno ś ci. W konsekwencji, aby dana informacja mogła by ć uznana za tajemnic ę przedsi ę biorstwa musz ą by ć ł ą cznie spełnione trzy przesłanki: dana informacja nie została udost ę pniona do wiadomo ś ci publicznej, dana informacja musi posiada ć warto ść gospodarcz ą , przedsi ę biorca powołuj ą cy si ę na tajemnic ę przedsi ę biorstwa musiał podj ąć niezb ę dne działania w celu zachowania ich poufno ś ci. W ocenie Izby, wykonawca - konsorcjum Seen nie wykazał, by spełnione zostały wszystkie ww. przesłanki. Do zastrze ż enia tajemnicy, wykonawca ten nie zał ą czył ż adnych dowodów potwierdzaj ą cych swoje twierdzenia. Nie spełniono zatem wszystkich przesłanek

z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tym samym dokonane zastrze ż enie tajemnicy nie mo ż e by ć skuteczne. Ponadto wykonawca - konsorcjum Seen nie wykazał, by informacja ta nie była udost ę pniona do informacji publicznej. Wykonawca – konsorcjum Seen, zał ą czył do swojej oferty, wymagane przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zastrze ż enie oraz przedstawił uzasadnienie zastrze ż enia poufno ś ci informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa (TP), w odniesieniu do zał ą cznika nr 1A do s.i.w.z. – tabeli elementów rozliczeniowych (TER), do zał ą cznika 1B do s.i.w.z. – wykazu maszyn i urz ą dze ń oraz do informacji o osobach. Krajowa Izba Odwoławcza oceniaj ą c skuteczno ść , a przede wszystkim wiarygodno ść i rzetelno ść sporz ą dzonych przez konsorcjum Seen wyja ś nie ń , w kontek ś cie czy wykonawca ten wykazał, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą TP, stwierdziła, ż e wykonawca ten nie wykazał w terminie składania ofert, skuteczno ś ci zło ż onego zastrze ż enia. Nadto podnie ść nale ż y, ż e zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jako tajemnica przedsi ę biorstwa mog ą by ć uznane informacje, które zostały zastrze ż one nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu. Po tym dniu, uprawnienie do zastrze ż enia tajemnicy wygasa. Tym samym, wszelkie post ę powania wyja ś niaj ą ce w zakresie zastrze ż enia tajemnicy, zło ż one zamawiaj ą cemu po terminie składania ofert - nie mog ą by ć uznane za skuteczne, a tym bardziej mo ż liwe, ś wiadcz ą one bowiem o nierównym traktowaniu wykonawców. Izba dokonuj ą c oceny tego, czy informacje zostały zastrze ż one w sposób prawidłowy, mogła bra ć pod uwag ę wył ą cznie tre ść uzasadnienia zastrze ż enia tajemnicy dokonan ą w ofercie. Nie mogła by ć rozwa ż ana argumentacja konsorcjum Seen, zawarta w pi ś mie z dnia 17 maja 2017 r., albowiem jest ona spó ź niona. Podnie ść bowiem nale ż y, ż e wykonawcy powinni przedło ż y ć wszelkie twierdzenia i dowody uzasadniaj ą ce utajnienie cz ęś ci oferty wraz z ofert ą . Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt KIO 733/16 „W obecnym stanie prawnym zamawiaj ą cy nie prowadzi post ę powania wyja ś niaj ą cego w celu ustalenia, czy informacje zastrze ż one jako poufne stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa, ale dokonuje oceny powy ż szego na podstawie zawartych najcz ęś ciej w ofercie czy te ż we wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, informacji pochodz ą cych od wykonawcy co do powodów takiego zastrze ż enia. Obowi ą zkiem wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa”. Przechodz ą c za ś do merytorycznej oceny zło ż onych wraz z ofert ą wyja ś nie ń , to w ocenie Izby s ą one niewystarczaj ą ce. Konsorcjum Seen ograniczyło si ę jedynie do do ść ogólnikowych stwierdze ń bez ż adnych dodatkowych wyja ś nie ń i dowodów. W ocenie Izby, wykazanie istnienia tajemnicy przedsi ę biorstwa nie mo ż e si ę sprowadza ć do ogólnikowego stwierdzenia, ż e zawarte w dokumentach informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa,

albo ż e nie mog ą by ć udost ę pniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykaza ć , ż e wszystkie trzy przesłanki składaj ą ce si ę na poj ę cie tajemnicy przedsi ę biorstwa zostały spełnione i nale ż ycie to uzasadni ć . Niezb ę dne jest wi ę c zał ą czenie dowodów na poparcie prawdziwo ś ci swoich twierdze ń . Tego jednak konsorcjum Seen nie zrobiło. W zakresie informacji dotycz ą cych wykazu maszyn i urz ą dze ń , konsorcjum Seen na rozprawie potwierdziło (na pytanie przewodnicz ą cego), ż e na rynku istnieje pewien zamkni ę ty katalog urz ą dze ń , które mog ą spełnia ć wymagania zamawiaj ą cego. Skoro zatem konsorcjum Seen nie oferuje urz ą dze ń , które sam produkuje i nie udost ę pnia ich podmiotom trzecim, to ka ż dy inny wykonawca, tak ż e ma dost ę p do proponowanych przez niego urz ą dze ń i technologii. Ka ż dy z wykonawców ubiegaj ą cy si ę o przedmiotowe zamówienie dobierał konkretne urz ą dzenia stosownie do wymaga ń wynikaj ą cych z s.i.w.z. z powszechnie dost ę pnych rozwi ą za ń . Nie jest do tego wymagana jaka ś szczególna wiedza i know-how, które byłyby niedost ę pne innym podmiotom działaj ą cym na tym samym rynku. Taka czynno ść doboru odpowiednich urz ą dze ń to zwykła aktywno ść ka ż dego przedsi ę biorcy z danej bran ż y, podejmowana w przypadku ka ż dej inwestycji. W konsekwencji wiedza o tym kto jakie urz ą dzenia dobrał nie posiada warto ś ci gospodarczej uzasadniaj ą cej zastrze ż enie tej informacji jako stanowi ą cej tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Element indywidualnej kreacji miał co najwy ż ej miejsce przy tworzeniu wymaga ń s.i.w.z., ale ju ż nie przy doborze urz ą dze ń spełniaj ą cych wymagania s.i.w.z. Dodatkowo nale ż y zauwa ż y ć , ż e dobór materiałów i urz ą dze ń dotyczy tego jednego post ę powania, które z punktu widzenia zamawiaj ą cego ma indywidualny charakter. Ka ż da bowiem inwestycja jest inna i dobór wła ś ciwy dla niniejszego post ę powanie nie musi i najpewniej nie jest odpowiedni dla innych post ę powa ń . Tym samym, nie istnieje ryzyko, ż e inni wykonawcy wykorzystaj ą przyj ę te przez konsorcjum Seen rozwi ą zanie. Wykonawcy nie b ę d ą mogli skopiowa ć rozwi ą zania na potrzeby niniejszego post ę powania, bowiem wszyscy wykonawcy zainteresowani wzi ę ciem udziału w przetargu zło ż yli ju ż w nim oferty, a ofert tych nie mo ż na zmienia ć . Tak ż e z tego powodu, informacja ta nie posiada warto ś ci gospodarczej, niezb ę dnej do skuteczno ś ci zastrze ż enia tajemnicy. Nie mo ż na uzna ć za tajemnic ę przedsi ę biorstwa umiej ę tno ś ci doboru przez profesjonalnego oferenta sprz ę tu odpowiadaj ą cego szczegółowym wymaganiom postawionym przez zamawiaj ą cego (wyrok KIO z dnia 31 pa ź dziernika 2016 r., KIO 1829/16; KIO 1840/16). Co do zastrze ż enia dotycz ą cego tabeli elementów rozliczeniowych (TER), to wskaza ć nale ż y, ż e zgodnie z art. 8 ust. 3 w zwi ą zku z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie mo ż na zastrzec jako tajemnicy przedsi ę biorstwa informacji dotycz ą cych ceny. Poszczególne pozycje, które składaj ą si ę na cen ę w post ę powaniu i stanowi ą jedynie wyja ś nienie ceny składowej, nie mog ą zosta ć utajnione. Cena w post ę powaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby okre ś lonego zamówienia. Skoro jest to cena w post ę powaniu, nie mo ż na mówi ć , ż e jest ona tajemnic ą przedsi ę biorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawc ę na szkod ę . Cena ta dotyczy

bowiem tylko tego post ę powania. Maj ą c na wzgl ę dzie, ż e cena stanowi zasadnicze narz ę dzie wzajemnej konkurencji przedsi ę biorców, w ocenie Izby nie wydaje si ę zasadne przyjmowanie zaw ęż aj ą cego rozumienia ww. poj ę cia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentno ś ci post ę powania, ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 108/15). Podnoszenie natomiast przez konsorcjum Seen twierdze ń , jakoby jawno ść ceny nie obejmowała jej elementów składowych jest bezzasadne. Takie rozumienie tej normy jest sprzeczne z wykładni ą funkcjonaln ą tego przepisu. Poza tym, zestawienie cen zawiera informacj ę o cenach, jakie przedsi ę biorca chce zaoferowa ć w ramach danego, konkretnego post ę powania zamawiaj ą cemu, co nie jest informacj ą o cenie, jak ą musi on ponie ść za poszczególne elementy czy prace. Stanowi to jedynie konsekwencj ę strategii cenowej przyj ę tej przez wykonawc ę na potrzeby danego post ę powania, która nie jest niezmienna oraz jednakowa w ka ż dym przetargu, wobec czego nie ma charakteru informacji prawnie chronionej (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2022/16). W ocenie Izby, poszczególne ceny jednostkowe, wykazane w TER, stanowi ą jedynie egzemplifikacj ę warto ś ci zestawienia kosztów i zysku za realizacj ę zadania w danej pozycji zamówienia. Nie przenosz ą one informacji, co do sposobu jej (ceny jednostkowej) kalkulowania, wskazania uzyskania okre ś lonych rabatów, nie podaj ą równie ż informacji o firmach współpracuj ą cych z konsorcjum Seen. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, po ujawnieniu TER niemo ż liwym b ę dzie ustalenie polityki cenowej konsorcjum Seen, albowiem wykonawca ten, mo ż e b ą d ź narzuci ć jedn ą mar żę na całe zamówienie, b ą d ź ustanowi ć ró ż ne poziomy mar ż y dla poszczególnych składowych kosztotwórczych, w zale ż no ś ci od posiadanych przez niego cen wyj ś ciowych. W ró ż ny sposób mo ż e te ż rozło ż y ć koszty ogólne, b ą d ź rozkładaj ą c je równomiernie mi ę dzy wszystkie pozycje, b ą d ź proporcjonalnie do poszczególnych kosztów/obiektów. Nie ma wi ę c jednego klucza, który mo ż na by zastosowa ć , by uzyska ć pewno ść co do elementów kosztotwórczych i stosowanej mar ż y. W odniesieniu do zastrze ż enia dotycz ą cego wykazu osób, to wskaza ć nale ż y, i ż zastrze ż enie poczynione przez konsorcjum Seen nie jest zasadne. Na wst ę pie wskaza ć nale ż y, ż e osoby, co do których wykonawca ten zastrzegł tajemnic ę przedsi ę biorstwa, w przypadku realizacji zamówienia przez to konsorcjum, b ę d ą powszechnie znane ogółowi osób, albowiem s ą to osoby funkcyjne, które b ę d ą aktywnie uczestniczy ć w procesie realizacji zamówienia, a co najwa ż niejsze z imienia i nazwiska b ę d ą wyst ę powały w dokumentach budowy, takich jak np. dziennik budowy, który nie jest dokumentem „tajnym”, i ka ż dy zainteresowany b ę dzie miał mo ż liwo ść zapoznania si ę z tymi danymi. O ś wiadczenie ograniczaj ą ce si ę do stwierdzenia, ż e wiedza fachowa osób realizuj ą cych zamówienie stanowi kluczow ą warto ść gospodarcz ą i decyduje o zdolno ś ci do realizacji

zamówienia, a zatem stanowi tajemnic ę przedsi ę biorstwa nale ż y uzna ć za niemieszcz ą ce si ę w wymogu wykazania zasadno ś ci zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. Wskazanie powy ż szych okoliczno ś ci oraz informacja o tym, ż e zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa zapobiega podkupywaniu personelu mi ę dzy konkurencyjnymi spółkami nie stanowi wykazania tajemnicy przedsi ę biorstwa, lecz jest jedynie informacj ą o danej sytuacji faktycznej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2237/15). Aby wykaza ć si ę spełnieniem przesłanek tajemnicy przedsi ę biorstwa nie wystarczy samo ogólne odniesienie si ę do mo ż liwo ś ci takiego zastrze ż enia, nale ż y odnie ść si ę do konkretnego stanu faktycznego, konkretnej sytuacji w której znajduje si ę wykonawca wykazuj ą c ka ż d ą z przesłanek zasadno ś ci takiego zastrze ż enia. Wykonawcy winni wykaza ć zamawiaj ą cemu dlaczego w ramach konkretnego post ę powania przetargowego ujawnienie zastrze ż onych informacji mo ż e wyrz ą dzi ć wykonawcy szkod ę i w czym upatruj ą oni szkody. Wykonawca – konsorcjum Seen, winien wykaza ć istnienie zwi ą zku przyczynowo-skutkowego pomi ę dzy ujawnieniem informacji, a ewentualna szkod ą . Za ś mo ż liwo ść poniesienia szkody, musi by ć , co najmniej uprawdopodobniona. Izba nie zgadza si ę z twierdzeniem konsorcjum Seen, i ż dedykowany zespół o do ś wiadczeniu i kwalifikacjach wymaganych w s.i.w.z. stanowi informacj ę organizacyjn ą przedsi ę biorstwa, a indywidualne predyspozycje osób pozostaj ą cych w dyspozycji wykonawcy maj ą warto ść gospodarcz ą w takim sensie, ż e ś wiadcz ą o sile wykonawcy na rynku bran ż owym, bowiem dzi ę ki tym osobom taki wykonawca mo ż e realizowa ć okre ś lone przedsi ę wzi ę cia, cz ę sto o bardzo zło ż onym i skomplikowanym charakterze, albowiem wykaz osób o okre ś lonej charakterystyce kwalifikacji do ś wiadczenia i uprawnie ń , stanowi jedynie odpowied ź na żą danie zamawiaj ą cego w zakresie potwierdzenia spełnienia okre ś lonych warunków udziału w post ę powaniu, co z kolei oznacza, ż e nie stanowi to o wyj ą tkowej sytuacji wykonawcy, indywidualnej tylko dla tego wykonawcy, niedost ę pnej innym firmom. Nadto okoliczno ść , i ż na rynku wyst ę puje gro ź ba przej ę cia wykazywanych przez wykonawc ę osób, jest jednakowa dla wszystkich wykonawców. Zwróci ć nale ż y uwag ę , ż e to wykonawca współpracuj ą cy ze specjalistami jest odpowiedzialny za zasady wzajemnej współpracy i ma ś rodki techniczno-finansowe, które mog ą mu pomóc zagwarantowa ć lojalno ść współpracy z tymi osobami. Izba stwierdziła, ż e wyja ś nienia wykonawcy zło ż one wraz z ofert ą , nie stanowi ą dowodu/nie wykazuj ą okoliczno ś ci powoduj ą cych zasadno ść zastrze ż enia tych informacji TP.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodnicz ą cy: …………………………