Wyrok KIO 888/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 888/17

WYROK z dnia 8 czerwca 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Marzena Teresa Ordysi ń ska

Anna Packo

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie, w W., w dniach 17, 25 i 29 maja 2017 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2017 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - K.I.O.T.: (1) K.T.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W., (2) K.T.A.A.E. (...) (3) K.T.T.N.I.P.M, stan M., (...)

w post ę powaniu prowadzonym przez Zamawiaj ą cego Skarb Pa ń stwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzib ą w Warsyawie.

przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: F. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; C.G.L. z siedzib ą w O., A.; V. S.A. z siedzib ą w L., P.; C.T.S.L. z siedzib ą w W. U. zgłaszaj ą cych swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiaj ą cego, B. wykonawcy ST.l a.s. z siedzib ą w B., S. zgłaszaj ą cego swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiaj ą cego,

C. wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: C.P. spółka akcyjna z siedzib ą w K.; I.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedziba w W.; O.P. spółka akcyjna z siedzib ą w W.; B.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w K. zgłaszaj ą cych swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiaj ą cego, D. wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzib ą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N. zgłaszaj ą cych swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o .................... sygn. ......... akt ............ KIO .......... 888/17 po stronie Zamawiaj ą cego, E. wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z siedzib ą w B., W.; I.C.M.ZM.R. z siedzib ą w B. zgłaszaj ą cych swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiaj ą cego, F. wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: E.P. S.A. z siedzib ą w S., F.; E.E.T.C.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; T.T. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W. zgłaszaj ą cych swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiaj ą cego, G. wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie Konsorcjum S.: L.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą ..................... z ........................... siedzib ą w W., S.M.G.O. (...), A. zgłaszaj ą cych swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiaj ą cego, H. wykonawcy C.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W. zgłaszaj ą cy swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiaj ą cego

orzeka:

1. Umarza post ę powanie odwoławcze w zakresie:

- zarzutu zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017 roku od wykonawcy C.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W. do Zamawiaj ą cego, daty zako ń czenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym”,

- zarzutu zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów handlowych podmiotów udost ę pniaj ą cych swoje zasoby wykonawcom wspólnie ubiegaj ą cym si ę o zamówienie: L.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W., S.M.G.O. (...), A. - Konsorcjum S.

- zarzutu zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskoj ę zycznej Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N. przedstawionego przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzib ą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N..

2. Uwzgl ę dnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci z dnia 21 kwietnia 2017 roku tj. zawiadomienia o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazw ą „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynno ś ciami zwi ą zanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz czynno ś ciami zwi ą zanymi z Poborem Opłaty za Przejazd”.

Nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci polegaj ą cych na wezwaniu wykonawców do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie informacji podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu i zweryfikowania zdolno ś ci wykonawców do nale ż ytego wykonania zamówienia. Nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci polegaj ą cych na wezwaniu wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z siedzib ą w B., .......... W.; ........... I.C.M.ZM.R. .................. z ......... siedzib ą w B. do zło ż enia o ś wiadcze ń podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu i zweryfikowania zdolno ś ci wykonawców do nale ż ytego wykonania zamówienia.

Nakazuje Zamawiaj ą cemu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwanie wykonawców:  wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie Konsorcjum S.: L.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W., S.M.G.O. (...), A.,

 wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: C.P. spółka akcyjna ........... z .... . siedzib ą ......... .. w ....... K.; .. ..... I.S. ........ spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedziba w W.; O.P. spółka akcyjna z siedzib ą w W.; B.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w K.,  wykonawcy ST.l a.s. z siedzib ą w B., S.,  wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z siedzib ą w B., W.; I.C.M.ZM.R. z siedzib ą w B. do uzupełnienia o ś wiadcze ń podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu i zweryfikowania zdolno ś ci wykonawców do nale ż ytego wykonania zamówienia.

Nakazuje Zamawiaj ą cemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą ............. w ....... W.; ......... C.S.L.S.I. .............. Z ....... siedzib ą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N. do uzupełnienia podpisanego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki S.T.S.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W..

Nakazuje Zamawiaj ą cemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: F. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; C.G.L. z siedzib ą w O., A.; V. S.A. z siedzib ą ............ w ...... L., ....... P.; ....... C.T.S.L. ............ z ...... siedzib ą w W. U. do:  uzupełnienia tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki V. S.A. z siedzib ą w L., P. podpisanego przez osob ę umocowan ą do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie,  uzupełnienia tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki ................. C.T.S.L. ............ z .............. siedzib ą w W. U. podpisanego przez osob ę umocowan ą do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie.

Nakazuje Zamawiaj ą cemu ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie Konsorcjum S.: L.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W., S.M.G.O. (...), A. tj. zobowi ą za ń podmiotów

udost ę pniaj ą cych zasoby oraz jednolity europejski dokument zamówienia w cz ęś ci II i IV sekcja C podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby w zakresie wykazanego przez te podmioty do ś wiadczenia.

Nakazuje Zamawiaj ą cemu ujawnienie informacji przez podanie projektów, które zostały podane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: C.P. spółka akcyjna z siedzib ą w K.; I.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedziba w W.; O.P. spółka akcyjna z siedzib ą w W.; B.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w K. a wskazanych przez Zamawiaj ą cego w pismach z dnia 13 marca 2017 roku na stronie 5 i 30 marca 2017 roku na stronie 2.

Nakazuje Zamawiaj ą cemu ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; C.S.L.S.I. z siedzib ą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N. tj. strony 119 do 159 zło ż onych dokumentów.

3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4. Kosztami post ę powania obci ąż a Zamawiaj ą cego Skarb Pa ń stwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzib ą w Warszawie i:

4.1 zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - K.I.O.T.: (1) K.T.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W., (2) K.T.A.A.E. (...) (3) K.T.T.N.I.P.M, stan M., (...) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ………………………………………… Członkowie: ……………………………………….. ………………………………………..

Sygn. akt: KIO 888/17

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą: „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynno ś ciami zwi ą zanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynno ś ciami zwi ą zanymi z Poborem Opłaty za Przejazd"

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 15 grudnia 2016 roku pod numerem 2016/S 242-441391.

2 maja 2017 roku Odwołuj ą cy działaj ą c na podstawie art. 180 ustawy Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynno ś ci Zamawiaj ą cego: 1) Zaniechanie czynno ś ci wykluczenia z post ę powania: a) Wykonawcy C.I. Sp. z o.o. z siedzib ą w W., b) Konsorcjum S. zło ż onego z L.I. Sp. z o.o. z siedzib ą w W. oraz S.M.G. z siedzib ą w S., A., c) Konsorcjum zło ż onego z C.P. S.A. z siedzib ą w K.; I.S. Sp. z o.o. z siedzib ą w W.; O.P. S.A. z siedzib ą w W. oraz B.S. Sp. z o.o. z siedzib ą w K., d) ST.l a.s. z siedzib ą w B., S., e) Konsorcjum zło ż onego z S.T.S.P. Sp. z o.o. z siedzib ą w W., V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N.; X.S.L.S.I. z siedzib ą w F., S., f) Konsorcjum zło ż onego z F. Sp. z o.o. z siedzib ą w W., C. G.L. z siedzib ą w O., A.; V. S.A. z siedzib ą w L., P.; C.T.S.L. z siedzib ą w A. oraz W., S., g) Konsorcjum zło ż onego z N.G.S.Z.M.R. (N.T.P.S.P.) z siedzib ą w B., W. oraz I.C.Z.M.R. (I.C.M.Z.) z siedzib ą w B., W.. z uwagi na to, i ż wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w post ę powaniu lub braku podstaw wykluczenia okre ś lonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do dialogu konkurencyjnego (dalej: „Instrukcja do Dialogu” lub „IdD”) oraz wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 2) ewentualnie zaniechanie czynno ś ci wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do zło ż enia, uzupełnienia .......... lub ............. poprawienia ..... o ś wiadcze ń ............ lub ............ dokumentów

potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu lub braku podstaw wykluczenia w stosunku do wykonawców, o których mowa w pkt 1 powy ż ej;

3) wzgl ę dnie zaniechanie czynno ś ci wezwania wykonawcy wskazanego w pkt 1 lit. f powy ż ej na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy do zło ż enia pełnomocnictw;

4) zaniechanie czynno ś ci uznania za bezskuteczne zastrze ż enia jako tajemnicy przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacji zawartych w dokumentach wskazanych w uzasadnieniu i w konsekwencji nieudost ę pnienie Odwołuj ą cemu cało ś ci zał ą czników do protokołu post ę powania.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynno ś ci wykluczenia z post ę powania wykonawców: a) C.I. Sp. z o.o. z siedzib ą w W., b) Konsorcjum S. zło ż onego z L.I. Sp. z o.o. z siedzib ą w W. oraz S.M.G. z siedzib ą w S., A., c) Konsorcjum zło ż onego z C.P. S.A. z siedzib ą w K.; I.S. Sp. z o.o. z siedzib ą w W.; O.P. S.A. ..................... z ................... siedzib ą w W. oraz B.S. Sp. z o.o. z siedzib ą w K., d) ST.l a.s. z siedzib ą w B., S., e) Konsorcjum zło ż onego z S.T.S.P. Sp. z o.o. z siedzib ą w W., V.D.I.B.G. z siedzib ą w W., N.; X.S.L.S.I. z siedzib ą w F., S., f) Konsorcjum zło ż onego z F. Sp. z o.o. z siedzib ą w W., C.G.L.. z siedzib ą w O., A.; V. SA z siedzib ą w L., P.; C.T.S.L. z siedzib ą w A. oraz W., S., g) Konsorcjum zło ż onego z N.C.S.Z.M.R. (N.T.P.S.P.) z siedzib ą w B., W. oraz I.C.M.Z.M.R. (I.C.M.Z.) z siedzib ą w B., W. - pomimo, ż e wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w Post ę powaniu lub braku podstaw wykluczenia okre ś lonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do Dialogu oraz wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynno ś ci wezwania do zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w Post ę powaniu lub braku podstaw wykluczenia przez wykonawców, o których mowa powy ż ej w pkt 1;

3) wzgl ę dnie art. 26 ust. 3a ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynno ś ci wezwania wykonawcy wskazanego w pkt 1 lit. f powy ż ej do zło ż enia pełnomocnictwa; 4) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy przez ich niewła ś ciwe zastosowanie i w konsekwencji nieuzasadnione uznanie za skuteczne dokonanego przez wykonawców, o których mowa w pkt 1 lit. a - c, e - f powy ż ej oraz Konsorcjum E.P. S.A. z siedzib ą w S., E.E.T.C.P. Sp. z o.o. z siedzib ą w W. i T.T. Sp. z o.o. z siedzib ą w W. (dalej: „E.”) zastrze ż enia jako niepodlegaj ą cych ujawnieniu informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa i wskutek czego nieudost ę pnienie cało ś ci zał ą czników do protokołu Post ę powania;

5) pozostałych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiaj ą cemu: a) uniewa ż nienia oraz powtórzenia czynno ś ci oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu oraz powtórzenia tej czynno ś ci, b) wykluczenia z post ę powania wykonawców: (i) C.I. Sp. z o.o. z siedzib ą w W. (dalej: „C.”), (ii) Konsorcjum S. zło ż onego z L.I. Sp. z o.o. z siedzib ą w W. oraz S.M.G. z siedzib ą w S., A. S. (dalej: „S.”), (iii) Konsorcjum zło ż onego z C.P. S.A. z siedzib ą w K.; I.S. Sp. z o.o. z siedzib ą w W.; O.P. S.A. z siedzib ą w W. oraz B.S. Sp. z o.o. z siedzib ą w K. (dalej: „C1.”), (iv) ST.l a.s. z siedzib ą w B., S. (dalej: „ST.l”), (v) Konsorcjum zło ż onego z S.T.S.P. Sp. z o.o. z siedzib ą w W., V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N.; X.S.L.S.I. z siedzib ą w F., S. (dalej: „S.T.S.P.”), (vi) Konsorcjum zło ż onego z F. Sp. z o.o. z siedzib ą w W., C.G.L.. z siedzib ą w O., A.; V. S.A. z siedzib ą w L., P.; C.T.S.L. z siedzib ą w A. oraz W., S. (dalej: „F.”), (vii) Konsorcjum zło ż onego z N.O.S.Z.M.R. (N.T.P.S.P.) z siedzib ą w B., W. oraz I.C.M.Z.M.R. (I.C.M.Z.) z siedzib ą w B., W. (dalej: „N.”), c) ewentualnie wezwania na podstawie art, 26 ust. 3 ustawy do zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu lub brak podstaw wykluczenia w stosunku do wykonawców, o których mowa w pkt 2 lit. b od (i) do (v) powy ż ej d) wzgl ę dnie wezwania wykonawcy F. na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy do zło ż enia pełnomocnictwa, e) udost ę pnienia Odwołuj ą cemu stanowi ą cych zał ą czniki do protokołu post ę powania dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy ś rodki ochrony prawnej okre ś lone w tym dziale przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi, je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy. Odwołuj ą cy przeszedł pozytywnie kwalifikacj ę do udziału w dialogu, zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. Wykluczenie wykonawców z udziału w post ę powaniu i zwi ą zane z tym ograniczenie kr ę gu konkurentów mo ż e spowodowa ć zmniejszenie liczby ofert składanych w post ę powaniu, co wpłynie dodatnio na szanse Odwołuj ą cego w uzyskaniu zamówienia. Gdyby jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy, który powinien podlega ć wykluczeniu, Odwołuj ą cy utraciłby szans ę na uzyskanie zamówienia. Jednocze ś nie w zakresie zarzutów dotycz ą cych nieudost ę pnienia Odwołuj ą cemu zał ą czników do protokołu wskazujemy, i ż nieprzekazanie tych informacji skutkuje niemo ż no ś ci ą kompletnej weryfikacji prawidłowo ś ci wniosków o dopuszczenie do udziału w Post ę powaniu zło ż onych przez pozostałych Wykonawców, przez co Odwołuj ą cy nie jest w stanie w terminie przewidzianym prawem sformułowa ć wszystkich zarzutów w stosunku do konkurentów. Naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy powoduje, ż e Odwołuj ą cy mo ż e nie uzyska ć zamówienia i tym samym ponie ść szkod ę wobec nie pozyskania kontraktu. Niezale ż nie od powy ż szego Odwołuj ą cy wskazuje, ż e jego interes wyra ż a si ę równie ż w tym, aby post ę powanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa.

Odwołuj ą cy nast ę puj ą co uzasadniał I. Wprowadzenie Zamawiaj ą cy prowadzi post ę powanie w trybie dialogu konkurencyjnego, w ramach którego przedmiotem zamówienia jest Krajowy system poboru opłat wraz z czynno ś ciami zwi ą zanymi z poborem opłaty elektronicznej oraz z czynno ś ciami zwi ą zanymi z poborem opłaty za przejazd. W dniu 21 kwietnia 2017 r. Odwołuj ą cy otrzymał od Zamawiaj ą cego informacj ę o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu. Wynika z niej, ż e warunki udziału w post ę powaniu spełniaj ą wszyscy wykonawcy (9), którzy w wyznaczonym terminie zło ż yli wnioski o dopuszczenie do udziału w Post ę powaniu. W zwi ą zku z faktem, ż e liczba wykonawców, którzy spełniaj ą wymagane warunki udziału w Post ę powaniu i nie podlegaj ą wykluczeniu jest równa liczbie okre ś lonej w Sekcji II 2.9) ogłoszenia o zamówieniu tj. 9, Zamawiaj ą cy poinformował, ż e: - odst ą pił od przyznawania punktów w kryterium selekcji,

- zaprosi do dialogu konkurencyjnego - w pó ź niejszym terminie - wszystkich Wykonawców.

Zamawiaj ą cy wskazał Odwołuj ą cy, zaniechał wykluczenia z Post ę powania nast ę puj ą cych wykonawców: C., S., C1., ST.l, S.T.S.P., F. i N. pomimo tego, ż e Wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w post ę powaniu lub braku podstaw wykluczenia, ewentualnie Zamawiaj ą cy zaniechał wezwania tych Wykonawców do zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu lub brak podstaw wykluczenia, wzgl ę dnie zaniechał wezwania tych wykonawców do zło ż enia wymaganych pełnomocnictw. W dniu 21 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o wyznaczeniu terminu na przekazanie protokołu post ę powania wraz z zał ą cznikami w postaci elektronicznej. W dniu 24 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy udost ę pnił Odwołuj ą cemu w postaci elektronicznej protokół z post ę powania wraz z zał ą cznikami. Nale ż y zaznaczy ć , ż e udost ę pnione Odwołuj ą cemu zał ą czniki do protokołu były niekompletne, co zostało wykazane w dalszej cz ęś ci odwołania. Nadto pismem z 28 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego, i ż „nie udost ę pnia dokumentów oznaczonych przez Wykonawców jako zastrze ż one tajemnic ą przedsi ę biorstwa, a które Zamawiaj ą cy ju ż zweryfikował pod k ą tem skuteczno ś ci ich zastrze ż enia”. Zamawiaj ą cy zaniechał udost ę pnienia tych cz ęś ci wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, które zostały zastrze ż one jako niepodlegaj ą ce ujawnieniu informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo ż e zawarte w tych dokumentach informacje nie maj ą charakteru tajemnicy przedsi ę biorstwa lub wykonawca nie wykazał, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Odwołuj ą cy podniósł, ż e w zwi ą zku z tym zło ż enie odwołania stało si ę konieczne i uzasadnione.

II. Zarzuty odno ś nie poszczególnych wniosków Zarzuty dotycz ą ce wniosku C. 1. W celu wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu C. (dalej w pkt II: „Wykonawca”) polega wył ą cznie na zasobach podmiotów trzecich, tj:  A.T. S.p.A. z siedzib ą w R., W.: - w zakresie warunku udziału w Post ę powaniu dotycz ą cego sytuacji ekonomicznej i finansowej (warunek okre ś lony w pkt 111.1.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.2) IdD), w zakresie warunku udziału w Post ę powaniu dotycz ą cego Wdro ż enia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umo ż liwiaj ą cego ś wiadczenie Usługi Elektronicznego

Poboru Opłat (warunek okre ś lony w pkt lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a)ll IdD), - w zakresie warunków udziału w Post ę powaniu dotycz ą cych osób - Kierownika ds. wdro ż enia, Eksperta ds. Wdro ż enia IT, Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat oraz Eksperta ds. Utrzymania IT (warunki okre ś lone w pkt lll.1.3)b.1, 3, 5 i 6 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.b)1, 3, 5 i 6 IdD),  E.T.C.C. z siedzib ą w R., S., - w zakresie warunków okre ś lonych w pkt lll.1.3)a)L1-5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 3.1.3.a)l.1-5 IdD, tj. dotycz ą cych: y Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow, y Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat, y Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat, y Usługi Wsparcia Czynno ś ci Kontrolnych, y Usługi Udost ę pniania OBU, oraz - w zakresie warunków udziału w Post ę powaniu dotycz ą cych osób - Kierownika Zespołu ds. rozlicze ń i płatno ś ci, Kierownika ds. operacyjnych (warunki okre ś lone w pkt lll.1.3)b.1, 3, 5 i 6 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.b)2 i 4 IdD). Jednolite dokument sporz ą dzone zgodnie z wzorem standardowego formularza okre ś lonego w rozporz ą dzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (dalej: „JEDZ”) dotycz ą ce podwykonawców, na których zasobach polega Wykonawca zostały zło ż one w j ę zyku angielskim wraz z ich tłumaczeniem przysi ę głym na j ę zyk polski. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi si ę w j ę zyku polskim. Wprawdzie w my ś l art. 9 ust. 3 ustawy w szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiaj ą cy mo ż e wyrazi ć zgod ę na zło ż enie wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, o ś wiadcze ń , oferty oraz innych dokumentów równie ż w jednym z j ę zyków powszechnie u ż ywanych w handlu mi ę dzynarodowym lub w j ę zyku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Jednak ż e Zamawiaj ą cy w niniejszym post ę powaniu nie wyraził zgody na zło ż enie JEDZ w j ę zyku angielskim. Na mo ż liwo ść zło ż enia JEDZ w j ę zyku obcym nie wskazuje równie ż § 16 ust. 1 rozporz ą dzenia z dnia 26 lipca 2016 r. Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U ; 2016.,poz. 1126) [dalej: „Rozporz ą dzenie w sprawie dokumentów”], zgodnie z którym dokumenty sporz ą dzone w j ę zyku obcym s ą składane wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski.

JEDZ nie jest rodzajem dokumentu, jakiego mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy, o którym mowa w tym rozporz ą dzeniu, tym samym jego przepis § 16 ust. 1 nie ma zastosowania do JEDZ. W konsekwencji Wykonawca nie wykazał, ż e spełnia warunki udziału w post ę powaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołał si ę na zasoby udost ę pnione przez podwykonawców, ani ż e podmioty te nie podlegaj ą wykluczeniu z udziału w post ę powaniu. 2. W celu udowodnienia posiadania do ś wiadczenia w zakresie Usługi Wsparcia Czynno ś ci Kontrolnych (wymóg okre ś lony w pkt 111.1.3) a) I.4. Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 3.1.3.a) I.4 IdD) Wykonawca powołał si ę w JEDZ dotycz ą cym E.T.C.C. na projekt „Pasy Szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym” realizowany na rzecz Dyrekcji Dróg i Autostrad Płatnych Stanu Georgia. Przy tym, Wykonawca wskazał dat ę 31- 08- 2014 r. jako dat ę zako ń czenia projektu (s. 243 oraz 285 Wniosku). Nast ę pnie w pi ś mie z dnia 20 marca 2017 r. Wykonawca skorygował dat ę zako ń czenia ś wiadczenia usługi. Skorygowana w pi ś mie wykonawcy data zako ń czenia projektu została utajniona przez Zamawiaj ą cego (s. 2 wyja ś nie ń z 20 marca 2017 r.). Zastrze ż enie przez Wykonawc ę tej informacji jako niepodlegaj ą cej udost ę pnieniu tajemnicy przedsi ę biorstwa jest bezskuteczne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp okre ś lona informacja mo ż e by ć zastrze ż ona jako niejawna pod warunkiem, ż e wykonawca nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert tub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, zastrze ż e, ż e informacja nie mo ż e by ć udost ę pniana oraz wyka ż e, ż e stanowi ona tajemnic ę przedsi ę biorstwa. W niniejszym przypadku nie zaistniały przesłanki do utajnienia daty zako ń czenia projektu, mianowicie w dacie zło ż enia wniosku o dopuszczenie do udziału w Post ę powaniu Wykonawca nie zastrzegł, ż e informacja ta nie mo ż e by ć udost ę pniania oraz nie wykazał, ż e stanowi ona tajemnic ę przedsi ę biorstwa. W wyja ś nieniach w sprawie informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa Wykonawca wskazał, ż e zastrzega jedynie dane osobowe pracowników, dane osób odpowiedzialnych za kontakt z wykonawc ą ze strony klientów oraz dane dotycz ą ce przychodów (s. 336 Wniosku).

Zarzuty dotycz ą ce wniosku S. 1. Zamawiaj ą cy pismem z 13 marca 2017 r. wezwał konsorcjum S. (dalej w pkt III: „Wykonawca”) do zło ż enia wyja ś nie ń w celu oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu i zweryfikowania zdolno ś ci Wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia w zakresie warunku udziału w post ę powaniu okre ś lonego w Sekcji 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1. 3) a) i b) IdD. W uzasadnieniu wezwania Zamawiaj ą cy wskazał, ż e ze zło ż onych wraz z wnioskiem dokumentów nie wynika spełnienie tego warunku, w

szczególno ś ci. 1) odno ś nie wymienionej w pkt I.2. pisma osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. operacyjnych: (i) z opisu do ś wiadczenia nie wynika na jakim stanowisku/ach osoba ta nabyła wskazane do ś wiadczenie oraz czy do ś wiadczenie zostało nabyte po stronie wykonawcy, (ii) z opisu do ś wiadczenia wynika, ż e zdobyła ona do ś wiadczenie „w pozycjach kierownika”, co nie przes ą dza jednoznacznie, ż e zajmowała stanowisko równowa ż ne ze stanowiskiem kierownika/zast ę pcy kierownika projektu - odpowiedzialnego za realizacj ę cało ś ci Usługi Elektronicznego Poboru Opłat typu free-fiow, 2) odno ś nie wymienionej w pkt I.2. pisma osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta ds. Utrzymania IT: (i) z opisu do ś wiadczenia nie wynika na jakim stanowisku/ach ww. osoba nabyła wskazane do ś wiadczenie oraz czy posiada do ś wiadczenie w zakresie zarz ą dzania utrzymaniem i eksploatacj ą systemów teleinformatycznych obsługuj ą cych ponad 50 000 u ż ytkowników ka ż dy, (ii) z opisu do ś wiadczenia wynika, ż e ww. osoba zdobyła do ś wiadczenie „w pozycjach kierownika”, co nie przes ą dza jednoznacznie, ż e zajmowała stanowisko równoznaczne ze stanowiskiem kierownika/zast ę pcy kierownika projektu, 3) odno ś nie wymienionej w pkt I.3. pisma osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta ds. Elektronicznego Systemu Poboru Opłat: (i) z opisu do ś wiadczenia nie wynika, czy ww. osoba posiada 3 lata do ś wiadczenia zawodowego przy Wdro ż eniu co najmniej jednego Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu free-flow, oraz na jakim stanowisku/ach osoba ta nabyła wskazane do ś wiadczenie, (ii) z opisu do ś wiadczenia nie wynikaj ą okresy, w których wskazana osoba wykonywała wykazane przez Wykonawc ę usługi oraz pełniła funkcje, 4) odno ś nie wymienionych w pkt I.4. pisma osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika ds. operacyjnych oraz Eksperta ds. Utrzymania IT (pierwsza osoba) i Kierownika Zespołu ds. rozlicze ń i płatno ś ci (druga osoba): (i) Zamawiaj ą cy prosi o doprecyzowanie ogólnego o ś wiadczenia stanowi ą cego przepisanie warunku udziału w post ę powaniu dla ww. osób poprzez wskazanie danych referencyjnych projektów, kwalifikacji zawodowych, nazw projektów, okresów, w jakich dana osoba wykonywała usługi i pełnionych funkcji, 5) z opisu Usługi Udost ę pniania OBU nie wynika, ż e usługa ta była ś wiadczona poprzez punkty udost ę pnienia w ró ż nych regionach danego kraju.

Wykonawca pismem z 20 marca 2017 r. udzielił wymaganych wyja ś nie ń . Pismo zostało podpisane przez p. K.P., pełnomocnika Wykonawcy.

Wyja ś nienia zostały zawarte w osnowie pisma. Wykonawca jednak nie zał ą czył do pisma poprawionego/doprecyzowanego JEDZ. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e wyja ś nienia nie mog ą prowadzi ć w rzeczywisto ś ci do uzupełnienia tre ś ci dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyja ś nienia podaj ą ce tre ść , której w ogóle nie ma w dokumencie stanowi ą de facto - jego uzupełnienie. Zgodnie z trafnym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyrok z dnia 25 sierpnia 2015 r. (KIO 1741/15) Jo z tre ś ci dokumentów zło ż onych wraz z ofert ą (b ą d ź uzupełnionych na wezwanie Zamawiaj ą cego) ma wynika ć spełnienie warunku udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, natomiast wyja ś nienia o jakie mo ż e wzywa ć Zamawiaj ą cy nie maj ą na celu zmiany o ś wiadczenia zło ż onego w dokumentach ” Jak zwrócił na to uwag ę Zamawiaj ą cy w cyt. pi ś mie z 13 marca 2017 r. tre ść o ś wiadcze ń JEDZ dotycz ą cych podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby nie w pełni potwierdza spełnianie warunków udziału w post ę powaniu. O ś wiadczenia JEDZ w swej pierwotnej wersji nie zawierały wszystkich wymaganych przez Zamawiaj ą cego informacji, st ą d były niekompletne lub zawierały bł ę dy. Nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e w ś wietle art. 26 ust. 3 ustawy wyja ś nia si ę o ś wiadczenia JEDZ „budz ą ce wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci”, natomiast o ś wiadczenia JEDZ „niekompletne, zawieraj ą ce bł ę dy” podlegaj ą „uzupełnieniu łub poprawieniu”. Zamawiaj ą cy winien był zatem wezwa ć Wykonawc ę do uzupełnienia lub poprawienia o ś wiadcze ń JEDZ. Skoro tego nie uczynił, i skoro Wykonawca z własnej inicjatywy nie uzupełnił lub nie poprawił o ś wiadcze ń JEDZ dotycz ą cych podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby, zatem nale ż y uzna ć , ż e Wykonawca, mimo zło ż enia wyja ś nie ń , formalnie nadal nie wykazał spełnienia warunków udziału w post ę powaniu. Nadto uzupełnienie JEDZ dotycz ą cego podmiotu udost ę pniaj ą cego zasoby powinno pochodzi ć od tego podmiotu, a nie od Wykonawcy. Tymczasem pismo z 20 marca 2017 r., obejmuj ą ce wyja ś nienia o ś wiadcze ń JEDZ, zostało podpisane przez p. K.P., który nie miał umocowania do składania o ś wiadcze ń w imieniu podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby. W zwi ą zku z powy ż szym uzupełnienie informacji zawartych w o ś wiadczeniach JEDZ podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby nale ż y uzna ć za bezskuteczne, co w konsekwencji oznacza, ż e Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w post ę powaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem ds. operacyjnych, Ekspertem ds. Utrzymania IT, Ekspertem ds. Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, Kierownikiem Zespołu ds. rozlicze ń i płatno ś ci oraz do ś wiadczeniem. Nale ż y przy tym zwróci ć uwag ę , i ż Zamawiaj ą cy jest uprawniony jedynie do jednorazowego w danym zakresie, wezwania do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy.

2. O ś wiadczenia JEDZ dotycz ą ce

- A.C.S.G, - A.M.Goraz - D.T.A.(podmioty udost ę pniaj ą ce zasoby) zostały zło ż one w j ę zyku angielskim wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski (s. 203 - 289, 325- 361 Wniosku). Tłumaczenie na j ę zyk polski nie zostało podpisane przez osob ę umocowan ą do reprezentacji odpowiednio A.C.S.G i A.M.G.. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy post ę powanie o udzielenie zamówienia prowadzi si ę w j ę zyku polskim. Wprawdzie w my ś l art. 9 ust. 3 ustawy w szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiaj ą cy mo ż e wyrazi ć zgod ę na zło ż enie wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, o ś wiadcze ń , oferty oraz innych dokumentów równie ż w jednym z j ę zyków powszechnie u ż ywanych w handlu mi ę dzynarodowym lub w j ę zyku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Jednak ż e Zamawiaj ą cy w niniejszym post ę powaniu nie wyraził zgody na zło ż enie JEDZ w j ę zyku angielskim. Na mo ż liwo ść zło ż enia JEDZ w j ę zyku obcym nie wskazuje równie ż § 16 ust. 1 Rozporz ą dzenia w sprawie dokumentów, zgodnie z którym dokumenty sporz ą dzone w j ę zyku obcym s ą składane wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski. JEDZ nie jest rodzajem dokumentu, o którym mowa w tym rozporz ą dzeniu, tym samym jego przepis § 16 ust. 1 nie ma zastosowania do JEDZ. W konsekwencji nale ż y uzna ć , ż e Wykonawca nie wykazał skutecznie, i ż mo ż e polega ć na zasobach udost ę pnionych przez A.C.S.G, A.M.G. oraz D.T.A.. 3. Wykonawca dokonał zastrze ż enia jako niepodlegaj ą cych ujawnieniu informacji stanowi ą cych zdaniem Wykonawcy tajemnic ę przedsi ę biorstwa w nast ę puj ą cym zakresie: a)zobowi ą zania S.A., E.A., E.S.A., A.Z.M. d.o.o., T.I.L., A.C.S.G, A.M.G., S. N.V. oraz D.T.A.do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezb ę dnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, b) odpisów z rejestrów handlowych ww. podmiotów udost ę pniaj ą cych Wykonawcy zasoby, c) dokumentów JEDZ dotycz ą ce ww. podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby w zakresie cz ęś ci II i IV, sekcja C, d) wyja ś nie ń dotycz ą cych spełnienia warunków udziału w post ę powaniu. Jako uzasadnienie zastrze ż enia ww. informacji (s. 375-377 Wniosku) Wykonawca wskazał, ż e cyt.:

„Zastrze ż one informacje nie s ą w ż aden sposób ujawnione do wiadomo ś ci publicznej. Wykonawca, a tak ż e Podmioty Trzecie nie udost ę pniaj ą na swojej stronie internetowej, ani nie udost ę pniaj ą ich s ą w ż aden sposób"

„Do ś wiadczenie wymienione w zastrze ż onych dokumentach stanowi istotn ą warto ść gospodarcz ą dla Wykonawcy oraz Podmiotów Trzecich" poniewa ż „zawieraj ą one szczegółowe dane dotycz ą ce kontrahenta, charakteru wykonywania usług, a tak ż e ich warto ś ci, a tym samym daj ą mo ż liwo ść zapoznania si ę z aspektami i mechanizmami działalno ś ci danego podmiotu, prze ś ledzenia m.in. jego aktywno ś ci gospodarczej czy te ż profilu odbiorców”. „Z analogicznych wzgl ę dów informacje o osobach zdolnych do wykonania zamówienia, z którymi Wykonawca czy te ż Podmioty Trzecie dysponuj ą wraz z opisem ich kwalifikacji i do ś wiadczenia na przykładzie konkretnych projektów, ma bardzo istotn ą ¡ kluczow ą warto ść gospodarcz ą ” - „Wykonawcy, jak równie ż Podmioty Trzecie nie udost ę pniaj ą osobom trzecim informacji dotycz ą cych konkretnego do ś wiadczenia wskazanych w poszczególnych zobowi ą zaniach do oddania zasobów oraz w cz ęś ci II i IV sekcja JEDZ dla Podmiotów Trzecich” Co do twierdzenia, ż e informacje o podmiotach udost ę pniaj ą cych zasoby nie s ą w ż aden sposób ujawnione do wiadomo ś ci publicznej, to nale ż y podkre ś li ć , ż e Wykonawca mija si ę w tym zakresie z prawd ą . Informacja o tych podmiotach została ujawniona m.in. na stronach 4 i 59 - 73 wniosku o dopuszczenie do udziału w Post ę powaniu (w cz ęś ci jawnej), wobec czego jest ona ogólnie dost ę pna . Równie ż informacje z rejestrów handlowych s ą ogólnie dost ę pne, co wynika z ich publicznego charakteru. Natomiast je ż eli chodzi o zobowi ą zania do udost ę pnienia zasobów, to uzasadnienie zastrze ż enia zawiera wył ą cznie argumenty odnosz ą ce si ę do zawartych w tych dokumentach informacji o udost ę pnianych zasobach. Tak wi ę c pozostałe informacje zawarte w zobowi ą zaniach, dotycz ą ce zwłaszcza samych podmiotów trzecich oraz tre ś ci i charakteru ł ą cz ą cych Wykonawc ę z nimi stosunków nie zostały skutecznie zastrze ż one. Ju ż ten sam argument przemawia co najmniej za udost ę pnieniem zobowi ą za ń w sposób uniemo ż liwiaj ą cy identyfikacj ę zrealizowanych projektów lub udost ę pnianego personelu (np. poprzez zaczernienie krytycznych informacji). Jednak ż e to nie wyczerpuje wszystkich argumentów. Uzasadnienie zastrze ż enia danych dotycz ą cych udost ę pnianych zasobów (kontrahenta, charakteru wykonywania usług, a tak ż e ich warto ś ci) sporz ą dzone przez Wykonawc ę jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, mo ż liwe do sporz ą dzenia w zasadzie w ka ż dym post ę powaniu o udzielenie zamówienia i przez ka ż dego wykonawc ę . Wykonawca w szczególno ś ci nie wyja ś nił na czym miałaby polega ć warto ść gospodarcza informacji umo ż liwiaj ą cych prze ś ledzenie aktywno ś ci gospodarczej oraz o profilu odbiorców. Zwykle udost ę pnienie informacji o zrealizowanych projektach dodatnio wpływa na renom ę przedsi ę biorcy i w konsekwencji na zdolno ść konkurowania na rynku. Powody dla których w tym wypadku miałoby by ć inaczej nie

zostały wyja ś nione w uzasadnieniu zastrze ż enia. W szczególno ś ci nale ż y pow ą tpiewa ć , aby warto ść gospodarcz ą posiadały informacje o byłych kontrahentach. Wobec tego zastrze ż enie zachowania w poufno ś ci informacji zawartych w zobowi ą zaniach oraz o ś wiadczeniach JEDZ podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby w zakresie cz ęś ci II i IV, sekcja C w odniesieniu do do ś wiadczenia tych podmiotów, jest bezskuteczne. Odnosz ą c si ę natomiast do braku udost ę pnienia pozostałych utajnionych cz ęś ci wniosku, to zwrócił Odwołuj ą cy uwag ę , ż e ich udost ę pnienie powinno przyj ąć posta ć przekazania Odwołuj ą cemu o ś wiadcze ń lub dokumentów zanonimizowanych.

Zarzuty dotycz ą ce wniosku Konsorcjum C1.: 1. Zamawiający pismem z 13 marca 2017 r. wezwał konsorcjum C1. (dalej w pkt IV: „Wykonawca”) do złożenia wyjaśnień w celu umożliwienia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji II 1.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1. 3) a) i b) IdD. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że ze złożonych wraz z wnioskiem dokumentów nie wynika spełnienie tego warunku, w szczególności: 1) odnośnie do Usługi wymienionej w pkt I.3. pisma brak daty rozpoczęcia i zakończenia Wdrożenia Usługi oraz daty rozpoczęcia i zakończenia świadczenia Usługi; 2) odnośnie do wszystkich osób, które zostały wskazane do pełnienia funkcji wymaganych przez Zamawiającego w Sekcji III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1. 3) b) IdD Zamawiający prosi o doprecyzowanie ogólnego oświadczenia stanowiącego przepisanie warunku udziału w postępowaniu dla ww. osób poprzez wskazanie danych referencyjnych projektów, kwalifikacji zawodowych, nazw projektów, okresów, w jakich dana osoba wykonywała usługi, pełnionych funkcji. Wykonawca pismem z 20 marca 2017 r. złożył wyjaśnienia. Odwołujący podkreślił, że Wyjaśnienia zostały złożone wyłącznie przez Wykonawcę, cytuję „W odpowiedzi na pismo z dnia 13 marca 2017 r., poni ż ej przedstawiamy wyja ś nienia Wykonawcy dotycz ą ce wniosku zło ż onego w ww. post ę powaniu. Pomimo uzupełnienia informacji Zamawiający pismem z 30 marca 2017 r. ponownie zwrócił się do Wykonawcy o:

1) w odniesieniu do osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika ds. Wdrożenia oraz do pełnienia funkcji Kierownika ds. Operacyjnych  podanie dokładnych dat (dzień/miesiąc/rok), w jakich osoby te nabyły doświadczenie we wskazanych w wyjaśnieniach projektach. Bez podania dokładnej daty Zamawiający nie

jest w stanie zweryfikować wymogu 3-lat doświadczenia; 2) w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta ds. Wdrożenia IT  wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacjami o pełnionych funkcjach wskazanych w JEDZ na str. 225 Wniosku, a wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy na str. 17,  odanie dokładnych dat (dzie ń /miesi ą c/rok), w jakich osoba ta nabyła do ś wiadczenie we wskazanych w wyja ś nieniach projektach. Bez podania dokładnej daty Zamawiaj ą cy nie jest w stanie zweryfikowa ć wymogu 3-lat do ś wiadczenia.

Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie stanowią de facto - jego uzupełnienie. Zgodnie z trafnym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyrok z dnia 25 sierpnia 2015 r. (KIO 1741/15) Jo z tre ś ci dokumentów zło ż onych wraz z ofert ą (b ą d ź uzupełnionych na wezwanie Zamawiaj ą cego) ma wynika ć spełnienie warunku udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, natomiast wyja ś nienia o jakie mo ż e wzywa ć Zamawiaj ą cy nie maj ą na celu zmiany o ś wiadczenia zło ż onego w dokumentach” . Jak wynika to z cyt. pisma z 13 marca 2017 r. tre ść o ś wiadcze ń JEDZ dotycz ą cych podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby nie w pełni potwierdza spełnianie warunków udziału w post ę powaniu. O ś wiadczenia JEDZ w swej pierwotnej wersji nie zawierały wi ę c wszystkich wymaganych przez Zamawiaj ą cego informacji, st ą d były niekompletne lub zawierały bł ę dy. Zamawiaj ą cy winien był zatem wezwa ć Wykonawc ę do uzupełnienia lub poprawienia o ś wiadcze ń JEDZ. Skoro tego nie uczynił, i skoro - jak mo ż na si ę domy ś la ć (niestety zał ą czniki do obu pism Wykonawcy zostały utajnione) - Wykonawca z własnej inicjatywy nie uzupełnił lub nie poprawił o ś wiadcze ń JEDZ, nale ż y uzna ć ż e Wykonawca, mimo zło ż enia wyja ś nie ń , formalnie nadal nie wykazał spełnienia warunków udziału w post ę powaniu. Uzupełnienie o ś wiadcze ń JEDZ dotyczyło równie ż JEDZ podmiotu udost ę pniaj ą cego zasoby, a zatem powinno pochodzi ć od tego podmiotu, a nie od Wykonawcy. Tymczasem jak ju ż wy ż ej wspomniano, z tre ś ci wyja ś nie ń nie wynika, aby zostały zło ż one w imieniu podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby. Nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e JEDZ jest formalnym o ś wiadczeniem składanym z wykorzystaniem normatywnego wzorca. Z tre ś ci o ś wiadczenia, a w konsekwencji równie ż z tre ś ci jego uzupełnie ń , powinno w sposób wyra ź ny wynika ć w czyim imieniu jest ono składane, aby nie budziło jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci komu przypisa ć odpowiedzialno ść za zło ż enie nieprawdziwych informacji. W zwi ą zku z powy ż szym uzupełnienie informacji zawartych w o ś wiadczeniach JEDZ nale ż y

uzna ć za bezskuteczne, co w konsekwencji oznacza, ż e Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w post ę powaniu w zakresie do ś wiadczenia (Usługa wymieniona w pkt I.3. pisma Zamawiaj ą cego z 13 marca 2017 r.) oraz dysponowania wszystkimi osobami, które zostały wskazane do pełnienia funkcji wymaganych przez Zamawiaj ą cego w Sekcji 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1. 3) b) IdD. Je ż eli jednak Wykonawca z własnej inicjatywy dokonał uzupełnienia/poprawienia tre ś ci o ś wiadcze ń JEDZ składaj ą c nowe/uzupełnione/poprawione formularze JEDZ jako zał ą czniki do wyja ś nie ń , to sytuacja przedstawia si ę zgoła inaczej. W takim wypadku nale ż y uzna ć , ż e Wykonawca dwukrotnie uzupełnił o ś wiadczenia JEDZ w tym samym zakresie. Praktyka taka pozostawałaby w sprzeczno ś ci z obowi ą zuj ą c ą zasad ą jednokrotnego uzupełniania dokumentów w tym samym zakresie, co powoduje, ż e drugie uzupełnienie JEDZ nale ż ałoby uzna ć za bezskuteczne. W konsekwencji oznacza to. ż e Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w post ę powaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem ds. wdro ż enia. Ekspertem ds. wdro ż enia oraz Kierownikiem ds. operacyjnych. 2. Z pisma Zamawiaj ą cego z dnia 13 marca 2017 r. wynika, ż e Wykonawca zastrzegł jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa zadania realizowane na rzecz podmiotów publicznych wskazane na str. 5 tego ż pisma. Ponadto z pisma Zamawiaj ą cego z dnia 30 marca 2017 r. wynika, ż e wykonawca powołał si ę na do ś wiadczenie nabyte przy realizacji projektu stanowi ą cego koncesj ę wskazanego na s. 2 tego pisma. Oznacza to, ż e projekt był realizowany na rzecz podmiotu publicznego w trybie procedur udzielenia koncesji. W zwi ą zku z tym, ż e projekty te były realizowane w trybie zamówie ń publicznych a dokumenty zwi ą zane z ich przeprowadzeniem i realizacj ą s ą jawne, obj ę cie tajemnic ą wskazanych powy ż ej informacji, nie znajduje uzasadnienia. Ka ż da osoba zainteresowana mo ż e je uzyska ć w zwykłej i dozwolonej drodze. Co za ś si ę tyczy braku udost ę pnienia pozostałych utajnionych cz ęś ci wniosku, to zwracamy uwag ę , ż e ich udost ę pnienie powinno przyj ąć posta ć przekazania Odwołuj ą cemu o ś wiadcze ń lub dokumentów zanonimizowanych.

Zarzuty dotycz ą ce wniosku ST.l: W celu wykazania spełnienia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego Wdro ż enia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umo ż liwiaj ą cego ś wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg okre ś lony w lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)ll IdD) w JEDZ dotycz ą cym spółki ST.L a.s. Wykonawca wskazał dwa projekty: 1) „Wdro ż enie Elektronicznego ........... Systemu .............. Opłat ........ typu ...... Free-flow ..... umo ż liwiaj ą cego

ś wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat” wykonany na rzecz N.D.S. a.s. (data rozpocz ę cia: 01-01-2010, data zako ń czenia: 31-12-2022), oraz 2) Wdro ż enie Elektronicznego Systemu Opłat typu Free-flow umo ż liwiaj ą cego ś wiadczenie usługi elektronicznego poboru opłat na rozszerzonej sieci drogowej Republiki Słowackiej” wykonany na rzecz N.D.S. a.s. (data rozpocz ę cia: 01-01-2014, data zako ń czenia: 31-12-2022) (s. 18-19 wniosku). Pismem z dnia 13 marca 2017 r. Zamawiaj ą cy wezwał Wykonawc ę do wyja ś nie ń w zakresie dat rozpocz ę cia i zako ń czenia ww. wdro ż e ń . W odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego, w pi ś mie z dnia 23 marca 2017 r. Wykonawca wyja ś nił, ż e wdro ż enia wskazane w pkt (1) i (2) powy ż ej w istocie dotycz ą tego samego Elektronicznego Systemu Poboru Opłat. Wdro ż enie okre ś lone w pkt. (1) dotyczy Systemu Podstawowego, natomiast wdro ż enie wskazane w pkt (2) - Systemu Rozszerzonego. Jednocze ś nie, Wykonawca skorygował daty rozpocz ę cia i zako ń czenia wdro ż e ń w nast ę puj ą cy sposób: - w odniesieniu do Systemu Podstawowego: prawidłowa data rozpocz ę cia wdro ż enia to 13 stycznia 2009 r.; prawidłowa data zako ń czenia wdro ż enia to 30 czerwca 2010 r., - w odniesieniu do Systemu Rozszerzonego: prawidłowa data rozpocz ę cia wdro ż enia to 1 lipca 2011 r.; prawidłowa data zako ń czenia wdro ż enia to 1 stycznia 2014 r. Wdro ż enia wskazane przez Wykonawc ę nie spełniaj ą wymaga ń dotycz ą cych warunków udziału w post ę powaniu. Wdro ż enie Systemu Podstawowego nie spełnia kryterium czasowego okre ś lonego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz IdD. Zgodnie z tymi dokumentami wdro ż enie powinno zosta ć wykonane przez Wykonawc ę w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, tj. najwcze ś niej w dniu 20 lutego 2011 r. (wymóg okre ś lony w III. 1.3)a) Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a) IdD). Zgodnie z wyja ś nieniami Wykonawcy z dnia 23 marca 2017 r. Wdro ż enie Systemu Podstawowego zostało zako ń czone w dniu 30 czerwca 2010 r., tj. wcze ś niej ni ż 6 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu. Wdro ż enie Systemu Dodatkowego nie spełnia wymaga ń udziału w Post ę powaniu okre ś lonych w definicji Wdro ż enia na s. 7 IdD. Zgodnie z t ą definicj ą : „Jako Wdro ż enie Zamawiaj ą cy uzna nale ż ycie wykonane co najmniej nast ę puj ą ce czynno ś ci: zaprojektowanie, dostaw ę i instalacj ę wszelkich niezb ę dnych urz ą dze ń , oprogramowania i innych komponentów, przeprowadzenie testów i uruchomienie w ś rodowisku produkcyjnym wraz ze stabilizacj ą w ś rodowisku produkcyjnym Elektronicznego Systemu Poboru Opłat.” (podkreślenia dodane przez pełnomocnika)

Z pisma Wykonawcy wynika, ż e Wdro ż enie Systemu Dodatkowego miało charakter rozszerzenia. Cech ą charakterystyczn ą rozszerzenia jest to, ż e polega ono na obj ę ciu kolejnych odcinków dróg istniej ą cym ju ż systemem poboru opłat. Rozszerzenie takie nie polega zatem na zaprojektowaniu od podstaw nowego systemu, a jedynie na dostawie i instalacji dodatkowej infrastruktury oraz, co najwy ż ej, dostosowaniu istniej ą cego oprogramowania do rozszerzonej infrastruktury. Ze swojej istoty wdro ż enie rozszerzenia nie mo ż e obejmowa ć „zaprojektowania, dostawy i instalacji (...) oprogramowania”, gdy ż bazuje ono na oprogramowaniu wcze ś niej ju ż istniej ą cym i funkcjonuj ą cym na podstawowej sieci drogowej. Wdro ż enie rozszerzenia nie obejmuje zatem swoim zakresem wszystkich elementów definicji Wdro ż enia przyj ę tej przez Zamawiaj ą cego i zawartej w IdD. Niezgodnie z wymaganiami Zamawiaj ą cego, Wykonawca nie mo ż e wykaza ć si ę do ś wiadczeniem w tworzeniu od podstaw Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free- Flow rozumianego jako rozwi ą zanie systemowe, w okresie 6 lat przed terminem składania wniosków. Wykonawca, w okresie 6 lat przed terminem składania wniosków, jedynie powielał wcze ś niej opracowane rozwi ą zanie na kolejnych odcinkach dróg. Podkre ś li ć przy tym nale ż y, ż e standardy rozwi ą za ń wykorzystywanych w Elektronicznych Systemach Poboru Opłat typu Free- Flow wdro ż one przed powołanym wy ż ej terminem, znacz ą co odbiegaj ą od obecnie stosowanych standardów. Powy ż sze wskazuje na to, ż e w przypadku wykonania jedynie rozszerzenia, Wykonawca nie zdobył do ś wiadczenia we Wdro ż eniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free- Flow. Konsekwentnie, Wykonawca nie legitymuje si ę do ś wiadczeniem potwierdzaj ą cym zdolno ść do nale ż ytego wykonania udzielanego zamówienia, ustalanym zgodnie z kryteriami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego. Reasumuj ą c Odwołuj ą cy wskzał, ż e oba wdro ż enia przytoczone przez Wykonawc ę na potwierdzenia spełnienia Warunku udziału w post ę powaniu s ą niezgodne z wymaganiami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego. W konsekwencji. Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku okre ś lonego w pkt lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a)ll IdD.

Zarzuty dotycz ą ce wniosku Konsorcjum S.T.S.P.: 1. JEDZ S.T.S.P. Sp. z o.o. nie został podpisany przez prawidłowo umocowan ą osob ę , a jedynie opatrzony paraf ą (s. 52).

W opinii z dnia 6 marca 2017 r. biegli r.pr. W.B. oraz r.pr. A.E. przyj ę ły, ż e parafa zło ż ona na JEDZ S.T.S.P. Sp. z o.o. mo ż e zosta ć uznana za podpis, gdy ż w sposób wystarczaj ą cy identyfikuje osob ę , która j ą zło ż yła, Pana A.Ł.. Nie mo ż na si ę jednak zgodzi ć z tez ą przyj ę ta w opinii biegłych i nale ż y uzna ć , ż e biegli si ę

myl ą . Parafa postawiona przez Pana A.Ł. nie mo ż e zosta ć uznana za podpis, gdy ż składaj ą cy paraf ę nie miał zamiaru podpisania formularza JEDZ. Zgodnie z art. 17 ustawy, „o ś wiadczenia, w tym jednolity europejski dokument zamówienia, składa si ę zgodnie z wzorem standardowego formularza w formie pisemnej albo w postaci elektronicznej” Prawo zamówie ń publicznych zarówno na poziomie ustawy jak i przepisów wykonawczych nie zawiera definicji dokumentu, nie definiuje poj ę cia formy pisemnej, a co si ę z tym wi ąż e odr ę bnych wymaga ń formalnych zwi ą zanych odnosz ą cych si ę do dokumentów i ich formy. Co do zasady, wszelkie dokumenty, o ś wiadczenia w tym formularz JEDZ składane s ą w oryginale. Zatem, wobec braku odpowiedniej specyficznej dla zamówie ń publicznych regulacji nale ż y w tym zakresie posiłkowa ć si ę cywilistycznym rozumieniem terminu „forma pisemna” jaki wynika z art. 78 Kodeksu Cywilnego. Przepis art. 78 KC reguluje podstawowe zasady składania o ś wiadcze ń woli w zwykłej formie pisemnej. Zgodnie z tre ś ci ą cytowanego artykułu do zachowania formy pisemnej wystarczy zło ż enie własnor ę cznego podpisu na dokumencie, który obejmuje okre ś lone sformułowane w nim o ś wiadczenie woli. „Zachowanie formy pisemnej wymaga aby tre ść o ś wiadczenia woli została wyra ż ona w j ę zyku pisanym” (Z.Radwa ń ski w System Prawa Pryw. T.2 str 128) W tym konkretnym przypadku pisemne o ś wiadczenie ma specyficzn ą form ę - jest bowiem sformatowane zgodnie z formatem i wymogami dotycz ą cymi tre ś ci formularza JEDZ. Kluczowe znaczenie dla oceny prawidłowo ś ci składanego o ś wiadczenia, kwestia podpisu. Zgodnie z utrwalon ą wykładni ą art. 78 KC i orzecznictwem w tym zakresie „podpis stanowi niepowtarzalny znak graficzny, charakterystyczny dla danej osoby, indywidualizuj ą cy t ę osob ę w obrocie prawnym która go składa” i co do zasady „wywodzi si ę od imienia i nazwiska osoby która go składa (tak wyr. SA w Szczecinie z 13.9.2012, I ACA 480/12, Legalis post. SO w Gda ń sku z 10.2.2010, III Ca 867/09, niepub; post SN z 17.6.2009, IVCSK 78/09 Legalis). Zdaniem prof. Z. R. „podpis to j ę zykowy znak graficzny, zło ż ony własnor ę cznie, zawieraj ą cy co najmniej nazwisko (niekoniecznie imi ę ) składaj ą cego usytuowany pod tekstem o ś wiadczenia woli.” (Z.Radwa ń ski System PrPryw t2 ,2008 Nb 49 s.130). Podpis ma okre ś lony cel. Jest potwierdzeniem zło ż onego o ś wiadczenia i aby skutecznie takie potwierdzenie stanowi ć , musi spełnia ć podstawowy wymóg - musi pozwala ć na identyfikacj ę osoby, która b ą d ź w imieniu własnym, b ą d ź w imieniu reprezentowanego przez siebie podmiotu okre ś lone o ś wiadczenie woli zło ż yła. Szczególnie w tym drugim przypadku to ż samo ś ci osoby podpisuj ą cej o ś wiadczenie ma dodatkowe znaczenie ze wzgl ę du na konieczno ść weryfikacji zdolno ś ci osoby podpisuj ą cej do prawidłowej reprezentacji danego podmiotu. Oczywi ś cie, nie mo ż na zaprzecza ć , ż e istniej ą orzeczenia, w których na tle specyficznych stanów faktycznych dopuszcza si ę przyznanie dokumentowi parafowanemu

waloru dokumentu podpisanego ale tylko wtedy, gdy tak zło ż ona parafa umo ż liwia jednoznaczn ą identyfikacj ę osoby która j ą zło ż yła. Do rozważanego przypadku trzeba się odnieść na tle ostatnich zmian prawa zamówień publicznych wprowadzających jednolity europejski dokument zamówienia. Należy podkreślić zasadność, a wręcz konieczność odrzucenia części dotychczasowego orzecznictwa wytyczającego kierunek interpretacji zagadnień związanych z podpisem ze względu na inny charakter składanych wniosków, w związku z brakiem istnienia sformalizowanego formularza, co powodowało dowolność formułowania dokumentów, a co się z tym wiąże pewną dowolność z zakresie traktowania podpisu składanego pod takim dokumentem. Wprowadzenie formularza JEDZ zmienia diametralnie optykę w tym zakresie. Określa on bowiem jednoznacznie konieczność jego wypełnienia i podpisania w określony sposób, i w określonym miejscu, i przez określone osoby. Dodatkowo, co należy podkreślić, formularz zawiera w swojej treści - a wypełniony stanowi - oświadczenia uczestnika postępowania. Dla ważności i skuteczności tych oświadczeń niezbędne jest prawidłowe ich podpisanie tak aby można było stwierdzić prawidłowe ich złożenie w terminie wyznaczonym dla wszystkich uczestników postępowania. Należy podkreślić, że formularz zawiera instrukcję wypełnienia - unifikując i formalizując tym samym sposób jego wypełnienia w określonych polach mają się w nim znajdować określone treści. Dotyczy to także podpisu. Formularz zawiera instrukcję wyraźnie określającą miejsce i sposób jego podpisania: tak jest np. w instrukcji do JEDZ udostępnionej pod adresem: https:// olity-Europejski-Dokument- Zamowienia-instrukcja.pdf: „Dokument ł ą cznie z w/w w tre ś ci formiarza o ś wiadczeniami powinien by ć podpisany przez wykonawc ę , podmiot trzeci, podwykonawc ę , odpowiednio przez tego kogo dotyczy składany formularz JEDZ. Dla skutecznego zło ż enia o ś wiadczenia formularz musz ą podpisa ć wła ś ciwe, umocowane osoby, tj. uprawnione do reprezentacji albo upowa ż nione na podstawie odr ę bnie udzielonego pełnomocnictwa. W przypadku formularza składanego przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia formularz powinien podpisa ć ka ż dy z wykonawców, który składa dany formularz.” W instrukcji nie ma mowy o „parafowaniu” czy „inicjowaniu” dokumentu - lecz wyra ź nie o jego podpisaniu. W tym kontek ś cie za bardzo trafne nale ż y uzna ć stanowisko Z. R. według którego „inicjałów (które maj ą posta ć parafy) nie mo ż na uzna ć za podpis poniewa ż stanowi ą one zbyt w ą tł ą podstaw ę do dokonania identyfikacji osoby” (Z. Radwa ń ski, w System PrPryw, t.2, 2008, Nb 51, s. 130). Podobnie Kodeks Cywilny. Komentarz 2016, wyd. 7 pod redakcj ą Gniewek/Strzebinczyk powołuj ą c si ę na A.K. Bieli ń ski „Charakter podpisu” (s. 12-18) czy J. Janowski „Podpis elektroniczny” (s. 29- 31) J. Kaspryszyn „Podpis własnor ę czny” , rozdział I1-V , czy W. Robaczy ń ski, „Podpis własnor ę czny w prawie cywilnym.”

Wszyscy wymienieni wy ż ej autorzy uznaj ą podpis za konstytutywny element dokumentu maj ą cy zasadnicze pierwszorz ę dne znaczenie dla zachowania wymogu formy pisemnej. Dodatkowo wszyscy oni wymieniaj ą nast ę puj ą ce cechy charakteryzuj ą ce, podpis które musz ą wyst ą pi ć jednocze ś nie: 1) powtarzalny znak graficzny; 2) znak postawiony własnor ę cznie (chyba, ż e w ramach wyra ź nie dozwolonych odst ę pstw); 3) tre ść podpisu powinna obejmowa ć co najmniej nazwisko składaj ą cego, tak ż e w postaci skróconej niekoniecznie czytelnej lecz charakterystycznej dla podpisuj ą cego; 4) podpis powinien by ć w zasadzie usytuowany pod tekstem o ś wiadczenia woli. Natomiast parafowanie tekstu w przewa ż aj ą cej opinii teoretyków prawa cywilnego (por. J. Barej, Kilka uwag o podpisie, Nowy Przegl ą d Notarialny 2007, Nr 2 s.9; A.K Bieli ń ski , Charakter podpisu, s.23-26; A. Jedli ń ski, ,[w:] A.Kidyba (red.), KC Komentarz, 2009 s.493; a przede wszystkim Z. Radwa ń ski, [w:] SystemPrPryw, t. 2, s. 130-132 wraz z przytoczonym tam orzecznictwem oraz pogl ą dami doktryny) jako niespełniaj ą ce wymienionych powy ż ej kryteriów prawidłowego podpisu pod o ś wiadczeniem woli, ma z reguły charakter znaku potwierdzaj ą cego sprawdzenie i potwierdzenie prawidłowo ś ci tekstu pod którym nale ż y zło ż y ć pełny podpis. Z analizy s. 52 wniosku wynika, ż e Pan A.Ł., który zło ż ył paraf ę na formularzu JEDZ nie miał intencji, by parafa stanowiła podpis pod JEDZ S.T.S.P. Sp. z o.o. Parafa została zło ż ona w prawym dolnym rogu JEDZ, nie w miejscu dedykowanym na podpis składaj ą cego wniosek - pod dat ą i miejscem jego sporz ą dzenia. W podobny sposób Pan A.Ł. parafował ka ż d ą inn ą stron ę wniosku. 2. Dokument JEDZ zło ż ony przez V. Dr.-lng. S. B.G. został zło ż ony w dwóch wersjach j ę zykowych: niemieckiej oraz polskiej. Wersja niemiecka JEDZ została podpisana przez Pana D.S.S. oraz Dr in ż . N.S. (s. 70). Natomiast ostatnia strona wersji polskiej JEDZ (s. 88) została utajniona przez Konsorcjum. Odwołuj ą cy nie jest w stanie zweryfikowa ć , czy formularz został prawidłowo podpisany przez osob ę umocowan ą do działania w imieniu V. Dr.-lng. S. B.G., a co za tym idzie, czy polska wersja formularza jest prawidłowo zło ż onym o ś wiadczeniem spółki czy jedynie tłumaczeniem niemieckiej wersji JEDZ. Zgodnie z prawem zamówie ń publicznych JEDZ musi by ć zło ż ony w j ę zyku polskim. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona w pkt II.1 niniejszego Odwołania. Je ż eli dokument JEDZ V. Dr.-lng. S. B.G. rzeczywi ś cie stanowi tłumaczenie na j ę zyk polski niemieckiej wersji JEDZ tej spółki, to nale ż y przyj ąć ż e Wykonawca nie wykazał, ż e spełnia

warunki udziału w Post ę powaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołał si ę na projekty opisane w Cz ęś ci IV.C JEDZ V. Dr.-lng. S. B.G.. 3. W JEDZ X.S.A.L.S., Inc. Wykonawca powołał si ę na projekt: - Centrum Obsługi Klienta realizowany dla T.D.O.O., Toll O.D., wykonawca wskazał dat ę 02- 06-2013 jako dat ę rozpocz ę cia projektu oraz dat ę 01-06-2018 jako dat ę jego zako ń czenia. Pismem z dnia 13 marca 2017 r. Zamawiaj ą cy wezwał Wykonawc ę do wyja ś nie ń odno ś nie kwestii, na spełnienie których warunków wykonawca przywołał projekty wskazane w JEDZ X.S.A.L.S., Inc., w tym projekt Centrum Obsługi Klienta realizowany dla T.D.O.O., Toll O.D.. W pi ś mie z dnia 20 marca 2017 r. Wykonawca wskazał, ż e przywołał ww. projekt w celu wykazania spełnienia m.in. warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego Wdro ż enia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umo ż liwiaj ą cego ś wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg okre ś lony w 111.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)ll IdD). W pi ś mie tym Wykonawca wskazał dat ę 02-06-2013 jako dat ę rozpocz ę cia realizacji wdro ż enia oraz 01-06-2018 jako dat ę jego zako ń czenia. Pismem z dnia 30 marca 2017 r. Zamawiaj ą cy wezwał Wykonawc ę do wyja ś nienia kwestii dat rozpocz ę cia i zako ń czenia m.in. wdro ż enia systemu Centrum Obsługi Klienta realizowanego dla T.D.O.O., Toll O.D. z uwagi na to, ż e zgodnie z warunkami udziału w post ę powaniu wdro ż enie musi stanowi ć usług ę zako ń czon ą . Zamawiaj ą cy wskazał dat ę 6 kwietnia 2017 r. jako termin udzielenia wyja ś nie ń przez Wykonawc ę . Wykonawca nie wskazał daty zako ń czenia wdro ż enia systemu Centrum Obsługi Klienta realizowanego dla T.D.O.O., Toll O.D. i nie wykazał, ż e usługa ta jest usług ą zako ń czon ą . Pismo Wykonawcy z dnia 5 kwietnia 2017 r. w ogóle nie odnosi si ę do powy ż szej kwestii. Nale ż y zatem uzna ć w ocenie Odwołujacego, ż e Wykonawca nie wykazał wi ę c, ż e wdro ż enie systemu Centrum Obsługi Klienta realizowane dla T.D.O.O., Toll O.D. spełnia warunek udziału w post ę powaniu okre ś lony w 111.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)ll IdD. 4. We wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu Konsorcjum zastrzegło cał ą sekcj ę dotycz ą c ą podwykonawców udost ę pniaj ą cych zasoby (s. 119-159) jako informacj ę stanowi ą c ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Konsorcjum utajniło równie ż nazwy podwykonawców. Utajnienie informacji dotycz ą cych podmiotów, które udost ę pniły wykonawcy swoje zasoby jest bezskuteczne, poniewa ż Konsorcjum nie wykazało, ż e informacja dotycz ą ca podwykonawców posiada charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub ma inn ą warto ść gospodarcz ą oraz ż e podwykonawcy, na których zasobach Wykonawca polega, poj ę li niezb ę dne działania w celu zachowania poufno ś ci tych informacji.

Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, ż e tajemnic ę przedsi ę biorstwa stanowi ą te informacje, które spełniaj ą ł ą cznie trzy przesłanki: (i) maj ą charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub stanowi ą inne informacje maj ą ce warto ść gospodarcz ą , (ii) nie zostały ujawnione do wiadomo ś ci publicznej, (iii) podj ę to wzgl ę dem nich niezb ę dne działania w celu zachowania poufno ś ci. Zastrze ż enie przez Wykonawc ę danych dotycz ą cych podwykonawców przez Konsorcjum nie spełnia co najmniej dwóch z trzech powy ż szych przesłanek, tj. przesłanek okre ś lonych w pkt (i) i (iii) powy ż ej. Po pierwsze, uzasadnienie zastrze ż enia danych przez Wykonawc ę jest zbyt ogólne, aby wykaza ć , ż e zastrze ż one informacje dotycz ą ce podwykonawców maj ą charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub stanowi ą inne informacje maj ą ce warto ść gospodarcz ą . Zgodnie z orzecznictwem KIO zło ż enie przez Wykonawc ę ogólnikowych wyja ś nie ń , równoznacznych wył ą cznie z formalnym dopełnieniem tego obowi ą zku uzasadnienia zastrze ż enia informacji, powinno by ć traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem ustawy ochrony, co aktualizuje obowi ą zek ujawnienia nieskutecznie zastrze ż onych informacji po stronie Zamawiaj ą cego (np. wyrok KIO z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16). Zgodnie ze szczegółowym uzasadnieniem zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartym we wniosku Konsorcjum: „Zastrze ż enie dokumentów dotycz ą cych podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby Wykonawcy w przedmiotowym post ę powaniu, ma dla Wykonawcy szczególn ą warto ść gospodarcz ą , bo stanowi o umiej ę tno ś ci dobierania partnerów biznesowych i nawi ą zywania współpracy z wieloma podmiotami na rynku, posiadaj ą cymi szczególne kwalifikacje lub posiadaj ą cymi okre ś lone konieczne zasoby. Zachowanie w tajemnicy tych informacji stanowi o naszej konkurencyjno ś ci i elastyczno ś ci w projektowaniu dedykowanych rozwi ą za ń dla szerokiego spectrum klientów i spełniania nawet najsurowszych wymaga ń. (s. 31) Uzasadnienie to jest ogólnikowe, lakoniczne, w ż aden sposób niewyja ś niaj ą ce, jak ą rzeczywist ą warto ść gospodarcz ą posiadaj ą dla Konsorcjum utajnione dane. Po drugie, Wykonawca nie wykazał, ż e podwykonawcy, na których zasobach Wykonawca polega podj ę li niezb ę dne działania w celu zachowania poufno ś ci tych informacji. Odnośnie przesłanki podjęcia względem zastrzeżonych informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności, wykonawca wyjaśnia we wniosku, że: „(...) obowi ą zek zachowania ww. informacji w poufno ś ci wynika m.in. z umów zawartych pomi ę dzy Wykonawc ą a podmiotami udost ę pniaj ą cymi zasoby ; z których wynika obowi ą zek zachowania ich w poufno ś ci. Obowi ą zek zachowania informacji w poufno ś ci wynika równie ż z polityki bezpiecze ń stwa S.T., dostosowanej do normy ISO 17799:2007” (s. 31). Samo wskazanie, że w stosunkach pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami udostępniającymi zasoby istnieje zobowiązanie do zachowania poufności nie jest wystarczające do wykazania,

ż e podj ę te zostały niezb ę dne działania w celu zachowania poufno ś ci informacji dotycz ą cych podwykonawców. Twierdzenie Wykonawcy o takim obowi ą zku pozostaje w takiej sytuacji gołosłowne (podobnie wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt. KIO 34/16). W szczegółowym uzasadnieniu zastrze ż enia informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa Wykonawca zaniechał przedstawienia umów, z których miałby wynika ć rzekomy obowi ą zek zachowania poufno ś ci. Co wi ę cej, nie sprecyzował on nawet, o jaki zakres informacji chodzi oraz na jakie umowy si ę powołuje. Także wskazanie, że „ obowi ą zek zachowania informacji w poufno ś ci wynika równie ż z polityki bezpiecze ń stwa S.T.” nie zmierza do wykazania, że podwykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Wykonawca powołuje się bowiem na politykę bezpieczeństwa lidera Konsorcjum, nie na praktykę przyjętą przez podwykonawców. 5. Wykonawca utajnił ostatni ą stron ę polskiej wersji JEDZ VITRONlC Dr.-lng. S. B.G. (s. 88 wniosku). Zastrze ż enie informacji podanych na tej stronie przez Wykonawc ę jako tajemnicy przedsi ę biorstwa jest bezskuteczne. Wykonawca nie spełnił przesłanek okre ś lonych w art. 8 ust. 3 uoznk, opisanych w pkt Vl.5 powy ż ej, gdy ż nie przestawił uzasadnienia w zakresie utajnienia podpisu osoby umocowanej do działania w imieniu Y. Dr.-lng. S. B.G. (s. 88 wniosku). Z ......... układu ............. formularza ................ JEDZ ............ wynika, ż e jedynymi informacjami uzupełnianymi na ostatniej JEDZ przez Wykonawc ę s ą data miejsce jego sporz ą dzenia oraz podpis składaj ą cego. Co za ś si ę tyczy braku udost ę pnienia pozostałych utajnionych cz ęś ci wniosku, to zwracamy uwag ę , ż e ich udost ę pnienie powinno przyj ąć posta ć przekazania Odwołuj ą cemu o ś wiadcze ń lub dokumentów zanonimizowanych.

Zarzuty dotycz ą ce wniosku Konsorcjum F. 1. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego ś wiadczenia Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat (warunek okre ś lony w III. 1.3)a)l.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)l.3 IdD) Wykonawca wskazał w JEDZ C. S.D.I. S.A.: - projekt „Kontrakt na ś wiadczenie usług pomi ę dzy C. oraz A.”, w ramach koncesji administracyjnej na wybudowanie, konserwacj ę i eksploatacj ę A.D.C.D.S.; Odcinek M.E. i Miejsc Obsługi Pasa ż erów znajduj ą cych si ę na niej, na mocy Dekretu Królewskiego 1099/1999 z dnia 1 marca (DZ.I z dnia 15 marca 1996), jak i koncesji administracyjnej na wybudowanie, konserwacj ę i eksploatacj ę A.D.C.D.S.; Odcinek E.G. i Miejsc Obsługi

Pasa ż erów znajduj ą cej si ę przy niej na mocy Dekretu Królewskiego 1099/1999 z dnia 18 czerwca (Dz.U. Z dnia 1 czerwca 1999” ś wiadczony na rzecz A.S.C.E.. S.A. Projekt nie spełnia warunków udziału w post ę powaniu. Po, pierwsze, Wykonawca nie wykazał, ż e usługa dotyczy manualnego systemu opłat składaj ą cego si ę z miejsc poboru opłat zdolnych do obsłu ż enia co najmniej 25 000 pojazdów na dob ę . Zamawiaj ą cy definiuje w IdD Usług ę Manualnego Poboru Opłat w sposób nast ę puj ą cy: Jako Usług ę Manualnego Poboru Opłat Zamawiaj ą cy uzna nale ż ycie wykonane lub wykonywane ś wiadczenie Wykonawcy, obejmuj ą ce co najmniej: • naliczanie i pobieranie opłat oraz zarz ą dzanie i kontrol ę ś rodków uzyskanych z poboru opłat, zrealizowanymi z wykorzystaniem nast ę puj ą cych metod płatniczych: gotówka, karty kredytowe i debetowe, karty flotowe, • zarz ą dzanie, utrzymanie i eksploatacja Manualnego Systemu Poboru Opłat.” (s. 6) Manualny System Poboru Opłat jest natomiast zdefiniowany w IdD następująco: Jako Manualny System Poboru Opłat Zamawiaj ą cy uzna system poboru opłat: • składaj ą cy si ę przynajmniej z jednego Miejsca Poboru Opłat zdolnego do obsłu ż enia co najmniej 25 000 (słownie: dwadzie ś cia pi ęć tysi ę cy) pojazdów na dob ę (ł ą cznie dla obu kierunków ruchu), oraz • w skład którego wchodzi co najmniej sprz ę t, oprogramowanie, urz ą dzenia i kabiny (stanowiska/kioski) poboru opłat na Miejscach Poboru Opłat ” (s. 5). W JEDZ dotycz ą cym C. S.D.I. SA Konsorcjum nie wskazało, ż e przywołana przez nie usługa manualnego poboru opłat spełnia warunek dotycz ą cy zarz ą dzania, utrzymania i eksploatacji manualnego systemu poboru opłat zdolnego do obsłu ż enia co najmniej 25 000 pojazdów na dob ę (ł ą cznie dla obu kierunków ruchu). Co wi ę cej, powszechnie dost ę pne informacje wskazuj ą na to, ż e ww. usługa manualnego poboru opłat nie spełnia wymogu dotycz ą cego zdolno ś ci do obsługi co najmniej 25 000 pojazdów n ą dob ę . Z informacji dost ę pnych na stronie internetowej grupy C. wynika, ż e manualny system poboru opłat autostrady A.D.C.D.S. na odcinkach M.-E.G. obejmuje 2-3 pasy w ka ż dym kierunku ruchu; zał ą cznik nr wydruk ze strony internetowej: https:// Wyniki bada ń dotycz ą cych manualnego poboru opłat przeprowadzonych przez Wydział In ż ynierii L ą dowej Politechniki Warszawskiej wskazuj ą , ż e przepustowo ść jednej bramki w manualnym systemie poboru opłat wynosi ok. 133-140 pojazdów na godzin ę (B.O., P.O., „Analiza funkcjonowania Placów Poboru Opłat przy ró ż nych metodach płatno ś ci” - prezentacja z VIII Polskiego Kongresu ITS w W., s. 9). Zał ą cznik nr 6: B.O., B.O., Wydział In ż ynierii L ą dowej, Politechnika Warszawska, „Analiza

funkcjonowania Placów Poboru Opłat przy ró ż nych metodach płatno ś ci” - prezentacja z VIII Polskiego Kongresu ITS w W., 26-27 maja 2015 r. Przyjmuj ą c powy ż sze parametry, nawet przy zało ż eniu, ż e do manualnego systemu poboru opłat wł ą czona zostanie maksymalna ilo ść pasów, tj. 6 (po 3 w ka ż d ą stron ę ruchu) A.D.S. nie osi ą ga przepustowo ś ci wymaganej przez Zamawiaj ą cego, tj. 25 000 pojazdów na dob ę (ł ą cznie dla obu kierunków ruchu): 6 pasów x 140 pojazdów na godzin ę x 24h-20160 pojazdów na dob ę Po drugie, ww. usługa nie spełnia wymaga ń Zamawiaj ą cego w odniesieniu do elementów, które zgodnie z IdD obejmowa ć musi manualny system poboru opłat, tj. sprz ę tu, oprogramowania, urz ą dze ń i kabin (stanowisk/ kiosków) poboru opłat na Miejscach Poboru Opłat. W JEDZ C. S.D.I. SA nie wskazano, ż e system, w którym ś wiadczona była usługa obejmował ww. elementy. W konsekwencji powy ż szego, Konsorcjum nie wykazało, ż e spełnia warunek udziału w Post ę powaniu dotycz ą cy ś wiadczenia Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat Opłat (wymóg okre ś lony w III.1,3)a)L3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)l.3 IdD). 2. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w Post ę powaniu dotycz ą cego Wdro ż enia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umo ż liwiaj ą cego ś wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg' okre ś lony w 111.1.3)a)li Ogłoszenia o zamówieniu oraz a)ll IdD) Wykonawca wskazał w JEDZ V. S.A. m.in. projekt „Wdro ż enie Elektronicznego Systemu Opłat typu Free-Flow w ramach Koncesji Norte Litoral (autostrada A28) na zasadzie w pełni elektronicznego wielopasmowego systemu Free-Flow” wykonany na rzecz I.D.P. S A (s. 186 and 206 wniosku). Przy tym, Wykonawca wskazał dat ę 1-07-2010 jako dat ę rozpocz ę cia wdro ż enia oraz dat ę 14-10-2010 jako dat ę jego zako ń czenia. Z ostro ż no ś ci, na wypadek, je ż eli zło ż one na wezwanie Zamawiaj ą cego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy dokumenty nie potwierdziłyby spełnienia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego Wdro ż enia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umo ż liwiaj ą cego ś wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przez pozostałe referencyjne projekty, podnosz ę , ż e ww. wdro ż enie nie spełnia kryterium czasowego okre ś lonego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz IdD. Zgodnie z tymi dokumentami wdro ż enie powinno zosta ć wykonane przez Wykonawc ę w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, tj. najwcze ś niej w dniu 20 lutego 2011 r. (wymóg okre ś lony w 111.1.3)a) Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3 a) IdD). Zgodnie z JEDZ V. SA wdro ż enie Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-Flow w ramach Koncesji Norte Litoral (autostrada A28) zostało zako ń czone w dniu 14 pa ź dziernika

2010 r., czyli wcze ś niej ni ż 6 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu. W konsekwencji, Wykonawca nie wykazał, ż e ww. projekt spełnienia warunek udziału w post ę powaniu dotycz ą cy Wdro ż enia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umo ż liwiaj ą cego ś wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg okre ś lony w lll.1.3) a) ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1,3. a) ll IdD). 3. JEDZ V. S.A. został zło ż ony w dwóch wersjach j ę zykowych: angielskiej i polskiej. Zgodnie z prawem zamówie ń publicznych wi ążą ca jest jedynie wersj ą JEDZ zło ż ona w j ę zyku polskim. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona w pkt II.1 odwołania. JEDZ V. S.A. w j ę zyku polskim nie został podpisany przez osob ę umocowan ą do działania w imieniu V. S.A. Na ostatniej stronie JEDZ (s. 210 wniosku) widnieje parafa pełnomocnika Pani K.S.. Parafa postawiona przez Pani ą K.S. nie mo ż e zosta ć uznana za podpis, gdy ż składaj ą cy paraf ę nie miał zamiaru podpisania JEDZ. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona w pkt VI. 1 niniejszego Odwołania. Z analizy s. 210 wniosku wynika, ż e Pani K.S., która zło ż ył paraf ę na formularzu nie miała intencji, aby parafa stanowiła podpis zło ż ony w imieniu V. SA. Parafa została zło ż ona w prawym dolnym rogu JEDZ (w sposób podobny parafowana była prawie ka ż da strona wniosku), a nie w miejscu dedykowanym na podpis składaj ą cego wniosek - pod dat ą i miejscem jego sporz ą dzenia. Ponadto Pani K.S. otrzymała pełnomocnictwo do reprezentowania członków Konsorcjum w dniu 17 lutego 2017 r. (s. 5 wniosku), podczas gdy data popisania JEDZ została okre ś lona jako 15 lutego 2017 r. Polska wersja JEDZ V. S.A. stanowi jedynie tłumaczenie wersji niemieckiej JEDZ, nie o ś wiadczenie zło ż one w imieniu V. S.A. Ś wiadczy o tym, brak podpisu na formularzu, jak równie ż okre ś lenie miejsca sporz ą dzenia formularza jako Lizbona - identycznie jak w wersji angielskiej wniosku. W wypadku, gdyby Izba nie podzieliła zdania Wykonawcy i uznała, ż e dopuszczalne jest zło ż enie JEDZ w j ę zyku obcym wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski, podpisy zło ż one na angielskiej wersji JEDZ V. S.A. (s. 189 wniosku) nie pozwalaj ą na identyfikacj ę osób, które je zło ż yły. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna i rozwa ż ania dotycz ą ce konieczno ś ci mo ż liwo ś ci identyfikacji osoby składaj ą cej podpis przedstawione powy ż ej w pkt VI. 1 niniejszego Odwołania. W konsekwencji uzna ć nale ż y, ż e Konsorcjum nie wykazało, ż e spełnia warunki udziału w Post ę powaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołało si ę na zasoby V. S.A., tj.:

- warunków dotycz ą cych Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow (wymóg okre ś lony w pkt lll.1.3)a)l.1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1,3.a.l.1 IdD), - warunku dotycz ą cego Usługi Wsparcia Czynno ś ci Kontrolnych (wymóg okre ś lony w pkt Mi.1.3)a)I.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.4 IdD) oraz - warunku dotycz ą cego Wdro ż enia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umo ż liwiaj ą cego ś wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg okre ś lony w lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)ll IdD), - warunków dotycz ą cych osób okre ś lonych w pkt Ill.1.3)b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3 b) IdD. Skoro JEDZ V. S.A. nie został zło ż ony w sposób skuteczny, uzna ć nale ż y równie ż , ż e Konsorcjum nie wykazało, ż e V. S.A. nie podlega wykluczeniu z post ę powania. 4. JEDZ dotycz ą cy C.T.S.L. został zło ż ony w dwóch wersjach j ę zykowych: angielskiej i polskiej. Zgodnie z prawem zamówie ń publicznych wi ążą ca jest jedynie wersja JEDZ zło ż ona w j ę zyku polskim. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona w pkt II.1 niniejszego Odwołania. JEDZ dotycz ą cy C.T.S.L. w j ę zyku polskim nie został podpisany (s. 280). W odró ż nieniu od innych JEDZ zał ą czonych do wniosku Konsorcjum, JEDZ dotycz ą cy C.T.S.L. nie został parafowany przez pełnomocnika Konsorcjum, Pani ą K.S.. W konsekwencji uzna ć nale ż y, ż e Konsorcjum nie wykazało, ż e spełnia warunki udziału w Post ę powaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołało si ę na projekty realizowane przez C. TOLL., tj.: - warunku dotycz ą cego Wdro ż enia Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow umo ż liwiaj ą cego ś wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat okre ś lonego w pkt lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a)ll IdD, oraz warunków dotycz ą cych osób okre ś lonych w pkt 111.1.3)b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3 b) IdD. 5. JEDZ podwykonawcy, na którego zasobach polega Konsorcjum, C. S.D.I. S.A. został zło ż ony w dwóch wersjach j ę zykowych: hiszpa ń skiej i polskiej. Zgodnie z prawem zamówie ń publicznych wi ążą ca jest jedynie wersja JEDZ zło ż ona w j ę zyku polskim. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona w pkt II.1 niniejszego odwołania. Polska wersja JEDZ nie została podpisana (s. 364). Formularz został jedynie parafowany przez Pani ą K.S.. Parafa Pani K.S. nie mo ż e zosta ć uznana za podpis. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna

przedstawiona w pkt VI. 1 niniejszego odwołania. Nawet, gdyby uzna ć paraf ę Pani K.S. za podpis, Pani K.S. nie była umocowana do działania w imieniu podwykonawcy, C. S.D.I. S.A. Analiza formularza prowadzi do wniosku, ż e stanowi on jedynie tłumaczenie hiszpa ń skiej wersji JEDZ. Ś wiadcz ą o tym data i miejsce sporz ą dzenia dokumentu wskazane w JEDZ, które s ą to ż same z miejscem i dat ą sporz ą dzenia wniosku w j ę zyku hiszpa ń skim (odpowiednio: 13 lutego 2017 r. oraz Madryt, Firma J.A.M.). W wypadku, gdyby Izba nie podzieliła zdania Wykonawcy i uznała, ż e dopuszczalne jest zło ż enie JEDZ w j ę zyku obcym wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski, umocowanie Pana J.L.A.M., który zło ż ył podpis na hiszpa ń skiej wersji JEDZ C. S.D.I. S.A. jest w ą tpliwe (s. 348). Pełnomocnictwo z dnia 20 lipca 2011 r. zał ą czone w celu udowodnienia umocowania Pana J.L.A.M., do działania w imieniu C. S.D.I. S.A, zawiera list ę pełnomocników ze wskazaniem, ż e: "udziela si ę pełnomocnictwa, aby w imieniu i na rzecz Spółki osoby te mogły w sposób solidarny wykonywa ć poni ż sze uprawnienia" (s. 386) . Wskazanie, ż e pełnomocnicy mog ą wykonywa ć uprawnienia wchodz ą ce w zakres pełnomocnictwa w sposób solidarny prowadzi do wniosku, ż e Pan J.L.A.M. nie posiada umocowania do samodzielnej reprezentacji C. S.D.I. S.A. Zło ż enie o ś wiadczenia w formularzu JEDZ w imieniu C. S.D.I. S.A. jest zatem bezskuteczne. W konsekwencji, uzna ć nale ż y, ż e Konsorcjum nie wykazało, ż e spełnia warunki udziału w post ę powaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołało si ę na projekty realizowane przez C. S.D.I. S.A., tj.: - warunku dotycz ą cego Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow (wymóg okre ś lony w pkt III.1.3)a)l.1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.1 IdD), - oraz warunku dotycz ą cego Usług ę Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat (wymóg okre ś lony w pkt lll.1.3)a)l.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.3 IdD). Konsorcjum nie wykazało równie ż , ż e C. S.D.I. S.A. nie podlega wykluczeniu z post ę powania. 6 . Odno ś nie braku udost ę pnienia utajnionych cz ęś ci wniosku wykonawcy, Odwołuj ą cy wniósł o ich udost ę pnienie w postaci przekazania Odwołuj ą cemu o ś wiadcze ń lub dokumentów zanonimizowanych.

Zarzuty dotycz ą ce wniosku Konsorcjum E. Odno ś nie braku udost ę pnienia utajnionych cz ęś ci wniosku Konsorcjum E., Odwołuj ą cy

wniósł o udost ę pnienie ich tre ś ci w postaci przekazania Odwołuj ą cemu o ś wiadcze ń lub dokumentów zanonimizowanych.

Zarzuty dotycz ą ce wniosku Konsorcjum N. 1. Celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału wpPostępowaniu określonego w Sekcji 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Usługi Udostępnienia OBU Konsorcjum N. (dalej w pkt VIII: „Wykonawca”) powołało się na 5 usług wydawania i zarządzania urządzeniami pokładowymi OBU, które były świadczone w ramach odrębnych umów przez 5 różnych podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 22a ustawy. W oświadczeniach JEDZ dotyczących podmiotów udostępniających zasoby znajduje się informacja, że urządzenia pokładowe OBU były wydawane przez firmy A.S.Z., I.C.K., M.A.Z., S.C.G.K., W.E.M.K. oraz że każda z nich jest „oficjalnym Operatorem Deklaruj ą cym Opłaty na W ę grzech, który zarz ą dza urz ą dzeniami pokładowymi (OBU) . W sumie 5 Operatorów Deklaruj ą cych Opłaty zapewnia firmie I.C.M.Z. niezb ę dne wsparcie wynikaj ą ce z ich zasobów, które jest wymagane do prawidłowej realizacji Usługi Udost ę pniania OBU. 5 oficjalnych Operatorów Deklaruj ą cych Opłaty wykonuje ś wiadczenie polegaj ą ce na wydawaniu i zarz ą dzaniu ponad 100 000 urz ą dze ń pokładowych (OBU) ró ż nymi kanałami na W ę grzech”. Zamawiaj ą cy pismem z 13 marca 2017 r. zwrócił Wykonawcy uwag ę , ż e zgodnie z tre ś ci ą warunku wymagał aby Wykonawca wykazał do ś wiadczenie w zakresie Usługi wydania i zarz ą dzania ponad 100 000 urz ą dze ń OBU realizowanej w ramach jednej umowy oraz poprosił o wyja ś nienie powy ż szej kwestii. Na zapytanie Zamawiaj ą cego Wykonawca pismem z 20 marca 2017 r. przedstawił uzasadnienie dotycz ą ce „usługi udost ę pniania OBU polegaj ą cej na wydawaniu i zarz ą dzaniu ponad 100 000 urz ą dze ń pokładowych OBU ró ż nymi kanałami przez ró ż ne podmioty”. Z wyja ś nie ń wynika, ż e ka ż da z firm (A.S.Z., I.C.K., M.A.Z., S.C.G.K., W.E.M.K.) rozprowadzała OBU we własnym zakresie, sprzedaj ą c urz ą dzenia u ż ytkownikowi ko ń cowemu, odpowiadała równie ż za ich poprawne działanie tzn. wszelkie reklamacje s ą kierowane do firm wydaj ą cych urz ą dzenia OBU. Z cał ą moc ą podkre ś lał Odwołuj ą cy, ż e ka ż da z firm prowadzi sprzeda ż urz ą dze ń OBU na własn ą odpowiedzialno ść i na własne ryzyko gospodarcze. Sama we własnym zakresie, bez udziału wykonawcy, dokonuje zakupu urz ą dze ń na rynku celem ich dalszej odsprzeda ż y u ż ytkownikom ko ń cowym. Wobec wykonawcy odpowiada tylko za poprawne transmitowanie danych przez urz ą dzenie. W przypadku wskazanych firm rozprowadzaj ą cych urz ą dzenia nie mamy do czynienia z usług ą udost ę pnienia OBU, tylko z dostaw ą urz ą dze ń pokładowych, gdzie Zamawiaj ą cym

urządzenia pokładowe jest użytkownik końcowy, natomiast dostawcą - jedna z pięciu firm. Oznacza to, że wykonawca (dokładnie członek konsorcjum N. firma I.C.M.Z.) tak jak podał w opisie jedynie zarządza, a nie wydaje (sprzedaje) urządzenia pokładowe. W związku z powyższym nie jest słuszne stanowisko zaprezentowane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach, że „Uprawnione jest stwierdzenie, ż e, oprócz wyja ś nienia przedstawionego powy ż ej, warunek dotycz ą cy Usługi Udost ę pniania OBU jest spełniony tak ż e przez N. samodzielnie”. Referencyjna usługa powinna bowiem obejmowa ć ł ą cznie zarówno zarz ą dzanie, jak i wydawanie OBU. Oznacza to, ż e Wykonawca nie spełnia warunku dotycz ą cego Usługi Udost ę pnienia OBU i to z dwóch powodów. - po pierwsze, podmioty udost ę pniaj ą ce zasoby na zasadach okre ś lonych w art. 22a ustawy nie ś wiadczyły usługi udost ę pniania OBU, tylko wykonywały dostawy urz ą dze ń OBU na rzecz u ż ytkowników ko ń cowych, - po drugie, równie ż firma I.C.M.Z. nie ś wiadczy Usługi Udost ę pniania OBU, poniewa ż nie wydaje urz ą dze ń pokładowych.

Nale ż y przy tym zwróci ć uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy pismem z 30 marca 2017 r. wezwał Wykonawc ę do uzupełnienia JEDZ w powy ż szym zakresie, dlatego - w my ś l zasady jednokrotnego uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie - Wykonawca nie mo ż e zosta ć ponownie wezwany do poprawienia JEDZ. 2. Wykonawca wskazał w JEDZ na stanowisko Kierownika ds. operacyjnych p. Z.V. oraz p. L.V. (s. 37-39 Wniosku). JEDZ został podpisany przez p. M.L.. W opisie do ś wiadczenia obu Panów wskazano zadania/projekty, ale z ich opisu nie wynikało, na którym z projektów/zada ń zdobyli oni wymagane zgodnie z 3.1.3) b) IdD do ś wiadczenie, tj. min. 3 lata do ś wiadczenia zawodowego przy realizacji Usługi Elektronicznego Poboru Opłat, w co najmniej jednym Elektronicznym Systemie Poboru Opłat typu Free-flow, na stanowisku kierownika projektu lub zast ę pcy kierownika. Ponadto na potwierdzenie warunku dysponowania przez p. Z.V. certyfikatem wydanym przez uprawniony podmiot, niezale ż ny od Wykonawcy, potwierdzaj ą cy posiadanie wiedzy i umiej ę tno ś ci w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarz ą dzania projektami, wskazano cytuj ę : „Certyfikat: Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOP”. W zwi ą zku z tym Zamawiaj ą cy pismem z 13 marca 2017 r. poprosił Wykonawc ę o wyja ś nienie m.in.: - na których wskazanych projektach/zdaniach obaj Panowie zdobyli wymagane

do ś wiadczenie, - czy p. V. posiada wymagany zgodnie z warunkiem certyfikat. Pismem z 20 marca 2017 r. Wykonawca poinformował, ż e: - rezygnuje ze wskazania na stanowisko Kierownika ds. operacyjnych p. L.V., - p. Z. V. nabył do ś wiadczenie przy realizacji projektów wskazanych na str. 37 i 38 Wniosku, - D. jest organizacj ą akredytowana przez W ę gierski Urz ą d ds. Szkole ń i Kształcenia Dorosłych W zwi ą zku z powy ż szymi wyja ś nieniami Zamawiaj ą cy pismem z dnia 30 marca 2017 r. wezwał Wykonawc ę do poprawienia o ś wiadcze ń lub dokumentów. W odniesieniu do p. Z.V. poprosił o wskazanie, jaka była data (dzie ń /miesi ą c/rok) pełnienia funkcji przez p. V. potwierdzaj ą cych do ś wiadczenie wymagane do pełnienia funkcji Kierownika ds. operacyjnych. Pismem z 6 kwietnia 2017 r. Wykonawca wskazał, ż e p. Zoltan V. pełnił funkcj ę Kierownika ds. Operacyjnych w Systemie Poboru Opłat typu Free-flow HU-GO w okresie od 17 marca 2011 r. do 30 czerwca 2014 r.

W nawi ą zaniu do pisma Wykonawcy z 6 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy pismem z 7 kwietnia 2017 r. poinformował Wykonawc ę , ż e uznał do ś wiadczenie p. Z.V. jako Kierownika ds. Operacyjnych w Systemie Poboru Opłat typu Free-flow HU-GO tylko w okresie od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014 r., gdy ż dopiero w dniu 1 lipca 2013 r. rozpocz ę to realizacj ę Usługi Elektronicznego Poboru Opłat w Systemie Poboru Opłat typu Free-flow HU-GO. W konsekwencji wezwał Wykonawc ę do zło ż enia dokumentów/o ś wiadcze ń potwierdzaj ą cych spełnianie warunku dotycz ą cego osoby proponowanej na stanowisko Kierownika ds. Operacyjnych. Wykonawca pismem z 14 kwietnia 2017 r. zło ż ył poprawiony fragment o ś wiadczenia w formie JEDZ. Zawierał on zmieniony opis do ś wiadczenia p. Z.V. oraz wskazywał na Kierownika ds. operacyjnych dodatkowa osob ę - p. I.V.. W odniesieniu do obu Panów, Wykonawca wykazuje kwalifikacje przez ogólne o ś wiadczenie stanowi ą ce przepisanie warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego posiadania certyfikatu. Poza tym poprawiony fragment o ś wiadczenia JEDZ nie jest podpisany, jedynie parafowany przez niezidentyfikowan ą osob ę , prawdopodobnie przez pełnomocnika p. C.. W zwi ą zku z powy ż szym opisem stanu faktycznego zwracamy uwag ę na nast ę puj ą ce: Po pierwsze, nie doszło do prawidłowego poprawienia JEDZ. O ś wiadczenie JEDZ jest dokumentem sformatowanym, stanowi ą cym integraln ą cało ść , okre ś laj ą cym miejsce, w którym ma by ć zło ż ony podpis osoby składaj ą cej o ś wiadczenie. Zgodnie z tre ś ci ą Cz ęś ci VI osoba podpisuj ą ca JEDZ powinna zło ż y ć o ś wiadczenie, ż e

informacje podane w cz ęś ciach II-V s ą dokładne i prawidłowe oraz ż e zostały przedstawione z pełn ą ś wiadomo ś ci ą konsekwencji powa ż nego prowadzenia w bł ą d. Wskazuje to, ż e JEDZ powinien by ć poprawiony przez zło ż enia nowego formularza w cało ś ci, Po drugie, gdyby nawet przyj ąć , ż e JEDZ został skutecznie uzupełniony, to nadal zawiera bł ę dy. O ś wiadczenie w zakresie dotycz ą cym posiadania certyfikatu nie zostało doprecyzowane przez wskazanie rodzaju tego certyfikatu. Po trzecie, nawet gdyby uzna ć , ż e kwestia posiadanego przez p. V. certyfikatu została doprecyzowana w drodze wcze ś niejszych wyja ś nie ń , to odno ś ny certyfikat „Szkolenie Metodologia Projektu D.” nie spełnia wymaga ń Zamawiaj ą cego. Dokument ten stanowi jedynie po ś wiadczenie uko ń czenia szkolenia D., zatem nie potwierdza, ż e wiedza i umiej ę tno ś ci uczestnika szkolenia zostały zweryfikowane np. egzaminem. Tym samym nie jest wymaganym przez Zamawiaj ą cego certyfikatem „potwierdzaj ą cym posiadanie wiedzy i umiej ę tno ś ci w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarz ą dzania projektami”.

Po czwarte, Zamawiaj ą cy dwukrotnie wezwał Wykonawc ę do poprawienia o ś wiadczenia JEDZ w zakresie dotycz ą cym wykazania do ś wiadczenia Kierownika ds. operacyjnych. Praktyka taka pozostaje w sprzeczno ś ci z zasad ą jednokrotnego uzupełniania dokumentów w tym samym zakresie. Do pełnienia funkcji Kierownika ds. wdro ż enia Wykonawca wskazał p. Meszarosa. Ze zło ż onych dokumentów wynika, ż e p. Meszaros posiada „Certyfikat: Szkolenie Metodologia Projektu D.”. Zgodnie z argumentacj ą (pkt 2) powy ż ej dokument ten nie jest wymaganym przez Zamawiaj ą cego certyfikatem „potwierdzaj ą cym posiadanie wiedzy i umiej ę tno ś ci w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarz ą dzani projektami”.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron post ę powania oraz uczestników post ę powania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz o ś wiadcze ń i stanowisk Stron oraz uczestników post ę powania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje: I. Do prowadzonego przez Zamawiaj ą cego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego i post ę powania odwoławczego stosuje si ę przepis ustawy Prawo zamówie ń publicznych z uwzgl ę dnieniem zmian wprowadzonych ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw,

opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycj ą 1020, która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).

Izba ustaliła, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało zło ż one do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 maja 2017 roku wobec czynno ś ci Zamawiaj ą cego z dnia 21 kwietnia i 24 kwietnia 2017 roku, oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiaj ą cemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Ś rodki ochrony prawnej okre ś lone w niniejszym dziale przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przedmiotowe post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego. W ocenie Izby Odwołuj ą cemu - wykonawcom wspólnie ubiegaj ą cym si ę o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - K.I.O.T.: (1) K.T.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W., (2) K.T.A.A.E. (...) (3) K.T.T.N.I.P.M, stan M., (...) (dalej: Odwołuj ą cy) przysługiwała legitymacja do skutecznego wniesienia odwołania, bowiem maj ą wykonawcy interes w uzyskaniu zamówienia oraz mog ą ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy. Zaznaczy ć nale ż y, ż e Odwołuj ą cy zło ż ył w przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w odpowiedzi na ogłoszenie, wniosek o dopuszczenie do dialogu. Zamawiaj ą cy dokonał oceny wniosku i uznał, ż e stanowi on podstaw ę do zaproszenia do udziału Odwołuj ą cego w post ę powaniu, tym samym Odwołuj ą cy ma realn ą szans ę na uzyskanie zamówienia w tym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiaj ą cego. Zachodzi równie ż mo ż liwo ść poniesienia szkody przez Odwołuj ą cego, w razie udzielenia przez Zamawiaj ą cego zamówienia jednemu z wykonawców, których dotycz ą zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest na ka ż dym etapie post ę powania do dokonywania czynno ś ci zgodnie z ustaw ą i oceny, w tym wypadku wniosków, zgodnie z okre ś lonymi wymaganiami. Izba nie podziela w tym zakresie argumentacji, ż e Odwołuj ą cy, który zakwalifikował si ę do dalszego etapu postepowania nie mo ż e wykaza ć elementu szkody z art. 179 ust. 1 ustawy. Takie stanowisko prowadziłoby do pozbawienia wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do dalszego etapu post ę powa ń dwuetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje

z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny), jakiejkolwiek mo ż liwo ś ci składania odwoła ń wobec naruszenia przez Zamawiaj ą cych przepisów zwi ą zanych z zaniechaniem wykluczenia innych wykonawców, którzy zło ż yli wnioski o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu i maj ą zosta ć zaproszeni do dalszego w nim udziału, gdy ż podnoszenie takich zarzutów na pó ź niejszym etapie post ę powania, w szczególno ś ci po wyborze oferty najkorzystniejszej, byłoby spó ź nione z uwagi na upływ zawitego terminu na wniesienie odwołania okre ś lonego w art. 182 ustawy. Na danym etapie post ę powania Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest do dokonania okre ś lonych czynno ś ci, które to czynno ś ci nie mog ą by ć pozorne, a w przypadku, gdy s ą bł ę dne, niepełne mog ą by ć kwestionowane przez innych uczestników postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, równie ż w sytuacji, gdy liczba podmiotów dopuszczonych do kolejnego etapu post ę powania jest równa b ą d ź mniejsza od tej, jak ą okre ś lił i wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiaj ą cy. Interes wykonawcy w post ę powaniach prowadzonych w trybach wieloetapowych, jakim jest dialog konkurencyjny, polega nie tylko na d ąż eniu wykonawcy do dalszego udziału w post ę powaniu o zamówienie publiczne, ale tak ż e na d ąż eniu do wyeliminowania na tym etapie post ę powania konkuruj ą cych wykonawców, co niew ą tpliwie zwi ę ksza szans ę Odwołuj ą cego uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiaj ą cy w dniu 4 maja 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopu ś ciła do udziału w post ę powaniu zgłaszaj ą cych przyst ą pienia do postepowania odwoławczego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekaj ą cy Izby wzi ą ł pod uwag ę dokumentacj ę post ę powania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a tak ż e stanowiska i o ś wiadczenia Stron i uczestników post ę powania odwoławczego zło ż one ustnie na rozprawie do protokołu oraz zawarte w pismach procesowych i zgłoszonych przyst ą pieniach do post ę powania odwoławczego.

W zakresie dowodów wnioskowanych i składanych do akt sprawy przez Odwołuj ą cego oraz uczestników postepowania odwoławczego Izba w pierwszej kolejno ś ci wskazuje, ż e zgodnie z Rozporz ą dzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpoznawaniu odwoła ń (tekst jednolity Dz. U. z 23 lipca 2014 roku poz.964 ze zmianami) § 19 ust. 3 wszystkie dokumenty przedstawia si ę w j ę zyku polskim, a je ż eli zostały sporz ą dzone w j ę zyku obcym, strona oraz uczestnik post ę powania odwoławczego, który si ę na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na j ę zyk polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekaj ą cy mo ż e żą da ć przedstawienia tłumaczenia dokumentu na j ę zyk polski po ś wiadczonego przez tłumacza przysi ę głego. Tak

wi ę c dowodów zło ż onych w j ę zykach obcych, w zakresie w jakim nie zawieraj ą tłumaczenia - czyli nie zostały zło ż one zgodnie z powy ż sz ą regulacj ą prawn ą - Izba nie brała ich pod uwag ę przy rozpoznaniu odwołania.

Izba dopu ś ciła dowody zawnioskowane przez Odwołuj ą cego i zał ą czone do Odwołania (zło ż one w j ę zyku polskim). Izba dopu ś ciła dowody zawnioskowane i zło ż one na rozprawie przez Odwołuj ą cego:  (dowód nr 1) – wydruk ze strony internetowej (w j ę zyku hiszpa ń skim) oraz zdj ę cia miejsc poboru opłat A.D.S.– (20 kart),  (dowód nr 2) - prezentacja z lipca 2014 r. konferencja w S. przygotowana przez Z. V. w j ę zyku hiszpa ń skim wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski strony 14 prezentacji - (19 kart),  (dowód nr 13) – tłumaczenie na j ę zyk polski strony 15 prezentacji przedstawionej jako dowód nr 2.

Izba dopu ś ciiła dowody zawnioskowane i zło ż one na rozprawie przez Zamawiaj ą cego:  (dowód nr 3) – wydruk 5 zdj ęć Placu Poboru Opłat A.D.S.– (3 karty)  (dowód nr 4) – pismo z dnia 27 marca 2017 roku dotycz ą ce: Opinia merytoryczna – certyfikat D. - (1 karta).

Izba dopu ś ciiła dowody zawnioskowane i zło ż one na rozprawie przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: F. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; C.G.L. z siedzib ą w O., A.; V. S.A. z siedzib ą w L., P.; C.T.S.L. z siedzib ą w W. U. (dalej: „konsorcjum F.S.”):  (dowód nr 7) – Protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki F.S. K. sp. z o.o. z siedzib ą w K.u z dnia 19 sierpnia 2016 roku i Umowa o ś wiadczenie obsługi eksploatacyjnej i serwisu technicznego systemów i instalacji technicznych w kompleksie urbanistycznym wymiaru sprawiedliwo ś ci z dnia 9 grudnia 2016 roku - (15 kart)  (dowód nr 8) – Opinia prawna w sprawie uprawnie ń Pana J.L.A.M. do reprezentowania C. ....................... S.D.I. ........... S.A.; .............. zło ż ona w j ę zyku hiszpa ń skim wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski - (4 karty),  (dowód nr 9/1, 9/2) - O ś wiadczenie koncesjonariusza spółki A.D.S.C.E. s.a. zło ż one w j ę zyku hiszpa ń skim wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski (1 karta); O ś wiadczenie Zarz ą dcy Dróg Krajowych Andaluzji Wschodniej Oddział w Maladze (koncesjodawca)

zło ż one w ........... j ę zyku ............... hiszpa ń skim .................... wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski (2 karta),  (dowód nr 10) - wydruk 3 zdj ęć Placu Poboru Opłat A.D.S.– (3 karty),  (dowód nr 11) – statystyki nat ęż enia ruchu A.D.C.D.S. , Miejsce Poboru Opłat Calahonda zło ż one w j ę zyku hiszpa ń skim wraz  z tłumaczeniem na j ę zyk polski (6 kart).

Izba dopu ś ciła dowody zawnioskowane i zło ż one na rozprawie przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzib ą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N. (dalej: „konsorcjum S.T.”):  (dowód nr 6) – O ś wiadczenie Pana A.Ł. z dnia 25 maja 2017 roku – ( 1 karta).

Izba dopu ś ciła dowody zawnioskowane i zło ż one na rozprawie przez wykonawc ę ST.l a.s. z siedzib ą w B., S. (dalej: „ST.l”):  (dowód nr 5) – Referencja wydana przez N.D.S. a.s z siedzib ą w B., S.; zło ż ona w j ę zyku słowackim wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski - (4 karty).

Izba dopu ś ciła dowody zawnioskowane i zło ż one na rozprawie przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: S: N.U.S.Y.M.R. z siedzib ą w B., W.; I.C.M.ZM.R. z siedzib ą w B. (dalej: „konsorcjum N.”):  (dowód nr 11) – opracowanie Pana Z. V. przedstawiaj ą ce funkcjonowanie N.U.S.Y.M.R. z .................................... siedzib ą w B. – (1 karta),  (dowód nr 12) – opracowanie Pana Z. V. odnosz ą ce si ę do wydanych oraz zarejestrowanych urz ą dze ń OBU – ( 1 karta).

Izba uwzgl ę dniła równie ż stanowisko zaprezentowane przez Zamawiaj ą cego z zło ż onym pi ś mie z dnia 3 lutego 2017 roku „Odpowiedz zamawiaj ą cego na odwołanie”. W przedstawionym pisemnym stanowisku Zamawiaj ą cy wskazał, ż e: - Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił zarzut zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017 roku od wykonawcy C.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W. do Zamawiaj ą cego, daty zako ń czenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym”, - Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił zarzut zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów handlowych podmiotów udost ę pniaj ą cych swoje zasoby wykonawcom wspólnie ubiegaj ą cym

si ę o ... zamówienie: ............ L.I. .... spółka ....... z ... ograniczon ą ............ odpowiedzialno ś ci ą ................. z ... siedzib ą w W., S.M.G.O. (...), A. - Konsorcjum S., - Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił zarzut zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskoj ę zycznej Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N. przedstawionego przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzib ą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N., - w zakresie pozostałych zarzutów Zamawiaj ą cy wskazał, ż e zarzuty odwołania nie zasługuj ą na uwzgl ę dnienie.

W spawie zostały zło ż one pisma procesowe:  wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - K.I.O.T.: (1) K.T.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W., (2) K.T.A.A.E. (...) (3) K.T.T.N.I.P.M, stan M., (...) (dalej: Odwołuj ą cy) - pismo z dnia 17 maja 2017 roku „Pismo procesowe Odwołuj ą cego”,  wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: F. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; C.G.L. z siedzib ą w O., A.; V. S.A. z siedzib ą w L., P.; C.T.S.L. z siedzib ą w W. U. - pismo z dnia 17 maja 2017 roku „Stanowisko Przyst ę puj ą cego”,  wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: C.P. spółka akcyjna z siedzib ą w K.; I.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedziba w W.; O.P. spółka akcyjna z siedzib ą w W.; B.S. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w K. - pismo z dnia 17 maja 2017 roku „Pismo procesowe przyst ę puj ą cego Konsorcjum C1.”,  wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z siedzib ą w B., W.; I.C.M.ZM.R. z siedzib ą w B. - pismo z dnia 16 maja 2017 roku „Pismo Przyst ę puj ą cego”,  wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: E.P. S.A. z siedzib ą w S., F.; E.E.T.C.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; T.T. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W. - pismo z dnia 17 maja 2017 roku „Pismo Przyst ę puj ą cego z dnia 17 maja 2017 r.”,  wykonawcy C.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W. - pismo z dnia 17 maja 2017 roku „Pismo uczestnika”.

Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

II.

‎ Izba umorzyła post ę powanie odwoławcze w zakresie :

- zarzutu zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017 roku od wykonawcy C.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W. do Zamawiaj ą cego, daty zako ń czenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym”,,

- zarzutu zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów handlowych podmiotów udost ę pniaj ą cych swoje zasoby wykonawcom wspólnie ubiegaj ą cym si ę o zamówienie: L.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W., S.M.G.O. (...), A. - Konsorcjum S.,

- zarzutu zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskoj ę zycznej Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N. przedstawionego przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzib ą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzib ą w W., N..

Zamawiaj ą cy w omawianym zakresie uwzgl ę dnił zarzuty odwołania, natomiast uczestnicy post ę powania odwoławczego nie wnie ś li sprzeciwu wobec uwzgl ę dnienia przez Zamawiaj ą cego zarzutów odwołania. Dlatego te ż Izba umorzyła post ę powanie w zakresie wy ż ej wymienionych zarzutów odwołania, które zostały wprost uwzgl ę dnione przez Zamawiaj ą cego.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy je ż eli uczestnik post ę powania odwoławczego, który przyst ą pił do post ę powania po stronie zamawiaj ą cego, wniesie sprzeciw wobec uwzgl ę dnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w cało ś ci albo w cz ęś ci, gdy odwołuj ą cy nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący podtrzymał odwołanie w całości, Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania ww. zakresie, a uczestnicy postępowania odwoławczego nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w części – tym samym, w tym postępowaniu odwoławczym nie mamy

do czynienie z czynno ś ci ą wniesienia sprzeciwu, a od której to czynno ś ci uzale ż nione jest rozpoznanie odwołania. Izba wskazuje w tym miejscu, ż e rozstrzyganie odwołania w cz ęś ci, której nie dotyczy ju ż spór pomi ę dzy stronami – w wyniku uwzgl ę dnienia zarzutów odwołania przez Zamawiaj ą cego i braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika post ę powania odwoławczego - jest bezcelowe. Izba podkre ś la, ż e jednocze ś nie informacja o cz ęś ciowym umorzeniu post ę powania odwoławczego musi znale źć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. Ustawodawca w art. 196 ust. 4 ustawy, w sposób wyczerpuj ą cy okre ś lił elementy tre ś ci uzasadnienia wyroku wydanego przez Izb ę i stwierdzi ć nale ż y, ż e katalog ten nie zawiera informacji dotycz ą cej mo ż liwo ś ci zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygni ę cia. W tym miejscu Izba odwołuje si ę do Uchwały S ą du Najwy ż szego z dnia 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, w której S ą d Najwy ż szy wskazał, ż e wadliw ą jest praktyka Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji o cz ęś ci zarzutów i żą da ń zawartych w odwołaniu. S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu uchwały podniósł równie ż , ż e Izba, uznaj ą c cz ęść zarzutów i żą da ń za zasadne, a cz ęść za pozbawione podstaw, powinna da ć temu wyraz w cz ęś ci rozstrzygaj ą cej wyroku (sentencji), a nie w jego uzasadnieniu. Nie mo ż na stanowiska wyra ż onego przez S ą d Najwy ż szy pomin ąć w przypadku, gdy post ę powanie zostaje umorzone w cz ęś ci z uwagi na uwzgl ę dnienie poszczególnych zarzutów odwołania. Izba wskazuje, ż e takie stanowisko prezentowane jest w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sentencji wyroku zamieszczane jest rozstrzygni ę cie w zakresie cz ęś ciowego umorzenia post ę powania odwoławczego. Tym samym, zgodnie z argumentacj ą S ą du Najwy ż szego, w sentencji wyroku zawarte zostaj ą wszystkie rozstrzygni ę cia co do zarzutów odwołania.

Podkre ś lenie wymaga równie ż , ż e w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko to równie ż nie jest odosobnione, czemu wraz dano np.: w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 26 pa ź dziernika 2016 r. o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2357/16, oraz w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 172/17.

III. ‎ Izba poddała pozostałe zarzuty odwołania pod rozpoznanie . Zgodnie z brzmieniem

przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzgl ę dnia odwołanie,

je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

IV. ‎ Na wst ę pie Izba działaj ą c zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne

z przytoczeniem przepisów prawa odno ś nie rozstrzygni ę cia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołuj ą cego:

Art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia si ę informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je ż eli wykonawca, nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, zastrzegł, ż e nie mog ą by ć one udost ę pniane oraz wykazał, i ż zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Wykonawca nie mo ż e zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje si ę odpowiednio do konkursu.

Art. 9 ust. 2 ustawy - Post ę powanie o udzielenie zamówienia prowadzi si ę w j ę zyku polskim.

Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy - Z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę : wykonawc ę , który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub zło ż enia ofert wst ę pnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;

Art 26 ust. 1 ustawy - Zamawiaj ą cy przed udzieleniem zamówienia, którego warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawc ę , którego oferta została najwy ż ej oceniona, do zło ż enia w wyznaczonym, nie krótszym ni ż 10 dni, terminie aktualnych na dzie ń zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje si ę do udzielania zamówie ń w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

Art. 26 ust. 3 ustawy – Je ż eli wykonawca nie zło ż ył o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania,

o ś wiadczenia lub dokumenty s ą niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wzywa do ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania.

Art. 26 ust. 3a ustawy – Je ż eli wykonawca nie zło ż ył wymaganych pełnomocnictw albo zło ż ył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiaj ą cy wzywa do ich zło ż enia w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania.

Art. 96 ust. 3 ustawy - Protokół wraz z zał ą cznikami jest jawny. Zał ą czniki do protokołu udost ę pnia si ę po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub uniewa ż nieniu post ę powania, z tym ż e oferty udost ę pnia si ę od chwili ich otwarcia, oferty wst ę pne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w post ę powaniu.

V. Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydaj ą c wyrok, Izba bierze za podstaw ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania . Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy post ę powania odwoławczego s ą obowi ą zani wskazywa ć dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodz ą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdze ń lub odparcie twierdze ń strony przeciwnej strony i uczestnicy post ę powania odwoławczego mog ą przedstawia ć a ż do zamkni ę cia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynno ś ci podejmowanych przez zamawiaj ą cego i wykonawców w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, je ż eli przepisy ustawy nie stanowi ą inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ci ęż ar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie

określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; e i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ci ąż y dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza) . Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ci ęż ar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku post ę powania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Aktywno ść we wnioskowaniu dowodów winien wykazywa ć zwłaszcza odwołuj ą cy, gdy ż w wi ę kszo ś ci przypadków to on b ę dzie wywodził z faktu skutki prawne. Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony s ą obowi ą zane wskazywa ć dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodz ą skutki prawne. Ci ęż ar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ci ęż ar dowodu rozumie ć nale ż y z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowi ą zkiem przekonania s ą du (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszno ś ci swoich twierdze ń , a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowi ą zku, lub jego nieskuteczno ś ci, za ś t ą konsekwencj ą jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik post ę powania (wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Post ę powanie przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą toczy si ę z uwzgl ę dnieniem zasady kontradyktoryjno ś ci, zatem to strony obowi ą zane s ą przedstawia ć dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowi ą zku wymuszania ani zast ę powania stron w jego wypełnianiu (wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

VI. W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania: JEDNOLITY EUROPEJSKI DOKUMENT ZAMÓWIENIA Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy do wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu wykonawca doł ą cza aktualne na dzie ń składania ofert o ś wiadczenie w zakresie wskazanym przez Zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu. Informacje zawarte w o ś wiadczeniu stanowi ą wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu i spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy.

O ś wiadczenie, o którym mowa składane jest, w przypadku tej sprawy z uwagi na jej szacunkow ą warto ść , w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: Jedz), którego wzór, standardowy formularz, okre ś la rozporz ą dzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16). Rozporz ą dzenie to ma moc bezpo ś rednio obowi ą zuj ą c ą w pa ń stwie członkowskim, a w ż ycie weszło z dniem 18 kwietnia 2016 roku.

Zamawiaj ą cy w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 15 grudnia 2016 roku pod numerem 2016/S 242- 441391, w punkcie III.1.3 Zdolno ść techniczna i kwalifikacje zawodowe wskazał, ż e wykonawca do wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu obowi ą zany jest doł ą czy ć aktualne na dzie ń składania wniosków o ś wiadczenie stanowi ą ce wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w post ę powaniu i spełnia kryteria selekcji. Wykonawcy zostali zobowi ą zani przez Zamawiaj ą cego do zło ż enia o ś wiadczenia, o którym mowa wy ż ej, w formie jednolitego dokumentu sporz ą dzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza okre ś lonego w rozporz ą dzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Zamawiaj ą cy wskazał równie ż w ogłoszeniu o zamówieniu minimalny poziom wymaganych standardów, w zakresie poszczególnych ukształtowanych wymaga ń , których weryfikacji dokona w celu oceny zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania udzielonego zamówienia. Zamawiaj ą cy odwołał si ę równie ż do zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiaj ą cego „Instrukcji do Dialogu Konkurencyjnego” (dalej: Instrukcja), która zawiera informacje, których z powodu na ograniczenie miejsca w formularzu ogłoszenia Zamawiaj ą cy nie mógł zamie ś ci ć .

Izba ustaliła, że w Instrukcji Zamawiający między innymi podał, w pkt 5 - O ś wiadczenia i dokumenty, jakie zobowi ą zani s ą dostarczy ć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w post ę powaniu Zamawiający podał, że: 5.1 do wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu Wykonawca zobowi ą zany jest doł ą czy ć aktualne na dzie ń składania wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu o ś wiadczenie stanowi ą ce wst ę pne potwierdzenie, ż e Wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu; b) spełnia warunki udziału w post ę powaniu; c) spełnia kryteria selekcji . Jednocześnie Zamawiający wskazał, że:

5.2 o ś wiadczenie Wykonawca zobowi ą zany jest zło ż y ć w formie jednolitego dokumentu sporz ą dzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza okre ś lonego w rozporz ą dzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „Jednolitym Dokumentem” lub „JEDZ”. Zamawiający także wskazał, że Jednolity Dokument przygotowany przez Zamawiaj ą cego z wykorzystaniem narz ę dzia ESPD dla przedmiotowego post ę powania jest dost ę pny na stronie internetowej Zamawiaj ą cego w miejscu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu oraz niniejszej Instrukcji do Dialogu Konkurencyjnego. W celu wypełnienia własnego o ś wiadczenia w formie Jednolitego Dokumentu z wykorzystaniem narz ę dzia ESPD, Wykonawca: 1) Pobiera plik „espd-request.xml” ze strony Zamawiaj ą cego, 2) Wykonawca wypełnia za pomoc ą narz ę dzia ESPD własny Jednolity Dokument importuj ą c plik „espd-request.xml” do strony internetowej https://ec.europa.eu/tools/espd/filter?lang=pl, 3) Drukuje, podpisuje i składa go wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu. Zamawiający w Instrukcji podał również, że Szczegółowe informacje zwi ą zane z zasadami i sposobem wypełnienia Jednolitego Dokumentu, znajduj ą si ę tak ż e w wyja ś nieniach Urz ę du Zamówie ń Publicznych, dost ę pnych na stronie Urz ę du, w Repozytorium Wiedzy, w zakładce Jednolity Europejski Dokument Zamówienia.

W rozdziale 8 Instrukcji – Sposób komunikacji oraz wymagania formalne dotycz ą ce składanych o ś wiadcze ń i dokumentów w punkcie 8.9 Zamawiający wskazał, że dokumenty sporz ą dzone w j ę zyku obcym s ą składane wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski.

W rozdziale 9 Instrukcji - Opis sposobu przygotowania wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu Zamawiający podał między innymi, że: 9.2. Wraz z wnioskiem powinny by ć zło ż one: 9.2.1. o ś wiadczenia i dokumenty, wymagane postanowieniami pkt 5.1. Instrukcji, (…) 9.4. Wniosek powinien by ć sporz ą dzony w j ę zyku polskim, z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem niewa ż no ś ci. Ka ż dy dokument składaj ą cy si ę na Wniosek powinien by ć czytelny; 9.5. Ka ż dy dokument składany wraz z Wnioskiem sporz ą dzony w innym j ę zyku ni ż j ę zyk polski powinien by ć zło ż ony wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski; 9.7. Wniosek oraz pozostałe o ś wiadczenia i dokumenty, dla których Zamawiaj ą cy okre ś lił wzory w postaci formularzy, powinny by ć sporz ą dzone zgodnie z tymi wzorami, co do tre ś ci oraz opisu kolumn i wierszy. 9.8. Zaleca si ę zło ż enie Wniosku jak i zał ą czników, na formularzach przygotowanych przez Zamawiaj ą cego. Wzór wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu o udzielenie

zamówienia publicznego wraz z zał ą cznikami jest dost ę pny na stronie internetowej Zamawiaj ą cego pod adresem w zakładce „zamówienia publiczne” – „zamówienia publiczne aktualne”.

W rozpoznawanej sprawie Odwołuj ą cy podniósł, ż e wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w post ę powaniu lub braku podstaw wykluczenia z post ę powania, poniewa ż zło ż one przez nich wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu jednolite europejskie dokumenty zamówienia, czy to poszczególnych wykonawców, czy te ż podmiotów udost ę pniaj ą cych wykonawcom zasoby lub podwykonawców zostały zło ż one w j ę zykach obcych wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski.

Izba wskazuje, ż e w argumentacji jaka została zawarta w odwołaniu Odwołuj ą cy wskazał jedynie, ż e Zamawiaj ą cy nie wyraził zgody na zło ż enie Jedz-a w j ę zyku obcym, co mógł uczyni ć na podstawie art. 9 ust. 3 ustawy. Odniósł si ę tak ż e Odwołuj ą cy do rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (dalej: rozporz ą dzenie w sprawie dokumentów”) i podał, ż e „Jedz nie jest rodzajem dokumentu, jakiego mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy, o którym mowa w rozporz ą dzeniu, tym samym jego przepis § 16 ust. 1 nie ma zastosowania do Jedz.”.

Oceniaj ą c podniesion ą przez Odwołuj ą cego argumentacj ę , która jest uzasadnieniem naruszenia wskazanych podstaw prawnych nale ż y zgodzi ć si ę z Odwołuj ą cym, ż e w odniesieniu do Jedza-a nie ma zastosowania rozporz ą dzenie, o którym mowa powy ż ej. Podstaw ą zło ż enia Jedz-a w post ę powaniu jest art. 25a ustawy, a to pozwala na stwierdzenie, ż e Jedz zostaje zło ż ony przez wykonawców w post ę powaniu z mocy prawa (tak samo w zamówieniach poni ż ej progów, gdzie składane jest obowi ą zkowo o ś wiadczenie b ę d ą ce odpowiednikiem Jedz-a). Jedz to dokument, który został wskazany w ustawie i z punktu widzenia techniki prawodawczej powtarzanie regulacji dotycz ą cych Jedz-a w rozporz ą dzeniu byłoby nieprawidłowe i niecelowe. W tym miejscu warto wskaza ć dla zobrazowania sytuacji, ż e ustawodawca w skre ś lonym ju ż , a obowi ą zuj ą cym wcze ś niej przez wiele lat art. 44 ustawy wymagał od wykonawców zło ż enia wraz z ofert ą , czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, o ś wiadczenia o spełnieniu warunków udziału w post ę powaniu i był to dokument, który był regulowany jedynie ustaw ą , podobnie jak dzisiaj regulacja ustawowa odnosz ą ca si ę do Jedz-a w art. 25a ustawy. Podkre ś lenia wymaga równie ż , ż e zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiaj ą cy precyzuje dokumenty i o ś wiadczenia jakie wykonawca, którego oferta w post ę powaniu b ę dzie najkorzystniejsza, b ę dzie obowi ą zany zło ż y ć , ale dotycz ą one

pó ź niejszego etapu post ę powania. Natomiast fakt podania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o konieczno ś ci przedstawienia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu Jedz-a, jak uczynił to w rozpoznawanej sprawie Zamawiaj ą cy stanowi jedynie przejaw uproszczenia post ę powania polegaj ą cy na kompleksowym wskazaniu przez Zamawiaj ą cego wszystkim wykonawcom wszystkich, w tym ustawowych, wymaga ń w zakresie składanych w post ę powaniu o ś wiadcze ń . Jedz maj ą obowi ą zek zło ż y ć wykonawcy zgodnie z ustaw ą , a nie w wyniku okre ś lenia tego wymagania przez Zamawiaj ą cego.

Izba zgadza si ę równie ż z twierdzeniem Odwołuj ą cego, ż e Zamawiaj ą cy nie skorzystał z uprawnienia zawartego w art. 9 ust. 3 ustawy tj. ż e w szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiaj ą cy mo ż e wyrazi ć zgod ę na zło ż enie wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, o ś wiadcze ń , oferty oraz innych dokumentów równie ż w jednym z j ę zyków powszechnie u ż ywanych w handlu mi ę dzynarodowym lub j ę zyku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Zamawiaj ą cy w sposób jednoznaczny wskazał w Instrukcji, ż e dokumenty składane w j ę zyku obcym musz ą zosta ć zło ż one wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski. W ocenie Izby Jedz, który składany jest wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawc ę , czy to dotycz ą cy wykonawcy, czy te ż podmiotu udost ę pniaj ą cego swoje zasoby wykonawcy, czy te ż podwykonawcy mo ż e zosta ć , co do zasady, zło ż ony w j ę zyku obcym – pod warunkiem, ż e zostanie zło ż ony wraz z tłumaczeniem. Izba wskazuje, ż e Odwołuj ą cy nie wskazał na ż adne postanowienia Instrukcji b ą d ź obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, które uniemo ż liwiałby zło ż enia Jedz-a w j ę zyku obcym wraz z tłumaczeniem na j ę zyk, w którym prowadzone jest post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie mo ż na uzna ć za zasadn ą argumentacji Odwołuj ą cego wskazuj ą cej na nadanie przez Zamawiaj ą cego w Instrukcji poj ę ciom „o ś wiadczenie” i „dokument” ró ż nych znacze ń , a w konsekwencji zastosowanie do nich ró ż nych, odmiennych re ż imów co do mo ż liwo ś ci przedstawienia ich w j ę zyku obcym wraz z tłumaczeniem. Podkre ś lenia wymaga w tym miejscu, ż e Instrukcja nie wprowadziła zakazu składania Jedz-a w innym j ę zyku ni ż j ę zyk polski. Nale ż y podkre ś li ć , ż e skoro Jedz – jak ustalone zostało to ju ż powy ż ej – stanowi dokument, który wykonawcy w postepowaniu składaj ą niezale ż nie od tego czy Zamawiaj ą cy wezwie ich w ogłoszeniu o zamówieniu do przedstawienia tego dokumentu wraz z wnioskiem (dokument składany z mocy ustawy) to nie sposób uzna ć , aby Zamawiaj ą cy w Instrukcji mógł, miał uprawnienie do skutecznego zaliczenia, zakwalifikowania tego dokumentu, jak to wskazał w pi ś mie procesowym Odwołuj ą cy, do kategorii „ ś rodków dowodowych” b ę d ą cych o ś wiadczeniem własnym wykonawcy (o ś wiadczenia) lub ś rodków dowodowych

pochodz ą cych od wła ś ciwych organów lub instytucji (dokumenty) oraz w oparciu o ten dychotomiczny podział wprowadził mo ż liwo ść zło ż enia dokumentu li tylko w j ę zyku polskim. Jedz niew ą tpliwie stanowi o ś wiadczenie własne wykonawcy, de facto Jedz składa si ę z szeregu o ś wiadcze ń wykonawcy dotycz ą cych ró ż nych kwestii jakie były wymagane od wykonawcy w post ę powaniu. W post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w rozpoznawanym przypadku Zamawiaj ą cy okre ś lił, ż e Jedz ma zosta ć zło ż ony w formie pisemnej albo w postaci elektronicznej (pkt 8.3 Instrukcji), okre ś lił wi ę c Zamawiaj ą cy form ę dokumentow ą zło ż enia o ś wiadcze ń jakie wymagane s ą w Jedz-u. Niew ą tpliwie Jedz jest dokumentem prywatnym, zawieraj ą cym o ś wiadczenia wykonawcy i sporz ą dzany jest zgodnie ze wzorem, który okre ś la rozporz ą dzenie wykonawcze Komisji. Zamawiaj ą cy nie jest bowiem zobowi ą zany do przygotowywania formularza dla tych o ś wiadcze ń . Reasumuj ą c t ą cz ęść Izba uznała, ż e jednolity europejski dokument zamówienia mo ż e zosta ć zło ż ony w j ę zyku obcym, jednak ż e niezb ę dne jest wtedy zło ż enie wraz z tym dokumentem tłumaczenia na j ę zyk polski.

W zakresie przedstawienia tłumaczenia wraz z Jedz-em zło ż onym w j ę zyku obcym, z uwagi na brak jakichkolwiek regulacji ustawowych w tym zakresie, wła ś ciwym b ę dzie zastosowanie przez analogi ę zasad jakie okre ś lone zostały w rozporz ą dzeniu w sprawie dokumentów. Izba zauwa ż a, ż e przewidziany w § 16 rozporz ą dzenia o dokumentach model składania dokumentów obcoj ę zycznych wraz z tłumaczeniem słu ż y realizacji zasady stosowania w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego j ę zyka polskiego. Tym samym Jedz, stanowi ą cy dokument zawieraj ą cy w swej tre ś ci zbiór o ś wiadcze ń własnych wykonawcy mo ż e zosta ć zło ż ony w j ę zyku obcym i w takim przypadku wykonawca obowi ą zany jest zło ż y ć jego tłumaczenie – tłumaczenie mo ż e zosta ć sporz ą dzone przez wykonawc ę i podpisane przez osob ę /osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy b ą d ź umocowanych pełnomocników wykonawcy. Tłumaczenie Jedz-a mo ż e zosta ć równie ż dokonane przez tłumacza przysi ę głego. Co istotne w tym miejscu, w ocenie Izby tłumaczenie dokumentów przedstawionych przez podmioty trzecie b ą d ź podwykonawców mo ż e zosta ć równie ż podpisane przez osob ę /osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy b ą d ź umocowanych pełnomocników wykonawcy. W przypadku zło ż enia tłumaczenia Jedz-a przez wykonawc ę , analogicznie jak w przypadku tłumacze ń dokumentów składanych na podstawie rozporz ą dzenia w sprawie dokumentów to na wykonawcy ci ąż y odpowiedzialno ść za zawarte tre ś ci i to wykonawca b ę dzie ponosił skutki np. nieprawidłowego tłumaczenia. Nie sposób uzna ć za prawidłow ą argumentacj ę Odwołuj ą cego podniesion ą na rozprawie, ż e JEDZ składany przez podmiot zagraniczny powinien by ć zło ż ony w j ę zyku polskim podpisany przez uprawnione do tego osoby (…) taki dokument mógł podpisa ć pełnomocnik. Taka argumentacja nie znajduje uzasadnienia w obowi ą zuj ą cych przepisach jak równie ż nie

sposób dojrze ć w takim uzasadnieniu stanowiska Odwołuj ą cego sensu. Podkre ś li ć bowiem nale ż y, ż e swoiste „zmuszanie” okre ś lonych podmiotów gospodarczych (wykonawców, podmioty udost ę pniaj ą ce swoje zasoby, podwykonawców) do działania przez polskoj ę zycznych pełnomocników prowadziłoby ponownie do nieuzasadnionego zaostrzania reguł post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób uzna ć , ż e ka ż dy podmiot zagraniczny musi mie ć pełnomocnika polskoj ę zycznego, aby móc bra ć udział w procedurach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez polskich Zamawiaj ą cych. Równie ż nie znajduje ż adnego uzasadnienia twierdzenie, ż e osoba/osoby umocowane w imieniu danych podmiotów gospodarczych do działania zobowi ą zane s ą do zło ż enia podpisów pod dokumentem sporz ą dzonym w j ę zyku polskim, w sytuacji gdy nie posługuj ą si ę tym j ę zykiem. Nale ż y podkre ś li ć w tym miejscu, ż e Zamawiaj ą cy wskazał w Instrukcji, ż e wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu powinien by ć sporz ą dzony w j ę zyku polskim, z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem niewa ż no ś ci natomiast ka ż dy dokument składany wraz z wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu sporz ą dzony w innym j ę zyku ni ż j ę zyk polski powinien by ć zło ż ony wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski. Zamawiaj ą cy w sposób jednoznaczny wskazał, ż e ka ż dy dokument i nie wył ą czył z tego Jedz-a.

W przypadku wniosku wykonawcy C.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W. (dalej: C.) Izba uznała, uwzgl ę dniaj ą c powy ż sz ą argumentacj ę , za niezasadny zarzut niewykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu w zwi ą zku z przedstawieniem dokumentów Jedz podmiotów A.T. S.p.A. z siedzib ą w R., W. oraz E.T.C.C. z siedzib ą w R., U. w j ę zyku angielskim wraz z tłumaczeniem przysi ę głym na j ę zyk polski.

W przypadku wniosku wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie Konsorcjum S.: L.I. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W., S.M.G.O. (...), A. (dalej: „konsorcjum S.”) Izba uznała, uwzgl ę dniaj ą c powy ż sz ą argumentacj ę , za niezasadny zarzut niewykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu w zwi ą zku z przedstawieniem dokumentów Jedz A.C.S.G, A.M.Goraz D.T.A.w j ę zyku obcym wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski. W tym miejscu Izba wskazuje, ż e w zakresie wskazanego przez Odwołuj ą cego argumentu, ż e tłumaczenie nie zostało podpisane przez osob ę umocowan ą do reprezentacji odpowiednio wy ż ej wymienionych wykonawców, Izba podkre ś la, ż e brak jest w tym zakresie jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego takiego stanowiska. Nie ma takiej regulacji i nie wskazał jej Odwołuj ą cy, która nakazywałaby podpisanie tłumaczenia dokumentu podmiotowi, który to o ś wiadczenie zło ż ył w obcym j ę zyku. W tym miejscu warto wskaza ć , ż e tłumaczenie powinna podpisa ć osoba, która dokonuje takiego tłumaczenia, wskazuj ą c, ż e

bierze odpowiedzialno ść za takie tłumaczenie. W przypadku wykonawcy ubiegaj ą cego si ę o zamówienie publiczne, składaj ą cego wniosek o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu dokumenty podpisuje osoba umocowana do reprezentacji wykonawcy w post ę powaniu w wyniku czego to osoba podpisuj ą ca tłumaczenie dokumentu wyst ę puj ą ca w imieniu wykonawcy bierze odpowiedzialno ść za tłumaczenie dokumentu.

W przypadku wniosku wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: F. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą ..................... z ...... siedzib ą ............ w ...... W.; ....... C.G.L. z siedzib ą w O., A.; V. S.A. z siedzib ą w L., P.; C.T.S.L. z siedzib ą w W. U. Izba uznała, uwzgl ę dniaj ą c powy ż sz ą argumentacj ę , za niezasadny zarzut niewykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu w zwi ą zku z przedstawieniem dokumentów Jedz w dwóch wersjach j ę zykowych, przy czym w przypadku konsorcjum F.S. nale ż y mie ć na uwadze, ż e Izba uznała (o czym mowa poni ż ej), ż e tłumaczenia Jedz spółki V. S.A. z siedzib ą w L., .......... P.; .......... spółki ............. C.T.S.L. ............... z ......... siedzib ą w W. U. nie zostały skutecznie zło ż one Zamawiaj ą cemu, bowiem nie zostały podpisane przez osob ę umocowan ą do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie.

Ka ż dy dokument zawieraj ą cy o ś wiadczenia wykonawcy, podmiotu udost ę pniaj ą cego zasoby czy te ż podwykonawcy aby mógł zosta ć uznany za zło ż ony skutecznie musi zosta ć podpisany. Podpisany musi zosta ć równie ż Jedz. W obowi ą zuj ą cych przepisach prawa nie została ukształtowana definicja podpisu, jednak ż e w oparciu o poczynione wykładnie w orzecznictwie sadów powszechnych oraz S ą du Najwy ż szego nale ż y wskaza ć , ż e podpis musi obejmowa ć co najmniej nazwisko (SN 12 maja 1933 roku sygn.. akt C II Rw 603/33; uchwała SN z 30 grudnia 1993 roku sygn. akt III CZP 146/93). Podpis dokumentuje nie tylko brzmienie nazwiska ale równie ż i charakter pisma osoby podpisuj ą cej, co ułatwia jej identyfikacj ę . S ą d Najwy ż szy w wyroku SN z dnia 8 maja 1997 r., sygn. akt II CKN 153/97 wskazał, ż e podpis musi by ć zło ż ony własnor ę cznie w taki sposób, aby mo ż na było ustali ć kto jest autorem tego podpisu, gdy ż chodzi o udokumentowanie nie tylko brzmienia nazwiska, ale tak ż e i charakteru pisma, by w ten sposób ułatwi ć orientacj ę w rozpoznaniu osoby. Tre ść podpisu stanowi, co najmniej nazwisko składaj ą cego o ś wiadczenie, natomiast zgodnie z uchwał ą składu 7 s ę dziów SN z dnia 30 grudnia 1993 r., sygn. akt III CZP 146/93, nazwisko mo ż e przybra ć posta ć skrócon ą . W uchwale tej uznano, ż e podpis nieczytelny stanowi wyraz woli napisania nazwiska wtedy, gdy podpisuj ą cy w taki wła ś nie sposób pisze swoje nazwisko, składaj ą c podpisy na dokumentach. S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu znaczył

równie ż , ż e „ Składaj ą c podpis na dokumencie obejmuj ą cym o ś wiadczenie woli, podpisuj ą cy wyra ż a wol ę wywołania okre ś lonych skutków prawnych i daje jednocze ś nie wyraz temu, ż e dokument zawiera ostateczn ą , a nie jedynie projektowan ą tre ść danego o ś wiadczenia, ż e o ś wiadczenie to jest zupełne, oraz ż e pochodzi od osoby podpisanej. Powy ż sze funkcje podpisu nie pozostaj ą bez znaczenia dla rozumienia tre ś ci tego poj ę cia. Mo ż na bowiem przyjmowa ć , ż e skoro podpis jest napisanym znakiem r ę cznym okre ś lonej osoby, to powinien on wskazywa ć t ę osob ę , a wi ę c przedstawia ć nie tylko jej charakter pisma, ale i dane, które j ą indywidualizuj ą . Nale żą do nich, mi ę dzy innymi, imi ę i nazwisko, przy czym funkcj ę indywidualizuj ą c ą pełni przede wszystkim nazwisko. Z punktu widzenia semantyki podpis oznacza „nazwisko (imi ę ), rzadziej godło, inicjały, napisane zwykle własnor ę cznie”, natomiast podpisa ć si ę – to „napisa ć własnor ę cznie swoje nazwisko (imi ę ), rzadziej godło, inicjały; za ś wiadczy ć , stwierdzi ć co ś swym podpisem” (por. Słownik j ę zyka polskiego, PWN, Warszawa 1978, t. 2, s. 743). W mowie potocznej słowo „podpis” jest u ż ywane w dwóch ró ż nych znaczeniach. W stosunkach rodzinnych lub towarzyskich przez podpis rozumie si ę ka ż de zako ń czenie pisma przez osob ę , od której pismo pochodzi, np. tylko imi ę , i to tak ż e zdrobniałe. Je ż eli chodzi o podpisy składane w stosunkach urz ę dowych, zwłaszcza na pismach maj ą cych charakter czynno ś ci prawnej, przyjmuje si ę powszechnie, ż e podpis oznacza imi ę i nazwisko lub co najmniej nazwisko podpisuj ą cego. Prze ś wiadczenie takie utrwaliło si ę w społecze ń stwie ze wzgl ę du na funkcj ę nazwiska, która polega na ustaleniu to ż samo ś ci osoby fizycznej. W braku wyra ź nego ustanowienia terminologicznego u ż yte w ustawie wyrazy rozumie si ę w takim znaczeniu, w jakim s ą one powszechnie i stale u ż ywane w mowie potocznej. S ą zatem argumenty na rzecz tezy, ze podpis w rozumieniu ustawy powinien obejmowa ć co najmniej nazwisko podpisuj ą cego.” W postanowieniu z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 78/09, S ą d Najwy ż szy potwierdził, ż e dopuszczalne jest skrócenie nazwiska, nie musi te ż by ć ono w pełni czytelne, zastrzegaj ą c, ż e podpis powinien składa ć si ę z liter i umo ż liwia ć identyfikacj ę autora oraz umo ż liwia ć porównanie i ustalenie, czy został zło ż ony w formie zwykle przez dan ą osob ę u ż ywanej. Powy ż sze pozwala na jednoznaczne okre ś lenie, ż e podpis mo ż e przybra ć posta ć skrócon ą ale winien zawiera ć litery i umo ż liwia ć identyfikacj ę autora podpisu. W uchwale S ą du Najwy ż szego z 30 grudnia 1993 roku sygn. akt III CZP 146/93 czytamy: „Podpis nieczytelny stanowi wyraz woli napisania nazwiska jedynie wówczas, gdy podpisuj ą cy w taki wła ś nie sposób pisze swoje nazwisko, składaj ą c podpisy na dokumentach. Dlatego te ż podpis nieczytelny powinien by ć zło ż ony w formie zwykle u ż ywanej przez wystawc ę weksla, a wi ę c w formie, która jest tym samym znana szerszemu kr ę gowi osób. Tak wykonany podpis, cho ć nie daje si ę odczyta ć , wyra ż a napisane nazwisko a zarazem pełni funkcj ę identyfikacyjn ą .” W ocenie Izby znamienne znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma to, ż e wnioski o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu zostały podpisane przez okre ś lone osoby – co najwa ż niejsze,

podpis zło ż ony na wniosku odpowiada ugruntowanej na podstawie orzecznictwa wykładni tego czym ma charakteryzowa ć si ę podpis. Natomiast kolejne dokumenty w tym Jedz-e nie zostały podpisane przez umocowane osoby, bowiem w miejscach, gdzie zło ż enie tego podpisu było wymagane nie widnieje podpis, a jaki ś znak graficzny, który w zasadzie nie mo ż e zosta ć uznany za nic innego jak tylko paraf ę . Co do miejsca zło ż enia podpisu na dokumencie oczywi ś cie idealnie byłoby, gdyby podpis został zło ż ony pod tre ś ci ą , jednak ż e nie istnieje równie ż taki przepis, który nakazywałby dla skuteczno ś ci podpisu zło ż enie go bezpo ś rednio, w okre ś lonej odległo ś ci, pod tre ś ci ą . Jednak ż e i w tym zakresie S ą d Najwy ż szy wskazał mi ę dzy innymi, ż e „paraf ę odró ż nia od podpisu przede wszystkim funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób sygnowania dokumentu, maj ą cy ś wiadczy ć o tym, ż e jest on przygotowany do zło ż enia podpisu. Nawet wówczas, gdy parafuj ą cy zamiast inicjałów zamie ś ci na dokumencie swój pełny podpis, jego znak zachowa znaczenie przygotowania dokumentu do zło ż enia na nim podpisu. O merytorycznym znaczeniu znaku bowiem przes ą dzi w takim wypadku tre ść dokumentu". (Uchwała SN z dnia 30 grudnia 1993 r., sygn. akt: III CZP 146/93).

W przypadku Konsorcjum S.T. w ocenie Izby dokument Jedz S.T.S.P. spółka z o.o. nie został podpisany przez umocowan ą do reprezentacji osob ę , a jedynie co najwy ż ej został parafowany. Nie ma znaczenia w ocenie Izby, ż e ta sama osoba, która jest uprawniona w imieniu danego podmiotu do podpisania dokumentów parafuje te dokumenty, nie istnieje bowiem takie prawo, które by tego zabraniało. Izba wskazuje, ż e w O ś wiadczeniu Pana A.Ł. z dnia 25 maja 2017 roku (dowód nr 6) wskazał Pan Łaszcz, ż e „znak graficzny widniej ą cy w prawym dolnym roku wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu (…) w tym na formularzu JEDZ ..................... S.T.S.P. ....................... spółka z o.o. jest moim własnor ę cznym podpisem nieczytelnym, którym stale si ę posługuj ę i opatruj ę nim podpisywane przez siebie dokumenty.” Jednak ż e nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e wniosek został podpisany pełnym imieniem i nazwiskiem składaj ą cego podpis, a jednocze ś nie parafowany w prawym dolnym rogu dokumentu. Tak samo zostało podpisane o ś wiadczenie, o którym mowa powy ż ej tj. imieniem i nazwiskiem oraz jednocze ś nie postawieniem znaku graficznego, który w ocenie Izby mo ż e by ć uznany jedynie za paraf ę . Potoczne rozumienie podpisu, przekonanie podpisuj ą cego si ę , ż e znak graficzny, którym si ę posługuje stanowi podpis nie mo ż e i nie stanowi usprawiedliwienia dla braku podpisu na dokumencie. W zasadzie potwierdziło to równie ż stanowisko Zamawiaj ą cego, który wskazał, ż e jedynie badanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu w zakresie całokształtu zło ż onych dokumentów pozwoliło na zidentyfikowanie osoby, tym samym postawiony znak graficzny na Jedz-u nie pozwolił na identyfikacj ę osoby podpisuj ą cej dokument. Uwzgl ę dniaj ą c cał ą powy ż sz ą argumentacj ę Izba uznała zarzut za zasadny.

W przypadku Konsorcjum F.S., uwzgl ę dniaj ą c powy ż sz ą argumentacj ę odno ś nie zło ż enia podpisu na dokumentach tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki V. S.A. z siedzib ą w L., P.; tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki ................ C.T.S.L. .................. z ............ siedzib ą w W. U. Izba uznała, ż e dokumenty te nie zostały podpisane przez osob ę umocowan ą do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie. W uzupełnieniu wy ż ej przedstawionej argumentacji Izba wskazuje, ż e opatrzenie znaku graficznego piecz ę ci ą imienn ą nie wywołuje skutku, ż e okre ś lony znak graficzny staje si ę przez to podpisem, bowiem mo ż liwa jest identyfikacja tego znaku graficznego dzi ę ki piecz ę ci imiennej. To podpis ma identyfikowa ć osob ę , która go zło ż yła, a nie piecz ęć imienna. Posłu ż enie si ę przez pełnomocnika w zasadzie paraf ą , a nie skróconym podpisem pod tłumaczeniami dokumentów nie pozwala przyj ąć , ż e zostały one zło ż one w postepowaniu w sposób skuteczny. Podkre ś lenia wymaga, ż e podpis skrócony, nieczytelny musi by ć identyfikowalny, czyli zło ż ony w taki sposób jaki składany jest potocznie i znany jest szerszemu kr ę gowi osób. W tym przypadku Pani K.S., b ę d ą ca pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie składaj ą c podpis we wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu podpisała si ę pełnym nazwiskiem, co pozwoliło na identyfikacj ę osoby składaj ą cej podpis. Jednak ż e nast ę pne dokumenty, kwestionowane przez Odwołuj ą cego, nie s ą podpisane, a jedynie parafowane tak jak pozostałe strony dokumentów składanych wraz z wnioskiem, przy czym tłumaczenie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki C.T.S.L. z siedzib ą w W. U. nawet nie zostało parafowane. Przedstawiony Protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki F.S. K. sp. z o.o. z siedzib ą w K.u z dnia 19 sierpnia 2016 roku i Umowa o ś wiadczenie obsługi eksploatacyjnej i serwisu technicznego systemów i instalacji technicznych w kompleksie urbanistycznym wymiaru sprawiedliwo ś ci z dnia 9 grudnia 2016 roku (dowód nr 7) wskazuj ą na - w kolejno ś ci - zło ż enie podpisu nieczytelnego pod protokołem, który jest inny od tego składanego pod Jedze-em (oraz przedstawionym w pi ś mie procesowym Konsorcjum F.S.), a tym samym nale ż y uzna ć , ż e nie jest powtarzalny i w konsekwencji nie jest identyfikowalny. W zasadzie dowód ten przeczy twierdzeniom Konsorcjum F.S.. Natomiast w zakresie przedstawionej umowy, nie potwierdza ona w ż aden sposób, a dokładniej przedstawione parafy, ż e znaki graficzne jakie znajduj ą si ę na kwestionowanych stronach dokumentów zał ą czonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu stanowi ą podpisy. Zgodnie z orzecznictwem s ą dów paraf ę od podpisu odró ż nia cel a nie długo ść podpisu, paraf ą mo ż e by ć równie ż cały podpis, podpis nieczytelny, inicjały itd. W rozpoznawanej sprawie wniosek wraz z zał ą cznikami, jak to wskazał pełnomocnik F.S. liczył około 400 stron, podkre ś li ć nale ż y, ż e tylko niektóre z nich wymagały podpisu pełnomocnika natomiast

parafowanie wszystkich kolejnych stron stanowiło uprawnienie, z którego skorzystał pełnomocnik. Nie sposób przyj ąć , ż e na jednej stronie dokumentów co ś jest paraf ą , a na kolejnej stanowi podpis, który zupełnie nie identyfikuje osoby, z t ą która podpisała inne dokumenty w sposób prawidłowy. Uwzgl ę dniaj ą c cała powy ż sz ą argumentacj ę Izba uznała zarzut za zasadny. Izba nie uznała zarzutu w zakresie zło ż enia podpisu na dokumentach tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki C. S.D.I. S.A., bowiem na przedstawionym Izbie widnieje zarówno podpis Pani K.S. jak równie ż parafa w prawym dolnym rogu karty. W ocenie Izby w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia podnoszona przez Odwołuj ą cego – przez odesłanie do innej cz ęś ci uzasadnienia odwołania – argumentacja, która w zasadzie pomija fakt zło ż enia na dokumencie podpisu. Dokument tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia został podpisany przez osob ę umocowan ą do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia. Izba nie uznała zarzutu w zakresie daty podpisania tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki V. S.A. z siedzib ą w L., P.. Poniewa ż Izba powy ż ej uznała, ż e to tłumaczenie nie zostało podpisane, nie mo ż na mówi ć w ogóle o dacie podpisania tłumaczenia. Jednak ż e w ocenie Izby Odwołuj ą cy bł ę dnie zinterpretował dat ę 15 lutego 2017 roku jako dat ę podpisania tłumaczenia przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie. Data 15 lutego 2017 roku to data podpisania Jedz-a przez osoby uprawnione do działania w imieniu spółki V. S.A. z siedzib ą w L., P. – wynika to w sposób jednoznaczny z tre ś ci dokumentu, jak równie ż wskazuje na to sama argumentacja Odwołuj ą cego, który podniósł w odwołaniu, ż e w tłumaczeniu równie ż zostało podane miejsce sporz ą dzenia formularza przez podanie Lizbona. Termin składania wniosków został wyznaczony na 20 lutego 2017 roku, a Pani K.S. otrzymała pełnomocnictwo do reprezentacji w dniu 17 lutego 2017 roku. Kwestionowana przez Odwołuj ą cego data stanowi tłumaczenie dokumentu, a nie dat ę sporz ą dzenia tłumaczenia dokumentu Jedz. Izba nie uznała zarzutu w zakresie braku mo ż liwo ś ci identyfikacji osób składaj ą cych podpisy pod jednolitym europejskim dokumentem zamówienia spółki V. S.A. z siedzib ą w L., P.. Konsorcjum F.S. w zło ż onym pi ś mie procesowym wyja ś niło, ż e pełnomocnictwo do reprezentacji spółki V. S.A. z siedzib ą w L., P. udzielone spółce FB Servis B Sp. z o.o. z siedziba w W. podpisali panowie Cristian Torella Torente oraz Ivan Pio Maestre Santos- Suarez członkowie zarz ą du spółki. Podpisy zło ż one pod pełnomocnictwem jak równie ż pod Jedz-em s ą identyczne, na co wskazało Konsorcjum F.S., a Odwołuj ą cy tego nie zakwestionował. Izba wskazuje, ż e Odwołuj ą cy nie kwestionował równie ż pełnomocnictwa udzielonego przez spółk ę V. S.A. z siedzib ą w L., P. spółce F.S. B Sp. z o.o. z siedziba w W., czym ................................... uznał,

ż e zostało ono udzielone prawidłowo co oznacza, ż e zostało prawidłowo podpisane – czyli w sposób daj ą cy si ę zidentyfikowa ć – przez umocowane do działania w imieniu spółki osoby. W ocenie Izby brak szczegółowej argumentacji w zakresie uzasadnienia tak postawionego zarzutu przez Odwołuj ą cego, jak równie ż brak konsekwencji w kwestionowaniu identyfikowalno ść zło ż onych podpisów pod pełnomocnictwem oraz brak odniesienia si ę do tego elementu stanowi ą podstaw ę nieuwzgl ę dnienia tego zarzutu. Izba nie uznała zarzutu w zakresie w ą tpliwego umocowania pana J.L.A.M. do podpisania Jedz-a spółki C. S.D.I. S.A. konsorcjum F.S. w trakcie rozprawy przedstawiło dokument - Opinia prawna w sprawie uprawnie ń pana J.L.A.M. do reprezentowania C. S.D.I. S.A. zło ż ona w j ę zyku hiszpa ń skim wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski (dowód nr 8). Z argumentacji przedstawionej w trakcie rozprawy przez Konsorcjum F.S. oraz informacji płyn ą cych z ww. opinii wynika, ż e pan J.L.A.M. zgodnie z prawem hiszpa ń skim był umocowany do samodzielnego działania w imieniu C. S.D.I. S.A., bowiem „solidariamente” w kontek ś cie zakresu umocowania pełnomocnika do reprezentacji nale ż y tłumaczy ć jako „samodzielne”. Wyra ż enie „solidariamente” w kontek ś cie prawnym oznacza „uprawnienie lub zobowi ą zanie, b ę d ą ce wspólne dla dwóch lub wi ę cej podmiotów, które mo ż e lub musi by ć wykonane w pełni przez ka ż dego z nich”; natomiast wyra ż enie „mancomunado” w kontek ś cie prawnym oznacza „zobowi ą zanie dwóch lub wi ę cej osób do wykonania ł ą cznie”. Podkre ś lenia ponownie wymaga, ż e argumentacja Konsorcjum F.S. podniesiona na rozprawie jak równie ż zawarta w pi ś mie procesowym nie była w ż aden sposób kwestionowana przez Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy nie podj ą ł ż adnej próby dowiedzenia swego stanowiska przez zło ż enie jakiegokolwiek dowodu potwierdzaj ą cego t ą argumentacj ę . W tym zakresie Izba uznała, ż e zarzut si ę nie potwierdził.

Jednolity europejski dokument zamówienia stanowi o ś wiadczenie „wst ę pne”, co nie było sporne pomi ę dzy stronami postepowania. Jednak ż e w ocenie Izby kluczowe, a w konsekwencji sporne jest okre ś lenie tego, co te ż oznacza, ż e Jedz jest o ś wiadczeniem „wst ę pnym”. Zamiana sposobu prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego przez wprowadzenia Jedz-a miała na celu, jak wszyscy to potwierdzali odformalizowanie postepowania. Nie mo ż na jednak ż e odformalizowania post ę powania polegaj ą cego na zmniejszeniu obci ąż e ń w zakresie wymaga ń dotycz ą cych faktycznego (fizycznego) składania dookre ś lonych dokumentów rozumie ć w ten sposób, ż e sprowadza si ę do zbagatelizowania, odst ą pienia w efekcie od przedstawiania w Jedz-u informacji, które maj ą słu ż y ć wst ę pnej ocenie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu i zweryfikowania zdolno ś ci wykonawców do nale ż ytego wykonania zamówienia. Podkre ś li ć nale ż y, ż e skoro wykonawca nie składa dokumentów innych ni ż Jedz, na tym etapie post ę powania, to tym bardziej w Jedz

musz ą by ć zawarte precyzyjnie wszystkie informacje, które Zamawiaj ą cy dotychczas mógł uzyska ć z innych dokumentów składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W zwi ą zku z tym, informacje zawarte w Jedz-u maj ą by ć na tyle szczegółowe, aby na przykłada na ich podstawie Zamawiaj ą cy mógł stwierdzi ć czy dana dostawa/usługa/robota budowlana wskazana przez wykonawc ę w celu wykazania potwierdzenia spełnienia warunku udziału w post ę powaniu rzeczywi ś cie miała taki zakres, jaki odpowiada ukształtowanym przez Zamawiaj ą cego warunkom udziału w post ę powaniu. Zatem odformalizowanie post ę powania, na które wskazywano, nie polega na tym, ż e nie podaje si ę informacji, b ą d ź podaje si ę jakiekolwiek informacje lecz na tym polega odformalizowanie procedury, ż e na etapie składania Jedz-a wykonawca zobowi ą zany jest do jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie zdolno ś ci wykonawcy i spełnienia przez niego warunków, a nie musi wykonawca na tym etapie post ę powania składa ć du ż ej liczby dokumentów. Nie zmienia si ę bowiem sposób oceny i weryfikacji zdolno ś ci wykonawców, wszyscy musz ą wykaza ć si ę spełnieniem warunków oraz w tym zakresie przedstawi ć stosowne zobowi ą zania w Jedz-u, czyli Jedz jest dokumentem kategorycznym je ż eli chodzi o wag ę o ś wiadcze ń i informacji jakie wykonawca przedstawia za jego pomoc ą . Izba podkre ś la, ż e zło ż enie o ś wiadcze ń przez wykonawców to nie jest test na umiej ę tno ść uzupełnienia Jedz-a ale faktyczne i realne odformalizowanie post ę powania, które jednocze ś nie pozwala Zamawiaj ą cemu na prowadzenie weryfikacji wykonawców, którzy nie s ą zobowi ą zani do zło ż enia na tym etapie post ę powania dokumentów. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejsz ą b ę dzie zobowi ą zany do przedstawienia dokumentów, które b ę d ą potwierdzały tre ść zło ż onych o ś wiadcze ń . W ocenie Izby Zamawiaj ą cy w sposób prawidłowy zidentyfikował zakres niezb ę dnych informacji jakie miały si ę znajdowa ć w zło ż onych o ś wiadczeniach (Jedz), jednak ż e sposób podj ę tych przez Zamawiaj ą cego czynno ś ci był nieprawidłowy. Zamawiaj ą cy dostrzegł problem w nieprawidłowym, co do tre ś ci, wypełnieniu o ś wiadcze ń przez poszczególnych wykonawców i podj ą ł działania maj ą ce na celu uzupełnienie o ś wiadcze ń o informacje, które pozwalałaby Zamawiaj ą cemu na weryfikacj ę wykonawców zgodnie z ukształtowanymi warunkami udziału w post ę powaniu. Podkre ś lenia wymaga, ż e we wzorze Jedz w cz ęś ci IV Kryteria kwalifikacji wymagane było zawarcie: opis, kwot, dat (start i zako ń czenie) oraz odbiorcy. Zamawiaj ą cy natomiast w sposób bardzo precyzyjny okre ś lił wymagania odnosz ą ce si ę do warunków udziału w post ę powaniu, opisuj ą c jakie to do ś wiadczenie ma posiada ć wykonawca i jakie do ś wiadczenie oraz jakie kwalifikacje maj ą posiada ć osoby zaanga ż owane przez wykonawc ę do realizacji zamówienia. Takie informacje powinny zosta ć podane w Jedz-u, bowiem odno ś nie wykazania spełnienia warunków udziału w

post ę powaniu nic si ę nie zmieniło poza tym, ż e to nie dokumenty s ą oceniane przez Zamawiaj ą cego, a zło ż one o ś wiadczenie. W Instrukcji wypełnienia Jedz na stronie internetowej Urz ę du Zamówie ń Publicznych równie ż w sposób prosty mo ż na wyczyta ć , ż e informacje wykonawca przedstawia o ile Zamawiaj ą cy okre ś lił konkretne wymagania. Wymagania Zamawiaj ą cy okre ś la w warunku udziału w postepowaniu. Brak podania informacji stanowi ą cych odpowied ź na skonkretyzowane wymagania Zamawiaj ą cego, czyli brak zło ż enia o ś wiadcze ń powinien zosta ć uzupełniony przez Zamawiaj ą cego, a nie wyja ś niany. Jednolity europejski dokument zamówienia, jak zostało to ju ż wcze ś niej wskazane zawiera o ś wiadczenie własne wykonawcy, a w zasadzie szereg o ś wiadcze ń , które stanowi ą odpowied ź na ukształtowane przez Zamawiaj ą cego wymagania. Ta wielo ść o ś wiadcze ń zawartych w Jedz-u powoduje, ż e tylko jedno lub kilka z tych o ś wiadcze ń mo ż e by ć bł ę dnych, niepełnych – w takim przypadku, w ocenie Izby, Jedz mo ż e podlega ć uzupełnieniu w zakresie wła ś nie tych zindywidualizowanych o ś wiadcze ń . Tym samym, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego do uzupełnienia okre ś lonych o ś wiadcze ń , wykonawca jest zobowi ą zany uzupełni ć Jedz w tym wła ś nie zakresie. Niew ą tpliwie uzupełnienie Jedz-a w zakresie o ś wiadczenia okre ś lonego przez Zamawiaj ą cego w wezwaniu do uzupełnienia wymaga tak ż e zło ż enia podpisów osoby/osób uprawnionych do jego podpisania przez wykonawc ę , podmiot udost ę pniaj ą cy zasoby czy te ż podwykonawc ę w zale ż no ś ci od tego czyj, którego z podmiotów Jedz zostaje uzupełniany. Jednocze ś nie nale ż y wskaza ć , ż e mo ż e powsta ć równie ż sytuacja, w której Jedz w cało ś ci jest niewła ś ciwie zło ż ony, np.: w sytuacji, gdy nie został podpisany – w takim przypadku niezb ę dne jest uzupełnienie całego dokumentu, oczywi ś cie podpisanego we wła ś ciwym miejscu i prawidłowy sposób. Niewła ś ciwym w przypadku braku podpisu pod Jedz-em byłoby uzupełnienie tylko ostatniej strony dokumentu zawieraj ą cej podpis osoby/osób uprawnionych do jego podpisania, bowiem wykonawca, podmiot udost ę pniaj ą cy zasoby czy te ż podwykonawca zobowi ą zany jest zło ż y ć o ś wiadczenia jakie w swej tre ś ci zawiera Jedz, a jakich wymagał Zamawiaj ą cy. Podkre ś lenia wymaga, ż e gdyby wykonawca uzupełniaj ą c Jedz, który nie został podpisany zło ż ył w uzupełnieniu tylko ostatni ą jego stron ę zawieraj ą c ą podpis, to w zasadzie doszłoby do zło ż enia tylko o ś wiadcze ń zawartych na ostatniej stronie dokumentu, czego nie mo ż na byłoby uzna ć za prawidłowe uzupełnienie Jedz-a. Resumuj ą c t ą cz ęść Izba wskazuje, ż e w zale ż no ś ci od tego jak ą wad ę , brak zdiagnozuje Zamawiaj ą cy w zło ż onym Jedz-u i wska ż e w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu, w taki sposób b ę dzie podlegał on uzupełnieniu, przy czym zawsze musi zosta ć podpisany przez osob ę /osoby uprawnione do jego podpisania odpowiednio przez wykonawc ę , podmiot udost ę pniaj ą cy zasoby czy te ż podwykonawc ę .

Izba w tym miejscu odwołuje si ę do uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwo ś ci z dnia 11 maja 2017 roku sygn.. akt C-131/16, który kompleksowo przedstawia twierdzenia, które nale ż y uzna ć za uniwersalne i podnoszone przez Trybunał we wcze ś niejszych orzeczeniach, a mianowicie: (25) „obowi ą zek przestrzegania przez instytucj ę zamawiaj ą c ą zasady równego traktowania oferentów, maj ą cej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji mi ę dzy przedsi ę biorstwami ubiegaj ą cymi si ę o zamówienie publiczne (zob. w szczególno ś ci wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 110; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, pkt 33), która oddaje istot ę zasad Unii dotycz ą cych post ę powa ń o udzielenie zamówienia publicznego (zob. w szczególno ś ci wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r., Komisja/Dania, C-243/89, EU:C:1993:257, pkt 33; z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C-87/94, EU:C:1996:161, pkt 51; z dnia 18 pa ź dziernika 2001 r., SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, pkt 33), wymaga w szczególno ś ci, by wszyscy oferenci znajdowali si ę na równorz ę dnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez t ę instytucj ę zamawiaj ą c ą (zob. wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45; z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, pkt 37). 26 Zasada ta wymaga w szczególno ś ci, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym warunkom (wyroki: z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C-87/94, EU:C:1996:161, pkt 54; z dnia 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in., C-470/99, EU:C:2002:746, pkt 93; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, pkt 33). 27 Zasada równego traktowania i obowi ą zek przejrzysto ś ci stoj ą równie ż na przeszkodzie negocjacjom mi ę dzy instytucj ą zamawiaj ą c ą a oferentem w ramach post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, w zwi ą zku z czym co do zasady oferta nie mo ż e by ć modyfikowana po jej zło ż eniu ani z inicjatywy instytucji zamawiaj ą cej, ani z inicjatywy oferenta (zob. podobnie wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a tak ż e z dnia 10 pa ź dziernika 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31). 28 Dopuszczenie, by instytucja zamawiaj ą ca mogła zwróci ć si ę do kandydata, którego ofert ę uwa ż a ona za niedokładn ą lub niezgodn ą z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żą daniem udzielenia wyja ś nie ń w tym wzgl ę dzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyj ę ta, prowadzi ć do wra ż enia, ż e owa instytucja zamawiaj ą ca negocjowała t ę ofert ę potajemnie, ze szkod ą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania (wyrok z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 37).

29 Trybunał orzekł ju ż równie ż jednak przy innej sposobno ś ci, ż e zasada równego traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, je ż eli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyja ś nienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym nale ż y jednak przestrzega ć okre ś lonych wymogów [zob. podobnie, dla post ę powa ń o udzielenie zamówienia publicznego w procedurze przetargu ograniczonego podlegaj ą cych dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie ń publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114), wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 35–45, w odniesieniu do etapu oceny ofert; a tak ż e z dnia 10 pa ź dziernika 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 30–39, w odniesieniu do etapu preselekcji oferentów]. 30 Po pierwsze, żą danie wyja ś nienia oferty, które mo ż e nast ą pi ć dopiero po zapoznaniu si ę przez instytucj ę zamawiaj ą c ą ze wszystkimi ofertami, powinno zosta ć skierowane w równowa ż ny sposób do wszystkich oferentów znajduj ą cych si ę w takiej samej sytuacji i powinno dotyczy ć wszystkich wymagaj ą cych wyja ś nienia punktów oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 42–44; a tak ż e z dnia 10 pa ź dziernika 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 34, 35). 31 Ponadto żą danie to nie mo ż e prowadzi ć do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10 pa ź dziernika 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). 32 Wreszcie, korzystaj ą c z przysługuj ą cego jej swobodnego uznania w zakresie mo ż liwo ś ci zwrócenia si ę do kandydatów o wyja ś nienie ofert, instytucja zamawiaj ą ca ma generalny obowi ą zek traktowa ć kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by żą dania wyja ś nie ń nie mo ż na było uzna ć po zako ń czeniu procedury wyboru ofert i w ś wietle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żą danie takie skierowano (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 41; a tak ż e z dnia 10 pa ź dziernika 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 37). 33 Żą danie wyja ś nie ń nie mo ż e jednak rekompensowa ć braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdy ż instytucja zmawiaj ą ca musi ś ci ś le przestrzega ć ustanowionych przez sam ą siebie kryteriów (zob. podobnie wyrok z dnia 10 pa ź dziernika 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40).” Przy czym nale ż y zauwa ż y ć , ż e pod poj ę ciem „oferta” TSUE rozumie nie tylko ofert ę sensu stricto ale równie ż wszystkie dokumenty składane Zamawiaj ą cemu.

W rozpoznawanej sprawie Izba nakazała Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci z dnia 21 kwietnia 2017 roku tj. zawiadomienia o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazw ą „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynno ś ciami zwi ą zanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz czynno ś ciami zwi ą zanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” oraz nakazała Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci polegaj ą cych na wezwaniu wykonawców do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie informacji podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu i zweryfikowania zdolno ś ci wykonawców do nale ż ytego wykonania zamówienia. Nakazanie tych czynno ś ci przez Izb ę było efektem prowadzonych przez Zamawiaj ą cego „niedozwolonych negocjacji” tre ś ci zło ż onych dokumentów, na co wskazuje szeroko w orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwo ś ci. W ocenie Izby Zamawiaj ą cy cho ć zidentyfikował problem braku podania w dokumentach wszystkich wymaganych informacji w sposób nieprawidłowy, z ra żą cym naruszeniem zastosował procedur ę wyja ś nienia tre ś ci zło ż onych dokumentów oraz procedur ę uzupełnienia dokumentów, któr ą w efekcie zastosował tylko do jednego z wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie. Zaznacza ć nale ż y równie ż , ż e sama procedura wyja ś nie ń była stosowana niejednokrotnie przez Zamawiaj ą cego w odniesieniu do poszczególnych wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu. W efekcie tych nieprawidłowych czynno ś ci Zamawiaj ą cego Izba nakazała równie ż uniewa ż nienie czynno ś ci polegaj ą cych na wezwaniu konsorcjum N. do zło ż enia o ś wiadcze ń podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu i zweryfikowania zdolno ś ci wykonawców do nale ż ytego wykonania zamówienia. Izba podkre ś la, ż e czynno ś ci weryfikacji informacji jakie były niezb ę dne w celu oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu i zweryfikowania zdolno ś ci wykonawców do nale ż ytego wykonania zamówienia Zamawiaj ą cy dokonywał w oparciu o te, które wykonawcy przedstawili w dokumencie Jedz, jak równie ż w oparciu o wyja ś nienia poczynione przez poszczególnych wykonawców, którzy zło ż yli wnioski o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, na co sam Zamawiaj ą cy wskazał podnosz ą c, ż e zło ż one wyja ś nienia stanowiły doprecyzowanie tre ś ci zawartych w Jedz-ach. Podkre ś lenia wymaga, ż e gdyby Zamawiaj ą cy był w stanie w oparciu o zawarte w zło ż onych wraz z wnioskami o ś wiadczeniach oceni ć to czy dany wykonawca spełnia okre ś lone warunki nie wzywał by wykonawców do doprecyzowania czegokolwiek w zło ż onych o ś wiadczeniach. Odwoływanie si ę przez Zamawiaj ą cego na etapie post ę powania odwoławczego do zasad i konieczno ś ci oceny wykonawców na tym samym poziomie szczegółowo ś ci przedstawionych informacji Izba traktuje jako swoisty zabieg procesowy, jednocze ś nie potwierdzaj ą cy braki w zło ż onych o ś wiadczeniach. Podkre ś li ć nale ż y równie ż , ze wykonawcy w trakcie rozprawy nie zgłaszali,

nie podnosili, aby informacje jakie starał si ę w ramach wyja ś nie ń zgromadzi ć Zamawiaj ą cy w jakimkolwiek zakresie wykraczały poza ukształtowane w post ę powaniu warunki udziału w post ę powaniu. Zamawiaj ą cy, naruszaj ą c równie ż zasady równego traktowania wykonawców wezwał tylko jednego z tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów, co jest niedopuszczalne ze wzgl ę du na równe traktowanie wykonawców w przypadku, w sytuacji gdy wszyscy wykonawcy znajdowali si ę w tej samej sytuacji, a jedynie (ewentualnie) zakres wezwania Zamawiaj ą cego był inny.

W zwi ą zku z tym, ż e Izba uznała, ż e działania polegaj ą ce na wzywaniu do wyja ś nie ń wykonawców, w czasie, gdy powinien Zamawiaj ą cy wezwa ć wykonawców do zło ż enia w post ę powaniu dokumentów wskazuj ą c jakiego zakresu informacji poszczególni wykonawcy nie podali w dokumentach, jak równie ż maj ą c na uwadze konieczno ść równego traktowania wykonawców w post ę powaniu Izba nie jest władna na tym etapie postepowania rozstrzyga ć o spełnieniu warunków udziału w post ę powaniu jak i zweryfikowa ć ocen ę zdolno ść wykonawców do nale ż ytego wykonania zamówienia. Podkre ś li ć bowiem nale ż y, ż e trudno jest ocenia dokonan ą czynno ść , skoro cała czynno ść jest nieprawidłowa i dokumenty (o ś wiadczenia) musz ą zosta ć skompletowane. Podkre ś li ć nale ż y, ż e to Zamawiaj ą cy dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu w oparciu o przedstawione dokumenty i zło ż one w nich o ś wiadczenia, natomiast Izba dokonuje weryfikacji, w przypadku gdy których ś wykonawca nie zgadza si ę z dokonan ą przez Zamawiaj ą cego ocen ą . Izba nie zast ę puje w tych działaniach Zamawiaj ą cego, tym samym nakazuj ą c uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie mo ż e dokona ć oceny spełnienia warunków w oparciu o informacje jakie zostały zło ż one w wyja ś nieniach, jak równie ż nie mo ż e sanowa ć nierównego traktowania wykonawców i dokona ć oceny dokumentów zło ż onych przez wykonawc ę wezwanego do ich uzupełnienia, bowiem czynno ść nie jest kompletna . Na marginesie, w uzupełnieniu w odniesieniu do wcze ś niej poczynionego uzasadnienia odno ś nie konieczno ś ci uzupełnienia podpisanych tłumacze ń Jedz-ów Izba podkre ś la, ż e nie mo ż e dokona ć równie ż oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu, z uwagi na to, ż e w tym zakresie Izba uznała, ż e brak jest wymaganych dokumentów przy wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu.

Izba podkre ś la, ż e na moment orzekania w tej sprawie, z uwagi na nieuwzgl ę dnienie zarzutów odnosz ą cych si ę do Jedz C. S.D.I. S.A. Izba uznała, ż e konsorcjum F.S. wykazało spełnienia kwestionowanego przez Odwołuj ą cego warunku udziału w post ę powaniu. Zgodnie z przedstawionymi przez konsorcjum F.S. na rozprawie dokumentami (dowód nr 9/1 i 9/2) System Manualnego Poboru opłat na Autostradzie A.D.C.D.S.odcinek M. – E. oraz odcinek E. – G. jest systemem składaj ą cym si ę z

przynajmniej jednego Miejsca Poboru Opłat zdolnego do obsłu ż enia wi ę cej ni ż 25 000 pojazdów na dob ę oraz dla ww. odcinków System Manualnego Poboru Opłat składa si ę z ze sprz ę tu, oprogramowania, urz ą dze ń i kabin poboru opłat na Miejscach Poboru Opłat. Podkre ś lenia wymaga, ż e w dokumencie pochodz ą cym z Ministerstwa Rozwoju, Zarz ą du Dróg Krajowych w Andaluzji Wschodniej, Oddział w M., a przedstawionym przez konsorcjum F.S. potwierdzone ...................................... zostało, że System r ę cznego poboru opłat wdro ż ony przez A.D.S. (…) składa si ę z co najmniej jednego placu poboru opłat, zdolnego do obsługi ponad 25 000 pojazdów dziennie (ł ą cznie w obu kierunkach). W ocenie Izby również argumentacja przedstawiona na rozprawie przez Zamawiającego oraz konsorcjum F.S., jak również oparcie tej argumentacji o przedstawione w trakcie rozprawy dowody (dowód nr 3, 10, 11) prowadzi do wniosku, że konsorcjum F.S. wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował przedstawionych przez uczestnika postępowania odwoławczego dowód.

W zakresie Konsorcjum N., na moment orzekania w tej sprawie, odno ś nie wykazanego do ś wiadczenia dotycz ą cego wykonania b ą d ź wykonywania usługi udost ę pniania OBU, nie mo ż na uzna ć za niespełniony warunek udziału w post ę powaniu co do zakresu rzeczowego, na podstawie dokumentów jakie przedstawił Odwołuj ą cy (dowód nr 2 i 13), w przypadku, gdy Odwołuj ą cy nie przedstawił ż adnych oficjalnych informacji w zakresie kwestionowanego do ś wiadczenia.

TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA

W zakresie konsorcjum S., konsorcjum C1., konsorcjum S.T.. Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia si ę informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je ż eli wykonawca, nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, zastrzegł, ż e nie mog ą by ć one udost ę pniane oraz wykazał, i ż zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Wykonawca nie mo ż e zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje si ę odpowiednio do konkursu. Przepis ten został znowelizowany ustaw ą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o ziemnie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) i wprowadził istotn ą zmian ę w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem przepisu wykonawca, który zastrzega informacje podane we wniosku jako stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa

obowi ą zany jest wykaza ć jednocze ś nie, ż e zastrze ż one przez niego w ofercie informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy odesłał do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 nr 153, poz. 1503) w zakresie okre ś lenia tajemnicy przedsi ę biorstwa. Tajemnic ą przedsi ę biorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji s ą „nieujawnione do wiadomo ś ci publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi ę biorstwa lub inne informacje posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą , co do których przedsi ę biorca podj ą ł niezb ę dne działania w celu zachowania ich poufno ś ci.” Z przytoczonej definicji wynika, ż e aby dan ą informacj ę uzna ć za tajemnic ę przedsi ę biorstwa niezb ę dne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione musz ą zosta ć przesłanki w zakresie charakteru informacji a po drugie musz ą zosta ć przez przedsi ę biorc ę podj ę te działania w celu ochrony danych. Ustawodawca jednoznacznie w ustawie (Prawo zamówie ń publicznych) okre ś lił termin na zastrze ż enie informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa jak równie ż na wykazanie, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Wynika z powy ż szego, ż e zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa oraz wykazanie, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa musi nast ą pi ć jednocze ś nie.

Izba wskazuj ę , ż e to Zamawiaj ą cy obowi ą zany jest do badania skuteczno ś ci zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa we wnioskach o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu. Niemniej to na wykonawcy obecnie ci ąż y obowi ą zek wykazania, ż e zastrze ż one przez niego w ofercie informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa, tym samym ukształtowany w ustawie (Prawo zamówie ń publicznych) obowi ą zek nale ż y odczytywa ć jako podj ę cie przez wykonawc ę niezb ę dnych działa ń w celu utrzymania niejawno ś ci zło ż onych informacji, co stanowi równie ż wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do uznania, ż e informacj ę obj ę te tajemnic ą przedsi ę biorstwa tak ą tajemnic ą stanowi ą . Pami ę ta ć bowiem nale ż y, ż e to na podmiocie zastrzegaj ą cym tajemnic ę przedsi ę biorstwa ci ąż y obowi ą zek do dbania o zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa w ka ż dym przypadku działalno ś ci tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawc ę obowi ą zku utrzymania poufno ś ci danych informacji uniemo ż liwia powoływanie si ę na ochron ę wynikaj ą c ą z przepisów. Je ż eli wykonawca nie wykonał ci ążą cych na nim obowi ą zków zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa w ofercie zwalnia Zamawiaj ą cego z obowi ą zku zachowania poufno ś ci wskazanych w ofercie informacji. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy nie pozostawia równie ż w ą tpliwo ś ci, ż e inicjatywa w powy ż szym zakresie nale ż y wył ą cznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie post ę powania winien bez wezwania udowodni ć Zamawiaj ą cemu zasadno ść poczynionego zastrze ż enia. Brak takich wyja ś nie ń lub zło ż enie

wyja ś nie ń ogólnikowych - równoznaczne wył ą cznie z formalnym dopełnieniem tego obowi ą zku, musi by ć traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiaj ą cego obowi ą zek ujawnienia nieskutecznie zastrze ż onych tajemnic ą przedsi ę biorstwa informacji. Podkre ś li ć nale ż y, ż e to nie jakiekolwiek wyja ś nienia zło ż one przez wykonawc ę stanowi ą podstaw ę do uznania skuteczno ś ci zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkuj ą skuteczno ść takiego zastrze ż enia. Zasad ą jest jawno ść post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, a wi ę c wykonawca, składaj ą c poufn ą informacj ę ryzykuje, ż e zostanie ona ujawniona, je ż eli nie podoła obowi ą zkowi wykazania, ż e dana informacja rzeczywi ś cie zasługuje na ochron ę , jako tajemnica przedsi ę biorstwa. Dlatego nie wystarcz ą rozwa ż ania wykonawcy o charakterze ogólnym, podawanie definicji tajemnicy przedsi ę biorstwa czy powoływanie si ę na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej – nie s ą to ś rodki dowodowe, zmierzaj ą ce do wykazania czegokolwiek. Pod poj ę ciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, rozumie ć zatem nale ż y nie tylko zło ż enie o ś wiadczenia, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa, ale równie ż przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywi ś cie nie mo ż na w tym upatrywa ć bezwzgl ę dnego obowi ą zku dowiedzenia zaistnienia ka ż dej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Poszukiwanie dowodów potwierdzaj ą cych okoliczno ść negatywn ą , tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomo ś ci, wydaje si ę problematyczne. Inaczej ocenia ć nale ż y jednak chocia ż by kwesti ę wykazania, ż e podj ę te zostały niezb ę dne działania w celu zachowania ich poufno ś ci, które przybieraj ą najcz ęś ciej materialn ą posta ć , któr ą wykonawcy s ą w stanie zarówno o ś wiadczy ć jak równie ż s ą w stanie wykaza ć odpowiednimi dowodami. Argumentacje zawarte w przedstawionych Zamawiaj ą cemu zastrze ż eniach tajemnicy przedsi ę biorstwa s ą lakoniczne i ogólnikowe, hasłowe odnoszenie si ę do blankietowych okre ś le ń takich jak do ś wiadczenie wymienione w zastrze ż onych dokumentach, które stanowi istotn ą warto ść gospodarcz ą pozwalaj ą c ą na prze ś ledzenie aktywno ś ci gospodarczej oraz profilu odbiorców, w ocenie Izby nie stanowi uzasadnienia wył ą czenia jednej z głównych zasad postepowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. jawno ś ci post ę powania. Samo odwoływanie si ę do fragmentów orzecze ń nie mo ż e równie ż stanowi ć uzasadnienia danej sytuacji wykonawcy, który wła ś nie przez cytowanie fragmentów orzecze ń buduje uzasadnienie decyzji zastrze ż enia tajemnic ą przedsi ę biorstwa okre ś lonych informacji. Wykonawcy nie odwoływali si ę do orzecze ń wydanych w przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia lecz do innych orzecze ń wydanych w innych sprawach. Budowanie uzasadnienia przez cytowanie fragmentów orzecze ń , które nie s ą opatrzone ż adn ą szczegółow ą informacj ą odnosz ą c ą si ę do zakresu informacji obj ę tych tajemnic ą

przedsi ę biorstwa czy te ż nie eksponuj ą poczynionego uzasadnienia podstaw obj ę cia danych tre ś ci tajemnic ą przedsi ę biorstwa, w efekcie stanowi ą jedynie o tym co Izba uznała (jakie elementy), b ą d ź czego nie uznała za skutecznie chronione przez wykonawc ę – jednocze ś nie nie stanowi ą uzasadnienia stanowiska wykonawców obejmuj ą cych dokumenty tajemnic ą przedsi ę biorstwa, bo te s ą zawsze indywidualne, jednostkowe i charakterystyczne dla danego podmiotu i sprawy. W zasadzie uprawnionym jest stanowisko, ż e samo odwoływanie si ę do haseł, bo tym s ą w zasadzie fragmenty orzecze ń , potwierdza lakoniczno ść i hasłowo ś ci zło ż onych przez wykonawców uzasadnie ń .

Wykonawca zastrzegaj ą c okre ś lone informacje jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa musi wykaza ć Zamawiaj ą cemu, ż e okre ś lone zastrze ż one informacje posiadaj ą dla wykonawcy okre ś lone warto ś ci gospodarcze, handlowe i inne, a co mo ż e nast ą pi ć np. przez wycen ę okre ś lonego dobra jako warto ś ci niematerialnej i prawnej (np. znak towarowy, prawa autorskiego czy te ż unikalnego rozwi ą zania) posiadaj ą cej okre ś lon ą warto ść , któr ą mo ż na wyceni ć (waluta) i które to dobro jest przynale ż ne uprawnionemu. Podkre ś lenia wymaga równie ż , ż e przejawem warto ś ci mo ż e by ć potencjalna szkoda po stronie wykonawcy, któr ą mógłby ponie ść wykonawca, gdyby informacj ę chronione przez wykonawc ę zostały upublicznione (podobnie wyrok KIO 851/15). W ka ż dym przypadku, w którym wykonawca obejmuje ochron ą dane informacje sytuacja jest inna, dlatego te ż sposób wykazania w ka ż dym przypadku b ę dzie mógł by ć inny, lecz zawsze wspólnym mianownikiem dla działa ń wszystkich wykonawców b ę dzie konieczno ść skutecznego wykazania podstaw zastrze ż enia. Nie jest wystarczaj ą ce jedynie ogólne odniesienie si ę do standardowych sformułowa ń maj ą cych swoje ź ródło np. w tre ś ci przepisów jak równie ż niczym nie popartych o ś wiadcze ń wykonawców, ż e ujawnienie informacji narazi go na szkod ę . Konieczne jest zatem wykazanie Zamawiaj ą cemu dlaczego w ramach konkretnego post ę powania o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa mo ż e wyrz ą dzi ć wykonawcy szkod ę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak równie ż wykazanie zwi ą zku przyczynowo – skutkowego pomi ę dzy ujawnieniem informacji a ewentualn ą szkod ą . Izba wskazuje równie ż , ż e wykonawcy zastrzegaj ą w wielu przypadkach informacje, które nie s ą ich własno ś ci ą , a stanowi ą własno ść osób współpracuj ą cych z danymi wykonawcami lub własno ść innych podmiotów gospodarczych. W takich przypadkach wykonawca winien móc wykaza ć si ę konkretnymi zobowi ą zaniami jakie ł ą cz ą te podmioty z wykonawcami, a nie tylko odwoływa ć si ę do kluczowej i istotnej warto ś ci gospodarczej oraz poczynionych zobowi ą za ń , których w ż aden sposób nie wykazuj ą . Wykonawcy odwołuj ą si ę równie ż do ró ż nych „polityk” ochrony informacji stanowi ą cych tajemnice przedsi ę biorstwa funkcjonuj ą cy u wykonawców, czy te ż podmiotów współpracuj ą cych z wykonawcami. Jednak ż e samo odwołanie si ę do takich uregulowa ń

stanowi jedynie „blankietow ą informacj ę ”, której nie sposób traktowa ć jak ą uzasadnienie, bowiem chocia ż by odniesienie si ę do tego w jaki sposób, jaki zakres informacji obj ę ty jest „politykami” i dlaczego wpisuj ą si ę w to informacj ę obj ę te tajemnic ą przedsi ę biorstwa oraz jaki skutek wywołałby ich ujawnienie po stronie wykonawcy stanowiło by wypełnienie tre ś ci ą owej blankietowej informacji.

W ocenie Izby przedstawione przez wykonawców konsorcjum S., konsorcjum C1. oraz konsorcjum S.T. uzasadnienia zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa s ą lakoniczne i ogólnikowe, hasłowe odnoszenie si ę do blankietowych okre ś le ń oraz fragmentów orzecze ń . Powy ż ej przedstawiona argumentacja Izby stanowi uzasadnienie dla nakazanych Zamawiaj ą cemu czynno ś ci ujawnienia informacji przedstawionych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie konsorcjum S. tj. zobowi ą za ń podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby oraz jednolity europejski dokument zamówienia w cz ęś ci II i IV sekcja C podmiotów udost ę pniaj ą cych zasoby w zakresie wykazanego przez te podmioty do ś wiadczenia, a tak ż e nakazanie Zamawiaj ą cemu ujawnienie informacji zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa przez konsorcjum C1. przez podanie projektów, które zostały podane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu wskazanych przez Zamawiaj ą cego w pismach z dnia 13 marca 2017 roku na stronie 5 i 30 marca 2017 roku na stronie 2. Izba nakazała równie ż Zamawiaj ą cemu ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez konsorcjum S.T. zawartych na stronach 119 do 159 zło ż onych dokumentów (wniosku). Wniosek Odwołuj ą cego zawarty w petitum odwołania odnosił si ę do udost ę pnienia Odwołuj ą cemu dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania i w takim zakresie, rozwa ż aj ą c zarzuty odno ś nie powy ż ej wskazanych wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, Izba nakazała ujawnienie informacji zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa uwzgl ę dniaj ą c jednocze ś nie zakres informacji jakich ujawnienia żą dał Odwołuj ą cy.

W zakresie wniosku konsorcjum F.S. oraz wniosku wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: E.P. S.A. z siedzib ą w S., F.; E.E.T.C.P. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W.; T.T. spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w W. (dalej: „konsorcjum E.”) Izba podkre ś la, ż e w ramach ś rodków ochrony prawnej nast ę puje - w zakresie wyznaczonym tre ś ci ą zarzutów odwołania - kontrola poprawno ś ci działania Zamawiaj ą cego (podejmowanych przez niego czynno ś ci w post ę powaniu b ą d ź bezprawnych zaniecha ń ), pod wzgl ę dem zgodno ś ci z przepisami

ustawy. Zakres rozstrzygni ę cia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza tre ść odwołania – kwestionowana w nim czynno ść , oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z tre ś ci ą tego przepisu, Izba nie mo ż e orzeka ć co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z tre ś ci ą art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpatrywaniu odwoła ń ), odwołanie powinno wskazywa ć czynno ść lub zaniechanie czynno ś ci Zamawiaj ą cego, której zarzuca si ę niezgodno ść z przepisami ustawy, zawiera ć zwi ę złe przedstawienie zarzutów, okre ś la ć żą danie oraz wskazywa ć okoliczno ś ci faktyczne i prawne uzasadniaj ą ce wniesienie odwołania. Tym samym nale ż y podkre ś li ć , ż e wła ś nie okre ś lone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przes ą dzaj ą , ż e tre ść zarzutu nie jest ograniczona wył ą cznie do twierdze ń zawartych we wst ę pnej cz ęś ci odwołania (petitum), a dotyczy równie ż okoliczno ś ci faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołuj ą cego argumentacji. Odwołanie powinno wyra ż a ć zastrze ż enia wobec dokonanych przez Zamawiaj ą cego czynno ś ci lub zaniecha ń , co oznacza obowi ą zek zaprezentowania przez Odwołuj ą cego nie tylko podstawy prawnej takich zastrze ż e ń , ale przede wszystkim argumentacji odnosz ą cej si ę postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczno ść odniesienia si ę do elementów stanu faktycznego, jak równie ż podj ę tych czynno ś ci lub zaniecha ń Zamawiaj ą cego .................. w ...... taki ........ sposób, ........... który ......... pozwoli na uznanie, ż e podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynno ś ci lub zaniecha ń przypisanych Zamawiaj ą cemu.

Odwołanie powinno konkretyzowa ć postawiony zarzut, zawiera ć wskazanie okoliczno ś ci faktycznych, które uzasadniaj ą stawianie Zamawiaj ą cemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrze ż e ń . O tre ś ci zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołuj ą cego okoliczno ś ci faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna.

Izba zaznacza, ż e orzecznictwo s ą dów powszechnych jak równie ż Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzeb ę ś cisłego odczytywania tre ś ci zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalno ść wykraczania poza jego tre ść . Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku S ą du Okr ę gowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w post ę powaniu nie przes ą dza bowiem proponowana przez ni ą kwalifikacja prawna ale okoliczno ś ci faktyczne wskazane przez t ę stron ę . Je ś li wi ę c strona nie odwołuje si ę do konkretnych okoliczno ś ci faktycznych to skład orzekaj ą cy nie mo ż e samodzielnie ich wprowadzi ć do post ę powania tylko dlatego, ż e mo ż na je przyporz ą dkowa ć okre ś lonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzeb ę ś cisłego traktowania poj ę cia zarzutu wskazał równie ż S ą d Okr ę gowy w Rzeszowie w

uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12 : „W zakresie post ę powania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, ż e odwołanie które powinno zawiera ć zwi ę złe przedstawienie zarzutów, przysługuje wył ą cznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynno ś ci zamawiaj ą cego podj ę tej w post ę powaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynno ś ci, do której jest zobowi ą zany na podstawie ustawy. Natomiast w my ś l art. 192 ust. 7 pzp KIO nie mo ż e orzeka ć co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało wi ę c wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołuj ą cego si ę w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynno ś ci zamawiaj ą cego, a z drugiej strony dla KIO, które nie mo ż e orzeka ć co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powy ż szych przepisów mo ż na wyci ą gn ąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i S ą d s ą ś ci ś le okre ś lone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. S ą d w post ę powaniu tocz ą cym si ę na skutek wniesienia skargi jest zwi ą zany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskar ż enia.”

Zauwa ż y ć nale ż y, ż e zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwy ż szego to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezb ę dne do skutecznego zło ż enia ś rodka zaskar ż enia, w uzasadnieniu wyroku S ą du Najwy ż szego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, ż e nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wi ążą ce dla s ą du, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowi ą zany do oceny roszczenia w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny by ć zastosowane jako maj ą ce oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia S ą du Najwy ż szego z dnia 13 czerwca 1947 r., C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, poz. 72; wyrok z dnia 15 wrze ś nia 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie bł ę dnej podstawy prawnej nie mo ż e wywoła ć negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono równie ż uwag ę w orzecznictwie na to, ż e wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika powoda podstawy prawnej żą dania, mimo braku takiego obowi ą zku, mo ż e spowodowa ć ukierunkowanie post ę powania, przez po ś rednie okre ś lenie okoliczno ś ci faktycznych uzasadniaj ą cych żą danie (por. wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie mo ż e jednak oznacza ć formalnego zwi ą zania s ą du podan ą podstaw ą prawn ą zwłaszcza, gdy okoliczno ś ci faktyczne mog ą stanowi ć oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne byłoby zas ą dzenie przez s ą d czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego ni ż ten, który jest podstaw ą powództwa.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej równie ż ugruntowany jest pogl ą d, ż e o prawidłowo ś ci konstrukcji zarzutu odwołania nie mo ż e przes ą dza ć kwalifikacja prawna zaskar ż onej czynno ś ci, poniewa ż ostatecznie to do Izby

nale ż y subsumcja stanu faktycznego pod okre ś lon ą norm ę prawn ą , natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w tre ś ci odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpuj ą cego i zawieraj ą cego argumentacj ę pozwalaj ą c ą na ocen ę poprawno ś ci zachowa ń (czynno ś ci, zaniecha ń ) Zamawiaj ą cego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołuj ą cy.

Przenosz ą c powy ż sze twierdzenia S ą du Najwy ż szego na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, ż e poczyniona przez Odwołuj ą cego w cz ęś ci odwołania zawieraj ą cej uzasadnienie argumentacja jest w zasadzie wnioskiem zarówno w przypadku konsorcjum F.S. jak i konsorcjum E., brak jest natomiast w zupełno ś ci jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Zaznaczaj ą c, ż e odwołanie nie mo ż e mie ć charakteru ogólnego a powinno konkretyzowa ć zarzuty, nakierowane na uwzgl ę dnienie odpowiadaj ą cych im żą da ń ; wskazywa ć okoliczno ś ci faktyczne i prawne, które pozwalaj ą na dokonanie oceny zasadno ś ci tych zarzutów, w rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych na wst ę pie odwołania narusze ń przepisów nie zawierało wszystkich koniecznych elementów – nie zawierało jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego - co zostało wykazane powy ż ej. W rozpoznawanej sprawie, w tym zakresie, w zasadzie nie wiadomo dlaczego Odwołuj ą cy wskazuj ę naruszenie przepisów – dlatego te ż odno ś nie konsorcjum F.S. i konsorcjum E. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy w zwi ą zku z art. 96 ust. 3 ustawy wskazywanych przez Odwołuj ą cego na wst ę pie odwołania.

W zakresie podnoszonego w uzasadnieniu odwołania sformułowania, ż e Odwołuj ą cy wnosi o udost ę pnienie utajnionych cz ęś ci wniosków, które nie został Odwołuj ą cemu ujawnione w postaci dokumentów lub o ś wiadcze ń zanonimizowanych Izba wskazuje, ż e jak powy ż ej – i w tym zakresie pozostaje aktualna powy ż ej zaprezentowana argumentacja Izby - zarzut w tym zakresie nie został postawiony, dokumenty i o ś wiadczenia ,których ujawnienia żą da Odwołuj ą cy nie zostały wskazane jak równie ż nie zostało okre ś lone i wyja ś nione przez Odwołuj ą cego, co rozumie przez udost ę pnienie dokumentów zanonimizowanych oraz w jakiej cz ęś ci i jak w przypadku poszczególnych dokumentów miałoby nast ą pi ć ich zanonimizowanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust. 6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodnicz ą cy: ………………………………………… Członkowie: ……………………………………….. ………………………………………..