Wyrok KIO 1117/17 z 23 czerwca 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy: Miejskie Przedsi ę biorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonawstwo zadania p.n.:

„Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego przekształcania odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie" realizowanego w ramach Przedsi ę wzi ę cia pn. „Rozbudowa i Modernizacja Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Zabranieckiej 2, w Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej nr Dz.U./S S98 193065-2017-PL z dnia 23 maja 2017 r. Odwołuj ą cy Polski Zwi ą zek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynno ś ci Zamawiaj ą cego wobec postanowie ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołuj ą cy sformułował nast ę puj ą ce zarzuty:

a) zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust.1 PZP w zw. z art. 5 i 353 1 kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie tre ś ci przyszłego stosunku zobowi ą zaniowego w sposób naruszaj ą cy jego wła ś ciwo ść (natur ę ), bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą ce przepisy prawa i równowag ę stron i prowadz ą cy do nadu ż ycia własnego prawa podmiotowego, b) zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust.1 PZP w zw. z art. 656 kodeksu cywilnego w zwi ą zku z art. 638 i 353 1 kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie tre ś ci przyszłego stosunku zobowi ą zaniowego w sposób naruszaj ą cy jego wła ś ciwo ść (natur ę ), bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą ce przepisy prawa i równowag ę stron i prowadz ą cy do nadu ż ycia własnego prawa podmiotowego, c) zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 oraz art. 7 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniaj ą cy uczciw ą konkurencj ę , przepisy Rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 wrze ś nia 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, jak równie ż art. 647 i 648 kodeksu cywilnego w zw. z art. 353 1 kodeksu cywilnego i art. 14 i art.139 ustawy, zgodnie z którymi projekt budowlany winien stanowi ć cz ęść składow ą umowy o roboty budowalne i na Zamawiaj ą cym ci ąż y obowi ą zek przekazania prawidłowo sporz ą dzonej w tym zakresie dokumentacji projektowej w ramach wykonania robót budowlanych przez Wykonawc ę .

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu, aby:

a) zmienił tre ść SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,

b) przedłu ż ył termin składania ofert o czas niezb ę dny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kc i art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy - zawarte we wzorze postanowienia umowy ś wiadcz ą o przekroczeniu przez Zamawiaj ą cego granic swobody umów poprzez naruszenie wskazanych w uzasadnieniu odwołania przepisów i kodeksu cywilnego.

Zamawiaj ą cy we wzorze umowy (Cz ęść II do SIWZ) zawarł postanowienia dotycz ą ce kar umownych.

Odwołuj ą cy domagał si ę zmniejszenia katalogu kar i wykre ś lenia punktów 8, 9, 10, 11, 27, 29 oraz 42 i zmiany wzoru umowy w pkt.8.7 Odwołuj ą cy domagał si ę tak ż e, z uwagi na charakter obiektu, jego warto ść i liczne sankcje przewidziane w umowie zmiany ł ą cznej sumy kar do poziomu 10 % i zmiany wzoru umowy w pkt.8.7 poprzez nadanie mu nast ę puj ą cej tre ś ci: Zamawiaj ą cy ma prawo dochodzi ć ka ż dej z kar umownych wymienionych powy ż ej odr ę bnie i niezale ż nie od pozostałych. Ł ą czna suma naliczonych kar w niniejszej klauzuli nie przekroczy ł ą cznie 10% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej Odwołuj ą cy domagał si ę tak ż e wprowadzenia katalogu kar dla Zamawiaj ą cego, a tak ż e dodania postanowienia, zgodnie z którym, niezale ż nie od kar umownych Wykonawca b ę dzie mógł dochodzi ć odszkodowania na zasadach ogólnych, je ż eli poniesiona szkoda przekroczy warto ść poniesionych strat.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e kara umowna to zastrze ż enie w umowie, ż e naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania niepieni ęż nego nast ą pi przez zapłat ę okre ś lonej sumy pieni ęż nej. Z zało ż enia kara umowna ma stanowi ć ułatwienie przy dochodzeniu roszcze ń w przypadku, gdy druga strona nie wykona umowy lub wykona j ą nienale ż ycie. Jej zastrze ż enie nie jest niczym nadzwyczajnym w przypadku kontraktów, w szczególno ś ci kontraktów budowlanych. Nie mniej jednak ju ż na podstawie wzoru umowy, gdzie zastrze ż ono bardzo obszerny katalog sankcji i ł ą czn ą sum ę kar na poziomie 30% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, mo ż na zauwa ż y ć , ż e postanowienia dotycz ą ce zastrze ż enia kar w wysoko ś ci znacznie wygórowanej zostały przewidziane tylko dla jednej ze stron, mianowicie dla Zamawiaj ą cego. Zdaniem Odwołuj ą cego, kształtowanie postanowie ń umowy poprzez jednostronne uprzywilejowanie nale ż y uzna ć za sprzeczne z wła ś ciwo ś ci ą (natur ą ) stosunku prawnego oraz zasadami współ ż ycia społecznego. Powy ż sze postanowienie w oczywisty sposób uprzywilejowuje Zamawiaj ą cego, a dyskryminuje Wykonawc ę , któremu analogicznych uprawnie ń we wzorze umowy nie przyznano.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e tego rodzaju postanowienia mog ą okaza ć si ę niebezpieczne dla samego procesu inwestycyjnego, a tym samym dla Zamawiaj ą cego, bowiem Wykonawca, mo ż e nie ud ź wign ąć finansowych kosztów tego ryzyka. Efektem mo ż e by ć np. zej ś cie przez Wykonawc ę z placu budowy i odwleczenie realizacji inwestycji w czasie, a w skrajnym przypadku nawet upadło ść trakcie inwestycji . Tak znacz ą co wygórowana wysoko ść kar w kierunku Wykonawcy mo ż e nie tylko utrudnia ć realizacj ę inwestycji, ale te ż dodatkowo parali ż owa ć i utrudnia ć współprac ę stron stosunku zobowi ą zaniowego .

Zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 656 kodeksu cywilnego w zwi ą zku z art. 638 i 353 1 kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie tre ś ci przyszłego stosunku zobowi ą zaniowego w sposób naruszaj ą cy jego wła ś ciwo ść (natur ę ), bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą ce przepisy prawa i równowag ę stron i prowadz ą ce do nadu ż ycia własnego prawa podmiotowego.

Zamawiaj ą cy we wzorze umowy (cz ęść II do SIWZ) zawarł postanowienie, zgodnie z którym:

„Zamawiaj ą cy nie ma obowi ą zku badania Robót oraz Dokumentów Wykonawcy lub Dokumentacji Projektowej przy odbiorze w celu odkrycia wad, a dokonanie Przej ę cia przez Zamawiaj ą cego nie b ę dzie zwalniało Wykonawcy z tytułu jego odpowiedzialno ś ci na podstawie przepisów o r ę kojmi i gwarancji w odniesieniu do wad, które mogły zosta ć wykryte przez Zamawiaj ą cego ani dokumentów gwarancyjnych. Zamawiaj ą cy upowa ż niony jest do przeprowadzenia odbiorów zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi w PFU." Odwołuj ą cy wskazał, ż e w stosunkach pomi ę dzy podmiotami prowadz ą cymi działalno ść gospodarcz ą warunkiem zachowania uprawnie ń z r ę kojmi jest dochowanie aktów staranno ś ci. W przypadku sprzeda ż y (umowy o roboty budowlane) mi ę dzy osobami prowadz ą cymi działalno ść gospodarcz ą , zawiadomienie o wadzie musi nast ą pi ć niezwłocznie od momentu wykrycia wady. Zbadanie rzeczy powinno si ę dokona ć w czasie i w sposób przyj ę ty przy rzeczach tego rodzaju. Je ś li wada wyjdzie na jaw dopiero pó ź niej, zawiadomi ć nale ż y sprzedawc ę (Wykonawc ę ) niezwłocznie po jej wykryciu. Zatem w obrocie profesjonalnym wchodz ą w rachub ę dwa akty staranno ś ci: obowi ą zek zbadania rzeczy i obowi ą zek niezwłocznej reklamacji. Je ś li wada wyszła na jaw dopiero pó ź niej, brak niezwłocznej reklamacji prowadzi do utraty uprawnie ń z tytułu r ę kojmi. Zatem, je ś li wady s ą jawne, to kupuj ą cy (Zamawiaj ą cy) traci z mocy prawa uprawnienia z tytułu r ę kojmi, je ś li nie stwierdzi tych wad przy odbiorze. Przytoczone powy ż ej postanowienia wzoru umowy w punkcie 11.1 w zakresie r ę kojmi i odpowiedzialno ś ci Zamawiaj ą cego, zdaniem Odwołuj ą cego, naruszaj ą bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą ce przepisy i na tej podstawie Odwołuj ą cy domagał si ę ich wykre ś lenia.

Zamawiaj ą cy zawarł postanowienie, zgodnie z którym upływ okresu r ę kojmi, w tym wypełnienie zobowi ą za ń Wykonawcy z tytułu r ę kojmi zostanie potwierdzone podpisaniem przez In ż yniera o ś wiadczenia o upływie okresu r ę kojmi. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e konsekwencje prawne wynikaj ą ce z terminów r ę kojmi nast ę puj ą z mocy prawa, nie wymagaj ą dla swej wa ż no ś ci potwierdzenia przez In ż yniera. Odwołuj ą cy domagał si ę wykre ś lenia tego postanowienia wzoru umowy. W trakcie rozprawy Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e cofa ten zarzut.

Odno ś nie klauzuli 11.13 Gwarancja dla Robót i gwarancja dla Urz ą dze ń wraz z monta ż em technologicznym Odwołuj ą cy podniósł, ż e z punktu widzenia płatno ś ci kontraktowanych zapis jest nieskoordynowany z pozostałymi klauzulami umownymi. W zwi ą zku z powy ż szym Odwołuj ą cy wniósł o jego wykre ś lenie.

Odno ś nie skutków niedotrzymania Parametrów Gwarantowanych, Odwołuj ą cy wniósł o zachowanie jednego re ż imu sankcyjnego i wprowadzenie zmiany w punkcie 11.14 poprzez wykre ś lenie sformułowania „lub żą dania zwrotu Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej" ze wzgl ę du na podwójny re ż im sankcyjny wzgl ę dem Wykonawcy i tym samym skrajn ą nierówno ść stron Umowy.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 oraz art. 7 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniaj ą cy uczciw ą konkurencj ę , przepisy Rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 wrze ś nia 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, jak równie ż art.647 i 648 kodeksu cywilnego w zw. z art. 353 1 kodeksu cywilnego i art. 14 i art.139 ustawy, zgodnie z którymi projekt budowlany winien stanowi ć cz ęść składow ą umowy o roboty budowalne i na Zamawiaj ą cym d ąż y obowi ą zek przekazania prawidłowo sporz ą dzonej w tym zakresie dokumentacji projektowej w ramach wykonania robót budowlanych przez Wykonawc ę .

Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e we wzorze umowy brakuje definicji projektu budowlanego, który winien by ć elementem składowym umowy o robot ę budowlane i ma niezwykle istotne znaczenie dla wykonania przedmiotu umowy. Jest to równie ż istotne w kontek ś cie du ż ej ilo ś ci powi ą zanych definicji (np. „Projekt Budowlany ZUSOK", „Pozwolenie na Budow ę ZUSOK", „Pozwolenie na Budow ę Ciepłoci ą gu Północnego Zewn ę trznego", "Projekt Budowlany Ciepłoci ą gu Północnego Zewn ę trznego") i nieprecyzyjnego sformułowania zakresu rzeczowego i pozostałych zapisów Kontraktu. Wobec powy ż szego Odwołuj ą cy domagał si ę wprowadzenia w SIWZ definicji Projektu Budowlanego.

Odwołuj ą cy wniósł tak ż e zastrze ż enia do klauzuli dotycz ą cej przechowywania i dostarczania dokumentów. Zgodnie z brzmieniem tej klauzuli, Wykonawca zobowi ą zany jest dostarcza ć dodatkowe egzemplarze Dokumentów Wykonawcy na zadanie In ż yniera. Koszt dodatkowych egzemplarzu jest wliczony w Zatwierdzon ą Kwot ę Kontraktow ą .

Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e na etapie ubiegania si ę o zamówienie publiczne Wykonawcy nie maj ą mo ż liwo ś ci okre ś lenia dokładnej ilo ś ci dodatkowej dokumentacji, jakiej b ę dzie żą dał Zamawiaj ą cy. Nieprawidłowym i naruszaj ą cym przepisy ustawy PZP jest odwoływanie si ę do nieznanych i niemo ż liwych do oszacowania okoliczno ś ci, które mog ą mie ć wpływ na realizacj ę zamówienia. Zamawiaj ą cy przerzuca w tej cz ęś ci na Wykonawc ę ryzyko. Informacje te powinny by ć dookre ś lone, jasne i skonkretyzowane, poprzez podanie konkretnej ilo ś ci dodatkowych egzemplarzy Dokumentów, czego wprowadzenie do SIWZ domaga si ę Odwołuj ą cy.

Odno ś nie klauzul dotycz ą cych ewentualnych bł ę dów w dokumentacji projektowej, zdaniem Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy nie ma prawa obci ąż a ć Wykonawcy konsekwencjami swoich bł ę dów. Wykonawca oczywi ś cie ma obowi ą zek niezwłocznego powiadomienia Zamawiaj ą cego je ś li dostarczona dokumentacja nie nadaje si ę do prawidłowego wykonania robót. Nie mo ż na uzna ć , zdaniem Odwołuj ą cego, ż e obowi ą zek ten dotyczy szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponowa ć wiedz ą specjalistyczn ą w zakresie projektowania. Jest on obowi ą zany do znajomo ś ci technologii i kwestii technicznych rozwi ą za ń w budownictwie. W zakresie projektu budowlanego do Wykonawcy nale ż y za ś jedynie obowi ą zek umiej ę tno ś ci odczytywania projektu, realizowania inwestycji zgodnie z projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowi ą zek nało ż ony na Wykonawc ę dotyczy tylko takich nieprawidłowo ś ci projektowych, które s ą oczywiste.

Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko jest zgodne z ukształtowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego. Przykładowo, w wyroku Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., m CKN 629/98, wskazano, iż Wykonawca nie ma obowi ą zku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu unikni ę cia jego wad (art.651 kc). Do podobnych wniosków Sąd Najwyższy doszedł również w wyroku z dnia 10 lipca 2008 r., III CSK 59/2008.

W ocenie Odwołuj ą cego takie ukształtowanie obowi ą zków wykonawcy powoduje nadmierne uprzywilejowanie Zamawiaj ą cego, sprzeczne nie tylko z art. 647 Kc, ale równie ż z wła ś ciwo ś ci ą (natur ą ) stosunku umownego i zasadami współ ż ycia społecznego. Tym samym taki stosunek zobowi ą zaniowy kształtuje niemo ż liwe do oszacowania po stronie Wykonawcy ryzyko, które uniemo ż liwia równie ż wła ś ciw ą rzeteln ą wycen ę oferty.

Dalej Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, powinien pozwoli ć ka ż demu z potencjalnie zainteresowanych zamienieniem wykonawcom, przygotowanie i zło ż enie wa ż nej oferty, w tym precyzyjne obliczenie ceny za jego realizacj ę . Nało ż enie na Wykonawców zobowi ą zania tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej deklaracji, ż e ma ona mie ś ci ć si ę w Kwocie Kontraktowej stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym zwi ą zanego na wykonawców. Wykonawca zidentyfikował powy ż sze postanowienia jako naruszaj ą ce równie ż zasady opisu przedmiotu zamówienia, poniewa ż Wykonawca na etapie składania oferty nie ma mo ż liwo ś ci oszacowania całego ryzyka gospodarczego, co po ś rednio powoduje, ż e wykonawca nie jest w stanie okre ś li ć ceny ofertowej. W sytuacji, w której nie jest mo ż liwe podanie katalogu zamkni ę tego okoliczno ś ci, z którymi wi ążą si ę okre ś lone nast ę pstwa Zamawiaj ą cy powinien d ąż y ć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia.

Odwołuj ą cy domagał si ę nakazania Zamawiaj ą cemu zmiany klauzuli 1.9 oraz 5.1. wzoru umowy w sposób odpowiadaj ą cy wskazówkom zawartym w przywoływanym wyroku Sadu Najwy ż szego z dnia 27 marca 2000 roku, sygn. akt III CKN 629/98, i ż sprawdzenie dostarczonej dokumentacji projektowej ma odnosi ć si ę do sprawdzenia jej kompletno ś ci, czy jest zatwierdzona ona przez wła ś ciwe organy i czy nie zawiera bł ę dów lub wad daj ą cych si ę wykry ć przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci oraz nieograniczanie na zgłoszenie wykrytych bł ę dów ż adnym czasookresem.

W zakresie Klauzuli 13 Procedura wprowadzania zmiany punkt 13.3 Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e Wykonawca został pozbawiony mo ż liwo ś ci negocjacji ceny i nie ma wpływu na jej kształtowanie. Powy ż sze znajduje tak ż e potwierdzenie w art. 72 ust. 1 Kc, maj ą cym tutaj zastosowanie na mocy odesłania z art. 14 ustawy, zgodnie z którym umowa zostaje zawarta, gdy strony dojd ą do porozumienia co do wszystkich jej postanowie ń . Odwołuj ą cy domagał si ę nakazania Zamawiaj ą cemu wykre ś lenie zdania „Prawo wyboru podstawy ustalenia wielko ś ci wynagrodzenia Wykonawcy przysługuje wył ą cznie Zamawiaj ą cemu i nadania tej klauzuli wskazanego przez siebie brzmienia.

Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia, stanowiska i dowody Stron oraz uczestnika post ę powania zło ż one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy legitymuje si ę uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

W ocenie Izby zarzut dotycz ą cy klauzuli 1.1.6.13 jest nieuzasadniony.

W ocenie Odwołuj ą cego, we wzorze umowy brak jest definicji projektu budowlanego. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e we wzorze umowy zostały przywołane definicje Projektu Budowlanego ZUSOK oraz Projektu Budowlanego Ciepłoci ą gu Północnego. Nadto poj ę cie to wynika z przepisów ustawy Prawo budowlane oraz Rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. W ocenie Izby, nie jest tak ż e jasne (a Odwołuj ą cy nie wyja ś nił tej okoliczno ś ci), w jaki sposób brak takiej definicji w projekcie umowy narusza wskazane przepisy prawa i dlaczego nale ż y wprowadzi ć dodatkow ą definicj ę projektu budowlanego. Tym samym, brak jest podstaw, aby uzna ć , ż e brak definicji projektu budowlanego w niniejszym post ę powaniu naruszył jakiekolwiek przepisy prawa.

W ocenie Izby zarzut dotycz ą cy klauzuli 1.8. jest uzasadniony.

Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e wymagana ilo ść dokumentów podana w PFU w punkcie 2.1.4.5 PFU to 3 egzemplarze w wersji papierowej i elektronicznej. Klauzula 1.8 w zakresie kwestionowanym przez Odwołuj ą cego dotyczy dodatkowych egzemplarzy dokumentów, o których w okresie przygotowania Post ę powania, Zamawiaj ą cy nie ma wiedzy (z przyczyn od siebie niezale ż nych). Zamawiaj ą cy wyja ś nił tak ż e, ż e nie mo ż e poda ć liczby dodatkowych egzemplarzy, natomiast z praktyki budowlanej wynika, ż e konieczno ść taka zachodzi co najwy ż ej do niektórych elementów dokumentacji w przypadku ich za żą dania przez instytucje b ę d ą ce interesariuszami projektu, przy czym zwi ę ksza si ę tendencja do posługiwania si ę wersjami elektronicznymi dokumentacji. Z tego wzgl ę du w mniemaniu Zamawiaj ą cego koszt, jaki wygenerowa ć mo ż e kwestionowany zapis jest minimalny w skali realizacji inwestycji, a bior ą c pod uwag ę przywołany zapis z pkt. 2.1.4.5 PFU w rzeczywisto ś ci koszt utrwalenia Dokumentów Wykonawcy, mo ż e by ć ni ż szy ni ż przyj ę ty na etapie wyceny oferty. W trakcie rozprawy Zamawiaj ą cy wskazywał na okoliczno ść , ż e do ś wiadczeni wykonawcy znaj ą dodatkow ą liczb ę egzemplarzy .

W ocenie Izby Zamawiaj ą cy powinien jednoznacznie okre ś li ć przedmiot zamówienia. Przedmiot ten powinien by ć wskazywany dla ka ż dego z wykonawców w ten sam sposób. Wykonawca musi mie ć jednoznaczne wytyczne, co oblicza ć przy wycenie oferty. Twierdzenie Zamawiaj ą cego, ż e profesjonalni wykonawcy wiedz ą , ile drukowa ć egzemplarzy jest bezpodstawne i gołosłowne. Tym bardziej, skoro istniej ą podmioty, które posiadaj ą tak ą wiedz ę , nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiaj ą cy ustalił tak ą ilo ść egzemplarzy. Dlatego w ocenie Izby Zamawiaj ą cy winien jednoznacznie okre ś li ć , ilo ść egzemplarzy dodatkowych. Mo ż e tak ż e wskaza ć ilo ść maksymaln ą takich egzemplarzy. jako np. ilo ść nie wy ż sz ą ni ż lub wskaza ć podstawy do obliczenia ceny za Zamawiaj ą cy wielokrotnie wskazywał na fakt, ż e wykonawca ma by ć profesjonalist ą . Równie ż profesjonalizmu nale ż y oczekiwa ć od samego Zamawiaj ą cego, dokonuj ą cego opisu przedmiotu zamówienia, nie za ś takiego który wszystko zamienia w obowi ą zek dla wykonawcy do kalkulowania ryzyka. Brak jednoznacznego okre ś lenia przedmiotu zamówienia oznacza naruszenie art. 29 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Zgodnie z tym artykułem, przedmiot zamówienia opisuje si ę w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty. Zatem przepis prawa stanowi o wyczerpuj ą cym i jednoznacznym okre ś leniu przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, ż e jak wy ż ej wskazano, sam Zamawiaj ą cy ma mo ż liwo ś ci opisania takiego wymagania, w sposób umo ż liwiaj ą cy porównywalno ść zło ż onych ofert.

W ocenie Izby zarzut dotycz ą cy klauzuli 13.3 jest nieuzasadniony.

Odwołuj ą cy wskazywał, ż e w ś wietle postanowie ń tej klauzuli został pozbawiony mo ż liwo ś ci negocjacji ceny i nie ma wpływu na jej kształtowanie. Jednak ż e w ocenie Izby jest to twierdzenie nieuprawnione.

W klauzuli tej znalazł si ę zapis: [...] „W przypadku, konieczno ś ci wykonania Robót nie uj ę tych w Kontrakcie (w tym w szczególno ś ci Robót dodatkowych lub Robót zamiennych) Zamawiaj ą cy mo ż e wykonanie takich robót powierzy ć Wykonawcy zgodnie z przepisami Ustawy Pzp, a tak ż e zgodnie z odpowiednimi wytycznymi dla realizacji projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Ś rodowisko 2014 - 2020.

W takim przypadku podstaw ą do wyceny Robót nie uj ę tych w Kontrakcie s ą :

Stawki przyj ę te w Formularzu Cenowym albo aktualne normatywy z katalogów nakładów rzeczowych (KNR i KNNR) i ś rednie ceny materiałów budowlanych, sprz ę tu i robocizny z informacji o cenach zawartych w publikacjach Sekocenbudu lub równowa ż nych, za ostatni kwartał.

Prawo wyboru podstawy ustalenia wielko ś ci wynagrodzenia Wykonawcy przysługuje wył ą cznie Zamawiaj ą cemu. W przypadku stawek, o których mowa powy ż ej Zamawiaj ą cy zastrzega sobie mo ż liwo ść prowadzenia negocjacji z Wykonawc ą w celu ustalenia stawek, jakie zostan ą przyj ę te dla ewentualnie zleconych Robót nie uj ę tych w Kontrakcie." W ocenie Izby, to właśnie stwierdzenie: „ W przypadku stawek, o których mowa powy ż ej Zamawiaj ą cy zastrzega sobie mo ż liwo ść prowadzenia negocjacji z Wykonawc ą w celu ustalenia stawek, jakie zostan ą przyj ę te dla ewentualnie zleconych Robót nie uj ę tych w Kontrakcie”, oznacza, że Wykonawca nie został pozbawiony możliwości negocjacji ceny.

Nie mo ż na uzna ć , aby uprawnienie Zamawiaj ą cego do wyboru podstawy ustalenia wielko ś ci wynagrodzenia wykonawcy niwelowało powy ż sze sformułowanie. Nie mo ż na tak ż e uzna ć , aby fakt, ż e Zamawiaj ą cy przyznał sobie prawo wyboru podstawy powodowało naruszenie jakiegokolwiek ze wskazanych przez Odwołuj ą cego przepisów prawa. Z pewno ś ci ą nie jest naruszeniem jakiegokolwiek przepisu prawa uprawnienie Zamawiaj ą cego do wskazania podstawy do wyceny robót, tym bardziej, gdy bez tego negocjacje byłyby utrudnione. Jak trafnie zauwa ż ył Zamawiaj ą cy, nie jest mo ż liwe narzucenie obowi ą zku prowadzenia negocjacji przy jednoczesnym pozbawieniu Zamawiaj ą cego uprawnienia do wskazania podstaw ustalania kosztów - w sytuacji takiej negocjacje mogłyby zosta ć zablokowane przez Wykonawc ę domagaj ą cego si ę nieproporcjonalnie wysokiego wynagrodzenia, co prowadziłoby do opó ź nie ń całej inwestycji.

Odwołuj ą cy domagał si ę usuni ę cia:

Pkt 8- za brak publikacji Modeli zgodnie z Zał ą cznikiem BIM - w wysoko ś ci 10.000 zł za ka ż dy dzie ń zwłoki, a ż do wykonania tego obowi ą zku, Pkt 9 - za brak wydania Modeli zgodnie z Zał ą cznikiem BIM - w wysoko ś ci 50.000 zł za ka ż dy dzie ń zwłoki, a ż do wykonania tego obowi ą zku, Pkt 10 - za brak prowadzenia Dokumentów Modelowania - w wysoko ś ci 10.000 zł za ka ż dy dzie ń zwłoki, a ż do wykonania tego obowi ą zku, Pkt 11 - za niestosowanie si ę przez Wykonawc ę do zaakceptowanego planu komunikacji i Wymaga ń BIM w zakresie Platformy CDE zgodnie z wymaganiami klauzuli 1.3 Warunków Kontraktowych - iv wysoko ś ci 5,000 zł, za ka ż dy taki przypadek, Pkt. 29 - za brak dost ę pno ś ci Kluczowych Specjalistów zgodnie z wymaganiami klauzuli 6,8 Warunków Kontraktowych za ka ż dy dzie ń braku dost ę pno ś ci któregokolwiek z Kluczowych Specjalistów w wysoko ś ci 20 000 zł za ka ż dy dzie ń braku dost ę pno ś ci.

Zdaniem Odwołuj ą cego, wskazane kary były wygórowane, co mo ż e nie tylko utrudnia ć realizacj ę inwestycji, ale te ż dodatkowo parali ż owa ć i utrudnia ć współprac ę stron stosunku zobowi ą zaniowego. Izba podziela stanowisko Zamawiaj ą cego, zgodnie z którym „O ra żą cym wygórowaniu kary umownej nale ż y mówi ć w sytuacji, gdy jest ona ewidentnie nieadekwatna do tej, która powinna by ć nale ż na w danej sytuacji, co nale ż y oceni ć w odniesieniu do rozmiaru uszczerbku, który mo ż e powsta ć na skutek danego uchybienia zarówno maj ą tkowego, jak i niemaj ą tkowego.” Tymczasem Odwołuj ą cy nie wykazał okoliczno ś ci, na któr ą si ę powołał. Wykazanie tej okoliczno ś ci nale ż ało do Odwołuj ą cego. Zdaniem Zamawiaj ą cego, przedstawione kary nie s ą wygórowane. Zamawiaj ą cy bowiem nie zgodził si ę z tak daleko id ą cym twierdzeniem Odwołuj ą cego. W jego ocenie kary umowne zostały ustalone na poziomie powszechnie stosowanym, adekwatnym do warto ś ci inwestycji i z pewno ś ci ą nie mo ż na ich kwalifikowa ć jako ra żą co wygórowanych.

Oznacza to, ż e mamy do czynienia z dwoma przeciwstawnymi zdaniami. Co wi ę cej, umowa okre ś lana przez Zamawiaj ą cego jest umow ą adhezyjn ą . Oznacza to, ż e Wykonawca w sposób dobrowolny mo ż e do niej przyst ą pi ć i zaakceptowa ć jej warunki lub nie.

Nadto Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e inwestycja b ę dzie realizowana przy zastosowaniu technologii BIM. Z punktu widzenia tej technologii, kluczowe jest, aby Wykonawca ju ż od samego pocz ą tku konsekwentnie i prawidłowo realizował wszystkie czynno ś ci, a Zamawiaj ą cy powinien posiada ć instrument prawny pozwalaj ą cy mu w przypadku dostrze ż enia nieprawidłowo ś ci - na natychmiastow ą reakcj ę w celu wymuszenia na Wykonawcy prawidłowe realizowanie prac.

Celem wprowadzenia kar umownych jest wi ę c zdyscyplinowanie Wykonawcy w zakresie prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w systemie BIM, jest to niezwykle istotne z w zakresie kar umownych okre ś lonych w pkt. 8-11, poniewa ż obj ę te sankcjami naruszenia w postaci braku publikacji, wydania Modeli (cyfrowych reprezentacji geometrycznych i niegeometrycznych danych o obiekcie), potwierdzenia Dokumentów Modelowania czy niezastosowanie si ę do wymaga ń planu komunikacji czy wymaga ń BIM b ę d ą skutkowały zachwianiem procesu projektowego i doprowadz ą nie tylko do opó ź nie ń , ale i b ę d ą skutkowa ć brakiem stosowania technologii BIM w toku projektowania.

Tym samym wysoko ść kar umownych uwzgl ę dnia charakter inwestycji i nie prowadzi do wypaczenia celu kary umownej, Wprowadzone kary umowne maj ą na celu zabezpieczenie Zamawiaj ą cego przed zachwianiem procesu projektowego i przed opó ź nieniami. Wprowadzenie kar nie stanowi naruszenia przepisów prawa.

W ocenie Izby, nie jest tak ż e uzasadnione stanowisko Odwołuj ą cego co do konieczno ś ci wył ą czenia kar umownych z tytułu braku lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia nale ż nego Podwykonawcy (dalszemu Podwykonawcy), w tym tak ż e dostawcy lub usługodawcy, zgodnie z klauzul ą 4.4 Warunków Kontraktowych. Celem wprowadzenia wy ż ej wymienionej sankcji było zabezpieczenie Zamawiaj ą cego na wypadek zaniedba ń wykonawcy w zapłacie podwykonawcom nale ż nego im wynagrodzenia.

Izba miała na uwadze art. 143d ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa o roboty budowlane zawiera w szczególno ś ci postanowienia dotycz ą ce wysoko ś ci kar z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia nale ż nego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Tym samym usuni ę cie powy ż szego postanowienia pozostawałoby w sprzeczno ś ci z powołanym postanowieniem ustawy Pzp.

Izba podziela tak ż e stanowisko, zgodnie z którym „Zamawiaj ą cy nie jest zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych „dla siebie samego”. W ocenie Izby, Odwołuj ą cy nie uzasadnił, aby postanowienie umowne wprowadzone przez Zamawiaj ą cego naruszyło art. 5 i 353 1 KC. Nadto ponownie nale ż y podkre ś li ć , ż e umowa okre ś lona przez Zamawiaj ą cego jest umow ą adhezyjn ą . Oznacza to, ż e Wykonawca w sposób dobrowolny mo ż e do niej przyst ą pi ć i zaakceptowa ć jej warunki lub nie.

Odwołuj ą cy wniósł o zmian ę postanowie ń SIWZ w taki sposób, aby „Ł ą czna suma naliczonych kar w klauzuli 8.7 nie przekroczyła ł ą cznie 10% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej." W ocenie Izby, Odwołuj ą cy nie uzasadnił, aby postanowienie umowne wprowadzone przez Zamawiaj ą cego naruszyło art. 5 i 353 1 KC. Odwołuj ą cy nie wykazał tak ż e, aby została naruszona zasada uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. Wszyscy potencjalni wykonawcy s ą w tej samej sytuacji.

Izba uwzgl ę dniła zarzut dotycz ą cy punktu 42.

Zamawiaj ą cy wprowadził postanowienie, w którym przewidział mo ż liwo ść zapłaty przez Wykonawc ę kary umownej: „Pkt 42 - za ka ż dy inny przypadek niewykonania lub nienale ż ytego wykonania Kontraktu ni ż przewidziane w pkt 1-24 powy ż ej - w wysoko ś ci 50.000 zł za ka ż dy stwierdzony przypadek.” Kara umowna nie przysługuje z ustawy tylko z mocy stron, które zapis ten wprowadzaj ą . Dlatego te ż umowa powinna precyzyjnie okre ś la ć , w jakich przypadkach taka kara si ę nale ż y. Dłu ż nik powinien mie ć ś wiadomo ść tego, jakie naruszenie przez niego postanowie ń umowy skutkowa ć b ę dzie mo ż liwo ś ci ą żą dania przez druga stron ę zapłaty kary umownej. W ocenie Izby okre ś lenie, ż e jakiekolwiek naruszenie postanowie ń umowy niezale ż nie od rodzaju i wagi tego naruszenia nie spełnia tego wymogu. Co wi ę cej, okre ś lenie kary umownej w wysoko ś ci 50 000 złotych nale ż nej za ka ż de naruszenie postanowie ń umowy mo ż e doprowadzi ć do sytuacji, w której kara umowna powinna zosta ć uznana za ra żą co wygórowan ą . Zapisy wzoru umowy nie wykluczaj ą bowiem mo ż liwo ś ci żą dania kary umownej w tej wysoko ś ci, nawet w przypadku drobnych formalnych narusze ń postanowie ń umowy, nie maj ą cych ż adnego wpływu na wykonanie podstawowego ś wiadczenia wykonawcy okre ś lonego w umowie.

Izba uwzgl ę dniła zarzut w zakresie klauzuli 11.14.

Istot ą tego zarzutu było zastosowanie wzgl ę dem wykonawcy podwójnego re ż imu sankcyjnego w postaci mo ż liwo ś ci powierzenia wykonania robót naprawczych przez Zamawiaj ą cego innemu podmiotowi na koszt i ryzyko wykonawcy (wykonanie zast ę pcze lub żą dania przez Zamawiaj ą cego zwrotu zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej). Brzmienie kwestionowanego zapisu umowy, w szczególno ś ci zastosowanie alternatywy ł ą cznej lub przy okre ś leniu uprawnie ń przysługuj ą cych Zamawiaj ą cemu nie wyklucza mo ż liwo ś ci jednoczesnego skorzystania z obu tych uprawnie ń przez Zamawiaj ą cego. Odmiennie wygl ą dałaby sytuacja, gdyby w miejsce alternatywy ł ą cznej, zastosowano alternatyw ę rozł ą czn ą - albo.

W przypadku gdyby Zamawiaj ą cy skorzystał z obu tych uprawnie ń , mogłoby to prowadzi ć do faktycznego wzbogacenia kosztem wykonawcy. Wykonawca z jednej strony musiały pokry ć koszty wykonania zast ę pczego i jednocze ś nie zwróci ć zapłacona przez Zamawiaj ą cego kwot ę kontraktu. W takim wypadku Zamawiaj ą cy nie tylko otrzymałby przedmiot umowy zgodny z jej tre ś ci ą , ale tak ż e zwrot kwoty, któr ą zapłacił wykonawcy za jej wykonanie. Dodatkowo nale ż y zauwa ż y ć , ż e Zamawiaj ą cy przyznał sobie dodatkowe uprawnienie do żą dania zapłaty kar umownych. Trafnie zauwa ż ył Odwołuj ą cy, ż e wielokrotne sankcje za to samo naruszenie umowy prowadzi do skrajnej nierówno ś ci stron umowy, a zatem naruszenia art. 353¹ kc.

Izba miała na uwadze tak ż e fakt, ż e Zamawiaj ą cy nie odniósł si ę do istoty tego zarzutu. Izba nie jest zwi ą zana tre ś ci ą żą dania wskazan ą w tre ś ci odwołania.

Odnosz ą c si ę do zarzutu dotycz ą cego klauzuli 11 nale ż y zauwa ż y ć , ż e zgodnie z art. 558 § 1 kc odpowiedzialno ść z tytułu r ę kojmi mo ż e zosta ć przez strony rozszerzona. Ograniczenie tego rozszerzenia nie mo ż e nast ą pi ć w przypadku, gdy kupuj ą cym jest konsument (co nie ma miejsca w niniejszej sprawie). Zakwestionowany przez Odwołuj ą cego zapis umowy rozszerza odpowiedzialno ść z tytułu r ę kojmi poprzez wył ą czenie obowi ą zku Zamawiaj ą cego niezwłocznego zbadania rzeczy i niezwłocznego zgłoszenia reklamacji. Z uwagi na fakt, ż e w ś wietle powołanego przepisu taka modyfikacja uprawnie ń z tytułu r ę kojmi jest dopuszczalna, Izba uznała, ż e brak jest podstaw do uznania nakazania Zamawiaj ą cemu zmiany tej klauzuli.

Izba uznała tak ż e, ż e brak jest podstaw do uwzgl ę dnienia zarzutu dotycz ą cego klauzuli

11.13. W tym zakresie Odwołuj ą cy nie podniósł ż adnej argumentacji, tak ż e w trakcie rozprawy. Izba rozpoznaj ą c zarzut bierze pod uwag ę stanowiska stron. Ci ęż ar dowodu spoczywa na stronie, która z danej okoliczno ś ci wywodzi skutki prawne. Odwołuj ą cy nie wykazał, w jakim zakresie klauzula 11.13 nie jest skoordynowana z pozostałymi klauzulami umownymi i nie sformułował konkretnego żą dania w zakresie zmiany SIWZ.

Izba nie uwzgl ę dniła zarzutu dotycz ą cego klauzuli 1.9. Klauzula ta nakłada na wykonawc ę obowi ą zek niezwłocznego zgłaszania wszystkich wykrytych bł ę dów, natomiast nie nakazuje wykonawcy wykrycia wszystkich bł ę dów. Takie rozwi ą zanie przewiduje tak ż e art. 651 kc, który nakazuje wykonawcy niezwłoczne zawiadamianie inwestora o wszelkich okoliczno ś ciach, które mog ą przeszkodzi ć prawidłowemu wykonaniu robót, a wi ę c tak ż e o dostrze ż onych bł ę dach w dokumentacji projektowej. Postanowienia tej klauzuli przewiduj ą odpowiedzialno ść wykonawcy za zmiany zakresu robót wynikaj ą ce z bł ę dów, niejasno ś ci, nie ś cisło ś ci lub innych wad projektu budowlanego, które wykonawca jako profesjonalny podmiot powinien zidentyfikowa ć . W ocenie Izby, zapis ten nie daje podstawy do obci ąż enia wykonawcy zmianami zakresu robót wynikaj ą cymi z wszelkich bł ę dów projektu budowlanego, lecz tylko tymi, które powinny zosta ć przez wykonawc ę wykryte. Przy czym ocena zakresu odpowiedzialno ś ci wykonawcy za ewentualne wady projektu powinna zosta ć dokonana z uwzgl ę dnieniem okoliczno ś ci, ż e przedmiot zamówienia obejmuje tak ż e wykonywanie przez wykonawc ę prac projektowych, w odniesieniu do których Zamawiaj ą cy wykluczył mo ż liwo ść podwykonawstwa. Z drugiej strony nale ż y mie ć tak ż e na uwadze, ż e wykonawca powinien legitymowa ć si ę odpowiednim do ś wiadczeniem w realizacji podobnych projektów, a wi ę c tak ż e do ś wiadczeniem w odczytywaniu dokumentacji projektowej w zakresie niezb ę dnym do realizacji inwestycji zgodnie z dokumentacj ą projektow ą . Nale ż y bowiem zauwa ż y ć , ż e okre ś lone przez Zamawiaj ą cego warunki udziału w post ę powaniu odnosz ą si ę tak ż e do do ś wiadczenia wykonawców w zakresie realizacji podobnych zamówie ń . Przy czym Zamawiaj ą cy postawił warunek realizacji co najmniej dwóch zamówie ń o okre ś lonej w tre ś ci SIWZ warto ś ci. S ą to wymagania wysokie, jednak ż e uzasadnione przedmiotem zamówienia. Oznacza to, ż e Zamawiaj ą cy wymaga realizacji zamówienia przez wykonawców do ś wiadczonych, a wi ę c tak ż e do ś wiadczonych w zakresie dokonywania takiej analizy dokumentacji projektowej, która jest niezb ę dna do prawidłowego wykonywania robót. Analiza dokumentacji projektowej powinna zosta ć dokonana przez wykonawc ę nie tylko po zawarciu umowy z Zamawiaj ą cym, ale tak ż e na etapie przygotowywania przez wykonawców ofert. Trudno sobie wyobrazi ć prawidłowe i rzetelne przygotowanie oferty na wykonanie inwestycji (w tym skalkulowanie ceny ofertowej) bez analizy dokumentacji projektowej, na podstawie której inwestycja ma zosta ć zrealizowana. Taka analiza dokumentacji powinna prowadzi ć do wykrycia potencjalnych bł ę dów w tej dokumentacji – których wykrycie powinno by ć mo ż liwe dla do ś wiadczonego wykonawcy.

Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , ż e kwestionowany przez Odwołuj ą cego zapis nie prowadzi do wył ą czenia odpowiedzialno ś ci projektanta za wykonany przez niego projekt na zasadach ogólnych.

Izba ponownie równie ż zauwa ż a, ż e niniejsza umowa ma charakter adhezyjny i zło ż enie oferty Zamawiaj ą cemu oraz – w przypadku wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej – zawarcie umowy z Zamawiaj ą cym, jest ze strony wykonawców dobrowolne.

Sygn. akt KIO 1128/17

Odwołuj ą cy Rafako S.A. wniósł odwołanie wobec tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, polegaj ą cej na takim ukształtowaniu tre ś ci SIWZ, która ogranicza w sposób niezgody z ustaw ą Prawo zamówie ń publicznych konkurencj ę , poprzez daleko id ą ce ograniczenie liczby podmiotów mog ą cych ubiega ć si ę o udzielenie Zamówienia.

Odwołuj ą cy postawił zarzut naruszenia art. 7 w zwi ą zku z art. 22 ust. 1a i ust. 1 b pkt 3) w zwi ą zku z art. 36a ustawy PZP poprzez sformułowanie w punkcie 4.10 Cz ęść I SIWZ zakresu zamówienia podlegaj ą cego osobistemu wykonaniu przez Wykonawc ę oraz jednocze ś nie w punkcie 6.13.1 Cz ęść I SIWZ warunków udziału w post ę powaniu w zakresie do ś wiadczenia w taki sposób, ż e ograniczaj ą one uczciw ą konkurencj ę i uniemo ż liwiaj ą faktyczne ubieganie si ę o Zamówienie wykonawcom (w tym Odwołuj ą cemu) samodzielnie, pomimo istniej ą cej mo ż liwo ś ci posiłkowania si ę potencjałem podmiotu trzeciego; zatem opis tych warunków jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemo ż liwia dost ę p do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania; art. 7 w zwi ą zku z art. 22 ust. 1 a i ust. 1 b pkt 3) poprzez postawienie nieproporcjonalnych i utrudniaj ą cych uczciw ą konkurencj ę warunków udziału w post ę powaniu polegaj ą cych na żą daniu wykazania si ę do ś wiadczeniem w wykonaniu A) dwóch zamówie ń polegaj ą cych na wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego co najmniej dla bran ż y technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajno ś ci nie ni ż szej ni ż 90 000 Mg/rok (...) oraz B) dwóch zamówie ń polegaj ą cych na wykonaniu budowy (obejmuj ą cej roboty budowlane, dostawy oraz kompleksowe wykonanie i uruchomienie zako ń czone przej ę ciem do eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajno ś ci nie mniejszej ni ż 90 000 Mg/rok (...), art. 22a ust. 5 ustawy PZP poprzez okre ś lenie w Zał ą czniku nr 11 do Cz ęś ci I SIWZ solidarnej odpowiedzialno ś ci Wykonawcy oraz podmiotów udzielaj ą cych potencjału w ka ż dym zakresie udzielanych zasobów, co jest niezgodne ze wskazanym przepisem ustawy PZP; 4. art. 7 w zwi ą zku z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2) ustawy PZP poprzez sformułowanie w punkcie 6.5.2 oraz punkcie 613.3 Cz ęść I SIWZ warunku udziału w post ę powaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w taki sposób, ż e jest on nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza tak ż e zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemo ż liwia dost ę p do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu wprowadzenia nast ę puj ą cych modyfikacji SIWZ: a) w Cz ęś ci I SIWZ punkt 4.10 - dopuszczenie mo ż liwo ś ci wykonania wskazanych prac alternatywnie zarówno osobi ś cie przez Wykonawc ę lub przez podmiot udzielaj ą cy potencjału na podstawie art. 22a ustawy PZP; b) w Cz ęś ci I SIWZ punkt 6.13.1 - modyfikacj ę warunków udziału w post ę powaniu w zakresie do ś wiadczenia w ten sposób, ż e Wykonawca zobowi ą zany b ę dzie wykaza ć , ż e w wymaganym okresie czasu wykonał projekt budowlany i wykonawczy dla 1 (jednego) zamówienia oraz wykonał budow ę 1 (jednej) instalacji, poprzez nadanie im nast ę puj ą cego brzmienia: „A. Wykonawca wyka ż e, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia jest krótszy w tym terminie, wykonał nale ż ycie co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegaj ą ce na wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego co najmniej dla bran ż y technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajno ś ci nie ni ż szej ni ż 90 000 Mg/rok, w skład której wchodziły min.: a) segment spalania i odzysku energii, obejmuj ą cy co najmniej palenisko rusztowe, parowy kocioł odzyskowy, i b) segment wytwarzania i wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplnej obejmuj ą cy co najmniej turbin ę parow ą , generator i wymiennik ciepłowniczy, i. c) instalacja oczyszczania spalin, oraz/i B. Wykonawca wyka ż e, ż e w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia jest krótszy w tym terminie, wykonał nale ż ycie co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegaj ą ce na wykonaniu budowy (obejmuj ą cej roboty budowlane, dostawy oraz kompleksowe wykonanie i uruchomienie zako ń czone przej ę ciem do eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajno ś ci nie mniejszej ni ż 90 000 Mg/rok w skład której wchodziły min,: a) segment spalania i odzysku energii, obejmuj ą cy co najmniej palenisko rusztowe, parowy kocioł odzyskowy, i b) segment wytwarzania i wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplnej obejmuj ą cy co najmniej turbin ę parow ą , generator i wymiennik ciepłowniczy, i. c) instalacja oczyszczania spalin.” c) w Zał ą czniku nr 11 do Cz ęś ci I SIWZ - dodanie zastrze ż enia, i ż o ś wiadczenie o solidarnej odpowiedzialno ś ci podmiotu udost ę pniaj ą cego potencjał z Wykonawc ą składane jest tylko w sytuacji polegania Wykonawcy na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, za ś w przypadku polegania na innych zasobach nale ż y je przekre ś li ć ; d) w Cz ęś ci I SIWZ punkt 6.13.3 lit. c) - modyfikacj ę warunków udziału w post ę powaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w taki sposób, ż e Wykonawca zobowi ą zany b ę dzie wykaza ć przychody za ostatni zamkni ę ty rok obrotowy na poziomie 700.000.000,00 PLN, a zatem poprzez nadanie temu postanowieniu nast ę puj ą cego brzmienia: ,,c) przychody za ostatni zamkni ę ty rok obrotowy w wysoko ś ci nie mniejszej ni ż 700.000,00 PLN (słowie: siedemset milionów złotych)”, alternatywnie nakazanie Zamawiaj ą cemu wykre ś lenia tre ś ci warunku z punktu 6.13.3 lit c) i jednoczesne zmodyfikowanie tre ś ci wymogu wskazanego w punkcie 6.13.3 lit b), poprzez zamian ę warto ś ci osi ą gni ę tych ś redniorocznych przychodów z 500.000.000,00 PLN do warto ś ci 800.000.000,00 PLN., zas ą dzenie kosztów post ę powania według norm przepisanych.

Zgodnie z Klauzul ą 4.10 Cz ęś ci I SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców” (jak te ż Klauzul ą 4.4 pkt 4 Kontraktu) Zamawiaj ą cy zastrzegł, ż e „kluczowymi elementami zamówienia, które Wykonawca obowi ą zany b ę dzie wykona ć osobi ś cie zgodnie z art. 36 a ust. 2 s ą : Projekt podstawowy w cz ęś ci technologiczno — mechanicznej oraz projekty wykonawcze poszczególnych obiektów w podziale na instalacje i w ę zły technologiczne: A. W ę zeł spalania i odzysku energii B. W ę zeł oczyszczania i odprowadzania spalin”. Jednocze ś nie, zgodnie z punktem 6.13.1 lit. A w zakresie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, Wykonawca zobowi ą zany jest wykaza ć , i ż „w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy w tym terminie, wykonał nale ż ycie co najmniej 2 zamówienia polegaj ą ce na wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego co najmniej dla bran ż y technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajno ś ci nie ni ż szej ni ż 90 000 Mg/rok, w skład której wchodziły min,: a) segment spalania i odzysku energii, obejmuj ą cy co najmniej palenisko rusztowe, parowy kocioł odzyskowy i b) segment wytwarzania i wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplnej obejmuj ą cy co najmniej turbin ę parow ą , generator i wymiennik ciepłowniczy i c) instalacja oczyszczania spalin.” Zestawienie powy ż szych wymogów (w szczególno ś ci w zakresie konieczno ś ci wykazania si ę dwoma zamówieniami polegaj ą cymi na wykonaniu projektów budowlanych i wykonawczych) w ocenie Odwołuj ą cego istotnie ogranicza dost ę p podmiotów, w tym w szczególno ś ci polskich, do udziału w tym post ę powaniu oraz uprawnienie Wykonawcy płyn ą ce z art. 22a ust. 1 ustawy PZP, tj. uprawnienie do polegania na zdolno ś ciach technicznych i zawodowych innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w post ę powaniu oraz uprawnienie Wykonawcy płyn ą ce z art. 22a ust. 4 ustawy PZP, tj. ż e w „odniesieniu do warunków dotycz ą cych wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do ś wiadczenia, wykonawcy mog ą polega ć na zdolno ś ciach innych podmiotów, je ś li podmioty te zrealizuj ą roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolno ś ci s ą wymagane.

Zdaniem Odwołuj ą cego, takie ustalenie warunków SIWZ przez Zamawiaj ą cego sprawia, i ż Wykonawca nie mo ż e polega ć na potencjale i do ś wiadczeniu podmiotu trzeciego w zakresie projektowania, a wi ę c ogranicza to kr ą g potencjalnych Wykonawców do firm, które zaprojektowały w okresie ostatnich 7 lat co najmniej dwa obiekty spalarniowe. W przekonaniu Wykonawcy wymóg posiadania do ś wiadczenia w zakresie projektowania oraz budowy dwóch spalarni oraz konieczno ść osobistego wykonania prac projektowych w zakresie okre ś lonym w punkcie 4.10 Cz ęś ci I SIWZ (przez podmiot posiadaj ą cy do ś wiadczenie w zaprojektowaniu dwóch spalarni) oznacza brak mo ż liwo ś ci posiłkowania si ę w zakresie projektowania potencjałem podmiotu trzeciego, co w sposób ra żą cy ogranicza mo ż liwo ść udziału w tym post ę powaniu pomiotów posiadaj ą cych kompetencje i faktyczne zdolno ś ci do wykonania tego Zamówienia. Wykonawca wskazuje jednocze ś nie, ż e na terenie Polski w okresie ostatnich 7 lat powstało pi ęć obiektów spalarniowych, za ś ż aden polski podmiot nie posiada wymaganych przez Zamawiaj ą cego zdolno ś ci w zakresie 2 realizacji okre ś lonych w SIWZ w punkcie 6,13.1 lit. A. Oznacza to, ż e zakres prac projektowych w przedmiotowym przetargu ju ż na etapie realizacji inwestycji został zastrze ż ony tylko dla ograniczonego kr ę gu podmiotów zagranicznych. Co wi ę cej brak dopuszczenia mo ż liwo ś ci wykonania tej cz ęś ci zamówienia przez podmiot, który udzielałby wykonawcy potencjału w zakresie do ś wiadczenia, w jeszcze dalej id ą cym stopniu ogranicza konkurencj ę , gdy ż de facto narzuca Wykonawcom obowi ą zkowo formuł ę konsorcjum pomimo generalnego dopuszczenia przez ustaw ę prawo zamówie ń publicznych mo ż liwo ś ci korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Zakres projektowania wskazany w wymogu udziału w post ę powaniu (punkt 6.13,1 lit A) jest niewielkim - pod wzgl ę dem warto ś ci zamówienia wycinkiem cało ś ci prac koniecznych do wykonania w ramach inwestycji, która b ę dzie realizowana w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego przetargu. Odwołuj ą cy wskazał, ż e jest to generalna prawidłowo ść wyst ę puj ą ca na realizowanych w Polsce i na ś wiecie inwestycjach infrastrukturalnych. Powoduje to, i ż firmy projektowe funkcjonuj ą c na rynku ś wiadcz ą swoje usługi co do zasady jako podwykonawcy Generalnych Wykonawców tych inwestycji, nie wi ążą c si ę w konsorcja. Jest to zwi ą zane z realiami funkcjonowania tych podmiotów na rynku i ewentualn ą odpowiedzialno ś ci ą solidarn ą za cało ść inwestycji w przypadku wyst ę powania przez taki podmiot w formule Konsorcjum. Usługi projektowe realizowane s ą przez wyspecjalizowane w tym zakresie firmy, które nie zajmuj ą si ę jednocze ś nie realizacj ą prac budowlanych. W ocenie Odwołuj ą cego, wymogów nie jest w stanie spełni ć ż aden podmiot polski pomimo okoliczno ś ci, ż e w ostatnich latach na terenie Polski zrealizowanych zostało 5 inwestycji, których przedmiotem była budowa spalani.

Zarzut dotycz ą cy postawienia wymogu udziału w post ę powaniu.

W ocenie Odwołuj ą cego tak ż e wymóg sformułowany w przedmiotowym post ę powaniu polegaj ą cy na konieczno ś ci wykazania si ę do ś wiadczeniem w zaprojektowaniu i budowie co najmniej 2 (dwóch) instalacji termicznego przekształcania odpadów narusza zasady proporcjonalno ś ci i równego traktowania wykonawców sformułowane w art. 7 i 22 ustawy Prawo zamówie ń publicznych ogranicza te ż w znacz ą cym stopniu dost ę p do uzyskania zamówienia podmiotom, które wykonały ze skutkiem pozytywnym inwestycje o podobnym zakresie skomplikowania, a co za tym idzie - daj ą ce gwarancj ę prawidłowego wykonania zamówienia. Jak dalej wskazał Odwołuj ą cy, zmniejszenie wymogu posiadania do ś wiadczenia w zakresie sugerowanym przez Wykonawc ę - do 1 realizacji inwestycji spowoduje rozszerzenie kr ę gu podmiotów spełniaj ą cych wymóg udziału w post ę powaniu, zwi ę kszy konkurencyjno ść oraz w równym stopniu zapewnieni prawidłow ą realizacj ę tej inwestycji. W ocenie Odwołuj ą cego, wykonanie przez podmiot 1 realizacji okre ś lonej w punkcie 6.13.1 lit. A. SIWZ powoduje, ż e dany Wykonawca nabył wystarczaj ą ce do ś wiadczenie w tym zakresie, co daje r ę kojmi ę nale ż ytego wykonania tak ż e tej inwestycji. Wykonawca wskazuje, i ż wymóg do ś wiadczenia sformułowany przez Zamawiaj ą cego nie spełnia kryteriów okre ś lonych w art. 22 ust. 1 a ustawy PZP, a co za tym idzie - powoduje wykluczenie z post ę powania podmiotów, daj ą cych gwarancj ę poprawnego wykonania Zamówienia tak ż e przy wykonaniu 1 realizacji. W ocenie Odwołuj ą cego nie sposób wykaza ć , i ż tak postawione nieproporcjonalne do sytuacji na rynku warunki w zakresie zdolno ś ci technicznej lub zawodowej s ą uzasadnione. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e na chwil ę składnia odwołania, brak jest na rynku polskim (pomimo zako ń czenia w ostatnich latach 5 inwestycji, których przedmiotem była budowa instalacji termicznego przekształcania odpadów) podmiotu, który byłby w stanie samodzielnie wzi ąć udział w niniejszym post ę powaniu i spełni ć wymogi stawiane przez Zamawiaj ą cego. Warunki udziału w post ę powaniu winny by ć formułowane w sposób odpowiadaj ą cy co do wielko ś ci, charakteru, zło ż ono ś ci oraz rodzaju przedmiotowi zamówienia, obj ę tego post ę powaniem.

Powinny one opiera ć si ę na obiektywnych, weryfikowalnych przesłankach, tak aby do post ę powania dopuszczony był ka ż dy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiaj ą cy mo ż e ustala ć okre ś lone standardy, je ś li tylko nie ograniczaj ą one uczciwej konkurencji, czyli musz ą by ć mo ż liwe do spełnienia przez przeci ę tnego wykonawc ę . Nieuprawnione jest wymaganie, aby zamawiaj ą cy zrezygnował z ochrony własnych interesów w postaci r ę kojmi nale ż ytego wykonania zamówienia nadmiernie obni ż aj ą c wymagania w celu umo ż liwienia ubiegania si ę o zamówienie wykonawcom nie posiadaj ą cym do ś wiadczenia w realizacji przedsi ę wzi ęć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia. Przy opracowywaniu SIWZ zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest zachowa ć niezb ę dn ą równowag ę mi ę dzy jego interesem polegaj ą cym na uzyskaniu gwarancji nale ż ytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymaga ń z góry eliminowa ć z udziału w przetargu i dopuszcza ć do udziału w nim tylko niewielki kr ą g wykonawców. W przekonaniu Wykonawcy tak ż e dokonanie modyfikacji Cz ęś ci I SIWZ punkt 6.13.1 dotycz ą cej warunków udziału w post ę powaniu w zakresie do ś wiadczenia w ten sposób, ż e Wykonawca zobowi ą zany b ę dzie wykaza ć , ż e w wymaganym okresie czasu wykonał projekt budowlany i wykonawczy dla 1 (jednego) zamówienia/realizacji oraz wykonał budow ę 1 (jednej) instalacji daje Zamawiaj ą cemu r ę kojmi ę nale ż ytego wykonania przedmiotu Zamówienia, nie naruszaj ą c zasady konkurencji.

Odwołuj ą cy w trakcie posiedzenia z udziałem stron o ś wiadczył, ż e cofa powy ż szy zarzut.

Zgodnie z Zał ą cznikiem nr 11 do Cz ęś ci I SIWZ pn. „wzór zobowi ą zania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezb ę dnych zasobów na potrzeby wykonania Zamówienia, podmiot udost ę pniaj ą cy potencjału musi zło ż y ć o ś wiadczenie o nast ę puj ą cej tre ś ci; „w przypadku szkody Zamawiaj ą cego powstałej wskutek nieudost ę pnienia ww. zasobów odpowiadam wobec Zamawiaj ą cego solidarnie z ww. Wykonawc ą . Moja odpowiedzialno ść wygasa je ż eli nieudost ę pnienie przedmiotowych zasobów nast ą piło na skutek okoliczno ś ci, za które nie ponosz ę winy.” Odwołuj ą cy wskazał, ż e przedmiotowe o ś wiadczenie odpowiada tre ś ci uchylonego art. 26 ust. 2e ustawy PZP. Zgodnie z obecnie obowi ą zuj ą cymi przepisami ustawy PZP, tj. art. 22a ust. 5 - solidarna odpowiedzialno ść podmiotu udzielaj ą cego potencjału ograniczona jest do polegania przez Wykonawc ę na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, a co za tym idzie - o ś wiadczenie o solidarnej odpowiedzialno ś ci, którego żą da Zamawiaj ą cy wykracza ponad ramy zakre ś lone w ustawie PZP.

Odwołuj ą cy w trakcie posiedzenia z udziałem stron o ś wiadczył, ż e cofa powy ż szy zarzut.

Zarzut naruszenia art. 7 w zwi ą zku z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2) ustawy PZP poprzez sformułowanie w punkcie 6.5.2 oraz punkcie 613.3 Cz ęść I SIWZ warunku udziału w post ę powaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w taki sposób, ż e jest on nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza tak ż e zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemo ż liwia dost ę p do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Zgodnie z punktem 6.13.3 Cz ęś ci I SIWZ w zakresie spełnienia warunku dotycz ą cego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawca zobowi ą zany jest do wykazania, i ż posiada: ,,a) ś rodki finansowe lub zdolno ść kredytow ą w wysoko ś ci nie mniejszej ni ż 150.000.000,00 PLN (słownie: sto pi ęć dziesi ą t milionów złotych), b) ś rednioroczne przychody z działalno ś ci operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych (a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy, to w tym okresie) na poziomie nie ni ż szym ni ż 500.000.000,00 PLN (słownie: pi ęć set milionów złotych), c) obroty za ostatni zamkni ę ty rok obrotowy w wysoko ś ci nie mniejszej ni ż 800.000.000,00 PLN (słownie: osiemset milionów złotych).” Odwołuj ą cy podniósł, ż e zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1 zw. z ust. 1 b) pkt 2 ustawy PZP Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest okre ś li ć warunki udziału w post ę powaniu oraz wymagane od wykonawców ś rodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umo ż liwiaj ą cy ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia, w szczególno ś ci wyra ż aj ą c je ,jako minimalne poziomy tej zdolno ś ci”. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, co nast ę p[uje: „Zamawiaj ą cy w pierwszej kolejno ś ci oczekuje wykazania ś redniorocznych przychodów z działalno ś ci operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych (a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy, to w tym okresie) na poziomie nie ni ż szym ni ż 500.000.000,00 PLN (słownie: pi ęć set milionów złotych) - punkt 613.3 lit. b) Cz ęś ci I SIWZ. Zamawiaj ą cy zakłada zatem, ż e je ż eli Wykonawca wyka ż e przychód na poziomie kwoty 500.000.000,00 PLN (słownie: pi ęć set milionów złotych) w ka ż dym z trzech poprzednich lat obrotowych, to zdolno ść ekonomiczna i finansowa b ę dzie wtedy wykazana przez Wykonawc ę w sposób prawidłowy oraz b ę dzie jednocze ś nie stanowi ć dla Zamawiaj ą cego r ę kojmie/zabezpieczenie nale ż ytego wykonania inwestycji (z finansowego punktu widzenia). Zamawiaj ą cy postawił z drugiej strony kolejny wymóg dla spełnienia warunku udziału w post ę powaniu w punkcie 613.3 lit. c) Cz ęś ci I SIWZ, w którym oczekuje wykazania obrotów za ostatni zamkni ę ty rok obrotowy w wysoko ś ci nie mniejszej ni ż 800.000.000,00 PLN (słownie: osiemset milionów złotych).

Je ż eli zało ż ymy, ż e Zamawiaj ą cy uto ż samia poj ę cie „przychodu” i „obrotu” (jak wynika z udzielonych w dniu 1 czerwca 2017 roku wyja ś nie ń ), to całkowicie nieuzasadnione jest postawienie tak wysokiego wska ź nika dla Wykonawcy w ostatnim roku obrotowym, poniewa ż : (i) pozostaje on w sprzeczno ś ci z wska ź nikiem przychodu Wykonawcy na poziomie 500.000.000,00 PLN (słownie: pi ęć set milionów złotych) w ka ż dym z trzech poprzednich lat obrotowych oraz (ii) nie daje Zamawiaj ą cemu wi ę kszej r ę kojmi/ zabezpieczenia nale ż ytego wykonania inwestycji. Brak jest zatem obiektywnych okoliczno ś ci, w tym cech przedmiotu zamówienia, które powoduj ą , ż e Wykonawca który ma przychód na poziomie 700.000.000,00 PLN w ostatnim roku obrotowym nie byłby w stanie wykona ć przedmiotowego zamówienia (por. tak ż e uchwała KIO z dnia 23 stycznia 2014 roku, sygn. KIO/KU 2/14). Postawienie w taki sposób warunku udziału w post ę powaniu w sposób nieuzasadniony narusza tak ż e zasad ę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Maj ą c na uwadze zastój na rynku inwestycji energetycznych panuj ą cy w Polsce w roku 2016, stawianie tak wysokiego warunku eliminuje z udziału w post ę powaniu podmioty które osi ą gały przychody w wysoko ś ci 800.000.000 PLN w latach poprzednich (z wył ą czeniem roku 2016), w tym przykładowo s ą w stanie wykaza ć si ę ś redniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 800.000.000 złotych, lecz maj ą przychód ni ż szy od tej kwoty w roku 2016.”

Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia, stanowiska i dowody Stron oraz uczestnika post ę powania zło ż one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy legitymuje si ę uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 7 w zwi ą zku z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3) w zwi ą zku z art. 36a ustawy PZP poprzez sformułowanie w punkcie 4.10 Cz ęść I SIWZ zakresu zamówienia podlegaj ą cego osobistemu wykonaniu przez Wykonawc ę oraz jednocze ś nie w punkcie 6.13.1 Cz ęść I SIWZ warunków udziału w post ę powaniu w zakresie do ś wiadczenia w taki sposób, ż e ograniczaj ą one uczciw ą konkurencj ę i uniemo ż liwiaj ą faktyczne ubieganie si ę o zamówienie wykonawcom (w tym Odwołuj ą cemu) samodzielnie, pomimo istniej ą cej mo ż liwo ś ci posiłkowania si ę potencjałem podmiotu trzeciego; zatem opis tych warunków jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemo ż liwia dost ę p do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiaj ą cy mo ż e zastrzec obowi ą zek osobistego wykonania przez wykonawc ę kluczowych cz ęś ci zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Trafnie zauwa ż ył Zamawiaj ą cy, ż e w ś wietle ww. przepisu jedynym warunkiem koniecznym takiego zastrze ż enia jest to, aby dotyczyło ono kluczowych cz ęś ci zamówienia. Odwołuj ą cy nie zakwestionował, ż e wykonanie przywołanej przez niego dokumentacji projektowej stanowi kluczow ą cz ęść zamówienia. To w konsekwencji oznacza, ż e podstawowy warunek dopuszczalno ś ci zastrze ż enia osobistego wykonania został w niniejszej sprawie spełniony.

Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e „przedmiotowa inwestycja realizowana ma by ć w istniej ą cym zakładzie, przy utrzymaniu jego ruchu. Wpływa to znacz ą co na zwi ę kszenie stopnia trudno ś ci realizacji inwestycji w stosunku do inwestycji realizowanych od podstaw, jakimi były pozostałe budowy zakładów termicznego przekształcania odpadów. Trudno ś ci te sprowadzaj ą si ę zarówno do kwestii technicznych - trudniej jest „wpasowa ć si ę " projektantowi i wykonawcy robót w cz ęś ciowo istniej ą c ą infrastruktur ę , ni ż wybudowa ć j ą od podstaw, jak równie ż kwestii organizacyjnych - realizacja przedmiotowej inwestycji b ę dzie wymagała prac na istniej ą cej infrastrukturze zwi ą zanej z gospodarowaniem odpadami, przy konieczno ś ci zachowania ci ą gło ś ci jej funkcjonowania. Wła ś nie dlatego Wykonawca zmuszony b ę dzie prowadzi ć roboty w ten sposób, ż eby wpływały na realizacj ę zada ń przez Zamawiaj ą cego, co w przypadku pozostałych realizacji było ułatwione, poniewa ż Wykonawcy dysponowali wyodr ę bnionymi, zamkni ę tymi placami budów, natomiast w tym przypadku nie b ę dzie to mogło mie ć miejsca. Nawet od strony formalnej inwestycja wykazuje odmienno ść w stosunku do pozostałych inwestycji spalarniowych, poniewa ż nie jest realizowana przez spółk ę celow ą ale przez podmiot istniej ą cy i realizuj ą cy inne ni ż tylko przebudowa zakładu zadania, a zatem bardzo łatwo wyobrazi ć sobie sytuacj ę , w której zakłócenia w realizacji inwestycji odbij ą si ę na innych zakresach działalno ś ci Zamawiaj ą cego, Skutkiem zwi ę kszonego poziomu trudno ś ci realizacji inwestycji i wi ę kszej ilo ś ci ryzyk z ni ą zwi ą zanych jest w mniemaniu Zamawiaj ą cego konieczno ść silniejszego ni ż w przypadku pozostałych projektów zabezpieczenia swoich interesów”.

Zamawiaj ą cy wyja ś nił tak ż e, ż e udział projektanta jako strony umowy jest konieczny, poniewa ż w sytuacji gdy jest on jedynie podwykonawc ą , Zamawiaj ą cy nie ma ż adnej mo ż liwo ś ci zagwarantowania sobie, ż e projektant b ę dzie dost ę pny przez cały czas realizacji umowy. Dla zamówienia realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj" udział projektanta nie wyczerpuje si ę w momencie zako ń czenia realizacji fazy projektowania i przyst ą pienia do realizacji robót budowlanych. Realizuje on swe zadania jeszcze po zako ń czeniu realizacji robót budowlanych, cho ć by wykonuj ą c projekty powykonawcze. W przypadku tej konkretnej inwestycji kluczowym elementem jest monta ż cz ęś ci technologicznej zakładu w obiekcie. To z nim zwi ą zana jest wi ę kszo ść ryzyk, zarówno prawnych (ograniczenia wynikaj ą ce z decyzji ś rodowiskowej i ryzyko nieuzyskania pozwolenia zintegrowanego w przypadku nie spełnienia przez instalacj ę wymaganych parametrów) jak i faktycznych (niedopasowanie technologii do obiektu).

Nale ż y tak ż e wskaza ć , ż e nie jest uzasadnione odnoszenie si ę Odwołuj ą cego jedynie do rynku polskiego w zakresie projektowania i budowy spalarni.

Ponadto podkre ś lenia wymaga, ż e nie jest tak, ż e Odwołuj ą cy nie ma mo ż liwo ś ci zło ż enia oferty. Mo ż liwe jest bowiem stworzenie konsorcjum z udziałem podmiotów projektowych, jak i samodzielne ubieganie si ę o zamówienie przez podmioty wykonawcze posiadaj ą ce własne do ś wiadczenie w projektowaniu. Tym bardziej, ż e niniejsze postepowanie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

W ś wietle powy ż szego, skoro Zamawiaj ą cy opisał przedmiot zamówienia stosownie do swoich potrzeb, a wykonawcy nie zostali pozbawieni mo ż liwo ś ci zło ż enia oferty, nie sposób uzna ć , ż e Zamawiaj ą cy naruszył przepisy ustawy Pzp i ż e opis warunków udziału w post ę powaniu w zakresie do ś wiadczenia został dokonany w taki sposób, ż e ogranicza uczciw ą konkurencj ę i uniemo ż liwia faktyczne ubieganie si ę o zamówienie wykonawcom (w tym Odwołuj ą cemu) samodzielnie, pomimo istniej ą cej mo ż liwo ś ci posiłkowania si ę potencjałem podmiotu trzeciego. Odwołuj ą cy nie wykazał tak ż e, aby opis tych warunków był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 7 w zwi ą zku z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2) ustawy PZP poprzez sformułowanie w punkcie 6.5.2 oraz punkcie 613.3 Cz ęść I SIWZ warunku udziału w post ę powaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w taki sposób, ż e jest on nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza tak ż e zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemo ż liwia dost ę p do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Odwołuj ą cy nie przedstawił ż adnej argumentacji wskazuj ą cej dlaczego warunek udziału w post ę powaniu w postaci obrotu za ostatni zamkni ę ty rok obrotowy w wysoko ś ci 800 mln zł jest nieproporcjonalny dla udziału w post ę powaniu. Nie wykazał, aby tak postawiony warunek naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemo ż liwił dost ę p do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Zgodnie z art. 22c ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, w odniesieniu do warunków udziału w postepowaniu dotycz ą cych sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiaj ą cy mo ż e wymaga ć w szczególno ś ci: aby wykonawcy posiadali okre ś lony minimalny roczny obrót, w tym okre ś lony minimalny roczny obrót w obszarze obj ę tym zamówieniem. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu, Zamawiaj ą cy nie mo ż e wymaga ć , aby minimalny roczny obrót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczał dwukrotno ść warto ś ci zamówienia, z wyj ą tkiem nale ż ycie uzasadnionych przypadków odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiaj ą cy wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.

Zamawiaj ą cy wyja ś nił w tre ś ci odpowiedzi na odwołanie ż e kwestionowany warunek został okre ś lony po dogł ę bnej analizie rynku, która miała wykaza ć , i ż zachowana zostanie konkurencyjno ść post ę powania i istnie ć b ę d ą liczne podmioty, b ę d ą ce w stanie wzi ąć udział w post ę powaniu samodzielnie. Próg 800 mln zł obrotu za ostatni zamkni ę ty rok obrotowy zwi ą zany jest z warto ś ci ą przedmiotu zamówienia, chocia ż równie ż został w stosunku do niej lekko obni ż ony (całkowita warto ść zamówienia to około 960 mln zł netto).

Zamawiaj ą cy przedstawił tabelaryczne zestawienie b ę d ą ce wynikiem przeprowadzonego rozeznania rynku pod k ą tem zdolno ś ci finansowych podmiotów potencjalnie zainteresowanych uczestnictwem w post ę powaniu. Wynika z niego, i ż podmiotów spełniaj ą cych warunki w zakresie zdolno ś ci finansowej i ekonomicznej jest co najmniej 17 i jak wskazał Zamawiaj ą cy, jest to lista otwarta.

Odwołuj ą cy w argumentacji podniósł, ż e rok 2016 był rokiem zastoju w budownictwie. Podkre ś lenia wymaga fakt, ż e Odwołuj ą cy nie przedstawił ż adnego dowodu na poparcie swojego stanowiska. Zamawiaj ą cy nie podzielił stanowiska Odwołuj ą cego i jako dowód na poparcie swojego twierdzenia przedstawił wyniki finansowe samego Odwołuj ą cego, dla którego grupy kapitałowej przychody netto ze sprzeda ż y produktów i usług wzrosły w 2016 r. w stosunku do roku 2015.

Nale ż y mie ć na uwadze tak ż e fakt, ż e w zakresie warunków finansowych i ekonomicznych wykonawca mo ż e polega ć na zasobach podmiotów udost ę pniaj ą cych swoje zasoby.

Zatem zgodnie z art. 22a ustawy Pzp, Odwołuj ą cy jest w stanie warunek ten spełni ć wspólnie z podmiotami wchodz ą cymi w skład jego grupy kapitałowej. Jest tak ż e w stanie spełni ć warunek wspólnie z innymi podmiotami.

W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci, Odwołuj ą cy ma mo ż liwo ść wzi ę cia udziału w postepowaniu. A skoro tak, nie mo ż na uzna ć , ż e ograniczony został dost ę p do udziału w post ę powaniu. W konsekwencji nie potwierdził si ę zarzut stawiany Zamawiaj ą cemu o naruszeniu przez Zamawiaj ą cego art. 7 w zwi ą zku z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2) ustawy PZP i aby Zamawiaj ą cy naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemo ż liwił dost ę p do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e: realizacja tak wielkiej inwestycji jak b ę d ą ca przedmiotem niniejszego post ę powania wymaga ć b ę dzie od Wykonawcy olbrzymiego zaanga ż owania kapitałowego i wysiłku organizacyjnego. Wi ąż e si ę to ze znacznym ryzykiem finansowym, które b ę dzie musiało zosta ć przez Wykonawc ę zniwelowane, prawdopodobnie poprzez współprac ę z zewn ę trznymi instytucjami finansowymi - tym bardziej, ż e zamawiaj ą cy nie przewiduje wypłaty zaliczek Wykonawcy, natomiast Wykonawca najprawdopodobniej b ę dzie musiał zaliczkowa ć zamawiane u podmiotów trzecich elementy instalacji i kredytowa ć elementy wykonywane osobi ś cie. W mniemaniu Zamawiaj ą cego, co zostało potwierdzone na etapie przygotowania post ę powania po konsultacjach z podmiotami z sektora finansowego, które mog ą zosta ć zaanga ż owane w finansowanie Wykonawcy na etapie realizacji, wysoka warto ść obrotów w ostatnim roku obrotowym znacz ą co ułatwi Wykonawcy pozyskanie finansowania zewn ę trznego. Jest ona gwarantem, i ż mniejsze podmioty bior ą ce udział w post ę powaniu (to jest takie, które tylko nieznacznie przekraczaj ą warunek ś redniorocznego obrotu za 3 ostatnie lata obrotowe) znajduj ą si ę w fazie rozwoju przedsi ę biorstwa, poniewa ż ju ż sam warunek w zakresie ś redniorocznych przychodów został przez Zamawiaj ą cego okre ś lony nisko w stosunku do warto ś ci przedmiotu zamówienia, wła ś nie w celu zwi ę kszenia konkurencyjno ś ci post ę powania.

Zgodnie z Tabel ą stanowi ą c ą zał ą cznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie nale ż y stwierdzi ć , i ż grupa zdolnych wykona ć je wykonawców jest wystarczaj ą co liczna oraz formalnie „niezamkni ę ta" aby konkurencyjno ść udzielanego zamówienia zapewni ć .

Odwołuj ą cy wnosił o dokonanie modyfikacji warunku udziału w post ę powaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej w taki sposób, ż e wykonawca zobowi ą zany b ę dzie wykaza ć przychody za ostatni zamkni ę ty rok obrotowy na poziomie 700 000 000,00 zł. lub alternatywnie modyfikacj ę wymogu z punktu 6.13.3 lit. b poprzez zmian ę warto ś ci osi ą gni ę tych ś redniorocznych przychodów z 500 000 000,00 zł do warto ś ci 800 000 000,00 zł. Odwołuj ą cy nie wskazał, dlaczego akurat kwota 700 mln zł obrotu za ubiegły rok oznaczałaby, ze warunek jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Sam fakt, ż e jest to warto ść umo ż liwiaj ą ca Odwołuj ą cemu samodzielne uczestnictwo w post ę powaniu nie oznacza, ż e jest to warunek proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nadto zwi ę kszenie ś redniorocznych przychodów (jak alternatywnie zaproponował Odwołuj ą cy) wcale nie oznacza udziału wi ę kszej liczbie podmiotów w postepowaniu. Zwi ę kszenie wymaga ń nie oznacza zatem, ż e celem Odwołuj ą cego jest zapewnienie i umo ż liwienie dost ę pu do udziału w post ę powaniu szerokiej konkurencji, ale dostosowanie wymaga ń warunku do swoich potrzeb. Tym samym Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.

Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania. Na podstawie § 5 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów post ę powania odwoławczego Izba zaliczyła w cało ś ci uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia.

Przewodnicz ą cy: