Wyrok KIO 72/17 z 1 marca 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Uniwersytecki Szpital Dzieci ę cy w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Przebudowa i remont budynków K, L, M, J-M, N, L- N, O.R, nadbudowa przewi ą zki J-M przebudowa i remont infrastruktury instalacyjnej, małej architektury, dróg, ogrodzenia terenu Uniwersyteckiego Szpitala Dzieci ę cego w Krakowie” - o warto ś ci powy ż ej progów okre ś lonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy – ERBUD Spółka Akcyjna z siedzib ą w Warszawie [Odwołuj ą cy] podał, ż e odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy czynno ś ci oraz zaniecha ń czynno ś ci Zamawiaj ą cego w ww. post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: (1) czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z dnia 30 grudnia 2016 r. oraz (2) zaniechania czynno ś ci wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako najkorzystniejszej.

1. W odniesieniu do czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego wskazał na: naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego w sposób niepełny, niejasny i budz ą cy w ą tpliwo ś ci interpretacyjne, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszenie art. 8 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniaj ą cy zachowania transparentno ś ci i jawno ś ci);

a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - nieuzasadnione przyj ę cie, ż e oferta Odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę ;

b) naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp - nieuzasadnione przyj ę cie, ż e wyja ś nienia zło ż one przez Odwołuj ą cego nie wyja ś niaj ą w sposób wystarczaj ą cy, i ż zaoferowana przez niego cena nie jest ra żą co niska;

c) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp - ocenianie ceny oferowanej przez Odwołuj ą cego w sposób nieodpowiadaj ą cy rodzajowi ceny przewidzianemu za wykonanie przedmiotu zamówienia i w sposób mniej korzystny ni ż cen oferowanych przez innych wykonawców ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji niezapewnienie w prowadzonym post ę powaniu przetargowym zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2) zaniechania czynno ś ci wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako najkorzystniejszej:

a) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp - zaniechanie wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej mimo tego, ż e zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) oferta Odwołuj ą cego powinna zosta ć wybrana jako najkorzystniejsza, a nie zosta ć odrzucona.

Wykonawca ERBUD S.A. wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci i nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1) uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego oraz uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnego badania i oceny zło ż onych ofert oraz wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako oferty najkorzystniejszej.

Wskazał, ż e jest wykonawc ą maj ą cym interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa. Spółka ERBUD S.A. zło ż yła ofert ę , której tre ść spełnia wymagania stawiane przez Zamawiaj ą cego i jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Oferta ERBUD S.A. jest najkorzystniejsza w rankingu zło ż onych ofert i jako jedyna mie ś ci si ę w bud ż ecie Zamawiaj ą cego. Pomimo braku racjonalnych podstaw do uznania ceny oferowanej przez Odwołuj ą cego za cen ę ra żą co nisk ą oraz pomimo udzielenia przez Odwołuj ą cego szczegółowych wyja ś nie ń w tym zakresie, Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego, rzekomo, jako zawieraj ą c ą ra żą co nisk ą cen ę . W konsekwencji, oferta Odwołuj ą cego, pomimo tego, ż e jest najkorzystniejsza, nie została przez Zamawiaj ą cego wybrana. W efekcie, Odwołuj ą cy mo ż e ponie ść szkod ę polegaj ą c ą na utracie mo ż liwo ś ci realizacji zamówienia i utracie mo ż liwo ś ci osi ą gni ę cia wynikaj ą cych z tego korzy ś ci oraz zysków. Powy ż sze stanowi wystarczaj ą c ą przesłank ę dla skorzystania przez Odwołuj ą cego ze ś rodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. W uzasadnieniu zarzutów w szczególno ś ci podał, co nast ę puje:

V.A. Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 30 grudnia 2016 r. odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego, a jako najkorzystniejsz ą wybrał ofert ę wykonawcy - Przedsi ę biorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A. Odrzucenie oferty Odwołuj ą cego dokonane zostało z naruszeniem obowi ą zuj ą cych przepisów, która to oferta powinna zosta ć wybrana, jako najkorzystniejsza. Odwołuj ą cy wskazał, ż e jest to czwarty przetarg prowadzony na przestrzeni ostatnich lat przez tego samego Zamawiaj ą cego, w którym mo ż na zauwa ż y ć pewien schemat działania - oferta najkorzystniejsza jest badana w zakresie rzekomo ra żą co niskiej ceny, głównie z uwagi na wycen ę elementu - okablowanie strukturalne, nast ę pnie jest odrzucana, a ofert ą najkorzystniejsz ą okazuje si ę oferta wykonawcy CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A. W post ę powaniu obj ę tym niniejszym odwołaniem - Odwołuj ą cy jest wzywany do nieustaj ą cych wyja ś nie ń w zakresie rzekomo ra żą ce niskiej ceny (przede wszystkim w zakresie okablowania strukturalnego), dwukrotnie zostaje wybrana, jako najkorzystniejsza oferta wykonawcy Chemobudowa, której cena zostaje poprawiona w wyniku zaistnienia oczywistej omyłki o ok. 1 mln zł (wyprzedzaj ą c drug ą w rankingu ofert - ofert ę wykonawcy Warbud S.A. oraz trzeci ą - Anna Bud), gdzie oferta wykonawcy Chemobudowa w ww. post ę powaniach była oparta na rozwi ą zaniach okablowania strukturalnego firm AMP i Extreme Network. Dodatkowo, w post ę powaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, Zamawiaj ą cy umie ś cił wraz z dokumentacj ą przetargow ą doł ą czon ą do SIWZ kosztorys inwestorski w zakresie instalacji niskopr ą dowych - sie ć LAN na kwot ę 4.896.550,45 zł, czym w sposób nieuprawniony zasugerował warto ść wskazanych robót jeszcze przed zło ż eniem ofert.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 13 stycznia 2016 r. Zamawiaj ą cy w tym czasie: - pismem z dnia 23.03.2016 r. poprawił oczywist ą omyłk ę rachunkow ą wykonawcy Chemobudowa o ponad 1,2 mln zł, co w konsekwencji spowodowało zmian ę ceny oferty i przesun ę ło tego Wykonawc ę z czwartego na miejsce drugie w rankingu ofert, - wezwał Odwołuj ą cego pismem z dnia 7.04.2016 r. do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1 PZP wskazuj ą c w szczególno ś ci na pkt 101 Tabeli Elementów Scalonych (Instalacje elektryczne słabopr ą dowe), który został wyceniony na poziomie 64,73% ś redniej ceny ofert zło ż onych w przetargu, na które Odwołuj ą cy udzielił wyja ś nie ń pismem z dnia 15 kwietnia 2016 r. - ponownie wezwał Odwołuj ą cego pismem z dnia 22.04.2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, żą daj ą c głównie wskazania nazw producentów i modeli urz ą dze ń w zakresie pkt 101 TES, które Odwołuj ą cy, wobec nieuprawnionego żą dania (m.in. brak wymogu w SIWZ doł ą czenia do oferty kart katalogowych), wniósł odwołanie na ww. czynno ść na skutek czego czynno ść ta została uniewa ż niona w wyniku uwzgl ę dnienia przez Zamawiaj ą cego w cało ś ci zarzutów przedstawionych w odwołaniu (postanowienie z dnia 17.05.2016 r., sygn. KIO 717/16). Niezale ż nie od tego Odwołuj ą cy, działaj ą c z ostro ż no ś ci, wniósł wyja ś nienia pismem z dnia 28.04.2016 r., Zamawiaj ą cy w dniu 30.05.2016 r. odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ofert ę Odwołuj ą cego albowiem uznał, ż e Odwołuj ą cy nie wykazał, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny głównie w odniesieniu do pkt 101 Instalacje elektryczne słabopr ą dowe (Tabela Elementów Scalonych), oraz zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy Chemobudowa. Odwołuj ą cy wniósł odwołanie od ww. czynno ś ci Zamawiaj ą cego, które zostało uwzgl ę dnione wyrokiem KIO z dnia 11.07.2016 r. (sygn.. KIO 994/16, KIO 1020/16). Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego pismem z dnia 29.08.2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tym razem wskazuj ą c w szczególno ś ci 11 elementów zestawienia robót (Tabela Elementów Scalonych) wymagaj ą cych wyja ś nie ń . Odwołuj ą cy udzielił wyja ś nie ń pismem z dnia 9.09.2016 r, zał ą czaj ą c dowody, w tym m.in. oferty podwykonawców, kalkulacje oraz zestawienia przykładowych materiałów i urz ą dze ń (ł ą cznie 163 strony).

Zamawiaj ą cy uznał zło ż one wyja ś nienia za niewystarczaj ą ce i ponownie wezwał Odwołuj ą cego pismem z dnia 11.10.2016 r. do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1 Pzp żą daj ą c wskazania przykładowych producentów i modeli oraz kalkulacji zawieraj ą cych ceny podstawowych materiałów i urz ą dze ń . Odwołuj ą cy zło ż ył odwołanie na ww. czynno ść . Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dniła wskazane odwołanie wyrokiem z dnia 7.11.2016 r. sygn. akt KIO 2007/16. Zamawiaj ą cy pismem z dnia 30.12.2016 r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Chemobudowa, pomimo wykazania przez Odwołuj ą cego, ż e cena zaproponowana w ofercie Odwołuj ą cego nie jest ra żą co niska i mimo niekorzystnych dla Zamawiaj ą cego rozstrzygni ęć kolejnych post ę powa ń odwoławczych (uwzgl ę dnienie odwoła ń wniesionych przez Odwołuj ą cego: (1) w cało ś ci przez Zamawiaj ą cego w sprawie KIO 717/16, (2) przez KIO: (a) w sprawie o sygn. akt KIO 994/16/KIO 1020/16 oraz (b) w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16 [uwzgl ę dniaj ą cy odwołanie i wskazuj ą cy Zamawiaj ą cemu dalszy sposób prowadzenia post ę powania przetargowego], wci ąż usiłuje odrzuci ć ofert ę Odwołuj ą cego pomimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych. Podkre ś lił, ż e ró ż nica pomi ę dzy cen ą oferty Odwołuj ą cego (46.582.560,00 zł brutto), a ustalon ą szacunkow ą warto ś ci ą zamówienia (49.200.000,00 zł brutto), która jednocze ś nie stanowi kwot ę , jak ą Zamawiaj ą cy zamierza przeznaczy ć na wykonanie zamówienia, wynosi zaledwie 5,3%. Cena oferty Wykonawcy stanowi zatem 94,7% szacunkowej warto ś ci zamówienia. Ponadto ró ż nica pomi ę dzy ś redni ą arytmetyczn ą wszystkich 10 ofert zło ż onych w prowadzonym post ę powaniu przetargowym, a cen ą oferty Wykonawcy wynosi 22,95% (ceny ofertowe przed dokonaniem poprawienia omyłek rachunkowych przez Zamawiaj ą cego) oraz 22,75% w przypadku cen ofert uwzgl ę dniaj ą cych poprawienie omyłek rachunkowych przez Zamawiaj ą cego. To oznacza, ż e cena oferty Odwołuj ą cego nie ró ż ni si ę o ponad 30% ani od szacunkowej warto ś ci zamówienia, ani te ż od ś redniej arytmetycznej zło ż onych w Post ę powaniu ofert.

W konsekwencji nie mo ż na, jego zdaniem przyj ąć , ż e w przedmiotowym post ę powaniu, w stosunku do oferty Odwołuj ą cego wyst ą piły obligatoryjne przesłanki badania ceny oferty okre ś lone w art. 90 ust. 1 Pzp. Weryfikacja, czy wykonawca ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia nie oferuje ceny ra żą co niskiej (a w konsekwencji odrzucenie oferty w przypadku zaoferowania ceny ra żą co niskiej), mimo i ż jest uprawnieniem Zamawiaj ą cego, to jednak wymaga dla jej przeprowadzenia wyst ę powania konkretnych i racjonalnych przesłanek uzasadniaj ą cych przypuszczenie Zamawiaj ą cego, ż e w ofercie zaproponowano cen ę ra żą co nisk ą . Tymczasem w przedmiotowej sprawie sugestie Zamawiaj ą cego, co do zastosowania ceny ra żą co niskiej opierały si ę w istocie od samego pocz ą tku na jego subiektywnych i ogólnikowych spekulacjach, które na etapie post ę powania wyja ś niaj ą cego nie miały ż adnego przeło ż enia na konkretne w ą tpliwo ś ci wzgl ę dem ceny zaproponowanej przez Odwołuj ą cego. Stwierdził, ż e Zamawiaj ą cy w zasadzie w kolejnych wezwaniach nie formułował wzgl ę dem Odwołuj ą cego ż adnych konkretnych w ą tpliwo ś ci, co do ceny ryczałtowej zaproponowanej przez Odwołuj ą cego za realizacj ę przedmiotu zamówienia. Przebieg procedury dot. wyja ś niania ra żą co niskiej ceny sugeruje, ż e Zamawiaj ą cy przez składanie do Odwołuj ą cego coraz to nowych wezwa ń do wyja ś nienia ceny w istocie próbował pozyska ć jakiekolwiek dane lub informacje, dzi ę ki którym mógłby odrzuci ć ofert ę Odwołuj ą cego i „pozby ć si ę ” Odwołuj ą cego z prowadzonego post ę powania przetargowego. W przedmiotowej sprawie „w ą tpliwo ś ci” Zamawiaj ą cego dotyczyły pocz ą tkowo wył ą cznie Instalacji Elektrycznych Słabopr ą dowych. Dopiero, kiedy okazało si ę , ż e zarzuty Zamawiaj ą cego dotycz ą ce Instalacji Elektrycznych Słabopr ą dowych były całkowicie nieuzasadnione, zakres w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego zacz ą ł „ewaluowa ć ” i Zamawiaj ą cy zacz ą ł mie ć kolejne w ą tpliwo ś ci, tym razem rzekomo dotycz ą ce innych elementów wskazanej ceny. Wcze ś niej, przed wyrokiem KIO z dnia 11 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 994/16/ i KIO 1020/16, Zamawiaj ą cy nie miał ż adnych w ą tpliwo ś ci dotycz ą cych pozostałych elementów ceny oferowanej przez Odwołuj ą cego.

To dodatkowo potwierdza, ż e „w ą tpliwo ś ci” Zamawiaj ą cego wynikały nie tyle z realnej oceny ceny oferowanej przez Odwołuj ą cego, co z domysłów, spekulacji i celowego działania samego Zamawiaj ą cego nakierowanego na wybór innej oferty. Co jest jednocze ś nie istotne, do nabywania tych kolejnych „w ą tpliwo ś ci.” Powy ż szych konkluzji – zdaniem Odwołuj ą cego - nie zmienia przedło ż ona przez Zamawiaj ą cego opinia, maj ą ca rzekomo by ć podstaw ą wniosków Zamawiaj ą cego w przedmiocie zaoferowania przez Odwołuj ą cego ra żą co niskiej ceny. Opinia jego zdaniem bazuje na z góry przyj ę tych zało ż eniach (tezach), ma na celu poparcie rozstrzygni ę cia Zamawiaj ą cego oraz jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych i mo ż liwo ś ci, jakie ma konkretny generalny wykonawca, maj ą cy ugruntowan ą pozycj ę i długoletni ą renom ę na rynku podmiotów wykonuj ą cych roboty budowlane. Znamienne jest przy tym to, ż e ze strony Zamawiaj ą cego nie było potrzeby sporz ą dzenia jakiejkolwiek opinii, gdy przedstawiał Odwołuj ą cemu w kolejnych wezwaniach spekulacje dotycz ą ce zaoferowania przez Odwołuj ą cego rzekomo ra żą co niskiej ceny. Wskazał, ż e Zamawiaj ą cy zlecił sporz ą dzenie wskazanej opinii i próbuje si ę ni ą posługiwa ć po tym jak kolejne post ę powania odwoławcze zako ń czyły si ę wynikami niekorzystnymi dla Zamawiaj ą cego. Podał, ż e w uzasadnieniach orzecze ń zapadłych w tych sprawach KIO wskazała Zamawiaj ą cemu szereg popełnionych przez niego uchybie ń i narusze ń przepisów, (co dotyczy m.in. wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16, gdzie KIO wskazała Zamawiaj ą cemu m.in. takie naruszenia jak nieprawidłowe weryfikowanie oferowanej ceny przy wynagrodzeniu ryczałtowym, czy nieprawidłowe sporz ą dzanie wezwa ń kierowanych, do Odwołuj ą cego). Przedkładaj ą c kwestionowan ą opini ę Zamawiaj ą cy próbuje maskowa ć ” wcze ś niejsze uchybienia i w istocie uchyli ć si ę od wykonania wskaza ń KIO zawartych zwłaszcza w uzasadnieniu wyroku KIO wydanego w sprawie KIO 2007/16. Tyle tylko, ż e w ten sposób Zamawiaj ą cy w istocie w ż aden sposób nie naprawia popełnionych uchybie ń . Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy poinformował o odrzuceniu jego oferty i dokonaniu wyboru oferty Chemobudowa w dniu 30.12.2016 r., tu ż przed weekendem, zawiera 120 stron zał ą czników, została udost ę pniona Odwołuj ą cemu w dniu 5.01.2017 r. dopiero na jego żą danie. Opinia ta stanowi element uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, co oznacza, ż e Odwołuj ą cy nie mógł si ę zapozna ć z pełnym uzasadnieniem informacji o odrzuceniu jego oferty w dacie dokonania tej czynno ś ci przez Zamawiaj ą cego. Z uwagi na powy ż sze, Odwołuj ą cy zastrzega mo ż liwo ść zaj ę cia szczegółowego; merytorycznego stanowiska do wskazanej opinii i jej zał ą czników równie ż po dniu wniesienia odwołania. Odwołuj ą cy podniósł, ż e analiza tej opinii dokonana do dnia wniesienia odwołania wskazuje na jej liczne uchybienia oraz prób ę wykazania z góry zało ż onej tezy jakoby cena oferty Odwołuj ą cego była cen ą ra żą co nisk ą i naruszaj ą c ą zasady uczciwej konkurencji, co pozostaje w sprzeczno ś ci z wyja ś nieniami zło ż onymi w tym zakresie przez Odwołuj ą cego w toku post ę powania.

V.B. Strategia kalkulacji ceny jest uprawnieniem wykonawcy składaj ą cego ofert ę i tylko ten wykonawca ma wył ą cznie decyduj ą ce zdanie w kwestii ustalania tej strategii. W tej kwestii wielokrotnie wypowiadała si ę równie ż KIO, wskazuj ą c m.in., ż e „W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby ka ż dego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego mo ż e przyj ąć swoj ą strategi ę budowy ceny. Brak jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowi ą zku osi ą gni ę cia zysku w ka ż dym z elementów ceny” (tak KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1068/13). Dodatkowo „wykonawca nie musi ustala ć cen jednostkowych w taki sposób, aby zapewni ć rentowno ść wykonania ka ż dego elementu robót (tak KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2031/12). W szczególno ś ci przy cenie ryczałtowej, wykonawca nie ma obowi ą zku kalkulacji ka ż dego jednego elementu składowego wyceny robot na poziomie rentowno ś ci. Cena całkowita oferty ma bowiem by ć skalkulowana w ten sposób, aby pokry ć koszty wykonanych robót oraz przynie ść wykonawcy zysk, dla osi ą gni ę cia którego zło ż ył ofert ę i podj ą ł si ę realizacji zadania.” - wyrok KIO - sygn. KIO 1800/13. Podkre ś lił, ż e wewn ę trzna kalkulacja ceny oferty jest spraw ą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Za niedopuszczalne uznaje si ę jedynie subsydiowanie skro ś ne, tzn. pokrywanie kosztów ceny oferty o nierynkowym charakterze (dumpingowej) z innej działalno ś ci danego przedsi ę biorcy, a nie ż ceny umownej za dany kontrakt (tak KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 28/16). Powy ż sze oznacza w praktyce, ż e Zamawiaj ą cy musi bra ć pod uwag ę swobod ę kształtowania poszczególnych elementów ceny przez wykonawców. W niniejszym post ę powaniu z analizy zło ż onych ofert wynika, ż e wszyscy wykonawcy swobodnie kształtowali ceny poszczególnych działów wymienionych w Tabeli Elementów Scalonych. Gdyby bowiem przyj ąć minimalne ceny dla tych działów wskazane we wszystkich zło ż onych ofertach, to cena takiej hipotetycznej oferty wyniosłaby 41 644 136,27 zł brutto, czyli byłaby ok 5 mln zł ni ż sza od oferty Odwołuj ą cego (a wi ę c ok 13% ni ż sza od ceny oferty ERBUD). Jednak ż aden z wykonawców nie zło ż ył oferty o takiej warto ś ci, albowiem niektóre pozycje TES wyceniali ni ż ej, a inne dro ż ej.

Tak wi ę c próba wywodzenia przez Zamawiaj ą cego z warto ś ci danej pozycji TES ra żą co niskiej ceny za wykonanie całego zadania, jest całkowicie bł ę dna oraz sprzeczna z istot ą rozliczenia ryczałtowego. Odwołuj ą cy podał, ż e polityka kształtowania warto ś ci poszczególnych elementów robót jest ró ż na w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, a porównuj ą c pozycje najtaniej wycenione ze ś redni ą warto ś ci ą ze wszystkich ofert oraz z warto ś ciami wskazanymi w poszczególnych ofertach, mo ż na zauwa ż y ć znaczne ró ż nice. Analiza poszczególnych pozycji, w odniesieniu do wszystkich zło ż onych ofert, pozwala stwierdzi ć , ż e oferta ERBUD w wi ę kszo ś ci pozycji TES nie jest ani ofert ą najdro ż sz ą , ani ofert ą najta ń sz ą . Odnosz ą c te rozwa ż ania do ś redniej arytmetycznej ze wszystkich ofert, podał, ż e w niektórych elementach oferta Odwołuj ą cego była zbie ż na ze ś redni ą z ofert, w niektórych ni ż sza od ś redniej, a w niektórych od tej ś redniej wy ż sza. Z takiej analizy, maj ą c na uwadze wynagrodzenie ryczałtowe, nie sposób zatem wyci ą ga ć daleko id ą cych wniosków, co do rynkowo ś ci ceny całej oferty. Przykładowo, wykonawca Chemobudowa wycenił w swojej ofercie remont ł ą cznika JM na kwot ę 531 542,02 zł brutto, podczas gdy ś rednia ze wszystkich ofert dla tego elementu wynosi 864 649,73 zł brutto, Odwołuj ą cy okre ś lił t ę warto ść na kwot ę 813 153,00 zł brutto, a najdro ż szy z oferentów na tej pozycji, (ale ju ż nie najdro ż szy, je ś li chodzi o cen ę całej oferty) - Budimex S.A. na kwot ę 1 472 018,71 zł brutto (a wi ę c o blisko 1 mln zł dro ż ej tylko na tym jednym elemencie robót od wykonawcy Chemobudowa). Kolejnym przykładem ukazuj ą cym jak mało miarodajne jest wskazane porównywanie poszczególnych działów Tabeli Elementów Scalonych i wyci ą ganie ś rednich arytmetycznych dla tych działów, jest poz. 116 TES „Elementy aktywne pozostałe”, której ś rednia ze wszystkich dziesi ę ciu ofert została wyliczona na kwot ę 382.024,47 zł netto. Natomiast po wyliczeniu ś redniej z dziewi ę ciu ofert, tj. po wył ą czeniu oferty wykonawcy DORBUD S.A. - o warto ś ci poz. 116 blisko czterokrotnie wy ż szej ni ż ś rednia wszystkich ofert i ponad dwu i półkrotni wy ż szej od drugiej najwy ż szej oferty dla tej pozycji - ś rednia arytmetyczna pozostałych ofert to ju ż tylko 273.965,23 zł netto.

Jak wida ć przyj ę cie przez wykonawc ę DORBUD S.A. absurdalnej warto ś ci dla poz. 116 TES zawy ż yło ś redni ą pozycji 116 TES dla wszystkich ofert o prawie 40% w stosunku do ś redniej wyliczonej przy pomini ę ciu tej jednej, wysokiej we wskazanym elemencie oferty. Jest rzecz ą oczywist ą , ż e gdyby wykonawca DORBUD S.A. realizował zamówienie to rzeczywisty koszt wykonania wskazanego elementu robót byłby ni ż szy, a zatem logicznym jest, ż e wycena ofertowa tej pozycji jest jedynie elementem strategii kształtowania ceny całej oferty, a nie warto ś ci ą kosztorysow ą dla tej pozycji. Powy ż szy przykład pokazuje bł ę dny tok rozumowania Zamawiaj ą cego przy jednoczesnym ukształtowaniu przyszłej umowy o zamówienie publiczne w ten sposób, ż e za wykonanie tego zamówienia wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe, a ocena zakresu robót i kosztów ich wykonania stanowi jego ryzyko. Odwołuj ą cy podniósł, ż e ka ż dy z wykonawców ma swoj ą strategi ę kształtowania ceny ofertowej, a zakładane pomocniczo warto ś ci poszczególnych pozycji robót, nie mog ą stanowi ć punktu odniesienia dla rynkowej warto ś ci ceny całej oferty. W sytuacji bowiem, gdy rozliczenie inwestycji nie odbywa si ę w oparciu o kosztorys, a przedmiary robót maj ą znaczenie jedynie pomocnicze, wykonawcy ś wiadomie ró ż nicuj ą ceny poszczególnych elementów robót, aby na koniec i tak osi ą gn ąć zakładany zysk (osi ą gn ąć cen ę oferty). Istnieje wiele czynników ze wzgl ę du na które konkretnemu wykonawcy w konkretnych okoliczno ś ciach zale ż y b ą d ź to na ni ż szej b ą d ź na wy ż szej wycenie poszczególnych elementów robót, co nie oznacza wykonania całej inwestycji poni ż ej kosztów. Tymczasem autor opinii, jako główny punkt odniesienia przy ocenie warto ś ci poszczególnych pozycji, przedstawia ś redni ą warto ść tej pozycji z wszystkich zło ż onych w przetargu ofert. Nie jest to miarodajny wska ź nik, albowiem prowadzi do fałszywych wniosków w zakresie rzekomo ra żą co niskiej ceny W ten sposób autor opinii manipuluje danymi statystycznymi, czyni ą c je „bałamutnymi”. Ponadto Tabela Elementów Scalonych nie jest precyzyjna, a poszczególni wykonawcy w poszczególnych pozycjach TES mog ą wpisywa ć wyceny ró ż ni ą cych si ę mi ę dzy sob ą zakresów, przesuwaj ą c pewne roboty do innych pozycji tej tabeli.

Zamawiaj ą cy nie ustalił bowiem ż adnych warunków wypełnienia TES stanowi ą cej zał ą cznik nr 1 do oferty, a na ko ń cu tabeli wskazał, ż e „Cena oferty musi zawiera ć wszelkie koszty niezb ę dne do zrealizowania zamówienia wynikaj ą ce wprost z dokumentacji budowlanej i wykonawczej Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, przedmiarów robót - jako elementu pomocniczego, jak równie ż wszelkie koszty w nich nie uj ę te, a bez których nie mo ż na wykona ć zamówienia. Wykonawca mo ż e wprowadzi ć dodatkowe pozycje do tabeli elementów scalonych”. Wskazana okoliczno ść tak ż e podwa ż a miarodajno ść metody przyj ę tej przez autora opinii i samego Zamawiaj ą cego stanowi ą cej podstaw ę twierdzenia, ż e cena oferty Odwołuj ą cego jest ra żą co niska. Podniósł, ż e o ile ustalenie ceny, jako ryczałtowej (tak jest w niniejszym post ę powaniu przetargowym) nie pozbawia Zamawiaj ą cego uprawnienia do weryfikowania jego ewentualnych w ą tpliwo ś ci dotycz ą cych ra żą co niskiej ceny, o tyle jednak Zamawiaj ą cy, dokonuj ą c tej weryfikacji nie mo ż e ignorowa ć ustalonego ryczałtowego charakteru ceny oraz tre ś ci sporz ą dzonej dokumentacji przetargowej (w tym SIWZ). Oznacza to, ż e ustalenie charakteru ryczałtowego ceny ofertowej wi ąż e si ę z okre ś lonymi konsekwencjami tak ż e dla Zamawiaj ą cego. Przede wszystkim, przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kosztorysy i kalkulacje „maj ą jedynie charakter pomocniczy” (tak KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 28/16; podobnie KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16 rozpoznawanej m.in. z odwołania Odwołuj ą cego). Co wi ę cej, w takiej sytuacji wykonawcy ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia nie maj ą nawet obowi ą zku sporz ą dzania odr ę bnych kosztorysów czy kalkulacji, albowiem nie s ą one decyduj ą ce dla ustalenia wysoko ś ci oferowanej ceny. Ponadto przyj ę cie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, ż e ocena pełnego zakresu robót i kosztów ich całkowitego wykonania nale ż y do wykonawcy i stanowi jego ryzyko (tak KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 921/09), albowiem zgodnie z art. 632 KC w zw. z art. 14 Pzp, wynagrodzenie ryczałtowe nie mo ż e by ć podwy ż szone na żą danie przyjmuj ą cego zamówienie, chocia ż by w czasie zawarcia umowy nie mo ż na było przewidzie ć rozmiaru lub kosztów prac.

Je ż eli cena, jaka została zastosowana w post ę powaniu, jest cen ą ryczałtow ą - to wykonawca, a nie Zamawiaj ą cy ponosi ryzyko, co do poprawno ś ci kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, ż e uwzgl ę dnia ono wszystkie koszty zwi ą zane z wykonaniem robót okre ś lonych dokumentacj ą przetargow ą oraz specyfikacj ą techniczn ą wykonania i odbioru robót, a ryczałtowy charakter wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty podawane przez wykonawców w poszczególnych pozycjach (zadaniach) oferty, które stanowi ą jedynie materiał pomocniczy i informacyjny [tak wyrok: sygn. KIO 1609/11]. Powy ż sze oznacza, ż e w niniejszej sprawie z uwagi na ryczałtowy charakter ceny ofertowej cena ta nie musiała by ć obliczana z zastosowaniem takich wymogów w zakresie kosztorysowania, z jakimi wi ąż e si ę obliczanie i oferowanie ceny kosztorysowej. W szczególno ś ci nie musiały i w przypadku Odwołuj ą cego nie były sporz ą dzane konkretne kosztorysy dotycz ą ce całej oferowanej ceny. Odwołuj ą cy, kalkuluj ą c oferowan ą cen ę , w znacznym zakresie opierał si ę dodatkowo na ofertach otrzymanych od potencjalnych podwykonawców/dostawców, które to oferty równie ż były ofertami zawieraj ą cymi ceny/wynagrodzenia ryczałtowe, a nie wynagrodzenia kosztorysowe rozpisuj ą ce szczegółowo wskazane ceny/wynagrodzenia. Odwołuj ą cy od tych potencjalnych podwykonawców/dostawców nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek kosztorysów czy kalkulacji, albowiem na potrzeby zło ż enia oferty w niniejszej sprawie wykonawca takich kosztorysów sam przedstawi ć nie musiał.

V.C. Zamawiaj ą cy w istocie nie przedstawił w sposób jasny i klarowny uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy wskazał, co prawda przepisy, na podstawie których odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego, jednak uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty ogranicza si ę w zasadzie do odesłania do prywatnej opinii sporz ą dzonej przez rzeczoznawc ę kosztorysowego na zlecenie i koszt Zamawiaj ą cego, a tak ż e do cytowania fragmentów uzasadnie ń orzecze ń KIO i opracowa ń z doktryny. Zamawiaj ą cy w ż aden sposób jednak nie odnosi powoływanych przeze siebie cytatów i fragmentów uzasadnie ń i opracowa ń do stanu faktycznego niniejszego post ę powania przetargowego. W szczególno ś ci Zamawiaj ą cy w ż aden sposób nie wskazuje m.in. tego, z jakich konkretnie wzgl ę dów wyja ś nienia Odwołuj ą cego dot. wysoko ś ci zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczaj ą ce i w jakim czyni to zakresie, a dodatkowo dlaczego konkretne wyja ś nienia i przedło ż one przez Odwołuj ą cego dokumenty (w tym m.in. oferty potencjalnych podwykonawców) uznaje za niewystarczaj ą ce. Co wi ę cej, zdaniem wykonawcy, do wyja ś nie ń i dokumentów przedstawionych przez Odwołuj ą cego, odnosi si ę w sposób wybiórczy i ogólnikowy, a nie kompleksowy i szczegółowy. Powy ż sze oznacza to, ż e Zamawiaj ą cy, dokonuj ą c odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, nie dokonał nawet prawidłowego zastawienia stanu faktycznego z obowi ą zuj ą cymi przepisami, a zamówion ą przez siebie opinia starał si ę udowodni ć z góry postawione przez niego tezy. Podkre ś lił, ż e uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty powinno by ć jasne i klarowne i jako takie nie powinno prowadzi ć do w ą tpliwo ś ci interpretacyjnych, co do motywów kieruj ą cych Zamawiaj ą cym. Wykonawca, którego oferta jest odrzucana, nie mo ż e domy ś la ć si ę przyczyn takiego rozstrzygni ę cia. Powołał si ę orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej [sygn. akt: KIO 1429/15, KIO 1117/15 KIO, KIO 908/14], podkre ś laj ą c, ż e „Niewypełnienie w sposób prawidłowy tego obowi ą zku przez zamawiaj ą cego skutkuje naruszeniem powy ż szych zasad. Niew ą tpliwie, na podstawie uzasadnienia wykluczenia b ą d ź odrzucenia oferty wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie we wnoszonym odwołaniu.

Dlatego tak istotne jest, aby zamawiaj ą cy przedstawił precyzyjnie ocen ę zło ż onych przez wykonawc ę dokumentów, (pomimo ż e wskazany fragment uzasadnienia odnosi si ę do wykluczenia, to zasługuje na odniesienie tak ż e wprost do odrzucenia oferty wykonawcy)”. Odniesienie powy ż szego do okoliczno ś ci sprawy prowadzi do wniosku, ż e podane przez Zamawiaj ą cego uzasadnienie skar ż onej niniejszym odwołaniem czynno ś ci odrzucenia oferty nie spełnia wymogów wynikaj ą cych z obowi ą zuj ą cych przepisów. Całkowitym – jego zdaniem - nieporozumieniem jest zawarcie przez Zamawiaj ą cego w pi ś mie z dnia 30 grudnia 2016 r. odesłania do opinii rzeczoznawcy sporz ą dzonej na zlecenie Zamawiaj ą cego w zakresie uzasadnienia przyczyn odrzucenia oferty Odwołuj ą cego. Opinia sporz ą dzona przez „rzeczoznawc ę ” w zało ż eniu jest opracowaniem specjalistycznym, które dodatkowo w tym konkretnym przypadku jest bardzo obszerne i zawiera w zało ż eniu specjalistyczne analizy. Tymczasem uzasadnienie odrzucenia oferty musi by ć jasne i precyzyjne w swej tre ś ci i nie mo ż e budzi ć jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci interpretacyjnych. Wskazał, ż e pismo Zamawiaj ą cego z dnia 30 grudnia 2016 r. wraz z opinia licz ą ł ą cznie 170 stron - nie sposób w takim przypadku przyj ąć , ż e uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jest jasne i klarowne w swej tre ś ci. Nie sposób w takiej sytuacji równie ż wywnioskowa ć w sposób niebudz ą cy w ą tpliwo ś ci motywy działania Zamawiaj ą cego w kwestii przyczyn odrzucenia oferty. Odesłanie do opinii nie mo ż e zast ę powa ć obowi ą zku Zamawiaj ą cego w zakresie podania podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty. Reasumuj ą c podał, ż e w konsekwencji powy ż szych uchybie ń w istotnej cz ęś ci mo ż e si ę , co najwy ż ej domy ś la ć motywów działania Zamawiaj ą cego. To za ś oznacza, ż e w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 8 ust. 1 Pzp w sposób wskazany w zarzutach.

V.D. Zamawiaj ą cy, dokonuj ą c weryfikacji wyja ś nie ń Odwołuj ą cego i odrzucaj ą c jego ofert ę całkowicie zignorował wnioski wynikaj ą ce z wcze ś niejszych post ę powa ń odwoławczych dotycz ą cych niniejszego post ę powania przetargowego, w tym w szczególno ś ci post ę powania w sprawie o sygn. akt KIO 717/16 i post ę powania w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16. Zwłaszcza w odniesieniu do wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16 Zamawiaj ą cy zachowuje si ę tak, jakby wskazany wyrok był korzystny dla Zamawiaj ą cego, a nie dla Odwołuj ą cego. Tymczasem we wskazanej sprawie KIO nie nakazała Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci dotycz ą cej wezwania do wyja ś nienia ceny wła ś nie ze wzgl ę du na naruszenia przepisów i uchybienia popełnione przez Zamawiaj ą cego (m.in. nieprawidłowo ś ci w czynno ś ciach wezwania do udzielenia wyja ś nie ń ), a nie ze wzgl ę du na to, ż e kwestionowana w tej sprawie czynno ść była zgodna z przepisami czy uzasadnione. KIO wskazuj ą c szereg popełnionych narusze ń przepisów i uchybie ń wskazała jednocze ś nie, jak Zamawiaj ą cy ma w konsekwencji wskazanych narusze ń przepisów i uchybie ń ocenia ć wyja ś nienia udzielane przez Odwołuj ą cego w zakresie wyja ś nienia dotycz ą cego zastosowanej ceny. W szczególno ś ci KIO w uzasadnieniu wskazanego wyroku wskazała na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci:

a) Zamawiaj ą cy nie mo ż e przy wynagrodzeniu ryczałtowym wymaga ć od Odwołuj ą cego przedstawienia pełnych szczegółowych kosztorysów ofertowych sporz ą dzanych tak, jak przy kosztorysowym rodzaju wynagrodzenia;

b) Zamawiaj ą cy musi bra ć pod uwag ę swobod ę kształtowania poszczególnych elementów ceny przez wykonawców;

c) istot ą wynagrodzenia ryczałtowego jest okre ś lenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wykonania dzieła;

d) Zamawiaj ą cy musi wskaza ć wyst ą pienie w danym przypadku okoliczno ś ci uzasadniaj ą cych podj ę cie procedury weryfikacji, czy dana cena oferty nie jest cen ą ra żą co nisk ą ;

e) Zamawiaj ą cy nie mo ż e wzywa ć wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1. Pzp bez podania konkretnego obiektywnego uzasadnienia faktycznego powstałych w ą tpliwo ś ci, co do realno ś ci i rzetelno ś ci ceny danej oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia;

f) Zamawiaj ą cy wskazywał na ’'w ą tpliwo ś ci" nie precyzuj ą c, z czego te w ą tpliwo ś ci wynikaj ą i czym s ą uzasadnione;

g) przy wynagrodzeniu ryczałtowym ró ż nice w cenach poszczególnych elementów w stosunku do ś redniej arytmetycznej cen dla poszczególnych elementów wszystkich zło ż onych ofert nie s ą wystarczaj ą ce do kwestionowania ceny oferty za cały przedmiot zamówienia;

h) przy cenie ryczałtowej wycena poszczególnych elementów robót nie musi stanowi ć odpowiednika jakiej ś wysoko ś ci ś redniej cen wskazanych w innych ofertach i niczego w tym zakresie nie dowodzi;

i) ż aden przepis ustawy nie okre ś la wymogu odno ś cie poziomu cen składowych w stosunku do ś rednich cen składowych wszystkich zło ż onych ofert;

j) pomimo wyst ę powania w innych ofertach cen składowych z Tabeli Elementów Scalonych ni ż szych ni ż w ofercie Odwołuj ą cego, nie podlegały one badaniu i nie wzbudziły jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego;

k) Zamawiaj ą cy nie przedstawił ż adnych konkretnych okoliczno ś ci, które podwa ż ałyby realno ść i rynkowy charakter ofert potencjalnych podwykonawców przedstawianych przez Odwołuj ą cego;

l) Zamawiaj ą cy powinien dokona ć , merytorycznej oceny wyja ś nie ń zło ż onych przez Odwołuj ą cego w pełnym zakresie, przyjmuj ą c zarazem, ż e nie wszystkie szczegółowe żą dania Zamawiaj ą cego zawarte w wezwaniu z dnia 11 pa ź dziernika 2016 r. były uzasadnione, co powinno mie ć znaczenie przy ocenie.

Podniósł, ż e Zamawiaj ą cy od wskazanego powy ż ej wyroku o sygn. akt KIO 2007/16 nie wniósł skargi. Oznacza to, ż e wyrok stał si ę prawomocny i ostateczny. Oznacza to równie ż , ż e Zamawiaj ą cy zaaprobował i zgadza si ę zarówno z tre ś ci ą wskazanego wyroku, jak i z tre ś ci ą uzasadnienia tego wyroku. W przypadku, gdyby Zamawiaj ą cy z jakichkolwiek wzgl ę dów nie aprobował, czy nie zgadzał si ę z samym tylko uzasadnieniem wskazanego wyroku, to powinien był wnie ść skarg ę jedynie na tre ść tego uzasadnienia. Skoro jednak Zamawiaj ą cy tego nie uczynił, to oznacza, ż e Zamawiaj ą cy, rozstrzygaj ą c post ę powanie przetargowe, powinien respektowa ć nie tylko sentencj ę wskazanego wyroku, ale równie ż konkluzje i wytyczne wynikaj ą ce z uzasadnienia tego wyroku. Dalej stwierdził, ż e Zamawiaj ą cy uzasadnienie wskazanego wyroku KIO i wynikaj ą ce z niego konkluzje po prostu zignorował i zachował si ę tak, jakby wskazany wyrok był korzystny dla Zamawiaj ą cego, a nie dla Odwołuj ą cego. Tak ż e przedło ż ona przez Zamawiaj ą cego opinia została w istocie sporz ą dzona tak, jakby w niniejszym post ę powaniu przetargowym w istocie nie zapadły ż adne niekorzystne dla Zamawiaj ą cego rozstrzygni ę cia. Post ę powanie Zamawiaj ą cego we wskazanej kwestii nie zasługuje na aprobat ę , albowiem w sytuacji, gdy Zamawiaj ą cy nie kwestionował przeczenia i jego uzasadnienia, to powinien si ę w pełnym zakresie zastosowa ć nie tylko do sentencji wskazanego wyroku, ale równie ż do wytycznych przedstawionych w jego uzasadnieniu. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jednoznacznie wynika, ż e Zamawiaj ą cy działał niezgodnie ze wskazanym wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16, w tym w szczególno ś ci niezgodnie z Wytycznymi przedstawionymi przez KIO w uzasadnieniu tego wyroku. Zamawiaj ą cy m.in. na potrzeby rzekomego wyst ę powania ra żą co niskiej ceny dokonał szczegółowej weryfikacji jedynie wybranych przez siebie elementów składowych ceny ryczałtowej i w ż aden sposób nie weryfikował kwestii ra żą co niskiej ceny w odniesieniu do tych wykonawców, którzy np. na konkretnych elementach składowych cen ryczałtowej oferowali ceny jeszcze ni ż sze od Odwołuj ą cego. Takiego działania Zamawiaj ą cego, wbrew jego twierdzeniom, nie uzasadnia rzekomo bogate orzecznictwo i bogaty dorobek doktryny, który Zamawiaj ą cy usiłuje powoływa ć celem uzasadnienia jego stanowiska. Niezale ż nie bowiem od tego, ż e Zamawiaj ą cy cytuje fragmenty uzasadnie ń orzecze ń w sposób instrumentalny i wyrwany z kontekstu maj ą c na celu potwierdzenie jego rzekomo uprawnionych wniosków, to podkre ś li ć nale ż y, ż e Zamawiaj ą cy dokonuj ą c skar ż onej czynno ś ci działał niezgodnie z wi ążą cymi go wnioskami wynikaj ą cymi z wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16 dotycz ą cego w sposób konkretny i bezpo ś redni niniejszego post ę powania przetargowego.

V.E. Chybione jest wywodzenie przez Zamawiaj ą cego jakichkolwiek negatywnych dla Odwołuj ą cego wniosków z tego, jakoby oferty potencjalnych podwykonawców/ dostawców Odwołuj ą cego wykorzystane do przygotowania i zło ż enia przez Odwołuj ą cego oferty miały nie by ć ju ż wi ążą ce dla tych potencjalnych podwykonawców i dostawców. Wykonawca stwierdził, ż e post ę powanie weryfikacyjne dotycz ą ce zaoferowanej ceny dotyczy konkretnej ceny zawartej w konkretnej ofercie zło ż onej w konkretnym dniu i ma na celu ustalenie, czy w tej konkretnej ofercie wykonawca miał podstawy do przedstawienia ceny we wskazanej wysoko ś ci. Jak wskazał Zamawiaj ą cy, termin składania ofert w niniejszym post ę powaniu przetargowym upływał dnia 4 marca 2016 r. W tym dniu Odwołuj ą cy był w pełni uprawniony do zło ż enia oferty zawieraj ą cej wskazana cen ę i posiadał wa ż ne oferty od potencjalnych podwykonawców/dostawców. Zamawiaj ą cy weryfikuj ą c zaoferowan ą cen ę w wezwaniach kierowanych do Odwołuj ą cego nie domagał si ę ż adnych wyja ś nie ń w kwestii tego, jakimi ofertami .... potencjalnych . .......... podwykonawców/dostawców dysponuje . Odwołuj ą cy na ........ dzie ń składania ... ... wyja ś nie ń . ........ Wskazał, ....... ż e ... na ....... długo ść ...... trwania niniejszego post ę powania przetargowego decyduj ą cy wpływ ma sam Zamawiaj ą cy, który w rezultacie ci ą głego podejmowania niezgodnych z przepisami czynno ś ci i przegrywania kolejnych post ę powa ń odwoławczych doprowadził do tego, ż e wskazane post ę powanie przetargowe trwa ju ż blisko rok i wci ąż nie jest ostatecznie rozstrzygni ę te. Taki sposób prowadzenia post ę powania przetargowego kwalifikuje si ę nie tylko do przeprowadzenia kontroli dora ź nej, ale nawet do sprawdzenia przez organy zajmuj ą ce si ę kontrol ą przestrzegania dyscypliny finansów publicznych oraz przez wła ś ciw ą jednostk ę prokuratury, albowiem nara ż a podmiot publiczny na wysokie straty finansowe i pozostaje w całkowitej sprzeczno ś ci z interesem publicznym.

W powy ż szych okoliczno ś ciach próby twierdzenia przez Zamawiaj ą cego, ż e Odwołuj ą cy jakoby nie posiadał ofert potencjalnych podwykonawców i dostawców pozwalaj ą cych mu zło ż y ć ofert ę z zaproponowan ą cen ą s ą prób ą wywodzenia przez Zamawiaj ą cego wniosków całkowicie nieuprawnionych (sk ą d Zamawiaj ą cy ma wiedzie ć , jakimi ofertami aktualnie dysponuje Odwołuj ą cy, skoro tego bezpo ś rednio w ż adne sposób nie weryfikował) i potencjalnych korzy ś ci w istocie z własnych uchybie ń Zamawiaj ą cego. Gdyby Zamawiaj ą cy nie dopuszczał si ę ci ą głych narusze ń przepisów Pzp w konsekwencji, czego wnoszone były kolejne odwołania ko ń cz ą ce si ę orzeczeniami niekorzystnymi dla Zamawiaj ą cego, to nie miałby we wskazanej kwestii ż adnych w ą tpliwo ś ci, bowiem post ę powanie przetargowe dawno by si ę ju ż zako ń czyło. Na marginesie wskazał, ż e skoro Zamawiaj ą cy ma w ą tpliwo ś ci, co do oferty Odwołuj ą cego, to maj ą c na uwadze czas trwania prowadzonego post ę powania przetargowego powinien zweryfikowa ć równie ż to, czy wybrany przez niego wykonawca ma wła ś ciwe oferty potencjalnych podwykonawców i dostawców. W innym wypadku, jego argumentacja nosi znamiona nierównego traktowania wykonawców. Stwierdził ponadto dodatkowo, ż e działania te wskazuj ą , ż e Zamawiaj ą cy usiłuje przedstawia ć relacj ę pomi ę dzy Odwołuj ą cym i jej potencjalnymi podwykonawcami/dostawcami, jako relacj ę w której ci ostatni oferuj ą zani ż one ceny na wykonywane przez nich roboty/dostawy w tym celu, aby Odwołuj ą cy mógł Zamawiaj ą cemu przedstawi ć ofert ę zawieraj ą c ą ra żą co nisk ą cen ę . Takie rozumowanie Zamawiaj ą cego jest całkowicie oderwane od zasad funkcjonowania profesjonalnych firm na rynku. Przecie ż wskazane firmy (podwykonawcy i dostawcy) funkcjonuj ą w tym celu, aby osi ą ga ć zysk, a nie w tym celu, aby ich kosztem Odwołuj ą cy mógł składa ć oferty zawieraj ą ce ra żą co nisk ą cen ę . Gdyby było tak, jak zdaje si ę sugerowa ć Zamawiaj ą cy, to oznaczałoby to przecie ż w zało ż eniu realizowanie przez podwykonawców/dostawców umów poni ż ej kosztów jedynie w celu pozyskiwania przez Odwołuj ą cego zamówie ń publicznych poni ż ej ich warto ś ci. Takie rozumowanie Zamawiaj ą cego nie zasługuje na aprobat ę .

Podał, ż e Odwołuj ą cy w wyja ś nieniach wielokrotnie wskazywał na oferty pochodz ą ce od, co najmniej dwóch niezale ż nych od siebie podwykonawców/dostawców, a oferty te były na podobnym poziomie cen. Powy ż sze tylko potwierdza absurdalno ść tezy Zamawiaj ą cego. Dalej podał, ż e całkowicie niezrozumiałe s ą przy tym zarzuty i spekulacje Zamawiaj ą cego (i osób sporz ą dzaj ą cych przedło ż on ą opini ę ) kierowane wzgl ę dem ofert potencjalnych „podwykonawców/dostawców. Podniósł, ż e w niniejszym post ę powaniu przetargowym Zamawiaj ą cy, ustalaj ą c wynagrodzenie, jako ryczałtowe, ani w SIWZ ani w innych dokumentach przetargowych nie domagał si ę przedstawiania danych i informacji, a tak ż e kosztorysów (ani w formie szczegółowej ani w formie uproszczonej) czy kalkulacji, z powodu braku których aktualnie czyni zarzuty i spekulacje wzgl ę dem ofert Odwołuj ą cego i jego potencjalnych podwykonawców/dostawców. Skoro cena ofertowa m ą charakter ryczałtowy, to nie było dla jej kalkulacji niezb ę dnym sporz ą dzenie kalkulacji czy kosztorysów. Z tego wzgl ę du tak ż e potencjalni podwykonawcy/dostawcy przedstawiali Odwołuj ą cemu proste oferty zawieraj ą ce ceny/wynagrodzenia ryczałtowe, do których nie sporz ą dzali ż adnych kosztorysów czy kalkulacji. Odwołuj ą cy zwraca przy tym uwag ę , ż e skoro wynagrodzenia ustalane przez potencjalnych podwykonawców/dostawców maj ą charakter ryczałtowy to podwykonawcy/ dostawcy bior ą na siebie potencjalne ryzyko w sytuacji, je ż eli w niepełny sposób zapoznali si ę z zakresem robót wymaganym przez Zamawiaj ą cego. Negatywne ocenianie przez Zamawiaj ą cego rzekomego nie przedstawienia przez Odwołuj ą cego okre ś lonych danych, czy informacji (ewentualnie kosztorysów czy kalkulacji) stanowi równie ż , o naruszeniu przez Zamawiaj ą cego zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem nie zło ż enie/nieposiadanie przez Odwołuj ą cego danych, informacji i kosztorysów, których obowi ą zek zło ż enia nie wynikał z tre ś ci SIWZ i nie zostały doł ą czone do ofert innych wykonawców ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia nie mo ż e by ć negatywnie oceniane wył ą cznie w odniesieniu do Odwołuj ą cego. Podał, ż e na kolejne naruszenia przez Zamawiaj ą cego zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zwróciła uwag ę KIO w wyroku o sygn. akt KIO 2007/16 wskazuj ą c na to, ż e pomimo wyst ę powania w innych ofertach cen składowych z Tabeli Elementów Scalonych ni ż szych ni ż w ofercie Odwołuj ą cego, nie podlegały one badaniu i nie wzbudziły jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego (s.16 uzasadnienia wyroku). Pomimo tego Zamawiaj ą cy nie poczynił ż adnych działa ń , aby wskazane uchybienia usun ąć . Co wi ę cej, dokonuj ą c oceny ofert ignoruje wskazane stanowisko KIO i zarzuca Odwołuj ą cemu ra żą co niskie wycenienie poszczególnych elementów z Tabeli Elementów Scalonych, pomimo ż e nie miał ż adnych zastrze ż e ń co do tego, ż e inni wykonawcy wskazane elementy wycenili ni ż ej ni ż Odwołuj ą cy. Takie działanie narusza m.in. art. 7 ust. 1 Pzp.

V.F. Przedstawiona przez Zamawiaj ą cego opinia rzeczoznawcy mgr in ż . A. M. z dnia 12.12.2016 r. budzi szereg zastrze ż e ń zarówno o charakterze formalnym jak i merytorycznym. Odwołuj ą cy wskazał, ż e opinia ma charakter wył ą cznie prywatny, a opisane powy ż ej okoliczno ś ci jej zlecenia, rodz ą uzasadnione w ą tpliwo ś ci, co do jej rzetelno ś ci i wiarygodno ś ci. Ponadto autor opinii wielokrotnie wykracza poza swoje kompetencje prowadz ą c rozwa ż ania, co do kwestii prawnych, w tym interpretacji przepisów Pzp, w sytuacji na rynku usług budowlanych, dokonywania analiz wska ź ników ekonomicznych (na marginesie, na str. 29 opinii zani ż a rentowno ść sprzeda ż y, która w 2015 r. wynosiła 2,1 %, nie za ś 1,8 %), itp. Wst ę p do tej opinii pokazuje, ż e nie ma ona wiele wspólnego z rzeteln ą analiz ą wyja ś nie ń zło ż onych w toku post ę powania przez Odwołuj ą cego, albowiem autor wskazuje, ż e sporz ą dzona w dniu 12.12.2016 r. opinia ma na celu „pomoc Zamawiaj ą cemu w wyłonieniu Wykonawcy na realizacj ę zadania inwestycyjnego przez ustalenie ś redniej rynkowej warto ś ci kosztorysowej w/w robót. Tymczasem przedmiotowe post ę powanie nie do ść , ż e nie miało na celu wyłonienia wykonawcy według kryterium ś redniej rynkowej ceny, to jeszcze cena ta miała mie ć charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy. W tej sytuacji odnoszenie, zaoferowanej przez Odwołuj ą cego ceny ryczałtowej do ustalonej przez autora opinii w bardzo swobodny sposób rynkowej ceny kosztorysowej poszczególnych elementów TES, jest kompletnie bezprzedmiotowe. Opinia w sprawie realno ś ci wyceny robót nie mo ż e sprowadza ć si ę do wprowadzenia przedmiarów i wska ź ników cenotwórczych do programu do kosztorysowania typu „Zuzia” i bezkrytycznego podania otrzymanych wyników. Program do kosztorysowania bazuje na wprowadzonych do systemu normach nakładów rzeczowych. Nie zawsze te normy odzwierciedlaj ą rzeczywistych nakładów pracy. Ponadto istnieje mo ż liwo ść dowolnego wybrania podstawy wyceny z kilku mo ż liwych dla danego zakresu prac. Nie zawsze jest to jednoznacznie zdefiniowane. Warto ść kosztów wykonania robót budowlanych wyliczona za pomoc ą programów obliczeniowych nie zawsze odzwierciedla rzeczywisty koszt ich wykonania. Zwrócił uwag ę , ż e sam Zamawiaj ą cy po wykonaniu kosztorysu inwestorskiego, dokonał jego korekty (urealnił) obni ż aj ą c szacunkow ą warto ść zamówienia do 70% jego warto ś ci. Zadaniem osoby oceniaj ą cej rzeczywist ą warto ść robót jest analiza wyników otrzymanych i ocena ich realno ś ci. W przedmiotowym przypadku autor opinii nie podj ą ł takiej próby. Podał tak ż e, ż e autor opinii - mgr in ż . A. M. jest jedynie rzeczoznawc ą w zakresie kosztorysowania. Tymczasem poczynił w opinii bardzo szerok ą analiz ę z zakresu nie tylko kosztorysowania, ale równie ż znajomo ś ci rynku poszczególnych bran ż , specyfiki prowadzenia ró ż nego rodzaju robót budowlanych, warunków handlowych dostawy konkretnych materiałów, sytuacji ekonomicznej firm budowlanych oraz znajomo ś ci podwykonawców specjalizuj ą cych si ę w budownictwie medycznym oraz w instalacjach. Kwalifikacje Rzeczoznawcy budz ą w ą tpliwo ś ci, co do jego do ś wiadczenia w tych dziedzinach, a tre ść opinii tylko to potwierdza.

Odnosz ą c ą si ę do tre ś ci opinii stwierdził, ż e jest ona w zasadzie powtórzeniem zarzutów z wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie ceny z dnia 11.10.2016 r. i nie wnosi ż adnych dodatkowych merytorycznych argumentów. Autor opinii wielokrotnie powtarza sformułowania u ż yte wówczas przez Zamawiaj ą cego, traktuj ą c jako własne. Powy ż sze potwierdza, i ż rzeczywistym celem autorów opinii jest obrona z góry zało ż onej tezy, zgodnie z któr ą cena oferty ERBUD S.A. jest ra żą co niska. Nie kryje tego nawet sam autor opinii wskazuj ą c, ż e „opiniodawca przeprowadził analiz ę zarzutów Zamawiaj ą cego w odniesieniu do otrzymanych wyja ś nie ń od ERBUD SA i podzielił jego w ą tpliwo ś ci, czy zaoferowana cena nie jest ra żą co niska". W tym celu przyj ę to metod ę weryfikacji wyja ś nie ń Odwołuj ą cego polegaj ą c ą na badaniu cen poszczególnych elementów TES oraz zestawianiu tych cen ze ś rednimi arytmetycznymi ze wszystkich ofert, jak i odnoszeniu w prosty sposób warto ś ci danych pozycji do ofert innych wykonawców (nie wiedz ą c, jaki dokładnie pod dan ą pozycj ą wycenili zakres prac). Przyj ę cie takich niemiarodajnych, ale wygodnych dla wykazania tezy Zamawiaj ą cego metod, nie mo ż e prowadzi ć do wyci ą gni ę cia prawidłowych wniosków, a jedynie mo ż e wprowadza ć w bł ą d. Podkre ś lił, ż e autor opinii nie stwierdził, ż e cena oferty ERBUD S.A. jest ra żą co niska, a jedynie, ż e niektóre pozycje w ofercie ERBUD S.A. s ą ni ż sze ni ż ś rednia pozostałych ofert o ponad 30%. Do powy ż szych metod Odwołuj ą cy odniósł si ę w pkt B uzasadnienia powy ż ej. Ponadto, autor opinii ogranicza si ę w zasadzie do rozwa ż a ń dotycz ą cych wyja ś nie ń udzielonych przez Odwołuj ą cego i to nie wszystkich (zostały pomini ę te wyja ś nienia z dnia 29.04.2016 r. pomimo ż e zostały doł ą czone równie ż do wyja ś nie ń Odwołuj ą cego z dnia 9.09.2016 r.). Sporz ą dzaj ą cy opini ę w ż adnym zakresie nie odnosz ą si ę do kwestii nieprawidłowo ś ci wezwa ń wystosowywanych przez Zamawiaj ą cy, w szczególno ś ci praktycznie ignoruj ą c wnioski wynikaj ą ce z uzasadnienia wyroku KIO wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16. Co wi ę cej, sporz ą dzaj ą cy wskazan ą opini ę na potrzeby jej sporz ą dzenia nie opierali si ę nawet na pełnym stanie faktycznym z odwoła ń wnoszonych w niniejszej sprawie. W szczególno ś ci sporz ą dzaj ą cy opini ę w ż adnym zakresie nie uwzgl ę dnili wniosków wynikaj ą cych z uwzgl ę dnienia przez Zamawiaj ą cego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 717/16 (z faktu uwzgl ę dnienia odwołania wynikaj ą bowiem okre ś lone skutki prawne).

Autorzy opinii przyjmuj ą ró ż ne kryteria weryfikacji warto ś ci poszczególnych pozycji TES, w zale ż no ś ci od tego, która metoda jest w danym momencie wygodniejsza dla wykazania z góry zało ż onej tezy. Powy ż sze ma niewiele wspólnego z rzeteln ą analiz ą faktów, wyja ś nie ń Odwołuj ą cego oraz z tre ś ci ą zapadłych w niniejszym post ę powaniu wyroków KIO. Ponadto, autor opinii w ż aden sposób nie weryfikował przedmiarów (str. 43 - 101 opinii) i w sporz ą dzonych kosztorysach bezkrytycznie przyj ą ł przedmiary z kosztorysu inwestorskiego, pomimo, ż e Odwołuj ą cy w zło ż onych wyja ś nieniach zauwa ż ył pewne bł ę dy w tych. przedmiarach. Takie działanie nie nosi znamion ustalenia realnej warto ś ci zamówienia, do czego przecie ż autor opinii d ąż ył we wnioskach ko ń cowych.

Odwołuj ą cy odnosz ą c si ę do poszczególnych pozycji opinii, zwrócił uwag ę na ra żą ce bł ę dy w dokonanej ocenie.

Ad. 1. Roboty rozbiórkowe Wycena tej pozycji przez Rzeczoznawc ę jest przykładem braku przeprowadzenia szczegółowej analizy, a przede wszystkim braku znajomo ś ci specyfiki robót rozbiórkowych i gospodarki odpadami. Według opinii na wykonanie tych robót potrzebne jest 32.000 roboczogodzin. Ilo ść odpadów to 3.200 m3 materiałów ró ż nego asortymentu. Z prostego wyliczenia wynika, ż e - wg autora opinii - na wyburzenie i wyniesienie z budynku 1m3 elementów konstrukcyjnych ( ś ciany murowane, elementy ż elbetowe, stropy, schody) i elementów wyko ń czeniowych (wykładziny, płytki ceramiczne, okna, drzwi) potrzebne jest 10 roboczogodzin przy u ż yciu elektronarz ę dzi. Oznacza to, ż e jeden pracownik w ci ą gu jednego - przedłu ż onego dziesi ę ciogodzinnego dnia pracy rozebrałby zaledwie 8m2 (niecałe 2,5 mb) ś cianki działowej z cegły grubo ś ci 12 cm. S ą to nakłady wielokrotnie za wysokie, nawet uwzgl ę dniaj ą c utrudnienia w realizacji prac wynikaj ą ce z prowadzenia ich przy funkcjonuj ą cym szpitalu i zwi ą zane z tym koszty przygotowania/zabezpieczenia miejsca wykonywania robót. W ż aden sposób opinia nie wykazuje, ż e 10.000 roboczogodzin jest zbyt małym nakładem robocizny na wykonanie wskazanego zakresu prac. Odwołuj ą cy konsekwentnie stoi na stanowisku, ż e prace te mog ą zosta ć wykonane trzykrotnie mniejszym nakładem robocizny ni ż wynika to z kalkulacji przedstawionej przez autora opinii. Firmy specjalizuj ą ce si ę w pracach rozbiórkowych bardzo szczegółowo kalkuluj ą przychody z tytułu sprzeda ż y materiałów odpadowych podlegaj ą cych recyklingowi, w szczególno ś ci elementów stalowych i elementów z metali kolorowych (zawory instalacyjne i inne), a tak ż e wykorzystania skruszonych materiałów betonowych (z dodatkiem materiałów ceramicznych) do ponownego wbudowania. Tymczasem Rzeczoznawca w ogóle tego nie uwzgl ę dnił w swoich wyliczeniach. Odwołuj ą cy zauwa ż ył jednocze ś nie, ż e Rzeczoznawca zamiast dokona ć rzetelnej analizy wyja ś nie ń Odwołuj ą cego w powy ż szym zakresie, tylko i wył ą cznie powiela tezy zawarte przez Zamawiaj ą cego w pi ś mie z dnia 11.10.2016 r. Rzeczoznawca wyci ą gaj ą c wnioski dotycz ą ce wyceny robót rozbiórkowych ograniczył si ę do przepisania, z drobnymi edytorskimi zmianami, tezy Zamawiaj ą cego z tego pisma „Nie poparte ż adnymi obliczeniami i dowodami jest twierdzenie, ż e przedmiotowe roboty rozbiórkowe mo ż na zrealizowa ć zakładaj ą c max. 10.000,00 r-h (str. 10 opinii), co jest kalk ą stwierdzenia z ostatniego akapitu na stronie 3 ww. pisma Zamawiaj ą cego. Powy ż sze tylko potwierdza, ż e rzetelno ść opinii jest, co najmniej w ą tpliwa i stanowi ona rozwini ę cie tezy przyj ę tej przez Zamawiaj ą cego.

Ad. 3. Roboty murowe Autor opinii przygotował własny kosztorys na podstawie przedmiaru inwestorskiego oraz stawek podanych w zło ż onej ofercie. Przedstawiony kosztorys nie mo ż e by ć podstaw ą przyj ę cia, ż e jest to rzeczywisty koszt wykonania tych robót. Autor opinii nie zweryfikował przedmiarów oraz nie uwzgl ę dnił rabatu do ceny wyliczonej na podstawie kosztorysu. Nakłady rzeczowe podane w katalogach i wprowadzone do programów kosztorysowych nie zawsze odzwierciedlaj ą faktyczne nakłady na wykonanie danych robót, a warto ś ci otrzymane z tych wylicze ń s ą korygowane.

Ad. 5. Tynki, suche tynki, sufity podwieszone Równie ż w tym przypadku przygotowano wycen ę na podstawie programu do kosztorysowania i nie uwzgl ę dniono ewentualnej korekty tak otrzymanej kwot.

Wyliczona przez Rzeczoznawc ę cena dla tej pozycji jest wy ż sza ni ż ś rednia cena z ofert wszystkich wykonawców, co, id ą c tokiem rozumowania Zamawiaj ą cego, powinno skutkowa ć ocen ą tej pozycji u wi ę kszo ś ci wykonawców, jako „niedoszacowana", a w konsekwencji wezwaniem do wyja ś nienia ra żą co niskiej ceny.

Ad. 6. Malowanie.

W ocenie tej pozycji Rzeczoznawca po raz kolejny wykazał brak obiektywnej oceny realno ś ci przedstawionych kosztów. Mimo to Rzeczoznawca, bez uwzgl ę dnienia rabatu od wyliczonej przez siebie ceny, otrzymał cen ę zbli ż on ą do ceny tej pozycji w ofercie Odwołuj ą cego. We wnioskach ko ń cowych wskazał ponadto, ż e jest to minimalny koszt wykonania tego zakresu prac. Najprawdopodobniej powy ż sze wyliczenia nie odpowiadały oczekiwaniom Zleceniodawcy (Zamawiaj ą cego), dlatego Rzeczoznawca wprowadził kolejn ą ‘ warto ść wskazanych robót o ponad 30% wy ż sz ą , a dokonan ą korekt ę okre ś lił „bardziej realnym kosztem wykonania”. W tej sytuacji trudno okre ś li ć , która z kwot wskazanych przez Rzeczoznawc ę jest t ą wła ś ciw ą . To działanie jest kolejnym przykładem ukazuj ą cym, i ż opinia została sporz ą dzona pod z góry zało ż on ą tez ę , a wyliczenia s ą do niej dopasowywane. Nieprawdziwym jest stwierdzenie Rzeczoznawcy jakoby na podstawie zał. Nr 29 warto ść robót była zani ż ona w zwi ą zku z przedło ż on ą ofert ą producenta farb i gruntów. Jego zdaniem, wykazuj ą c brak staranno ś ci Rzeczoznawca przytacza warto ść oferty tego producenta, ale skierowan ą do Chemobudowy Kraków na kwot ę 555 578,55, a nie ERBUD. Warto ść oferty tego producenta skierowana dla ERBUD w porównaniu do oferty Chemobudowa Kraków na takim samym zakresie oferty jest ni ż sza o 20 % i wynosi 444 462,84 zł netto. Przytoczone oferty opisane w odwołaniu z dnia 9 wrze ś nia 2016 r. nie ś wiadcz ą o rzeczywistym zu ż yciu materiałów, (poniewa ż ich zakres jest identyczny) a miały na celu udowodni ć ni ż sze o 20% koszty ich zakupu przez ERBUD w porównaniu do Chemobudowa Kraków.

Ad. 8. Remont dachu i nowe pokrycie W celu wykazania niedoszacowania warto ś ci tej pozycji w ofercie Odwołuj ą cego, autor opinii odnosi si ę do ś redniej ceny z ofert wszystkich wykonawców. Nieobiektywno ść takich metod była ju ż wielokrotnie podnoszona powy ż ej. Autor opinii dodatkowo podkre ś lił niedoszacowanie warto ś ci pozycji dotycz ą cej wykonania pokrycia z membrany PVC ustalaj ą c w sposób subiektywny - bez potwierdzenia jakimkolwiek dokumentem - cen ę rynkow ą tych robót na poziomie 80,00 zł/m2. Tymczasem, analizuj ą c rynek materiałów budowlanych, ceny membrany PVC do pokry ć dachowych kształtuj ą si ę na poziomie od 15 do 35 zł za 1m2, w zale ż no ś ci od rodzaju i grubo ś ci powłoki. Doliczaj ą c koszt monta ż u i materiałów pomocniczych, cena podana w ofercie Odwołuj ą cego jest cen ą rynkow ą , a cena przyj ę ta przez Rzeczoznawc ę jest cen ą abstrakcyjn ą .

Ad. 9. Elewacja i ś lusarka aluminiowa W tej pozycji oferta Odwołuj ą cego jest ni ż sza o około 15% od ś redniej ceny ofert. Rzeczoznawca nie znalazł argumentów na podwa ż enie zasadno ś ci ustalenia tej ceny, dlatego jedyne, co mu pozostało to podj ę cie próby zdyskredytowania wskazanego przez Odwołuj ą cego podwykonawcy robót i przedstawienia, jako firmy o małym do ś wiadczeniu, która jest mało wiarygodnym partnerem producentów profili aluminiowych. Jest to oczywi ś cie przekonanie samego Rzeczoznawcy, które nie zostało poparte ż adnymi dowodami wskazuj ą cymi na poparcie tej tezy.

Ad. 14. Remont basenu Rzeczoznawca w sposób nieuprawniony ustala, bez poparcia w jakichkolwiek dokumentach, jednostkowe ceny, rzekomo rynkowe, i na tej podstawie ustala „realn ą ” warto ść wykonania robót na poziomie wy ż szym ni ż u prawie wszystkich wykonawców (ni ż sze ceny w tej pozycji ma o ś miu na dziesi ę ciu wykonawców).

Ad. 15. Wyposa ż enie Autor opinii pozyskał ofert ę firmy OTIS, jako producenta urz ą dze ń wskazanych w projekcie i wykazuje, ż e pozycja 48 TES jest niedoszacowana w ofercie Odwołuj ą cego o 233 900,00 zł. Zauwa ż ył, ż e oferta firmy OTIS jest wy ż sza o ponad 100 000,00 zł netto od ś redniej warto ś ci cen wszystkich ofert z tej pozycji, a wi ę c od wska ź nika, do którego Rzeczoznawca odnosi warto ść wybranych przez siebie pozycji, aby wykaza ć ich rzekome niedoszacowanie. Jak wi ę c wida ć kwestii przeszacowania w stosunku do tego wska ź nika ju ż nie porusza, bo nie jest to wygodne. Pomijaj ą c, ż e Rzeczoznawca kategorycznie wskazuje na urz ą dzenia konkretnego producenta, co jest niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp, cena wskazana przez

Rzeczoznawc ę jest cen ą wysok ą . Trudno jest potwierdzi ć wiarygodno ść oferty OTIS, jak ą uzyskał Rzeczoznawca, poniewa ż ERBUD nie kupuje d ź wigów po cenach katalogowych tylko w oparciu o ceny uwzgl ę dniaj ą ce skal ę dotychczasowych obrotów pomi ę dzy producentami d ź wigów, przeprowadzone negocjacje w tym zakupy grupowe tj. uwzgl ę dniaj ą ce nie tylko jedn ą budow ę realizowan ą przez ERBUD, ale jednoczesny zakup np. kilkunastu/ kilkudziesi ę ciu wind.

Ad. 18. Instalacje elektryczne wewn ę trzne.

Stanowisko Rzeczoznawcy w zakresie rynkowych cen kabli i przewodów elektrycznych ś wiadczy o niedostatecznej wiedzy na temat specyfiki tego rynku. Ceny te s ą zale ż ne od ceny miedzi na giełdzie, dlatego producenci maj ą stałe, z reguły bardzo wysokie, ceny jednostkowe, a cen ę sprzeda ż y reguluj ą zmiennym rabatem. Rabat ten mo ż e ulega ć zmianie nawet codziennie, w zale ż no ś ci od waha ń rynkowych ceny miedzi. Analizuj ą c notowania giełdowe cen miedzi z ostatniego roku, mo ż na zauwa ż y ć , ż e w pierwszej połowie 2016 roku, czyli z okresu sporz ą dzenia oferty, ceny miedzi były bardzo niskie. Potwierdza to prawdziwo ść o ś wiadczenia Odwołuj ą cego o wysoko ś ci mo ż liwych do otrzymania rabatów na ceny katalogowe. Rzeczoznawca w swojej opinii powołuje si ę na ceny katalogowe ze strony internetowej a oferta ERBUD była tworzona na podstawie ofert uwzgl ę dniaj ą cych rabaty celowe, jakie uzyskał ERBUD na t ę inwestycje. Ka ż dy z dostawców ma prawo w swojej ofercie nie wyceni ć wszystkich pozycji np. kablowych a rol ą wykonawcy jest zweryfikowanie zakresu i cen oferty. W zwi ą zku z tym stwierdzenia Rzeczoznawcy o rzekomym niedoszacowaniu oferty z uwagi na brak w jednej z ofert danej pozycji kablowej s ą tylko jego domysłami.

Ad. 19. Instalacje elektryczne słabopr ą dowe Jak pokazały działania Zamawiaj ą cego, jest to szczególnie wa ż na dla niego pozycja. Autor opinii podkre ś la nawet, ż e jest to element w którym wyst ę puje najwi ę ksza ró ż nica kwotowa w stosunku do cen wszystkich pozostałych oferentów, a zarazem wiarygodno ść zaproponowanej przez wykonawc ę ceny w tym elemencie jest bardzo wa ż na albowiem projektowane systemy musz ą by ć kompatybilne, jak te ż musi by ć zachowana jednorodno ść tego systemu z ju ż pracuj ą cym w szpitalu, na co zamawiaj ą cy jednoznacznie wskazał w zał ą czniku nr 1 do siwz. Tymczasem opinia nie przedstawia z zakresu niskich pr ą dów ż adnych kalkulacji ani ilo ś ciowych ani kwotowych, nie przedstawia ż adnych ofert rynkowych, tylko kwituje, ż e „niedoszacowanie tego elementu w ś wietle opinii firm posiadaj ą cych status partnera Extreme Network wynosi ok 3 000 000,00 zł”. Poza tym gołosłownym stwierdzeniem, Rzeczoznawca skupia si ę na zdyskredytowaniu potencjalnego podwykonawcy Odwołuj ą cego tylko dlatego, ż e „nie posiada autoryzacji firmy Extreme Network”. Autor opinii, z naruszeniem przepisów Pzp, nie dopuszcza mo ż liwo ś ci zastosowania systemów i urz ą dze ń równowa ż nych, wprost wskazuj ą c na konkretnego producenta i konkretne rozwi ą zania. Autor opinii rzekome niedoszacowanie ceny wskazanego elementu kształtuje wył ą cznie na podstawie „opinii - firm posiadaj ą cych status partnera systemu Extreme Network” oraz na stronie 26 opinii bez ogródek wskazuje, ż e „projekt dotycz ą cy sieci strukturalnej odnosi si ę bezpo ś rednio do rozwi ą za ń firmy AMP NETCONNECT/TE CONNECTIVITY, której przedstawicielem jest firma Lanster”. Autor pomija, ż e w ramach niniejszego post ę powania przetargowego pismem z dnia 25.02.2016 r. firma AICOM 2 Sp. z o.o. sp. k. zwróciła si ę do Zamawiaj ą cego z pro ś b ą o potwierdzenie, ż e w zakresie wyboru systemu okablowania strukturalnego Zamawiaj ą cy kierował si ę doborem cech funkcjonalnych, a nie jak wynika z tre ś ci SIWZ konkretnym produktem (tj. AMP ACO firmy TE Conectivity), na co Zamawiaj ą cy o ś wiadczył pismem podpisanym przez pracownika Zamawiaj ą cego - Pana P. P. - Kierownika Działu IT, ż e „Rozwi ą zania opisane w specyfikacji nie s ą jedynymi tego typu rozwi ą zaniami na rynku, co zostało ju ż wielokrotnie przedstawione w wielu post ę powaniach(...).

Firma Tyco Electronics / AMP nie jest jedynym na rynku producentem tego typu rozwi ą za ń , poniewa ż istniej ą na rynku systemy równowa ż ne wzgl ę dem wymaganego systemu." Skoro wi ę c istniej ą systemy równowa ż ne, które mogłyby zosta ć z powodzeniem zastosowane w ramach niniejszego zamówienia, a Zamawiaj ą cy dopuszcza stosowanie takich systemów równowa ż nych, to rozwa ż ania Rzeczoznawcy oparte wył ą cznie na jednym produkcie, uzna ć nale ż y za bezprzedmiotowe. Opinia w zakresie wykazania sk ą d wzi ę ła si ę kwota niedoszacowania okre ś lona na „ok. 3.000.000,00 zł” nie jest zbyt precyzyjna, ale by ć mo ż e tak du ż e „niedoszacowanie" wynika z tego, ż e okablowanie strukturalne oparte na rozwi ą zaniach AMP producenta Tyco, których jedynym dystrybutorem jest krakowska firma Lanster, s ą szczególnie drogie, co powszechnie wiadomo z uwagi na pojawienie si ę artykułu w znanym bran ż owym serwisie internetowym „IT Polska News”: httb:// itpolska-news. ol/przekret-w-majestacie- prawa/. Ponadto, autor opinii podnosi, ż e Odwołuj ą cy zaoferował okablowanie strukturalne firmy FIBRAIN, mimo ż e Odwołuj ą cy nigdzie w ofercie tego nie wskazał, a nast ę pnie dokonuje analizy okablowania tego producenta, by stwierdzi ć , ż e „parametry kabla teleinformatycznego wg systemu FIBRAIN zasadniczo ró ż ni ą si ę od wymaga ń , które zostały opisane w SIWZ”. By ć mo ż e Rzeczoznawca zasugerował si ę opini ą firmy FIBRAIN, któr ą Odwołuj ą cy doł ą czył do wyja ś nie ń w zakresie ceny na okoliczno ść wykazania bł ę dów w przyj ę tej w przedmiarze ilo ś ci okablowania. Pomijaj ą c, ż e Rzeczoznawca dopuszcza si ę spekulacji, co do tre ś ci oferty Odwołuj ą cego, to nie zauwa ż a, ż e okablowanie strukturalne producenta FIBRAIN zostało wprost przez Zamawiaj ą cego wskazane w zestawieniu materiałów znajduj ą cym si ę w przedmiarach sporz ą dzonych przez Zamawiaj ą cego. Dodał, ż e przeprowadzona w opinii analiza pozycji instalacji elektrycznych słabopr ą dowych ogranicza si ę jedynie do dwóch elementów z tej instalacji - urz ą dze ń aktywnych Extreme Network oraz sieci strukturalnej AMP. Autor opracowania całkowicie pomija pozostałe działy instalacji niskopr ą dowych takie jak: 1) Instalacje DSO i SSP, 2) Urz ą dzenia KD CCT system przyzywowy oraz trzymaczy drzwiowych,

3) Instalacja BMS. W powy ż szych działach warto ś ci z oferty Odwołuj ą cego wynosz ą procentowo do ś rednich wszystkich ofert kolejno 98,06 %; 65,30%; 109,28% - co te ż stanowi składowe działu instalacji niskopr ą dowych. Rzeczoznawca w tym miejscu przemilcza kwesti ę odniesienia do ś redniej z innych ofert, co w innych działach czynił podstawowym argumentem wskazuj ą cym na rzekomo ra żą co nisk ą cen ę . Rzeczoznawca kosztorysowy bezpodstawnie sugeruje wiarygodno ść przedstawionych ofert Podwykonawców w zwi ą zku z przedstawiona list ą Extreme-Network „Where to Buy”. Tymczasem lista została przedstawiona na rozprawie KIO w odniesieniu do przedstawionej oferty Chemobudowa Kraków maj ą cej na celu udowodni ć ż e bazowanie na ofercie jednej z wielu firm znajduj ą cej si ę na przedmiotowej li ś cie „Where to Buy" nie oznacza, ż e urz ą dzenia mog ą by ć kupione tylko u tego podmiotu i cenie jakie przedstawiła Chemobudowa Kraków. Zdaniem wykonawcy, Chemobudowa Kraków - jak udowodnił na przykładzie farb - posługiwała si ę dowodami/ofertami wg cen katalogowych bez uwzgl ę dnienia rabatów oraz obmiarów. Analiza wyja ś nie ń Odwołuj ą cego w zakresie wskazanej pozycji została przeprowadzona przez Rzeczoznawc ę w sposób całkowicie nierzetelny.

Ad. 21. Instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji Nie przedstawiono ż adnej oceny. Wskazanie „Ocena ofert podwykonawcy jak w punkcie 21” nie stanowi ż adnej opinii.

Ad. 22. Instalacja gazów medycznych Opinia ogranicza si ę do porównania do ś redniej ceny wszystkich ofert, bez ż adnej analizy ani wniosków.

Ad. 23. Remont stacji trafo W pozycji tej opinia przedstawia tylko porównanie do ś redniej ceny wszystkich ofert. Brak informacji o wielko ś ci ró ż nicy oferty do ceny rynkowej lub minimalnego kosztu wykonania. Autor opinii prowadzi rozwa ż ania w sprawie kosztu poz. 9 oferty podwykonawcy „tymczasowa stacja transformatorowa” twierdz ą c, ż e „cało ść jest trudna do oszacowania” ze wzgl ę du na ich specyfik ę zwi ą zan ą z prac ą na czynnym obiekcie. Pomimo to, nie wiedz ą c, co, kiedy i na jaki okres ma by ć wykonane, potrafił oszacowa ć koszt tych prac na kwot ę pomi ę dzy 500-600 tys. złotych. W ocenie Odwołuj ą cego taka ocena nie jest wiarygodna.

Ad. 24. Remont infrastruktury technicznej, drogowej i małej architektury Opinia nie przedstawia ż adnych argumentów podwa ż aj ą cych wyja ś nienie przedstawione przez Odwołuj ą cego. Odnosz ą c si ę natomiast do oceny dowodu zło ż onego przez wykonawc ę pt.: „Analiza kosztów wykonania obiektu szpitalnego na podstawie biuletynu BCO opracowanego przez o ś rodek wdro ż e ń ekonomiczno-organizacyjnych budownictwa promocja sp. z o.o.” stwierdził, ż e wbrew twierdzeniom opiniuj ą cego, obiekty wykazane w tych opracowaniach’ zostały zrealizowane i istniej ą w rzeczywisto ś ci w konkretnym miejscu. Pawilon szpitalny Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego „BCO 1264-101(1511)”, na który powołuje si ę jest budynkiem zrealizowanym na terenie tego Szpitala przy ul. Medycznej 19 w

Płocku. Koszt wykonania tego obiektu został obliczony na podstawie dokumentacji projektowej, kosztorysów inwestorskich i ofertowych oraz ś rednich cen czynników produkcji. Biuletyny BCO s ą , jak najbardziej dokumentami wiarygodnymi słu żą cymi m.in. do: opracowywania kosztorysów inwestorskich oraz obliczania planowanych kosztów robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-u ż ytkowego, opracowywania kosztorysów ofertowych metod ą uproszczon ą , ustalania szacunkowej wysoko ś ci nakładów finansowych na wykonanie obiektów lub ich cz ęś ci, dla potrzeb: planowania kosztów w fazie programowania inwestycji i zabezpieczenia ś rodków na jej realizacj ę , analiz porównawczych opracowywanych kosztorysów ofertowych. Jego zdaniem, autor opinii nie zwrócił uwagi na zał ą cznik nr 2, w którym w rzeczowy sposób porównano obiekt BCO 1264-101(1511) z obiektem Uniwersyteckiego Szpitala Dzieci ę cego w Krakowie, zestawiaj ą c te same elementy robót. Z zał ą cznika tego wyra ź nie wynika, ż e warto ść robót elewacyjnych (Stan wyko ń czeniowy zewn ę trzny) w ofercie ERBUD S.A. wynosi 8.148.300 zł, a nie jak podano w opinii 881 566,22zł. W podsumowaniu Odwołuj ą cy podał, ż e autor opinii w zale ż no ś ci – jego zdaniem - od potrzeb w sposób sobie wygodny, bardzo subiektywny i tendencyjny stosuje ró ż ne kryteria i ró ż n ą argumentacj ę dla wykazania nieprawidłowo ś ci ceny oferty Odwołuj ą cego. Raz jest to opinia firm konkurencyjnych, innym razem ś rednia cen ofert zło ż onych w przetargu, a jeszcze w innym przypadku wykonany przez Rzeczoznawc ę kosztorys na dowolnie przyjmowanych wska ź nikach cenowych i przedmiarze inwestorskim, bez jego weryfikacji. Id ą c tym tokiem rozumowania, w przypadku powa ż nego potraktowania przedmiotowej opinii i zachowuj ą c zasady równego traktowania wykonawców w post ę powaniu przetargowym, pierwsze cztery oferty w rankingu ofert, w tym wybran ą , jako najkorzystniejsz ą ofert ę firmy CHEMOBUDOWA- KRAKÓW S.A., nale ż ałoby uzna ć za oferty, których warto ść jest poni ż ej realnych kosztów wykonania przedmiotowego zakresu robót i odrzuci ć podobnie jak ofert ę Odwołuj ą cego. Rzeczoznawca jednoznacznie bowiem stwierdził, ż e realny koszt zwi ą zany z realizacj ą inwestycji to ok. 47.777.99,00 zł. netto, czyli 58.765.831,00 brutto.

Powy ż sze stoi w sprzeczno ś ci z szacunkow ą ocen ą warto ś ci zamówienia przygotowan ą przez Zamawiaj ą cego na etapie przygotowania inwestycji. Kwota wyliczona przez Rzeczoznawc ę jest bowiem około 16% wy ż sza od kwoty na jak ą Zamawiaj ą cy oszacował warto ść zamówienia i około 20% wy ż sza od warto ś ci oferty Odwołuj ą cego. We wnioskach ko ń cowych opinii nie znalazło si ę stwierdzenie, ż e oferta Odwołuj ą cego jest ofert ą z „ra żą co nisk ą cen ą ". Takie stwierdzenie pada jedynie w odniesieniu do wyceny poszczególnych elementów TES, ale nigdzie nie odnosi si ę do wprost do warto ś ci całej oferty. Za nieuprawnione, zdaniem wykonawcy, uzna ć nale ż y równie ż stwierdzenie, ż e koszt zrealizowanych przez ERBUD SA zada ń był o 30% wy ż szy w stosunku do ceny zaproponowanej w niniejszym post ę powaniu przetargowym (str. 30 opinii). Autor opinii wywodzi powy ż szy wniosek w oparciu o analiz ę kilku referencji i sam przy tym zastrzega, ż e „nie ma całkowicie ze sob ą porównywalnych inwestycji” (str. 30). Dlatego maj ą c na uwadze zapewnienie jak najwi ę kszej porównywalno ś ci obiektów, nale ż ałoby na wst ę pie dokona ć poprawnego ich wyboru do analizy, a nast ę pnie porównywa ć jedynie te roboty, które wyst ę puj ą w podobnym zakresie, skali trudno ś ci czy kapitałochłonno ś ci we wszystkich analizowanych obiektach. Autor opinii nie posiada szczegółowej wiedzy w tym obszarze i nie mógł dokona ć wiarygodnej analizy porównawczej. Taka analiza, porównywalnych zakresów w konkretnych obiektach, została przeprowadzona przez Odwołuj ą cego w zło ż onych przez niego wyja ś nieniach, które autor opinii uznała z góry za „niewiarygodne”. Równie ż inne zało ż enia faktyczne przyj ę te na potrzeby sporz ą dzenia opinii budz ą w ą tpliwo ś ci. W szczególno ś ci sporz ą dzaj ą cy opini ę przyj ę li na potrzeby realizacji zamówienia lokalizacj ę Odwołuj ą cego w Rzeszowie. Tymczasem Odwołuj ą cy ma w Krakowie w pełni wyposa ż one biuro administracyjne i w pełni zorganizowany oddział wewn ę trzny samodzielnie realizuj ą cy inwestycje (to równie ż ma bezpo ś rednie przeło ż enie na koszty realizacji inwestycji). Sporz ą dzaj ą cy opini ę przenosz ą na Odwołuj ą cego skutki uchybie ń popełnionych w istocie przez Zamawiaj ą cego.

W szczególno ś ci: - w rozwa ż aniach zawartych w opinii wielokrotnie wskazywane jest, jakoby Odwołuj ą cy rzekomo nie przedstawił dowodów wykazuj ą cych prawidłowo ść dokonania wyceny danych elementów robót/prac. Tyle tylko, ż e Sporz ą dzaj ą cy opini ę „zapominaj ą ” w tych miejscach doda ć , ż e Odwołuj ą cy nigdy nie był konkretnie wzywany do przedstawiania jakichkolwiek wyja ś nie ń czy dowodów w odniesieniu do danej cz ęś ci robót/prac. Na niezrozumiało ść i nie jednoznaczno ść wezwa ń kierowanych przez Zamawiaj ą cego do Odwołuj ą cego jednoznacznie zwróciła uwag ę KIO w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt KIO 2007/16 wskazuj ą c je, jako uchybienia i nakazuj ą c Zamawiaj ą cemu dokonanie oceny oferty Odwołuj ą cego z uwzgl ę dnieniem wskazanych uchybie ń ze strony Zamawiaj ą cego, a nie poprzez obci ąż anie skutkami tych uchybie ń Odwołuj ą cego i wywodzenie z tych uchybie ń negatywnych skutków dla Odwołuj ą cego; - Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 sierpnia 2016 r. otrzymał wyja ś nienia i dowody, co do tego, co w tym wezwaniu konkretnie wskazał. Podobnie wygl ą da sytuacja w odniesieniu do wezwania z dnia 11 pa ź dziernika 2016 r. (zasadnie zaskar ż onego przez Odwołuj ą cego zgodnie z wyrokiem sygn. akt KIO 2007/16), które mimo du ż ej liczby stron w znacznym zakresie było w ogólne niezrozumiałe, co do zakresu informacji i dokumentów wymaganych przez Zamawiaj ą cego.

Podniósł, ż e je ż eli Zamawiaj ą cy oczekuje od Odwołuj ą cego przedstawienia okre ś lonych danych czy informacji, to powinien w wezwaniu jednoznacznie sformułowa ć swoje wymagania i w sposób precyzyjny wskaza ć , jakich konkretnie danych i informacji oczekuje.

V.G. W sytuacji, gdy Odwołuj ą cy zło ż ył prawidłow ą ofert ę , spełniaj ą c ą wymagania stawiane przez Zamawiaj ą cego i zabezpieczon ą wadium, to w takiej sytuacji oferta Odwołuj ą cego powinna zosta ć wybrana, jako najkorzystniejsza. W sytuacji, je ż eli Zamawiaj ą cy tego nie uczynił, oznacza to, ż e dopu ś cił si ę we wskazanej kwestii zaniechania. W konsekwencji wskazanym zaniechaniem Zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w sposób wskazany w zarzutach niniejszego odwołania. Podsumowuj ą c stwierdził, ż e zaskar ż on ą czynno ś ci ą i zaskar ż onym zaniechaniem Zamawiaj ą cy naruszył przepisy wskazane w zarzutach podniesionych w niniejszym odwołaniu w sposób wskazany w tych zarzutach. Z tego wzgl ę du zasadnym jest nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia zaskar ż onej czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego i nakazanie wybrania oferty Odwołuj ą cego, jako najkorzystniejszej. Podkre ś lił, ż e nawet brak wniesienia odwołania na niezgodn ą z przepisami czynno ść lub zaniechanie Zamawiaj ą cego lub niezgodne z przepisami zapisy SIWZ nie oznacza, ż e wskazane naruszenia prawa i niezgodno ś ci z prawem zostaj ą usankcjonowane i staj ą si ę obowi ą zuj ą ce. Naczeln ą zasad ą prawa zamówie ń publicznych jest bowiem to, ż e wykonawcy nie ponosz ą negatywnych skutków wynikaj ą cych z działa ń zamawiaj ą cego niezgodnych z prawem. Podniósł, ż e nie jest obowi ą zkiem wykonawców ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia to, aby poprzez wnoszenie odwoła ń naprawiali bł ę dy i uchybienia zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy w dobrej wierze udzielał Zamawiaj ą cemu odpowiedzi i wyja ś nie ń na kolejne wezwania Zamawiaj ą cego dotycz ą ce wyja ś nienia wysoko ś ci zaoferowanej ceny mimo posiadania, co do tych wezwa ń i post ę powania Zamawiaj ą cego licznych zastrze ż e ń . Odwołuj ą cy przedstawiał przy tym Zamawiaj ą cemu mo ż liwe do przedstawienia informacje i dokumenty. Wskazane wyja ś nienia, informacje i dokumenty s ą w pełni wystarczaj ą ce do wyja ś nienia wszystkich w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego dotycz ą cych ceny zaoferowanej przez Odwołuj ą cego.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiaj ą cy wniósł o jego oddalenie, wskazuj ą c w szczególno ś ci.

Stwierdził, ż e cena oferty Erbud S.A. została skalkulowana znacznie poni ż ej warto ś ci rynkowej, jak i poni ż ej kosztów realizacji tych robót i zwi ą zanych z nimi dostaw. Odbiega ona znacz ą c ą zarówno od poziomu cen rynkowych, jak i cen ofert zło ż onych w tym post ę powaniu przez innych wykonawców, czego dowodz ą zestawienia i porównania zawarte w zał ą czonej opinii biegłych z dnia 12 grudnia 2016 r. Zaoferowana przez Odwołuj ą cego cena ofertowa na poziomie 37.872.000 zł netto równie ż znacz ą co odbiega od realnego kosztu realizacji inwestycji okre ś lonej przez rzeczoznawców na 47.777. 099,00 zł netto. Ró ż nica ta zreszt ą koresponduje z poruszanym przez Zamawiaj ą cego znacz ą cym zani ż eniem ceny oferty Erbud S.A. wzgl ę dem pozostałych zło ż onych w post ę powaniu ofert w sytuacji, gdy ró ż nica tej oferty wzgl ę dem ś redniej ceny wszystkich zło ż onych w post ę powaniu ofert wynosi netto przeszło 11 mln zł. Podał, ż e to ż same spostrze ż enie dotyczy nie tylko globalnej ceny oferty, lecz równie ż cen jej istotnych elementów składowych, to jest takich pozycji jak: 1. Roboty rozbiórkowe, 3. Roboty murowe, 4. Podkłady i posadzki, 5. Tynki, suche tynki i sufity podwieszane, 6.

Malowanie, 8. Remont dachu i nowe pokrycie, 9. Elewacje i ś lusarka aluminiowa, 11. Szczegóły SI - S8, 13. Stolarka, 14. Remont basenu, 15. Wyposa ż enie, 16. Remont nawierzchni, balustrad betonowych, zagospodarowanie patia, 18. Instalacje elektryczne wewn ę trzne. 22. Instalacja gazów medycznych, 23. Remont stacji trafo oraz 24. Remont infrastruktury technicznej. Podkre ś lił, ż e jaskrawym przykładem jest zani ż ona oferta Odwołuj ą cego w zakresie wyceny pkt 101 Tabeli Elementów Scalonych, to jest Instalacji elektrycznych słabopr ą dowych, która jest na poziomie 64,73 % ś redniej arytmetycznej wycen tego elementu zło ż onych w przetargu. Wskazał na lini ę orzecznicz ą Krajowej Izby Odwoławczej, cyt. z wyroku:

1. KIO 2061/14: „ Cho ć , co do zasady, oferta mo ż e by ć oceniana w kontek ś cie zarzutu ceny ra żą co niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, a nie za poszczególne jego cz ęś ci czy pozycje kosztorysu, tym niemniej nale ż y dopu ś ci ć mo ż liwo ść badania pod k ą tem ceny ra żą co niskiej elementów kalkulacyjnych oferty, o ile ich zani ż enie mo ż e przekłada ć si ę na ra żą ce zani ż enie zaoferowanej ceny całkowitej .";

2. KIO 1833/14: „ Przedmiotem wezwania i wyja ś nienia elementów maj ą cych wpływ na wysoko ść zaoferowanej ceny s ą te składniki, które maj ą wpływ na wysoko ść ceny, to jest elementy istotne dla kalkulacji ceny oferty. Istotne jest takie wyja ś nienie kalkulacji ceny, które przekona, ż e wykonawca przyj ą ł racjonalne zało ż enia, co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów . " Odpowiadaj ą c na twierdzenia Odwołuj ą cego, ż e cena jego oferty nie ró ż ni si ę o ponad 30% ani od szacunkowej warto ś ci zamówienia, ani te ż od ś redniej arytmetycznej wszystkich ofert zło ż onych w niniejszym post ę powaniu przetargowym, Zamawiaj ą cy ponownie powołał si ę na artykuły autorów, których przytoczył w uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty ERBUD m.in. wskazuj ą c, ż e okre ś lony w art. 90 ust. 1 próg "30%" stanowi jedynie przykładowy, ale jednocze ś nie maksymalny limit warto ś ci, który mo ż e by ć odpowiednio obni ż ony przez zamawiaj ą cego, w zale ż no ś ci od okoliczno ś ci dotycz ą cych przedmiotu zamówienia. Tak ż e w sytuacji, gdy cena oferty jest ni ż sza np. o 10% od warto ś ci zamówienia lub ś redniej arytmetycznej wszystkich zło ż onych ofert, w okoliczno ś ciach zwi ą zanych z konkretnym zamówieniem, zamawiaj ą cy ma prawo powzi ąć w ą tpliwo ś ci, co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowan ą cen ę i zwróci ć si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. Stwierdził, ż e kolejna kwestia, która wymaga negacji ze strony Zamawiaj ą cego jest niesłuszne twierdzenie Erbud S. A., ż e skutkiem przyj ę cia ryczałtowego charakteru ceny oferty zło ż onej w tym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest brak konieczno ś ci wykazania przez Odwołuj ą cego, ż e dokonał racjonalnej wyceny oferty, odpowiadaj ą cej zakresowi przedmiotowemu niniejszych robót budowlanych, jak równie ż obecnie panuj ą cym realiom rynkowym. Takie stanowisko stoi bowiem w sprzeczno ś ci z tre ś ci ą art. 90 ust. 2 Pzp stanowi ą cym, ż e obowi ą zek wykazania ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponownie powołał si ę na pogl ą dy autorów cytuj ą c m.in.: „ To wykonawca jest zobowi ą zany podj ąć działania zmierzaj ą ce do udowodnienia, i ż oferowana przez niego cena nie jest ra żą co niska” .

Nawi ą zuj ą c dalej do argumentacji i orzecznictwa [z pisma z dnia 30.12.2016 r.] kwestii ceny oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym oraz zasadno ś ci badania prawidłowo ś ci oszacowania przez wykonawc ę kosztów realizacji zamówienia, w tym ceny elementów przedmiotu zamówienia, stwierdził, ż e mo ż na oczekiwa ć od wykonawcy - profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, dysponowania zało ż eniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przyst ą pieniem do ubiegania si ę o udzielenie zamówienia publicznego, które - w razie powzi ę cia przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, co do jej wysoko ś ci - wykorzystane b ę d ą w procedurze przewidzianej przepisem art 90 Pzp i przeło żą si ę na czytelno ść , spójno ść i rzetelno ść składanych wyja ś nie ń . Ponowił tak ż e prezentowane w orzecznictwie stanowisko, ż e o ra żą co niskiej cenie decyduje cało ść wynagrodzenia a nie wynagrodzenie poszczególnych jej pozycji. Niemniej by odpowiedzie ć na pytanie, czy cena ma charakter ra żą co niskiej nale ż y zbada ć jej poszczególne elementy, składaj ą ce si ę na cało ść , co daje podstaw ę do odpowiedzi, czy cena ryczałtowa pokrywa koszty, jak i zysk przedsi ę biorcy na zadaniu. Tylko przez pokazanie zani ż onych elementów w cenie ryczałtowej mo ż na stwierdzi ć jej zani ż enie. Jego zdaniem, w przedmiotowej sprawie Zamawiaj ą cy udowodnił, ż e a ż ponad dziesi ęć ze wspomnianych elementów cenotwórczych, uj ę tych w Tabeli Elementów Scalonych, nie zostało wycenionych na wła ś ciwym poziomie, który zagwarantuje Erbud S. A. unikni ę cie strat oraz osi ą gniecie zysku w wyniku realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego dla potrzeb Uniwersyteckiego Szpitala Dzieci ę cego w Krakowie. Zdaniem Zamawiaj ą cego, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołuj ą cego wykazał jednoznacznie, ż e pozostałe pozycje elementów cenotwórczych zawarte w ofercie Odwołuj ą cego nie pozwalaj ą na pokrycie strat wynikaj ą cych z niedoszacowania tych wycenionych ra żą co nisko. Podkre ś lił, ż e kompleksowej oceny zło ż onej oferty i udzielonych wyja ś nie ń , a zatem uwzgl ę dniaj ą cej równie ż ryczałtowy charakter wynagrodzenia dokonał przy pomocy biegłych rzeczoznawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomej obrazy postanowień art. 92 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na brak właściwego uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego (str 10 oraz 11 Odwołania), Zamawiający nie zgadzając się z tym stanowiskiem stwierdził:

1) za wyrokiem KIO 588/16: „ I. Stopie ń szczegółowo ś ci jest kwesti ą ocenn ą , jednak w zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty wystarczaj ą ce jest podanie najwa ż niejszych i zrozumiałych dla wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji zamawiaj ą cego. 2. Nie jest niezb ę dne popieranie decyzji zamawiaj ą cego orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej, czy stanowiskiem doktryny. Decyzja zamawiaj ą cego jest jego decyzj ą niezale ż n ą , opart ą na analizie całej dokumentacji post ę powania oraz wytycznych przepisów prawa .”;

2) dokonuj ą c w dniu 30 grudnia 2016 r. odrzucenia oferty Erbud S. A. w sposób kompleksowy i poparty stosown ą argumentacj ą faktyczn ą oraz prawn ą przedstawił w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy konieczno ść uznania ceny oferty Erbud S. A. za ra żą co nisk ą ;

3) jednoznacznie wykazał, że odrzucona oferta znacznie różni się pod względem cenowym od realiów rynkowych, co zostało opisane w sposób wyczerpujący w załączonej do rozstrzygnięcia postępowania opinii biegłych rzeczoznawców. Także wskazał na orzeczenia: KIO 728/16, KIO 741/16 oraz KIO 802/16 cyt.: „ I. Cena ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia b ę dzie cen ą odbiegaj ą c ą od jego warto ś ci, a rzeczona ró ż nica nie b ę dzie uzasadniona obiektywnymi wzgl ę dami pozwalaj ą cymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych ź ródeł ni ż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykona ć. ";

4) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołuj ą cego wprost wynika, ż e Zamawiaj ą cy uznał, ż e „zarówno sumaryczna cena zaoferowana przez Erbud S.A. jest ra żą co niska, ale tak ż e ceny jej poszczególnych cz ęś ci składowych s ą ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.";

5) precyzuj ą c podstawy odrzucenia, wskazano w uzasadnieniu, ż e tak ż e znaczne zani ż enie wyceny ponad dziesi ę ciu wymienionych elementów cenotwórczych (do warto ś ci poni ż ej kosztów realizacji robót i zwi ą zanych z nimi dostaw, jednocze ś nie w sposób znacz ą co odbiegaj ą cy od poziomu cen rynkowych jak i cen pozostałych ofert zło ż onych w post ę powaniu) skutkowało zaoferowaniem przez Erbud S.A. ceny ra żą co niskiej;

6) w tre ś ci rozstrzygni ę cia post ę powania przetargowego wyra ź nie wskazał, ż e wyja ś nienia Odwołuj ą cego składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp były w przewa ż aj ą cej cz ęś ci gołosłowne (co zreszt ą potwierdzaj ą wnioski płyn ą ce z opinii biegłych) i nie zostały poparte stosownymi dowodami uzasadniaj ą cymi zaoferowan ą cen ę .

Dalej wskazał na wyroki: KIO 857/16 i KIO 2824/15, podnosz ą c, ż e Odwołuj ą cy sam sobie zaprzecza, bowiem niepełne przedstawienie przez Zamawiaj ą cego motywów odrzucenia jego oferty uniemo ż liwiłoby mu sformułowanie tak szczegółowych zarzutów, a nast ę pnie 23 stron ich uzasadnienia, które nie znajduj ą potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy, niemniej jednak zmierzaj ą do uniewa ż nienia czynno ś ci Zamawiaj ą cego.

Odnosz ą c si ę do argumentacji Odwołuj ą cego dotycz ą cej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2007/16 stwierdził, ż e faktem jest, ż e Izba uznała poprzednie odwołanie oraz nakazała Zamawiaj ą cemu uwzgl ę dnienie i dokonanie oceny wyja ś nie ń zło ż onych w w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez wykonawc ę Erbud S.A. w zakresie wykazania, ż e cena oferty tego wykonawcy nie jest cen ą ra żą co nisk ą . Zatem tylko i wył ą cznie w tym aspekcie organ ochrony prawnej uwzgl ę dnił zarzut Odwołuj ą cego. Kluczowym jest fakt, i ż Krajowa Izba Odwoławcza w sentencji tego wyroku w ż adnej mierze nic przes ą dziła, ż e oferta Odwołuj ą cego nie zawiera ra żą co niskiej ceny. Zatem twierdzenia Erbud S. A. o korzystnym dla niego rozstrzygni ę ciu w zakresie oceny, jako zaoferowana cena nie była ra żą co nisk ą jest, co najmniej przedwczesne i ś wiadczy o du ż ej nadinterpretacji przywołanego wyrzeczenia. Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e całkowicie chybione jest nast ę puj ą ce twierdzenie Odwołuj ą cego znajduj ą ce si ę na str 13 Odwołania: „Co jest istotne, Zamawiaj ą cy od wskazanego powy ż ej wyroku z dnia 7 listopada 2016 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16 nie wniósł skargi. Oznacza to, ż e wyrok stal si ę prawomocny i ostateczny. Oznacza (o równie ż , ż e Zamawiaj ą cy zaaprobował i zgadza si ę zarówno z tre ś ci ą wskazanego wyroku, jak i z tre ś ci ą uzasadnienia tego wyroku. W sytuacji bowiem, gdyby Zamawiaj ą cy z jakichkolwiek wzgl ę dów nie aprobował czy nie zgadzał si ę z samym tylko uzasadnieniem wskazanego wyroku, to powinien był wnie ść skarg ę jedynie na tre ść tego uzasadnienia”. Zdaniem Zamawiaj ą cego, Po pierwsze wyrok ten nie był orzeczeniem ko ń cz ą cym niniejsz ą spraw ę , przez co nale ż y rozumie ć wybór najkorzystniej w tym post ę powaniu o udzielenie zamówienie publicznego. W konsekwencji składanie skargi do s ą du na wyrok KIO było bezcelowe. Po drugie, jako podmiot nale żą cy do jednostek sektora finansów publicznych jest zobowi ą zany do przestrzegania reguł z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych [zgodnie, z którym: „ Wydatki publiczne powinny by ć dokonywane: 1) w sposób celowy i oszcz ę dny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i ś rodków słu żą cych osi ą gni ę ciu zało ż onych celów; 2) w sposób umo ż liwiaj ą cy terminow ą realizacj ę zada ń ; 3) w wysoko ś ci i terminach wynikaj ą cych z wcze ś niej zaci ą gni ę tych zobowi ą za ń ." W ś wietle powy ż szego wydatkowanie przez Uniwersytecki Szpital Dzieci ę cy w Krakowie kwoty z tytułu opłaty stałej od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiłoby w wy ż ej opisanych okoliczno ś ciach faktycznych naruszenie zasad wydatkowania ś rodków publicznych okre ś lonych w przytoczonym przepisie.

Odnosz ą c si ę do kwestionowanej w odwołaniu zasadno ś ci zlecenia przez Zamawiaj ą cego sporz ą dzenia opinii rzeczoznawców na okoliczno ść dokonania prawidłowej wyceny oferty Odwołuj ą cego wskazał na wyrok KIO 332/16, podnosz ą c, ż e w uzasadnieniu tego wyroku Izba stwierdziła, ż e wyja ś nienia składane przez wykonawc ę w trybie art. 90 Pzp nie s ą czynno ś ci ą tylko techniczn ą . Zamawiaj ą cy oceniaj ą c czy zaoferowano mu cen ę ra żą co nisk ą zobowi ą zany jest starannie przeanalizowa ć zło ż one wyja ś nienia, a ich tre ść wzi ąć pod uwag ę przy swych ustaleniach. Zamawiaj ą cy po uwzgl ę dnieniu dotychczasowego przebiegu post ę powania zwrócił si ę o pomoc do ekspertów, celem oceny zło ż onych wyja ś nie ń . Bezsprzecznym jest, ż e Odwołuj ą cy, jako profesjonalny podmiot realizuj ą cy znaczne inwestycje budowlane na terenie całego kraju ma pewnego rodzaju przewag ę merytoryczn ą w zakresie przedmiotu zamówienia nad Zamawiaj ą cym, którego działalno ść podstawowa dotyczy wysokospecjalistycznego leczenia dzieci. Nie zwalnia to jednak Zamawiaj ą cego z obowi ą zku rzeczowej oceny ofert oraz konieczno ś ci zabezpieczenia prawidłowej realizacji wieloetapowej przebudowy Szpitala. Wła ś nie w tym celu Zamawiaj ą cy skorzystał z opinii ekspertów w zakresie zbadania realno ś ci ceny zaoferowanej przez Odwołuj ą cego, aby na tej podstawie oprze ć ocen ę zło ż onej oferty. Za bezzasadne uznał twierdzenie Odwołuj ą cego, ż e opinia jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych i mo ż liwo ś ci, jakie ma konkretny generalny wykonawca maj ą cy ugruntowan ą pozycj ę i długoletni ą renom ę na rynku podmiotów wykonuj ą cych roboty budowlane oraz, ż e jej przedło ż enie jest prób ą "maskowania" wcze ś niejszych uchybie ń i w istocie uchylania si ę od wykonania wskaza ń KIO zawartych zwłaszcza w uzasadnieniu wyroku KIO wydanego w sprawie KIO 2007/16. (str. 7 odwołania). Stwierdził, ż e Zamawiaj ą cy zdaje sobie spraw ę z tego, i ż nie sposób oczekiwa ć , aby Odwołuj ą cy korzystnie odnosił si ę do opinii rzeczoznawców, która w swej tre ś ci dyskredytuje jego ofert ę oraz wyja ś nienia i dowody zło ż one przez Erbud S.A. na okoliczno ść wykazania, ż e nie zawiera ona ra żą co niskiej ceny.

Nie mniej jednak nale ż y oczekiwa ć , ż e próba podwa ż enia opinii ekspertów zostanie oparta na czym ś wi ę cej ni ż zarzutach, ż e fakt sporz ą dzenia jej na zlecenie Zamawiaj ą cego odbiera jej atrybut nale ż ytej wiarygodno ś ci. Z zał ą czonego do niniejszej odpowiedzi stanowiska mgr in ż . A. M. wynika, ż e zarzuty wykonawcy wzgl ę dem Opinii z dnia 12.12.2016 r. jak równie ż opiniuj ą cych s ą bezpodstawne i krzywdz ą ce. Brak w nich merytorycznego odniesienia si ę do całej zawarto ś ci dokumentu. Stwierdził ponadto, ż e Odwołuj ą cy jest niekonsekwentny, gdy ż cz ę sto twierdzi, ż e Zamawiaj ą cy nie oceniał wystarczaj ą co merytorycznie składanych podczas post ę powania wyja ś nie ń , a nast ę pnie zarzuca Zamawiaj ą cemu, ż e gdy taka ocena została dokonana z pomoc ą ekspertów w postaci rzeczoznawców (znacznie bardziej znaj ą cych merytorycznie zagadnienia dotycz ą ce procesu budowlanego) to jest to przejaw maskowania działa ń wcze ś niejszych. Znamienne jest równie ż to, ż e opinia rzeczoznawców odnosi si ę przecie ż do wyja ś nie ń Odwołuj ą cego i jego oferty, a nie do wcze ś niejszych ocen tych dokumentów przez Zamawiaj ą cego. Odnosz ą c si ę natomiast do fragmentu odwołania, tj.: „Całkowicie chybione jest wywodzenie przez Zamawiaj ą cego jakichkolwiek negatywnych, dla Odwołuj ą cego wniosków z lego, jakoby oferty potencjalnych podwykonawców i dostawców Odwołuj ą cego wykorzystane do przygotowania i zło ż enia przez Odwołuj ą cego oferty miały nie by ć ju ż wi ążą ce dla tych potencjalnych podwykonawców i dostawców." (str. 14 Odwołania), stwierdził, ż e wytkni ę ta Odwołuj ą cemu nieaktualno ść ofert potencjalnych jego podwykonawców jest jedynie dodatkowym argumentem ś wiadcz ą cym o braku rzetelno ś ci przy przygotowaniu dowodów w ramach składania wyja ś nie ń przez Erbud S. A. w trybie art. 90 ust, 1 Pzp, co w ocenie Zamawiaj ą cego zmniejsza ich moc dowodow ą . Niniejsza okoliczno ść ma bezpo ś redni, jego zdaniem, wpływ na sposób rozstrzygni ę cia post ę powania. Wskazał na wyrok KIO 1024/16 i KIO 1030/16 [„4. Je ż eli zamawiaj ą cy stwierdza, ż e dokumenty zło ż one na potwierdzenie realno ś ci ceny pozostaj ą niewiarygodne, ma wystarczaj ą ce instrumenty prawne, aby wyeliminowa ć ofert ę wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p. w zwi ą zku z art. 89 ust. ł pkt 4 p.z.p., a nawet mo ż e si ę odwoła ć do art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., je ż eli stwierdzi, ż e zachodz ą podstawy do przywołania tej normy. "].

Reasumuj ą c i powołuj ą c si ę na orzecznictwo KIO stwierdził, ż e podnoszony zarzut naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 91 ust. 1 Pzp jest chybiony, skoro oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z powodów przedstawionych w rozstrzygni ę ciu post ę powania oraz powy ż ej podanych. Podkre ś lił, ż e uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołuj ą cego wraz z zał ą czon ą opini ą zawiera pełne i jednoznaczne wskazanie podstawy prawnej i faktycznej. Ponadto powołano w nim szereg tez wynikaj ą cych z orzecznictwa i pi ś miennictwa, jak i przedstawiono szereg merytorycznych dowodów i wylicze ń , które uzasadniaj ą prawidłowo ść oraz zasadno ść decyzji Zamawiaj ą cego. Tym samym nie mo ż na podzieli ć stanowiska Odwołuj ą cego o rzekomo niejasnym i niepełnym uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, co miałoby naruszy ć w szczególno ś ci art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyra ż one w art. 7 i 8 ustawy zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz jawno ś ci post ę powania. Wskazuj ą c ponownie na stan faktyczny oraz przedstawione wywody prawne, jak równie ż zał ą czone do odpowiedzi merytoryczne stanowisko eksperta sporz ą dzaj ą cego opini ę , zarzuty sformułowane w odwołaniu nie znajduj ą uzasadnienia. Uzasadnienie odwołania, podobnie zreszt ą jak udzielane w toku post ę powania wyja ś nienia i dokumenty, dotycz ą ce ceny oferty, nie s ą poparte merytorycznymi argumentami. Stanowisko Erbud S.A. jakie wynika z odwołania jest wył ą cznie prób ą prawnej polemiki, nie dotycz ą cej meritum sprawy, a przy tym cz ę sto pomija istotne fakty lub opacznie interpretuje okoliczno ś ci niniejszej sprawy, b ą d ź nawet miejscami celowo wprowadza w bł ą d. Podkre ś lił, ż e ż aden z przedstawionych w odwołaniu zarzutów, jak i przedstawione ich uzasadnienie nie potwierdzaj ą , jakoby swoim działaniem Zamawiaj ą cy naruszył interes Odwołuj ą cego lub zasady post ę powania opisane w ustawie Pzp. Przedstawione, w tre ś ci uzasadnienia niniejszego stanowiska, okoliczno ś ci faktyczne i merytoryczne, wynikaj ą ce z zał ą czonego stanowiska eksperta, oraz dokumentacja post ę powania, potwierdzaj ą merytoryczn ą bezzasadno ść wniesionego odwołania.

Do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego przyst ą pienie zgłosił wykonawca - Przedsi ę biorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA–KRAKÓW S.A. z siedzib ą w Krakowie, wnosz ą c o oddalenie odwołania z uwagi na bezpodstawno ść zawartych w nim zarzutów.

Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje

Odwołanie podlega oddaleniu.

Ogłoszenie o zamówieniu, którego przedmiotem jest „Przebudowa i remont budynków K, L, M, J-M, N, L-N, O-R, nadbudowa przewi ą zki J-M przebudowa i remont infrastruktury instalacyjnej, małej architektury, dróg, ogrodzenia terenu Uniwersyteckiego Szpitala Dzieci ę cego w Krakowie” o warto ś ci powy ż ej progów okre ś lonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 13 stycznia 2016 r., nr 2016/S 008-009147, a zatem do tego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i post ę powania odwoławczego maj ą zastosowanie przepisy ustawy - Prawo zamówie ń publicznych przed ich zmian ą ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020).

W odwołaniu wskazano na naruszenie: (1) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp i w zw. z tym przepisem art. 7 ust.1 i art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz (2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp i w zw. z tymi przepisami art. 7 ust.1 tej ustawy, a w konsekwencji (3) art. 91 ust. 1 Pzp.

Rozpoznaj ą c pierwszy z zarzutów Izba stwierdziła, ż e naruszenie tego przepisu wykonawca oparł na twierdzeniu, ż e przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jest niepełne, niejasne i budzi w ą tpliwo ś ci interpretacyjne, co w konsekwencji powoduje, ż e to post ę powanie jest prowadzone w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tak ż e w sposób niezapewniaj ą cy zachowania transparentno ś ci i jawno ś ci. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, ż e Zamawiaj ą cy, co prawda powołał przepisy, na podstawie których odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego, jednak uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty ogranicza si ę w zasadzie do odesłania do prywatnej opinii sporz ą dzonej przez rzeczoznawc ę kosztorysowego na zlecenie i koszt Zamawiaj ą cego, a tak ż e do cytowania fragmentów uzasadnie ń orzecze ń KIO i opracowa ń z doktryny. Podkre ś lił w szczególno ś ci, ż e w tym uzasadnieniu Zamawiaj ą cy nie wskazał z jakich konkretnie wzgl ę dów wyja ś nienia Odwołuj ą cego dotycz ą ce wysoko ś ci zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczaj ą ce i w jakim zakresie, a dodatkowo dlaczego uznaje za niewystarczaj ą ce konkretne wyja ś nienia i przedło ż one przez Odwołuj ą cego dokumenty (w tym m.in. oferty potencjalnych podwykonawców). Nieuprawnionym było, zdaniem wykonawcy, odesłanie do opinii rzeczoznawcy sporz ą dzonej na zlecenie Zamawiaj ą cego w zakresie uzasadnienia przyczyn odrzucenia oferty Odwołuj ą cego. Opinia sporz ą dzona przez „rzeczoznawc ę ” w zało ż eniu jest opracowaniem specjalistycznym, które dodatkowo w tym konkretnym przypadku jest bardzo obszerne i zawiera w zało ż eniu specjalistyczne analizy. Tymczasem uzasadnienie odrzucenia oferty musi by ć jasne i precyzyjne w swej tre ś ci i nie mo ż e budzi ć jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci interpretacyjnych. Odesłanie do opinii nie mo ż e zast ę powa ć obowi ą zku Zamawiaj ą cego w zakresie podania podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty.

Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 30 grudnia 2016 r. powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2007/16 w części dotyczącej oferty wykonawcy Erbud w zakresie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty tego wykonawcy w szczególności wskazał, że (…) zebrane w toku post ę powania dokumenty, w szczególno ś ci oferta wykonawcy, udzielane wyja ś nienia zwi ą zane z prób ą wyja ś nienia, ż e zaoferowana w ofercie cena nie jest ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz opinia rzeczoznawcy, w wyniku ich obiektywnej oceny daj ą uzasadnion ą podstaw ę do jednoznacznego stwierdzenia, ż e oferta firmy Erbud S.A. zawiera ra żą co nisk ą cen ę . Dalej wskazał, ż e szczegółowe uzasadnienie i wyliczenie poszczególnych pozycji oraz składników maj ą cych wpływ na ocen ę oferty i zło ż onych w toku post ę powania wyja ś nie ń przez firm ę Erbud S.A., wynika z zał ą czonej opinii z dnia 12 grudnia 2016 r. opracowanej na zlecenie zamawiaj ą cego przez rzeczoznawc ę kosztorysowego z zespołem ”. Dalej w tym uzasadnieniu wskazał, że po upływie terminu składania ofert i ich wstępnej analizie, pismem z dnia 07.04.2016 r., po raz pierwszy zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to wezwanie w szczególności dotyczyło pkt 101 Tabeli Elementów Scalonych - Instalacje elektryczne słaboprądowe. Podał ponadto, że pomimo ryczałtowego charakteru zamówienia, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku, istotne elementy ceny oferty mają istotny wpływ na ocenę sumarycznej ceny oferty, jako rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia. Stwierdził ponadto, że w przypadku oferty odrzuconej nie tylko sumaryczna cena zaoferowane przez firmę Erbud S.A. jest rażąco niska, ale także ceny jej poszczególnych składowych są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał dalej, że „ Precyzuj ą c, w ocenie zamawiaj ą cego wskazane poni ż ej pozycje, składowe ceny oferty, s ą wycenione w ofercie Erbud S.A. znacznie poni ż ej warto ś ci rynkowej, jak i poni ż ej kosztów realizacji tych robót i zwi ą zanych z nimi dostaw. Odbiegaj ą one znacz ą co od poziomu cen rynkowych, jak i cen ofert zło ż onych w tym post ę powaniu przez innych wykonawców, czego dowodz ą zestawienia i porównania zawarte w zał ą czonej opinii. Dotyczy to takich pozycji jak:

1. Roboty rozbiórkowe, 3. Roboty murowe, 4. Podkłady i posadzki, 5. Tynki, suche tynki i sufity podwieszane, 6. Malowanie, 8. Remont dachu i nowe pokrycie, 9. Elewacje i ś lusarka aluminiowa, 11. Szczegóły SI - S8, 13. Stolarka, 14. Remont basenu,15.Wyposa ż enie, 16.Remont nawierzchni, balustrad betonowych, zagospodarowanie patia, 18. Instalacje elektryczne wewn ę trzne, 22. Instalacja gazów medycznych, 23. Remont stacji trafo oraz 24. Remont infrastruktury technicznej ”. Stanowisko w zakresie zastosowania art. 90 ust.1 ustawy

Pzp, cytując ten przepis, poparł orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz publikacjami, cytując uzasadnienia orzeczeń i treść artykułów. Dalej podał, że punktem odniesienia badania i oceny danej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie jest tylko i wyłącznie szacunkowa wartość konkretnego zamówienia publicznego, ale również ceny rynkowe za wykonanie analogicznego zakresu robót budowlanych jak przedmiotowa inwestycja. Stwierdził, że cena w ofercie wykonawcy Erbud znacznie różni się pod względem cenowym od realiów rynkowych, co zostało – jego zdaniem - wykazane także w opinii biegłych rzeczoznawców z dnia 12 grudnia 2016 r. Podkreślił, że istotnym punktem odniesienia dla oceny realności kosztów określonych przez Erbud S. A., a tym samym właściwej wyceny robót budowlanych w odrzuconej ofercie są konkurencyjne oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego: „ W zło ż onych w toku post ę powania wyja ś nieniach, w tym równie ż w tych z dnia 19 pa ź dziernika 2016 r., które zgodnie z wyrokiem Izby zamawiaj ą cy wzi ą ł pod uwag ą , wykonawca nie wykazał, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny, poniewa ż dowody zło ż one przez Erbud S. A. opierały si ę jedynie na bardzo ogólnikowych stwierdzeniach lub były niepełne ”. Przykładowo, [ dla zobrazowania zaistniałych w tej sprawie okoliczno ś ci faktycznych ] wskazał, że dowody złożone przez Erbud S. A. w ramach wyja ś nie ń w zakresie wyceny elewacji i ś lusarki aluminiowej budz ą uzasadnione w ą tpliwo ś ci, poniewa ż z informacji dost ę pnych na stronie wynika, ż e firma nie zrealizowała dotychczas inwestycji porównywalnych z przedmiotowym zadaniem. Nie odnaleziono tak ż e na stronie jakiejkolwiek informacji, aby firma była partnerem producenta systemowych profili aluminiowych (str. 18 opinii biegłych z dnia 12 grudnia 2016 r.).

Stwierdził tak ż e, ż e wykonawca nie przedstawił ż adnych dokumentów uzasadniaj ą cych tak drastyczne zani ż enie warto ś ci w tym elemencie, w szczególno ś ci w ich tre ś ci nie wykazał, ż e niska cena danego elementu oferty, jak i cena sumaryczna oferty spowodowana jest szczególnymi okoliczno ś ciami, takimi jak: oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy, oryginalno ś ci projektu wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę , czy te ż uzyskaniem pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów. Dotyczy to mi ę dzy innymi takich elementów ceny oferty, jak remont nawierzchni, balustrad betonowych oraz zagospodarowanie patia. Jego zdaniem, nie bez znaczenia jest tak ż e fakt, ż e oferty potencjalnych podwykonawców Erbud S. A. w zakresie instalacji gazów medycznych, straciły swoj ą wa ż no ść . Zamawiaj ą cy ponadto zwrócił uwag ę , ż e termin składnia ofert w tym post ę powaniu przetargowym upłyn ą ł w dniu 4 marca 2016 r., za ś niektóre oferty podmiotów maj ą cych by ć podwykonawcami Erbud S. A. w razie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej w tym post ę powaniu s ą datowane po tej dacie, co czyni te dokumenty mniej wiarygodnymi. W konkluzji stwierdził, ż e odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest w pełni uzasadnione, poniewa ż ocena oferty i zło ż onych w toku post ę powania wyja ś nie ń wykonawcy wraz z zał ą cznikami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do tego przedmiotu zamówienia.

Ustalenia Izby w zakresie wskazanego zarzutu [naruszenia art. 92 ust.1 ustawy Pzp] nie potwierdziły jego zasadności. Przede wszystkim przepis art. 92 ust.1 ustawy Pzp nie wyłącza możliwości posługiwania się opinią biegłego dla uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy na podanej podstawie prawnej. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 21 ust.4 ustawy Pzp zamawiający może powołać biegłego na każdym etapie postępowania: „ Je ż eli dokonanie okre ś lonych czynno ś ci zwi ą zanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem post ę powania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomo ś ci specjalnych, kierownik zamawiaj ą cego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej (…). Uzyskaną opinię może wykorzystać w dwojaki sposób, albo ją streścić lub zacytować w decyzji, albo też wskazać, jako stanowisko zamawiającego w formie – jak w tym przypadku – załącznika do decyzji. Ważne jest tylko – jak podnosi się w orzecznictwie – aby podane zostały podstawy, a zwłaszcza okoliczności faktyczne, w związku z którymi nastąpiło odrzucenie oferty. Wykonawca powinien mieć możliwość odnieść się do powodów odrzucenia jego oferty. Taka wiedza pozwala wykonawcy na podjęcie decyzji, o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, a następnie o zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów i ich uzasadnieniu, a także co do dowodów wymaganych w postępowaniu odwoławczym dowodach, albowiem zgodnie z regułą wynikającą z art. 190 ust.1 ustawy Pzp: „ Strony i uczestnicy post ę powania odwoławczego s ą obowi ą zani wskazywa ć dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodz ą skutki prawne ”.

Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie wykonawca Erbud miał zagwarantowane prawo do obiektywnego zweryfikowania decyzji Zamawiaj ą cego, co do podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp i w zw. z tymi przepisami art. 7 ust.1 tej ustawy, wnosz ą cy odwołanie Erbud oparł na twierdzeniu nieuzasadnionego przyj ę cia przez Zamawiaj ą cego, ż e oferta wykonawcy zawiera ra żą co nisk ą cen ę oraz na nieuzasadnionym przyj ę ciu, ż e wyja ś nienia zło ż one przez niego nie wyja ś niaj ą w sposób wystarczaj ą cy, ż e zaoferowana przez niego cena, w tym w zakresie pozycji z Tabeli Elementów Scalonych [TES], nie jest ra żą co niska.

Rozpoznaj ą c te zarzuty, Izba ustaliła, ż e odwołanie dotyczy nast ę puj ą cych pozycji z Tabeli Elementów Scalonych oznaczonych w Opinii biegłego [Rzeczoznawcy] z dnia

12.12.2016 r. powołanej w decyzji z dnia 30.12.2016 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD oznaczonych w tej Opinii, jako: Ad1. Roboty rozbiórkowe, Ad 3. Roboty murowe, Ad 5. Tynki, suche tynki i sufity podwieszane, Ad 6. Malowanie, Ad 8. Remont dachu i nowe pokrycie, Ad

9. Elewacje i ś lusarka aluminiowa, Ad 14. Remont basenu, Ad 15. Wyposa ż enie, Ad 18. Instalacje elektryczne wewn ę trzne, Ad 22. Instalacja gazów medycznych, Ad 23. Remont stacji trafo oraz Ad 24. Remont infrastruktury technicznej . Tym odwołaniem obj ę to tak ż e pozycj ę Ad.19. Instalacje słabopr ą dowe poz. 101 TES oraz pozycj ę Ad 21. Instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji. To oznacza, ż e to odwołanie nie obejmuje wskazanych przez Zamawiaj ą cego w pi ś mie z dnia 30.12.2016 r. pozycji, a mianowicie: 4. Podkłady i posadzki,

11. Szczegóły SI - S8, 13. Stolarka, 16. Remont nawierzchni, balustrad betonowych i zagospodarowanie patia [Ad 17 według opinii]. Natomiast zarzuty skierowano dodatkowo do ustaleń Opinii w zakresie pozycji 19 i 21.

Rozpoznaj ą c pierwsz ą z pozycji – Roboty rozbiórkowe – Izba w pierwszej kolejno ś ci zwraca uwag ę na postanowienie specyfikacji w jej punkcie 15.1 zdanie przedostatnie:

„ Wykonawca nie mo ż e samodzielnie wprowadzi ć zmian do przedmiarów. Wszystkie bł ę dy dostrze ż one w dokumentacji projektowej, Wykonawca winien zgłosi ć Zamawiaj ą cemu przed terminem składania ofert w trybie art. 38 ustawy.” Z kolei zgodnie z punktem 3.2.siwz taka akceptacja nie była wymagana tylko „W przypadku uznania przez Wykonawc ę konieczno ś ci wykonywania robót nieobj ę tych przedmiarem robót a niezb ę dnych dla realizacji zamówienia Wykonawca powinien uzupełni ć tabele elementów scalonych o powy ż sze prace .”

Wykonawca kalkuluj ą c t ę pozycj ę naruszył postanowienie punktu 15.1 specyfikacji, albowiem jak przyznał w wyja ś nieniach i w toku rozprawy oparta ona została na przedmiarach nie adekwatnych dla tej pozycji okre ś lonych przez Zamawiaj ą cego, co powodowało przyj ę cie w miejsce kalkulowanych przez projektanta 30 tys. roboczogodzin tylko 10 tys. roboczogodzin, bez uwiarygodnienia tych ilo ś ci w kalkulacji m.in. co do uzasadnionego sposobu obliczania takiej ilo ś ci godzin, nie przedstawiaj ą c koncepcji organizacji prac, w dostosowaniu do konieczno ś ci zapewnienia pracy szpitala w segmentach, które musz ą by ć remontowane w okre ś lonej kolejno ś ci. Tak ż e brak w wyja ś nieniach informacji, co do technologii i zwi ą zanych z tym kosztów prowadzenia prac wyburzeniowych i rozbiórkowych, wykluczaj ą cej nara ż enie szpitala na turbulencje zwi ą zane z prowadzonymi pracami. Izba na marginesie zauwa żą , ż e powy ż sza okoliczno ść powoduje tak ż e niezgodno ść tre ś ci oferty dla tej pozycji ze specyfikacj ą , a tak ż e bł ą d w obliczeniu ceny – podobnie w przypadku innych pozycji, których wycena oparta została na podobnych wadliwych zało ż eniach powoduj ą cych obni ż enie ilo ś ci w stosunku do wymaganych w przedmiarach - a w konsekwencji zani ż enie ceny elementu, skutkuj ą cym istotnym wpływem na cen ę całkowit ą tego przedmiotu zamówienia potwierdzonym wyja ś nieniami co do ra żą co niskiej ceny. Ta pozycja – jak wskazano w opinii - została niedoszacowana na kwot ę co najmniej 420 tys. zł. Nieuprawnione było tym samym, w przypadku innych pozycji, jak w przypadku remontu basenu – poz. 14 TES – wskazywanie, ż e w tej cenie zostały uj ę te tak ż e inne roboty rozbiórkowe, ani ż eli wchodz ą ce w zakres: Architektura i konstrukcja.

Odnośnie Robót murowych z pozycji 3, Izba w pierwszej kolejności wskazuje na postanowienie punktu 3.2. specyfikacji zgodnie z którym: „ Je ż eli dokumentacja projektowa lub specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót wskazywałaby w odniesieniu do niektórych materiałów i urz ą dze ń znaki towarowe lub pochodzenie Zamawiaj ą cy, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, dopuszcza „produkty" równowa ż ne. Wszelkie produkty pochodz ą ce od konkretnych producentów, okre ś laj ą minimalne parametry jako ś ciowe i cechy u ż ytkowe, jakim musz ą odpowiada ć materiały i urz ą dzenia aby spełni ć wymagania stawiane przez Zamawiaj ą cego i stanowi ą wył ą cznie wzorzec jako ś ciowy przedmiotu zamówienia. Operowanie przykładowymi nazwami producenta ma jedynie na celu doprecyzowanie poziomu oczekiwa ń Zamawiaj ą cego w stosunku do okre ś lonego rozwi ą zania. Posługiwanie si ę nazwami producentów /produktów/ ma wył ą cznie charakter przykładowy. Zamawiaj ą cy przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazuj ą c oznaczenie konkretnego producenta (dostawcy) lub konkretny produkt, dopuszcza jednocze ś nie produkty równowa ż ne o parametrach jako ś ciowych cechach u ż ytkowych, co najmniej na poziomie parametrów wskazanego produktu, uznaj ą c tym samym ka ż dy produkt o wskazanych parametrach lub lepszych. W takiej sytuacji Zamawiaj ą cy wymaga zło ż enia dokumentów uwiarygodniaj ą cych te materiały lub urz ą dzenia. B ę d ą one podlegały ocenie autora dokumentacji projektowej, która to ocena b ę dzie podstaw ą do podj ę cia przez Zamawiaj ą cego decyzji o akceptacji „równowa ż ników" lub odrzuceniu .” Podobne postanowienie zawarto w siwz w jej punkcie 15.1 zdanie ostatnie w myśl którego: „ Tam, gdzie w dokumentacji projektowej lub przedmiarach, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub wskazane normy, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiaj ą cy dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwi ą za ń równowa ż nych pod wzgl ę dem parametrów technicznych, u ż ytkowych oraz eksploatacyjnych pod warunkiem, ż e zagwarantuj ą one realizacj ę robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budow ę oraz zapewni ą uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od zało ż onych w niniejszej SIWZ”.

Udzielając wyjaśnień w zakresie ceny Odwołujący zatem powinien określić, jakie równoważne materiały będzie stosował, w stosunku do tych które zostały określone w dokumentacji. Izba zwraca uwagę, że sprawa KIO 717/16 dotyczyła jednej z pozycji – według Opinii – instalacji elektrycznych słaboprądowych [Ad 21], w której KIO wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego w całości i wobec braku sprzeciwu przystępujących po jego stronie wykonawców. Izba w tym miejscu zwraca ponadto uwagę, że Zamawiający w załączniku nr 1 – „ Zalecenia zamawiaj ą cego - uzupełnienie dokumentacji - nale ż y wzi ąć pod uwag ę przy sporz ą dzaniu oferty ” w części oznaczonej: „ Uzupełnienie do projektu sieci strukturalnej, urz ą dze ń aktywnych, KD, i Interkomów ” podał: „ W zwi ą zku z posiadan ą przez Zamawiaj ą cego architektur ą sieciow ą firmy ExtremeNetworks (dawniej Enterasys Networks) Zamawiaj ą cy podaje zamawiane niezb ę dne elementy aktywne u ż ywaj ą c nazewnictwa i numerów katalogowych urz ą dze ń ww. firmy. Zamawiaj ą cy dopuszcza dostaw ę elementów równowa ż nych o parametrach nie gorszych od ni ż ej wymienionych tj. o takich samych parametrach technicznych i jako ś ciowych oraz w identycznym stopniu zapewniaj ą cych kompatybilno ść oraz jednorodno ść tego systemu (oraz jego jako ść ), jak w przypadku produktów tego samego producenta. W przypadku dostawy urz ą dze ń równowa ż nych o parametrach nie gorszych od ni ż ej wymienionych w ofercie elementów nale ż y przewidzie ć podł ą czenie z kontrolerami WiFi(Extreme Networks) i systemu zarz ą dzania NetSight(£xtreme Networks), lnventory Manager (Extreme Networks), Policy Manager(Extreme Networks), NAC (Extreme Networks). Udowodnienie tej równowa ż no ś ci, tj. pełnej kompatybilno ś ci oraz zgodno ś ci technicznych parametrów ilo ś ciowych i jako ś ciowych jest obowi ą zkiem Wykonawcy, np. poprzez udokumentowanie tego faktu stosownym certyfikatem od producenta ”. To oznacza, że w odniesieniu do tego elementu wykonawcy mogli, zdaniem Izby, spodziewać się w przypadku zastosowania innych równoważnych urządzeń żądania udokumentowania równoważności oferowanego rozwiązania wraz z ofertą. Z kolei udzielając wyjaśnień Odwołujący także, w tych przypadkach, gdy stosował równoważne produkty powinien wykazać z uwzględnieniem, jakich to produktów dokonywał kalkulacji. Brak informacji na ten temat upoważniała Biegłego, to stosowania cen w stosunku do produktów przykładowo wymienionych specyfikacją. Biegły w takim przypadku nie mógł zastosować w stosunku do cen katalogowych bonusów czy upustów, które przysługują – jak słusznie to zauważał sam Odwołujący – indywidualnemu wykonawcy i wynikają z relacji handlowych z danym dostawcą. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdza brak podstaw do kwestionowania ustaleń Biegłego zaniżenia tej pozycji na kwotę ca’ 200 tys. zł.

Odno ś nie pozycji 4 - Podkłady i posadzki - Izba ponownie wskazuje, ż e ustalenia dla tej pozycji nie s ą obj ę te odwołaniem. Według ustale ń Biegłego warto ść tej pozycji została zani ż ona na kwot ę blisko 1 mln zł. Biegły wskazał, ż e oferta firmy podwykonawczej nie obejmuje pełnego zakresu robót oraz cen materiałów, albowiem podwykonawca nie jest producentem tych, które zostały przewidziane dla realizacji zamówienia. W odwołaniu te okoliczno ś ci nie zostały zakwestionowane. W toku rozprawy wykonawca zapewniał, ż e nie jest mo ż liwe takie zani ż enie wyceny tej pozycji. Izba zwraca uwag ę , ż e zgodnie z reguł ą wynikaj ą c ą z art. 192 ust. 6 ustawy Pzp: „Izba nie mo ż e orzeka ć co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” . Na marginesie Izba tylko zauwa ż a, ż e ze wskazywanych przez

Odwołuj ą cego podstaw ustalania ceny w zakresie tej pozycji nie wynika, aby w cenie dla tej pozycji uj ę to warto ść materiałów niezb ę dnych dla wykonania prac. Ponadto tak ż e przedmiary przyj ę te dla wykładzin uwzgl ę dniaj ą mniejsze ilo ś ci, ani ż eli wymagane dla tej pozycji przez Zamawiaj ą cego w dokumentacji projektowej. Izba stwierdza tak ż e, ż e wobec punktu 15.1 specyfikacji Biegły nie mógł weryfikowa ć tych przedmiarów, podobnie jak w innych pozycjach, czego żą da w odwołaniu wykonawca.

Odno ś nie pozycji 5 – Tynki, suche tynki, sufity podwieszane – Izba stwierdza, ż e u ż yte w opinii poj ę cie „Niedoszacowanie w tym elemencie wynika z drastycznie zani ż onych cen, głównie na gładzi” nie zostało wyja ś nione na czym miało polega ć „drastyczne zani ż enie cen” zwłaszcza, ż e jak wskazywał Odwołuj ą cy wyliczona przez Rzeczoznawc ę cena dla tej pozycji jest wy ż sza ni ż ś rednia cena z ofert pozostałych. Jednocze ś nie Izba stwierdza, ż e ustalenie w opinii zani ż enia przez wykonawc ę Erbud ilo ś ci w segmencie K dla poz. 21 [ w miejsce 1 m2 powinno by ć 251,93 m2] nie zostało przez Odwołuj ą cego zakwestionowane w odwołaniu. Jednak ż e, zdaniem Izby, ustalenia dla tej pozycji nie potwierdzaj ą jakiej kwoty stwierdzone „niedoszacowanie” dotyczy.

Odno ś nie pozycji 6 – Malowanie – Izba stwierdza, ż e tez ę o minimalnym koszcie wykonania tych prac w kwocie 1.058.734 zł oparto na cenach materiałów z oferty skierowanej do wykonawcy Chemobudowa. Jednocze ś nie Izba stwierdza, ż e z oferty podwykonawcy prac podanego przez wykonawc ę Erbud wynika, ż e dotyczy ona dwóch kategorii prac, a mianowicie: wykonanie tapetowania ś cian tapet ą z włókna szklanego [kwota: 381.200 zł] oraz dwukrotne malowanie ś cian i sufitów [kwota 502.046 zł]. W ł ą cznej kwocie zatem nie wyspecyfikowano ceny materiałów jak i dwukrotnego gruntowania podło ż a. Uwzgl ę dniaj ą c zatem tylko koszt materiałów według oferty skierowanej do wykonawcy Erbud [zał ą cznik nr 29 do wyja ś nie ń tego wykonawcy z dnia 9.09.2016 r.] - koszt ł ą czny tych prac nie został doszacowany na kwot ę ca’ 440 tys. zł.

Odno ś nie pozycji 8 – Remont dachu i nowe pokrycie – Izba przede wszystkim stwierdza, ż e w tej Opinii wskazano przede wszystkim na pomini ę cie w kalkulacji pozycji 38: Rozebranie pokrycia dachowego z blachy nie nadaj ą cej si ę do u ż ytku w ilo ś ci 1.589,69 m2. Wykonawca w odwołaniu skupił si ę na kwestionowaniu kosztu wykonania pokrycia z membrany PCV, kwestionuj ą c przyj ę t ą przez Rzeczoznawc ę w cenie ca’80 zł/m2, nie odnosz ą c si ę do pomini ę tej pozycji 38 [jak i innych nie uwzgl ę dnionych pozycji z prac rozbiórkowych] oraz wskazuj ą c na cen ę od 15 do 35 zł za m2 nie podaj ą c jednocze ś nie, jak ą cen ę zastosował. St ą d twierdzenia Rzeczoznawcy o niedoszacowaniu w tej pozycji warto ś ci prac na kwot ę ca’ 270 tys. zł nie zostały przez wykonawc ę podwa ż one i tym samym argumentacja Odwołuj ą cego nie mogła by ć przez Izb ę uwzgl ę dniona.

Odno ś nie pozycji 9 – Elewacja i ś lusarka aluminiowa A38-A53 – Odwołuj ą cy kwestionuj ą c ustalenia Biegłego skupił si ę na drugorz ę dnych argumentach zwi ą zanych z do ś wiadczeniem podwykonawcy, nie odnosz ą c si ę do ustale ń merytorycznych opinii. W tym przypadku rzeczoznawca przede wszystkim wskazał, jakich prac nie uj ę to w wycenie podwykonawcy na ł ą czn ą kwot ę 1.127.297 zł. Izba zwraca uwag ę , ż e we wnioskach ko ń cowych w pkt 7 Biegły stwierdził, ż e pomini ę ta została wycena okładzin elewacyjnych z paneli ALUCOBOND, na warto ść ok 1,00 mln zł. netto. Wykonawca w wyja ś nieniach nie odniósł si ę do tej kwestii.

W zakresie pozycji 11 i 13 – ustalenia według opinii nie zostały obj ę te odwołaniem. Izba zwraca uwag ę , ż e ł ą czny koszt dla tych prac odpowiadaj ą cych wymaganiom jako ś ciowym i co do poziomu oczekiwanego standardu według Biegłego to kwota ca’15 tys. zł, co szczególnie wobec opinii biegłego o ra żą co niskiej cenie dla poz. 11(szczegóły S1-S8) w kontek ś cie warto ś ci tej inwestycji [w mln zł] trudno uzna ć za trafny wniosek.

Odno ś nie pozycji 14 – Remont basenu – Biegły stwierdził brak wyceny 16 z 40 pozycji, które biegły oszacował na kwot ę ca’ 398 tys. zł. Odwołuj ą cy w odwołaniu nie kwestionował okoliczno ś ci braku wyceny dla podanych pozycji [zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa, ale dla konkuruj ą cych wykonawców], wskazuj ą c tylko na brak poparcie dla zastosowanych warto ś ci przez rzeczoznawc ę .

Odno ś nie pozycji 15 – Wyposa ż enie – Biegły wskazał, ż e ceny przedstawione w kalkulacjach przez wykonawc ę Erbud nie poparte zostały ż adnymi dokumentami. Izba przede wszystkim stwierdza, ż e nawet w post ę powaniu dowodowym przed Izb ą wykonawca twierdził, ż e nie jest obowi ą zany do ich podania, wskazuj ą c na wydane postanowienie w sprawie o sygn. akt.: KIO 717 /16. Izba ponownie wskazuje na postanowienia specyfikacji w jej punkcie 3.2 oraz pkt 15.1 i podkre ś la, ż e postanowienie w sprawie KIO 717 /16 zwi ą zane było z poz. 19 dotycz ą c ą Instalacji elektrycznych słabopr ą dowych i nie było wynikiem merytorycznego rozpoznania wniesionego odwołania, lecz skutkiem jego uwzgl ę dnienia przez Zamawiaj ą cego. Zdaniem Izby kalkuluj ą c cen ę dla tej pozycji, [podobnie jak i do innych], chocia ż by celem jej uwiarygodnienia, wykonawca nie mógł uchyla ć si ę od wskazania oferowanych urz ą dze ń oraz od zaprezentowania mo ż liwych do uzyskania przez niego rabatów. Wobec braku takich informacji Biegły – jak ju ż Izba wskazywała - miał prawo dla oceny tej pozycji uwzgl ę dnia ć ceny katalogowe ze standardowymi rabatami dost ę pnymi ka ż demu z wykonawców dla urz ą dze ń przykładowo wskazanych w dokumentacji projektowej. St ą d twierdzenia Rzeczoznawcy o niedoszacowaniu w tej pozycji warto ś ci prac na kwot ę ca’ 240 tys. zł nie zostały przez wykonawc ę podwa ż one.

Odno ś nie pozycji 16 i 17 tak ż e nie obj ę tych odwołaniem Biegły stwierdził nie doszacowanie na ł ą czn ą kwot ę 295 tys. zł. W odniesieniu do pozycji 17, dotycz ą cej patio, Izba zwraca uwag ę , ż e w przedmiarach wymagano, aby prace były wykonywane r ę cznie i takich prac miała dokonywa ć wycena z uwagi na to, ż e jest to przede wszystkim wewn ę trzny element poło ż ony mi ę dzy budynkami szpitala, zatem brak jest mo ż liwo ś ci prac z u ż yciem ci ęż kiego sprz ę tu, jak dowodził na rozprawie wykonawca. Tym samym kwot ę 295 tys. zł dla oceny jej wpływu na ko ń cow ą cen ę tej inwestycji nale ż y uzna ć za istotn ą .

Odno ś nie pozycji 18 – Instalacje elektryczne wewn ę trzne – Biegły nie kwestionuje podanej ceny. Wyra ż a tylko w ą tpliwo ś ci co do miarodajno ś ci tej ceny w kontek ś cie zastrze ż e ń podwykonawcy w tym co do mo ż liwo ś ci jej zmiany oraz, ż e podane ceny obowi ą zuj ą w przypadku zlecenia całego zakresu prac takich jak stacje trafo i o ś wietlenie zewn ę trzne, których to prac tak ż e dotyczy jego oferta. Izba zwraca dodatkowo uwag ę , ż e Biegły nie ustalił aby wskazywany podwykonawca korzystał z wymienionego dostawcy kabli, którego oferta nie obejmuje wszystkich pozycji materiałowych. St ą d wnioski kluczowe wynikaj ą ce z ustale ń w opinii dla tej pozycji o niedoszacowaniu tej pozycji na kwot ę ca’160 tys. zł nie zostały poparte zasługuj ą c ą na uwzgl ę dnienie argumentacj ą .

Odno ś nie pozycji 22 – Instalacja gazów medycznych – Biegły nie formułuje ż adnych wniosków, co do niedoszacowania tej pozycji w kontek ś cie ra żą co niskiej ceny. Wskazuje przede wszystkim tylko na ró ż nice cenowe w ofercie Erbud w kontek ś cie ś rednich cen dla tej pozycji, oraz na ró ż nice w cenach ofert podwykonawców i na wyga ś ni ę cie tych ofert. Tak ż e na deklarowane 2 letnie gwarancje w kontek ś cie gwarancji 8 letniej deklarowanej przez wykonawc ę Erbud.

Odnośnie pozycji 23 – Stacja trafo – Biegły wskazał przede wszystkim na niską kwotę wyceny dla poz. Nr 9 „Tymczasowa stacja transformatorowa” na kwotę 16.500 zł w ofercie podwykonawcy w ramach kwoty 790 tys. zł, zaznaczając że te koszty powinny oscylować w kwocie pomiędzy 500.000 - 600.000zł. W odwołaniu wykonawca dyskwalifikuje te wnioski wskazując intencjonalnie zdaniem Izby na takie twierdzenia jak: „całość jest trudna do oszacowania” ze względu na ich specyfikę związaną z pracą na czynnym obiekcie oraz nie wiedząc kiedy i na jaki okres mają być wykonywane. W opinii w zakresie tej pozycji biegły bowiem stwierdził: „ Tymczasowa stacja transformatorowa" została wyceniona na 16.500,00 zł. Jest to kwot ą znacz ą co odbiegaj ą ca od realnych kosztów z n/w powodów . Zgodnie z wymaganiami Inwestora zachowanie ci ą gło ś ci zasilania jest kwesti ą niezb ę dn ą , zatem oferta musi uwzgl ę dnia ć koncepcj ę tymczasowego zasilania. Realizacja tymczasowego zasilania niesie za sob ą ; konieczno ść wykonania projektu, uzyskania niezb ę dnych pozwole ń i akceptacji. W kwocie 16.500 zł. mo ż e zawiera ć si ę co najwy ż ej szacunek robót projektowych. Cało ść realizacji tego ż zakresu jest trudna do oszacowania ze wzgl ę du na to, ż e prac ę b ę d ę realizowane w stacji czynnej czynnego obiektu szpitalnego, zatem prawdopodobne jest wykorzystanie i dla tymczasowego zasilania kontenerowej stacji transformatorowe], która, zapewni ci ą gło ść zasilania do czasu zako ń czenia remontu pomieszcze ń istniej ą cej stacji. Koszty stacji zale żą od mocy jakie nale ż y zapewni ć dla odkre ś lonych odbiorów, bior ą c pod uwag ę charakter obiektu oraz konieczno ść poprowadzenia nowych tymczasowych odcinków kabli miedzianych o du ż ych przekrojach po innych trasach, koszty takiej realizacji w poz. 9 powinny, oscylowa ć w kwocie mi ę dzy 500.000 – 600.000 zł ”. Ponadto Izba zgodziła się z Zamawiającym, że oferta podwykonawcy odnosi się do transformatora o mocy 250 KvA w miejsce dwóch transformatorów o mocy 630kVA jak również do czasu dzierżawy stacji nieadekwatnego do wymaganego. Niewątpliwie na ostateczny koszt związany z tymczasowym zasilaniem będą miały wpływ – jak podnosił rzeczoznawca – takie czynniki jak czas pracy tymczasowej stacji, także poprowadzenie nowych tymczasowych odcinków kabli miedzianych o dużych przekrojach po innych trasach. Punktem odniesienia dla oceny mogły być jak wskazał Zamawiający roboty realizowane w 2013 r. w zakresie remontu budynków B oraz C i związany z tym koszt tymczasowej stacji na kwotę brutto ca’190 tys. zł. Zdaniem Izby wskazywany koszt na dolnym poziomie 500 tys. zł nie został przez Odwołującego skutecznie podważony.

Odno ś nie pozycji 24 –Remont infrastruktury technicznej, drogowej i małej architektury

– wykonawca Erbud powołał się na składane wyjaśnienia twierdząc, że opinia nie przedstawia argumentów podważających te wyjaśnienia. Z kolei w opinii Biegły podał, że wykonawca w ramach wyjaśnień przedłożył wyłącznie kosztorys bez innego dokumentu potwierdzającego założone ceny, które w niektórych pozycjach występujących w różnych obiektach są wycenione na zróżnicowanym poziomie, a „ wahni ę cia wynosz ą do 100 krotno ś ci ”. Izba zwraca uwagę na punkt 10 wniosków końcowych, w którym Rzeczoznawca wskazuje na zastosowanie diametralnie różnych cen, co do konkretnych pozycji i brak wyjaśnień, czym było to uzasadnione i tym samym nie można nie zgodzić się z oceną biegłego dla tej pozycji, że: „ Taki sposób prezentacji cen mo ż e ś wiadczy ć o braku rzetelnej wyceny zakresu rzeczowego b ę d ą cego przedmiotem przetargu i dostosowywaniu cenna potrzeby wyja ś nie ń w całkowitym oderwaniu od realiów rynkowych ”.

Odnośnie pozycji 19 – Instalacje elektryczne słaboprądowe - Izba stwierdza, że ta pozycja niewątpliwie nie została wymieniona w piśmie Zamawiającego z dnia 30.12.2016 r. zawierającym decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy Erbud. Jednakże wykonawca słusznie ustalenia, co do tej pozycji także objął odwołaniem. Z tej decyzji wynika bowiem, że podstawą jej stanowi opinia biegłego, który z kolei co do tej pozycji (str 25) stwierdził: „ Jest to element, w którym wyst ę puje najwi ę ksza ró ż nica kwotowa w stosunku do cen wszystkich pozostałych oferentów, a zarazem dla Zamawiaj ą cego wiarygodno ść zaproponowanej przez Wykonawc ę ceny w tym elemencie jest bardzo wa ż na, albowiem projektowane systemy musz ą by ć kompatybilne, jak te ż musi by ć zachowana jednorodno ść tego systemu z ju ż pracuj ą cymi w szpitalu, na co Zamawiaj ą cy jednoznacznie wskazywał w zał ą czniku nr 1 do SIWZ „Zalecenia

Zamawiaj ą cego - uzupełnienie dokumentacji. Nale ż y wzi ąć pod uwag ę przy sporz ą dzaniu oferty ". Ta różnica kwotowa to niedoszacowanie tego elementu na kwotę ok. 3 mln zł. To niedoszacowanie jest przede wszystkim skutkiem zastosowania innej łącznej długości kabla do realizacji sieci strukturalnych. Jak udowadniał na rozprawie i na co wskazywał w składanych dotychczas wyjaśnieniach dokonał weryfikacji dokumentacji projektowej i w wyniku tego stwierdził, że do prawidłowego wykonania Instalacji wymagane jest zastosowanie 53 tys. m kabla S/FTP Cat. 7A LSZH 1200 MHz, w miejsce 112.630 m według przedmiarów. W tych wyjaśnieniach wskazywał także na bezcelowość badania i odnoszenia ceny oferty do wartości przedmiarów przekazanych wykonawcom [tak w piśmie z dnia 23.06.2016 r. - pkt 2.16 i 2.17.]. Izba podkreśla, że taka zmiana zgodnie z pkt 15.1 specyfikacji była dopuszczalna przed złożeniem oferty po uprzedniej akceptacji przez Zamawiającego. Odnośnie równoważności systemu i hipotez Odwołującego, co do oferowanego przez nie okablowania strukturalnego Izba ponownie zwraca uwagę na postanowienia załącznik nr 1 – „ Zalecenia zamawiaj ą cego - uzupełnienie dokumentacji - nale ż y wzi ąć pod uwag ę przy sporz ą dzaniu oferty ” w części oznaczonej: „ Uzupełnienie do projektu sieci strukturalnej, urz ą dze ń aktywnych, KD, i Interkomów ” zgodnie z którym zamawiający podał: „ W zwi ą zku z posiadan ą przez Zamawiaj ą cego architektur ą sieciow ą firmy ExtremeNetworks (dawniej Enterasys Networks) Zamawiaj ą cy podaje zamawiane niezb ę dne elementy aktywne u ż ywaj ą c nazewnictwa i numerów katalogowych urz ą dze ń ww. firmy. Zamawiaj ą cy dopuszcza dostaw ę elementów równowa ż nych o parametrach nie gorszych od ni ż ej wymienionych tj. o takich samych parametrach technicznych i jako ś ciowych oraz w identycznym stopniu zapewniaj ą cych kompatybilno ść oraz jednorodno ść tego systemu (oraz jego jako ść ), jak w przypadku produktów tego samego producenta. W przypadku dostawy urz ą dze ń równowa ż nych o parametrach nie gorszych od ni ż ej wymienionych w ofercie elementów nale ż y przewidzie ć podł ą czenie z kontrolerami WiFi(Extreme Networks) i systemu zarz ą dzania NetSight(Extreme Networks), lnventory Manager (Extreme Networks), Policy Manager(Extreme Networks), NAC (Extreme Networks). Udowodnienie tej równowa ż no ś ci, tj. pełnej kompatybilno ś ci oraz zgodno ś ci technicznych parametrów ilo ś ciowych i jako ś ciowych jest obowi ą zkiem Wykonawcy, np. poprzez udokumentowanie tego faktu stosownym certyfikatem od producenta.” Izba, w tym miejscu podkreśla, że nawet gdyby przyjąć dyskusyjność postanowień punktu 3.2 i 15.1 specyfikacji, na którym etapie [złożenia oferty czy realizacji] należy wykazać równoważność zastosowanych elementów do tych wymienionych przykładowo, to w odniesieniu do tej pozycji legitymowanie oferowanych sieci, co do ich równoważności, stosownymi certyfikatami, zgodnie z tym załącznikiem wraz ze złożoną ofertą. Jednocześnie Izba ponownie stwierdza, że brak informacji o zastosowanych równoważnych elementach w postępowaniu dowodowym w przedmiocie zastosowanej ceny, pozwalał na odniesienie analizowania jej kalkulacji do tych przykładowo podanych w dokumentacji.

Odno ś nie pozycji 21- Instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji – Izba zgodziła si ę , ż e wskazanie ponownie na punkt 21 [„jak w punkcie 21] nie stanowi ż adnej oceny dla tej pozycji. Ponadto dla tej pozycji, je ż eli przyj ąć odesłanie de facto do pozycji 20 – wnioski biegłego s ą pozytywne: (..) zaproponowany przez podwykonawc ę poziom kosztów jest realny ”.

Izba, za orzecznictwem KIO [przykładowo za wyrokiem z dnia w sprawie o sygn. KIO 2872/15 czy KIO 2062/16], chciałaby podkre ś li ć , ż e przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiaj ą cego obowi ą zek wszcz ę cia procedury wyja ś niaj ą cej nie tylko w przypadku, w którym cena danej oferty jest ni ż sza o 30% od warto ś ci zamówienia, ale tak ż e gdy o taki wska ź nik jest ni ż sza od ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert, oraz w ka ż dym przypadku, w którym cena danej oferty wydaje si ę zamawiaj ą cemu ra żą co niska i budzi w ą tpliwo ś ci co do mo ż liwo ś ci wykonania zamówienia zgodnie z jego wymogami lub wymogami wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów. W konsekwencji nie mogła odnie ść skutku argumentacja Odwołuj ą cego dotycz ą ca ró ż nicy pomi ę dzy cen ą jego oferty, a warto ś ci ą zamówienia, któr ą Zamawiaj ą cy ujawnił w protokole z daty otwarcia ofert [40 mln zł], a któr ą nast ę pnie powołuj ą c si ę na bł ę dne podsumowanie elementów cenowych, weryfikował w toku post ę powania odwoławczego do kwoty 60 mln zł. Izba dalej wskazuje, ż e badanie oferty pod k ą tem ra żą co niskiej ceny jest dopuszczalne niezale ż nie od przyj ę tego przez zamawiaj ą cego modelu rozliczenia z wykonawc ą nale ż nego mu wynagrodzenia, poniewa ż ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Niezale ż nie od modelu wynagrodzenia badaniu podlegaj ą elementy oferty maj ą ce wpływ na wysoko ść ceny, co równie ż wynika z tre ś ci przywołanego przepisu. Odwołuj ą cy wprawdzie trafnie argumentował, ż e ocenie podlega ć powinna zasadniczo cena całkowita oferty, a nie jej poszczególne składowe, tym niemniej zani ż ona wycena okre ś lonych elementów kalkulacji, nieznajduj ą ca pokrycia w innych jej pozycjach, a jak w tym przypadku b ę d ą ca przede wszystkim wynikiem samodzielnej [niedopuszczalnej specyfikacj ą ] weryfikacji przedmiarów przez wykonawc ę , co do wymaganych ilo ś ci, stanowi ć mo ż e podstaw ę odrzucenia oferty z uwagi na ra żą co nisk ą cen ę . Kwestionowanie zasadno ś ci badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni si ę nie tylko na gruncie przepisów Pzp, ale równie ż w praktyce.

Ryczałt – pomimo tego, ż e stanowi wynagrodzenie za cało ść robót niezb ę dnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezale ż nie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1 K.c.) – nie jest dla zamawiaj ą cego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu ra żą co niskiej ceny. Ma to miejsce chocia ż by w przypadkach, w których wykonawca kalkuluj ą c cen ę oferty nie uwzgl ę dni w niej jakiego ś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione, przykładowo, na etapie składania wyja ś nie ń . Zdaniem Izby, jest rzecz ą oczywist ą , ż e tak ż e w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego mo ż na oczekiwa ć , ż e wykonawca, b ę d ą cy profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponowa ć b ę dzie zało ż eniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przyst ą pieniem do ubiegania si ę o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzi ę cia przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, co do jej wysoko ś ci b ę d ą one nast ę pnie wykorzystane w procedurze przewidzianej przepisem art. 90 ustawy Pzp i powinny przekłada ć si ę na czytelno ść , spójno ść i rzetelno ść składanych wyja ś nie ń . Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje w ogóle, b ą d ź którego kalkulacje nie posiadaj ą wymienionych wcze ś niej cech, nara ż a si ę na odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Maj ą c na uwadze powy ż sze ustalenia Izba uznała, ż e decyzja zamawiaj ą cego o odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zwi ą zku z art. 90 ust.3 ustawy Pzp była zasadna. Z ustale ń Izby wynika bowiem, ż e koszty realizacyjne prac obj ę tych zamówieniem zostały nie doszacowane na kwot ę ponad 7 mln zł.

Izba stwierdza tak ż e, ż e ta decyzja nie pozostaje w sprzeczno ś ci z wyrokiem z dnia 7.11.2016 r. sygn. akt. KIO 2007/16, którym uwzgl ę dniaj ą c odwołanie Krajowa Izba nakazała „ dokonanie oceny wyja ś nie ń zło ż onych w post ę powaniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez wykonawc ę ERBUD S.A. w zakresie wykazania, ż e cena oferty tego wykonawcy nie jest cen ą ra żą co nisk ą ”. Zatem tym wyrokiem Izba nie przesądziła, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Także, jak już wskazano powyżej, zlecenie opinii zespołowi rzeczoznawców nie pozostawało w sprzeczności z tym rozstrzygnięciem. KIO w tym przypadku w jego uzasadnieniu wskazała na chronologię zdarzeń – podejmowanych czynności przez stronę zamawiającą i odwołującą - począwszy od 7 kwietnia 2016 r. do daty rozstrzygnięcia. Izba m.in. zwróciła uwagę, że (…) co do zasady fakt, ż e cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia na żą danie Zamawiaj ą cego informacji co do sposobu kalkulacji ceny oferty, w celu wykazania, ż e zaoferowana cena jest realna i gwarantuje prawidłow ą realizacj ę przedmiotu zamówienia”. Izba w istocie krytycznie odniosła się do wezwania z 11 października 2016 r. stwierdzając, że w jej ocenie z treści wezwania z dnia 11 października 2016 r. wynika, że Zamawiający formułując to wezwanie nie dokonał pełnej i rzetelnej merytorycznej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, gdyż nie przedstawił w wezwaniu konkretnych kwestii podlegających dalszemu wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a także stwierdziła, że (…)W obecnym stanie faktycznym Zamawiaj ą cy powinien dokona ć merytorycznej oceny wyja ś nie ń zło ż onych przez Odwołuj ą cego w pełnym zakresie, przyjmuj ą c zarazem, ż e nie wszystkie szczegółowe żą dania Zamawiaj ą cego zawarte w wezwaniu z dnia 11 pa ź dziernika 2016 r. były uzasadnione (…)”. Zatem sposób formułowania zapytań i procedury odwoławcze ujawniały, że Zamawiający w tym postępowaniu słusznie skorzystał z pomocy ekspertów dla oceny wyjaśnień składanych przez wykonawcę Erbud, albowiem nie udało mu się – jak wynika to z procedur odwoławczych

- sprosta ć merytorycznej ocenie zagadnie ń zwi ą zanych z tym przedsi ę wzi ę ciem . Tak jak wskazała Izba, zgodnie z art. 21 ust.4 ustawy Pzp, zamawiaj ą cy mo ż e powoła ć biegłego [z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej] na ka ż dym etapie post ę powania, w tym gdy dokonanie okre ś lonych czynno ś ci zwi ą zanych z prowadzonym post ę powaniem o udzielenie zamówienia wymaga wiadomo ś ci specjalnych. Niew ą tpliwie wykonawca Erbud jest profesjonalnym podmiotem realizuj ą cym znaczne inwestycje budowlane, i tym bardziej – chocia ż by w post ę powaniu dowodowym przed Izb ą nie powinien, chocia ż by ze wzgl ę du na postanowienia specyfikacji - stosowane zdaniem Izby w nieumiej ę tny sposób przez samego Zamawiaj ą cego - zasłania ć si ę brakiem obowi ą zku dowodzenia, co do firmy której materiały lub urz ą dzenia, czy systemy b ę d ą w konsekwencji zastosowane i które podlegaj ą b ą d ź b ę d ą podlegały akceptacji ......... Zamawiaj ą cego. ............... Składaj ą c ......... wyja ś nienia ........... wykonawca ........... nie .... mo ż e dowodzenia opiera ć na cenach w innych ofertach, powinien przede wszystkim wykazywa ć okoliczno ś ci, które uwzgl ę dniał kalkuluj ą c cen ę w jego ofercie, szczególnie w sytuacji gdy nie kwestionował, co do zasady, wezwania skierowanego na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca tak ż e uwag ę , ż e w post ę powaniu odwoławczym przed KIO, obie strony, podobnie przyst ę puj ą cy, powinni siły i ś rodki skupia ć na aspektach merytorycznych, a nie na gromadzeniu orzecznictwa, a nast ę pnie jego wykorzystywaniu, jako kluczowego dowodu, w ramach post ę powania dowodowego. Orzecznictwo – tak jak wiadomo – odnosi si ę do danego stanu faktycznego i mo ż e by ć co najwy ż ej posiłkowo a nie wprost stosowane w innej sprawie.

Wobec powy ż szych ustale ń tak ż e zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp oparty na twierdzeniu, ż e zaniechania wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej nie podlega uwzgl ę dnieniu przez Izb ę .

Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).