Wyrok KIO 705/17 z 4 maja 2017 r.

Uzasadnienie

Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie projektu budowlanego oraz kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnieniem nadzoru autorskiego podczas trwania robót budowlanych dla zadania: Przebudowa sieci wodoci ą gowej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie kompleksu wojskowego ul. Ż wirki i Wigury 9/13 w Warszawie w zakresie ograniczonym do terenów nie obj ę tych roszczeniami byłych wła ś cicieli ” (znak sprawy 8/2017), zwane dalej:

„Post ę powaniem”.

Warto ść zamówienia nie przekracza kwot okre ś lonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówie ń Publicznych 1 marca 2017 r. pod nr 34436-2017.

5 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował wykonawc ę T. G. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Probud Firma Projektowo-Budowlana T. G. z siedzib ą w Szczecinie o wykluczeniu z Post ę powania i odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty zło ż onej przez wykonawc ę Wielobran ż ow ą Pracowni ę Projektow ą Diapron sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej „Wykonawca D”).

10 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłyn ę ło odwołanie ww. wykonawcy (dalej „Odwołuj ą cy”), w którym zarzucono Zamawiaj ą cemu, ż e dokonuj ą c wskazanych powy ż ej czynno ś ci naruszył:

1. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołuj ą cego z Post ę powania z uwagi na niewykonanie poprzedniej umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo ż e niewykonanie nast ą piło z winy Zamawiaj ą cego i to Odwołuj ą cy odst ą pił od umowy z winy Zamawiaj ą cego, wi ę c wobec Odwołuj ą cego nie zi ś ciły si ę przesłanki okre ś lone w przepisie,

2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niesłuszne uznanie oferty Odwołuj ą cego za odrzucon ą , pomimo ż e wykluczenie Odwołuj ą cego było bezpodstawne,

3. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 przez zaniechanie wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej, ewentualnie inne przepisy wynikaj ą ce bezpo ś rednio i po ś rednio z uzasadnienia. Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienia czynno ś ci wykluczenia z Post ę powania i odrzucenia oferty Odwołuj ą cego,

2. powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego,

3. dokonanie wyboru oferty Odwołuj ą cego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e posiada interes we wniesieniu odwołania, poniewa ż Zamawiaj ą cy bezzasadnie wykluczył go z Post ę powania, a nast ę pnie odrzucił jego ofert ę . Gdyby Zamawiaj ą cy w nale ż yty sposób zweryfikował, czy wobec Odwołuj ą cego zachodz ą podstawy wykluczenia, Odwołuj ą cy nie zostałby wykluczony z Post ę powania i uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę najkorzystniejsz ą spo ś ród wszystkich ofert w Post ę powaniu.

Uzasadniaj ą c zarzuty odwołania Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), w rozdziale VIII „Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5”, w pkt 4 Zamawiaj ą cy wskazał, ż e przewiduje wykluczenie wykonawcy, który z przyczyn le żą cych po jego stronie, nie wykonał albo nienale ż ycie wykonał w istotnym stopniu wcze ś niejsz ą umow ę w sprawie zamówienia publicznego lub umow ę koncesji, zawart ą z zamawiaj ą cym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwi ą zania umowy lub zas ą dzenia odszkodowania.

15 marca 2017 r. w Post ę powaniu oferty zło ż yło trzech wykonawców:

1. Wykonawca D z cen ą 424.350,00 zł brutto, wariant V, termin wykonania Projektu Budowlanego i Dokumentacji Projektowo-Kosztorysowej – odpowiednio: 80 i 130 dni, kwalifikacje zawodowe i do ś wiadczenie nabyte w okresie ostatnich pi ę ciu lat – 36 projektów,

2. wykonawca P. S. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą P. S. APS z siedzib ą w Niemczu z cen ą 396.675,00 zł brutto, wariant III, termin wykonania PB i DPK – odpowiednio: 90 i 140 dni, kwalifikacje zawodowe i do ś wiadczenie nabyte w okresie ostatnich pi ę ciu lat – 31 projektów,

3. Odwołuj ą cy z cen ą 264.450,00 brutto, wariant V, termin wykonania PB i DPK – odpowiednio: 80 i 130 dni, kwalifikacje zawodowe i do ś wiadczenie nabyte w okresie ostatnich pi ę ciu lat – 35 projektów.

5 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy zawiadomił wykonawców o wynikach Post ę powania – za najkorzystniejsz ą uznana została oferta Wykonawcy D, z kolei na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta wykonawcy P. S. . Zamawiaj ą cy nie brał pod uwag ę oferty Odwołuj ą cego, bowiem wykluczył go z Post ę powania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji odrzucił jego ofert ę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu Zamawiaj ą cy wskazał, ż e 25 sierpnia 2016 r. odst ą pił od realizacji z Odwołuj ą cym umów nr 235/003/2016/01504/PI, 236/003/2016/01504/DT oraz 237/003/2016/01504/NA. Dalej Zamawiaj ą cy wskazał, ż e umowy rozwi ą zane zostały z przyczyn le żą cych po stronie Odwołuj ą cego z powodu niedotrzymania terminu realizacji umowy nr 235/003/2016/01504/PI.

Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e umowa nr 235/003/2016/01504/PI zawarta została 17 czerwca 2016 r. na skutek przeprowadzenia przez Zamawiaj ą cego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie programu inwestycji, dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: Modernizacja, adaptacja budynku nr 59 przy ul. Marsa 80 w Warszawie” (znak sprawy 1/2016). W umowie okre ś lono termin zako ń czenia prac do 6 sierpnia 2016 r. Realizacja zamówienia została podzielona na trzy etapy: etap I – opracowanie programu inwestycji, etap II – opracowanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz etap III – pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót. Etap I miał zosta ć zako ń czony w ci ą gu 60 dni od daty podpisania umowy, etap II – w ci ą gu 120 dni od daty powiadomienia wykonawcy o zatwierdzeniu programu inwestycji, z kolei etap III miał trwa ć od dnia wprowadzenia na budow ę wykonawcy robót budowlanych do dnia wyga ś ni ę cia r ę kojmi. Zgodnie z pkt 23.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiaj ą cy przewidywał zawarcie trzech odr ę bnych umów odpowiednio jedna na ka ż dy z etapów. Ju ż na wst ę pnym etapie realizacji umowy nr 235/003/2016/01504/PI wył ą cznie po stronie Zamawiaj ą cego doszło do wielu zaniedba ń uniemo ż liwiaj ą cych lub znacznie opó ź niaj ą cych spełnienie ś wiadczenia przez Odwołuj ą cego. Chodziło m.in. o nieprzekazanie Odwołuj ą cemu szeregu dokumentów niezb ę dnych do opracowania dokumentacji projektowej, czy bł ę dy w ustaleniach stosunków własno ś ciowych gruntu, którego dotyczyła umowa, które to elementy były wył ą cznymi obowi ą zkami Zamawiaj ą cego.

W tym zakresie Odwołuj ą cy wskazał na:

1. zaniechanie przekazania mapy archiwalnej w terminie (wniosek zło ż ony 20 lipca 2016r., mapa przekazana dopiero 23 sierpnia 2016 r. – miesi ą c zwłoki ze strony Zamawiaj ą cego),

2. zaniechanie przekazania podpisanych umów, brak informacji o podpisaniu umów, nieprawidłowe przekazanie upowa ż nienia,

3. zaniechanie przekazania umów z gestorami mediów (umów w ogóle nie przekazano).

W trakcie obowi ą zywania ww. umowy Odwołuj ą cy wielokrotnie monitował Zamawiaj ą cego w zakresie braku współpracy i zabiegał o podj ę cie współpracy. Ostatecznie 2 sierpnia 2016 r. po wielu pro ś bach o przesłanie dokumentów niezb ę dnych do uko ń czenia prac, Odwołuj ą cy zawiadomił Zamawiaj ą cego o zawieszeniu prac. 8 sierpnia 2016 r. Odwołuj ą cy przekazał Zamawiaj ą cemu wykonan ą do tego dnia dokumentacj ę . Ostatecznie umowa została rozwi ą zana.

Odwołuj ą cy zło ż ył o ś wiadczenie o odst ą pieniu od umów, z przyczyn le żą cych po stronie Zamawiaj ą cego, w pismach dor ę czonych Zamawiaj ą cemu 24 i 26 sierpnia 2016 r. Jak si ę pó ź niej dowiedział Odwołuj ą cy Zamawiaj ą cy przesłał do niego zło ż one na pi ś mie o ś wiadczenie o odst ą pieniu. O ś wiadczenie to jednak nie dotarło do Odwołuj ą cego w taki sposób, ż e mógł si ę z nim zapozna ć . Odwołuj ą cy zapoznał si ę z tre ś ci ą o ś wiadczenia Zamawiaj ą cego o odst ą pieniu dopiero po ponownym przesłaniu, tj. 29 wrze ś nia 2016 r. W tak zakre ś lonym stanie faktycznym Odwołuj ą cy wskazał, ż e zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp zamawiaj ą cy mo ż e wykluczy ć z post ę powania wykonawc ę , który, z przyczyn le żą cych po jego stronie, nie wykonał albo nienale ż ycie wykonał w istotnym stopniu wcze ś niejsz ą umow ę w sprawie zamówienia publicznego lub umow ę koncesji, zawart ą z zamawiaj ą cym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwi ą zania umowy lub zas ą dzenia odszkodowania.

Zamawiaj ą cy w uzasadnieniu wykluczenia Odwołuj ą cego z Post ę powania wskazał, ż e Odwołuj ą cy nie wykonał umowy nr 235/003/2016/01504/PI. Tymczasem, bior ą c pod uwag ę okoliczno ś ci towarzysz ą ce wykonaniu rzeczonej umowy, w ogóle nie mo ż e by ć mowy o wypełnieniu przesłanek okre ś lonych w przepisie, gdy ż do niewykonania doszło z przyczyn le żą cych po stronie Zamawiaj ą cego, a to z nast ę puj ą cych przyczyn.

1. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu podpisanych umów i ostatecznej informacji o podpisaniu umów 21 czerwca 2016 r. Zamawiaj ą cy przesłał Odwołuj ą cemu faksem pierwsz ą stron ę wypełnionego wzoru umowy na etap I – opracowanie programu inwestycji. Ju ż na wst ę pie Odwołuj ą cy nie mógł uzyska ć od Zamawiaj ą cego informacji o podpisaniu umów. Sam fakt, ż e nie był w stanie zidentyfikowa ć w jakim dniu nale ż y datowa ć podpisanie umowy jest okoliczno ś ci ą le żą c ą po stronie Zamawiaj ą cego, który nie informował go o podpisaniu umowy.

W pi ś mie z 24 czerwca 2016 r. Odwołuj ą cy wskazał, ż e czynno ść taka nie jest równoznaczna z przekazaniem pełnej tre ś ci trzech umów na ka ż dy z etapów. Dalej Odwołuj ą cy wskazał, ż e proces projektowy rozpocznie w momencie przekazania przez Zamawiaj ą cego pełnej tre ś ci wszystkich umów – dopiero w tym momencie Odwołuj ą cy mógł formalnie rozesła ć pisma inicjuj ą ce w zakresie uzyskania niezb ę dnych dokumentów do realizacji procesu projektowego. Dopiero w umowach była informacja, w jakich klauzulach niejawno ś ci wykonywa ć poszczególne opracowania projektowe. Co istotne – okre ś lone jest to w instrukcji, której Zamawiaj ą cy nie przekazał nawet w momencie przekazania podpisanych umów. Dopiero po podpisaniu umowy mo ż na było podj ąć działania w stosunku do administratora obiektu i u ż ytkownika w zakresie prac przedprojektowych.

W zwi ą zku z tym Odwołuj ą cy wniósł o wydłu ż enie terminu realizacji umowy o okres opó ź nienia po stronie Zamawiaj ą cego w przekazywaniu pełnej tre ś ci umów. Nast ę pnie, 27 czerwca 2017 r. Zamawiaj ą cy przesłał do Odwołuj ą cego niepełn ą tre ść trzech umów. W poszczególnych umowach brakowało zał ą czników nr 1, na co uwag ę Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy zwrócił w pi ś mie z 30 czerwca 2017 r. Jednocze ś nie Odwołuj ą cy wskazał, ż e 27 czerwca 2016 r., mimo otrzymania niekompletnych umów, rozpocz ą ł realizacj ę prac. Ponadto ponownie wniósł o wydłu ż enie terminu realizacji umowy o okres opó ź nienia w przekazywaniu pełnej tre ś ci umów przez Zamawiaj ą cego.

Ł ą czny okres opó ź nienia w realizacji zamówienia z powodu trudno ś ci w przekazywaniu kompletnych umów po stronie Zamawiaj ą cego wyniósł 10 dni (od 17 do 27 czerwca 2016 r.).

Nale ż y zauwa ż y ć , ż e pomimo 10-dniowego opó ź nienia w realizacji umowy spowodowanego okoliczno ś ciami niele żą cymi po stronie Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy w sposób dorozumiany odmówił przedłu ż enia terminu wykonania umowy. W pi ś mie z 7 lipca 2016 r. wskazał, ż e termin wykonania zadania okre ś la umowa, a na niedotrzymanie terminu skutkowa ć b ę dzie sankcjami przewidzianymi w § 4 i 10 umowy. Jest to jednoznaczny brak współpracy ze strony Zamawiaj ą cego.

2. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu „Minimalnych Wojskowych Wymaga ń Organizacyjno-U ż ytkowych” (dalej „Minimalne Wymagania” – „MW”) Nast ę pnie Odwołuj ą cy wskazał, ż e w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotycz ą cej post ę powania 1/2016, w pkt 3.1, zawarto informacj ę , ż e podstaw ą do wykonania przedmiotowej dokumentacji s ą zatwierdzone MW. Ponadto, zgodnie z § 1 ust. 6 umowy

Odwołuj ą cy zobowi ą zany był sporz ą dzi ć przedmiot umowy według wzoru Zamawiaj ą cego, w oparciu o MW stanowi ą ce integraln ą cz ęść ww. SIWZ.

Co wi ę cej, w pkt 5.1 specyfikacji wskazano, ż e program inwestycji nale ż y opracowa ć na podstawie MW zatwierdzonych w dniu 21 listopada 2014 r. r. przez Dowódc ę Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych. Dalej wskazano, ż e podstawowe wymagania oraz zakres rzeczowy programu inwestycji okre ś laj ą zatwierdzone MW.

Zamawiaj ą cy podał, ż e MW b ę d ą do wgl ą du w siedzibie inwestora po wcze ś niejszym zło ż eniu wniosku oraz po okazaniu stosowych dokumentów (pisemnego upowa ż nienia kierownika jednostki organizacyjnej upowa ż niaj ą cego do dost ę pu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrze ż one” lub po ś wiadczenia bezpiecze ń stwa, aktualnego za ś wiadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych).

Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e nie nale ż y myli ć wgl ą du do MW na etapie przetargu (wgl ą d był potrzebny do sporz ą dzenia oferty) z przekazaniem tego dokumentu na etapie wykonawstwa.

Co istotne, ju ż w pi ś mie z 24 czerwca 2016 r. ponaglaj ą cym do przekazania podpisanych umów Odwołuj ą cy zawiadamiał Zamawiaj ą cego o tym, ż e w momencie przekazania umów zostan ą wysłane tzw. „pisma startowe” w zakresie niezb ę dnych dokumentów do realizacji procesu projektowego.

30 czerwca 2016 r. Odwołuj ą cy wysłał „pismo startowe”, w którym wskazał niezb ę dne dokumenty, przy czym nie nazwał wprawdzie MW wprost, ale wskazał „Pozostałe opracowania nie uj ę te powy ż ej b ę d ą ce w posiadaniu Zamawiaj ą cego lub jednostek podległych oraz u ż ytkownika obiektów maj ą cych istotny wpływ na proces projektowania”, co – w poł ą czeniu z rozmowami telefonicznymi – nale ż y mie ć na uwadze. Odwołuj ą cy wielokrotnie dzwonił do Zamawiaj ą cego z pro ś bami o ten dokument, ale został on ostatecznie udost ę pniony 6 lipca 2016 r. 6 lipca 2016 r. Odwołuj ą cy wniósł o przesłanie zatwierdzonych MW, gdy ż były one podstaw ą do wykonania programu inwestycji. Odwołuj ą cy wskazał, ż e prosi o przesłanie MW w terminie trzech dni roboczych. Tego samego dnia przedstawiciel Odwołuj ą cego osobi ś cie odebrał MW w siedzibie Zamawiaj ą cego.

Nast ę pnie, 7 lipca 2016 r. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e zgodnie z pkt 4.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie okre ś lono dokumenty przekazywane przez Zamawiaj ą cego, nie był zobowi ą zany do dostarczenia Odwołuj ą cemu MW. Nale ż y zaznaczy ć , ż e z powodu braku MW Odwołuj ą cy nie mógł podj ąć takich czynno ś ci, jak okre ś lenie podstawowego zakresu zadania projektowego.

3. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu mapy archiwalnej Kolejno Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e zgodnie z pkt 4.1.2. SIWZ Zamawiaj ą cy zobowi ą zany był dostarczy ć wykonawcy map ę archiwaln ą w celu jej aktualizacji po zło ż eniu przez upowa ż nionego i uprawnionego geodet ę pisemnego zgłoszenia do O ś rodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Stołecznego Zarz ą du Infrastruktury.

Ponadto, zgodnie z pkt 4.1.3 SIWZ Zamawiaj ą cy w trakcie procesu projektowego zobowi ą zany był do dostarczenia Odwołuj ą cemu mapy do celów projektowych po przedło ż eniu operatu geodezyjnego z wykonanych pomiarów aktualizacyjnych do O ś rodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Stołecznego Zarz ą du Infrastruktury.

W pi ś mie z dnia 19 lipca 2016 r. Odwołuj ą cy w zał ą czeniu przesłał Zgłoszenie Pracy Geodezyjnej i zwrócił si ę do Zamawiaj ą cego z pro ś b ą o przygotowanie materiałów wyj ś ciowych dla celu sporz ą dzenia operatu technicznego mapy do celów projektowych obiektu nr 59.

Nast ę pnie w pi ś mie z 20 lipca 2016 r. Odwołuj ą cy wskazał, ż e w zwi ą zku ze zło ż eniem przez upowa ż nionego i uprawnionego geodet ę pisemnego zgłoszenia do O ś rodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Zamawiaj ą cego, wnosi o przekazanie mapy archiwalnej.

26 lipca 2016 r. Odwołuj ą cy ponownie zwrócił si ę z pro ś b ą o udost ę pnienie mapy archiwalnej. Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy jest jedynym podmiotem dysponuj ą cym map ą archiwaln ą , a wykonywanie dalszych prac bez dokumentu jest niemo ż liwe. Nale ż y zaznaczy ć , ż e z powodu braku map Odwołuj ą cy nie mógł uzyska ć w ramach wykonywanego programu inwestycji decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Jak si ę pó ź niej okazało pismo zostało nadane w taki sposób, ż e dotarło do Odwołuj ą cego dopiero 23 sierpnia 2016 r., w momencie, gdy ju ż nie było mo ż liwo ś ci wykonania zamówienia.

Zwłoka Zamawiaj ą cego zwi ą zana z nieprzekazaniem mapy wyniosła około 30 dni – 20 lipca 2016 r. Zamawiaj ą cy powinien podj ąć niezb ę dne działania, aby tak ą map ę niezwłocznie przekaza ć .

Co istotne – Zamawiaj ą cy nie reagował na wezwania i unikał kontaktu, termin wykonania umowy wynosił 50 dni, dotychczasowe pro ś by Odwołuj ą cego o wydłu ż enie terminu wykonania umowy były traktowane odmownie.

W takiej sytuacji Odwołuj ą cy zdecydował si ę odst ą pi ć od umowy, wobec czego 24 i 26 sierpnia 2016 r. zło ż ył niezb ę dne pisma u Zamawiaj ą cego.

4. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu upowa ż nienia Zgodnie z pkt 4.1.1 SIWZ Zamawiaj ą cy w trakcie procesu projektowego zobowi ą zany był do dostarczenia Odwołuj ą cemu pełnomocnictwa, upowa ż nienia do reprezentowania i wyst ę powania w imieniu inwestora w sprawach zwi ą zanych z uzyskaniem niezb ę dnych uzgodnie ń , decyzji administracyjnych umo ż liwiaj ą cych opracowanie programu inwestycji, dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych oraz składania o ś wiadcze ń o prawie do dysponowania nieruchomo ś ci ą na cele budowlane.

W pi ś mie z 30 czerwca 2016 r. Odwołuj ą cy, w zwi ą zku z rozpocz ę ciem prac w dniu 27 czerwca 2016 r., wniósł o dostarczenie dokumentów i materiałów koniecznych do wykonania dokumentacji projektowej, w tym upowa ż nienia do reprezentowania dla przedstawiciela Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy ponowił wniosek 5 lipca 2016 r. 7 lipca 2016 r. Zamawiaj ą cy przesłał upowa ż nienie dla Odwołuj ą cego do reprezentowania i wyst ę powania w imieniu inwestora. Nale ż y jednak wskaza ć , ż e przesłane upowa ż nienie było wadliwe – Zamawiaj ą cy wskazał bł ę dny numer dowodu osobistego przedstawiciela Odwołuj ą cego, na co ten zwrócił uwag ę w pi ś mie z 7 lipca 2016 r. Ostatecznie Zamawiaj ą cy przekazał Odwołuj ą cemu prawidłowo wystawione upowa ż nienie w zał ą czeniu do pisma z 14 lipca 2016 r. otrzymanym przez Odwołuj ą cego 18 lipca 2016 r. Podkre ś lenia wymaga, ż e w tym przypadku – pomimo bł ę dów Zamawiaj ą cego – Odwołuj ą cy chciał działa ć , niemniej jednak nie mógł podejmowa ć czynno ś ci z powodu braków map archiwalnych i podkładów mapowych.

5. Zaniechanie przekazania przez Zamawiaj ą cego umów przył ą czeniowych z gestorami mediów W pi ś mie z 30 czerwca 2016 r. Odwołuj ą cy, w zwi ą zku z rozpocz ę ciem prac w dniu 27 czerwca 2016 r., wniósł o dostarczenie dokumentów i materiałów koniecznych do wykonania dokumentacji projektowej, w tym umów przył ą czeniowych z poszczególnymi gestorami mediów. Odwołuj ą cy ponowił wniosek 5 lipca 2016 r. Co istotne, do dnia dzisiejszego ww. dokumenty nie zostały Odwołuj ą cemu przekazane.

Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e w umowach przył ą czeniowych okre ś lone s ą niezb ę dne dane potrzebne do procesu projektowania dotycz ą ce mocy instalacji, tj. mocy energetycznej, mocy cieplnej. S ą tam niezb ę dne informacje – jakie ilo ś ci wody s ą odprowadzane do obiektu, jakie ilo ś ci gazu mog ą by ć doprowadzone do obiektu, jaki jest dopuszczalny odbiór ś cieków i wód deszczowych do obiektu.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e do wspomnianego rozwi ą zania umowy w rzeczywisto ś ci doprowadził Odwołuj ą cy, a nie Zamawiaj ą cy. O ś wiadczenie woli Zamawiaj ą cego o odst ą pieniu od umowy było spó ź nione – dotyczyło umowy skutecznie zniesionej uprzednio przez Odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy zapoznał si ę z tre ś ci ą o ś wiadczenia Zamawiaj ą cego o odst ą pieniu dopiero po ponownym przesłaniu, tj. w dniu 29 wrze ś nia 2016 r. W mi ę dzyczasie Odwołuj ą cy nie ś wiadom istnienia o ś wiadczenia Zamawiaj ą cego o odst ą pieniu, sam zło ż ył o ś wiadczenie o odst ą pieniu od umowy w pismach dor ę czonych Zamawiaj ą cemu w dniach 24 i 26 sierpnia 2016 r., co stwierdzone zostało pokwitowaniem.

Powy ż szych okoliczno ś ci nie sposób rozpatrywa ć w oderwaniu od tre ś ci art. 61 § 1 zdanie pierwsze K.c. gdzie wskazano, ż e o ś wiadczenie woli, które ma by ć zło ż one innej osobie, jest zło ż one z chwil ą , gdy doszło do niej w taki sposób, ż e mogła zapozna ć si ę z jego tre ś ci ą . Z przyczyn le żą cych po stronie operatora pocztowego Odwołuj ą cy zapoznał si ę z o ś wiadczeniem dopiero dnia 29 wrze ś nia 2016 r. w sytuacji, gdy umowa ju ż została wypowiedziana przez Odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy przywołał przepis art. 640 K.c. i stwierdził, ż e w ś wietle przedstawionych powy ż ej okoliczno ś ci współpracy ze strony Zamawiaj ą cego nie było, w szczególno ś ci wobec przekroczenia wyznaczonego mu terminu do przekazania mapy archiwalnej o ponad 3 tygodnie.

Z sekwencji czasowej oraz przepisów prawa wynika zatem, ż e umowa została zniesiona skutecznie odst ą pieniem Odwołuj ą cego, a nie o ś wiadczeniem woli Zamawiaj ą cego. O ś wiadczenie woli z którym Odwołuj ą cy zapoznał si ę w dniu 29 wrze ś nia 2016 r. było prawnie irrelewantne.

Wobec powy ż szego, w przypadku Odwołuj ą cego, nie mo ż e by ć mowy o wykluczeniu z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.

Odwołuj ą cy informował Zamawiaj ą cego o braku mo ż liwo ś ci wykonywania umowy z uwagi na brak niezb ę dnych dokumentów, co spowodowało równie ż wstrzymanie prac nad projektem (pismo z 2 sierpnia 2016 r.). Nast ę pnie, w pi ś mie z 8 sierpnia 2016 r. Odwołuj ą cy przekazał cało ść dotychczasowych prac Zamawiaj ą cemu. Co istotne, Odwołuj ą cy wykonał wszystkie czynno ś ci, które mo ż liwe były do czasu uzyskania od Zamawiaj ą cego dokumentów.

Odwołuj ą cy zło ż ył do akt post ę powania odwoławczego dokumentacj ę dotycz ą c ą przebiegu realizacji zawartych uprzednio z Zamawiaj ą cym umów, wnosz ą c o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ich tre ś ci na okoliczno ść braku winy Odwołuj ą cego w ich niezrealizowaniu oraz skuteczno ś ci dokonanego przez Odwołuj ą cego odst ą pienia od tych umów. Zamawiaj ą cy zło ż ył do protokołu rozprawy wniosek o oddalenie odwołania uzasadniaj ą c go w nast ę puj ą cy sposób.

Na wst ę pie Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e Odwołuj ą cy jest wykonawc ą posiadaj ą cym do ś wiadczenie w realizacji podobnych zamówie ń , w tym na rzecz Zamawiaj ą cego, wobec czego powinien zna ć zasady jego funkcjonowania. Ponadto Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e wykonawca zaakceptował postanowienia SIWZ, w zwi ą zku z czym obowi ą zywały go zasady realizacji zamówienia w niej wskazane. W tym kontek ś cie zwrócił uwag ę na pkt 4.1 SIWZ opisuj ą cy dokumenty, których obowi ą zek dostarczenia w toku realizacji zamówienia obci ąż ał Zamawiaj ą cego.

W zakresie skuteczno ś ci odst ą pienia od zawartych z Odwołuj ą cym umów Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e o ś wiadczenia o odst ą pieniu od umów doszły do Odwołuj ą cego w sposób umo ż liwiaj ą cy zapoznanie si ę z nimi w dniu pierwszej próby dor ę czenia potwierdzonej pozostawieniem awizo, tj. 25 sierpnia 2016 r. W konsekwencji Odwołuj ą cy nie mógł odst ą pi ć od umów, które ju ż nie obowi ą zywały z uwagi na wcze ś niejsze odst ą pienie od nich przez Zamawiaj ą cego.

W odniesieniu do wskazanych w uzasadnieniu odwołania kwestii zwi ą zanych z realizacj ą umów, od których odst ą pienie stanowiło podstaw ę wykluczenia Odwołuj ą cego z Post ę powania, Zamawiaj ą cy stwierdził, co nast ę puje.

1. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu podpisanych umów i ostatecznej informacji o podpisaniu umów Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e pismem z 29 lutego 2016 r. zwrócił si ę do Odwołuj ą cego o przesłanie w terminie do 8 marca 2016 r. podpisanych umów, których wzory stanowiły zał ą czniki do SIWZ w sprawie nr 1/2016. Wyja ś nił, ż e zawarcie umów przedłu ż yło si ę w czasie ze wzgl ę du na wykorzystanie przez Odwołuj ą cego niewła ś ciwych wzorów dokumentów oraz przedstawienie zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy, które nie uzyskało akceptacji Zamawiaj ą cego. Podał, ż e ostatecznie to Zamawiaj ą cy przesłał Odwołuj ą cemu 21 czerwca 2017 r. pierwsze strony umów podpisanych z dat ą 17 czerwca 2017 r. i od tego czasu nale ż ało

– w ocenie Zamawiaj ą cego – liczy ć termin na ich wykonanie.

Zamawiaj ą cy zasygnalizował, ż e Odwołuj ą cy zaoferował krótkie terminy ich realizacji, dzi ę ki czemu zło ż ona przez niego oferta uzyskała dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert odnosz ą cym si ę do terminu realizacji zamówienia.

2. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu MW Zamawiaj ą cy zaprzeczył jakoby pismem z 30 czerwca 2016 r. Odwołuj ą cy zwrócił si ę do niego z wnioskiem o wydanie MW, poniewa ż nie wskazał wprost w pkt 12 pisma na konieczno ść udost ę pnienia mu ww. dokumentu. Podał, ż e Odwołuj ą cy zło ż ył wniosek o przekazanie MW 6 lipca 2016 r., który został zrealizowany tego samego dnia.

3. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu mapy archiwalnej Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e zgodnie z pkt 4.1.2 SIWZ spoczywał na nim obowi ą zek dostarczenia Odwołuj ą cemu mapy archiwalnej, jednak aktualizował si ę on dopiero po zło ż eniu przez upowa ż nionego i uprawnionego geodet ę pisemnego zgłoszenia do O ś rodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Stołecznego Zarz ą du Infrastruktury na wykonanie prac geodezyjnych, co Odwołuj ą cy zrobił dopiero 20 lipca 2016 r. Stwierdził, ż e tak pó ź ne zło ż enie wniosku jest niezrozumiałe, bior ą c pod uwag ę argumentacj ę Odwołuj ą cego o znaczeniu mapy archiwalnej dla realizacji zamówienia i zadeklarowany przez niego krótki termin jego wykonania.

Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e przedmiotowy dokument wysłał poczt ą specjaln ą 2 sierpnia 2016 r., poniewa ż przepisy dotycz ą ce ochrony informacji niejawnych nie upowa ż niały go do skorzystania z operatora pocztowego. Dodał, ż e nie było przeszkód, aby Odwołuj ą cy odebrał map ę archiwaln ą w siedzibie Zamawiaj ą cego.

4. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu upowa ż nienia Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e nie mo ż e ponosi ć negatywnych konsekwencji zmiany przez Odwołuj ą cego dowodu osobistego, o czym nie był informowany przed wystawieniem pierwszych upowa ż nie ń . Pierwotne upowa ż nienia zostały wystawione z dat ą 5 lipca 2016 r. i przekazane Odwołuj ą cemu za pismem z 7 lipca 2016 r. Upowa ż nienia uwzgl ę dniaj ą ce zmian ę dokumentu to ż samo ś ci Zamawiaj ą cy wystawił 13 lipca 2016 r. i przesłał Odwołuj ą cemu dzie ń pó ź niej.

5. Zaniechanie przekazania przez Zamawiaj ą cego umów przył ą czeniowych z gestorami mediów Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e Odwołuj ą cy powinien mie ć ś wiadomo ść , ż e o ww. dokumenty nale ż ało zwróci ć si ę do administratora budynków, tj. do Jednostki Wojskowej nr 2305. Stwierdził ponadto, ż e cz ęść informacji obj ę tych umowami zamieszczona została w MW.

Na potwierdzenie przedstawionego powy ż ej stanowiska Zamawiaj ą cy zło ż ył do akt post ę powania odwoławczego kopi ę dokumentacji dotycz ą cej realizacji umów, od których 25 sierpnia 2016 r. odst ą pił, wnosz ą c o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tre ś ci tych dokumentów. Do post ę powania odwoławczego przyst ą pienie po stronie Zamawiaj ą cego zgłosił wykonawca Wielobran ż owa Pracownia Projektowa Diapron sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, wnosz ą c o oddalenie odwołania.

Izba postanowiła odmówi ć dopuszczenia ww. wykonawcy do udziału w post ę powaniu odwoławczym stwierdzaj ą c, ż e wykonawca nie wyartykułował w tre ś ci zgłoszonego przyst ą pienia, wbrew obowi ą zkowi wynikaj ą cemu z art. 185 ust. 2 Pzp, interesu w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść strony, do której zgłoszone zostało przyst ą pienie.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej cz ęś ci uzasadnienia, jak równie ż bior ą c pod uwag ę przytoczone powy ż ej o ś wiadczenia i stanowiska stron, ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje. Skład orzekaj ą cy stwierdził, ż e Odwołuj ą cy jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopu ś ciła i przeprowadziła dowody z tre ś ci:

1. SIWZ na opracowanie programu inwestycji, dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zada ń „Modernizacja, adaptacja budynku nr 59 przy ul. Marsa 80 w Warszawie” (znak sprawy 1/2016),

2. MW,

3. oferty Odwołuj ą cego zło ż onej w ww. post ę powaniu,

4. umów nr 235/003/2016/01504/PI, 236/003/2016/01504/DT z zał ą cznikiem nr 2 „Szczególne wymagania ............. dla ...... ochrony .......... informacji ............ niejawnych, 237/003/2016/01504/NA z 17 czerwca 2017 r.,

5. pisma Zamawiaj ą cego z 29 lutego 2016 r., nr 1862/16,

6. pisma Zamawiaj ą cego z 19 kwietnia 2016 r., nr 3307/16,

7. pisma Zamawiaj ą cego z 25 maja 2016 r., nr 4368/16,

8. pisma Odwołuj ą cego z 6 czerwca 2016 r., znak D-483/2016,

9. pisma Zamawiaj ą cego z 17 czerwca 2016 r., nr 5086/16,

10. pisma Odwołuj ą cego z 24 czerwca 2016 r., znak D-545/2016,

11. pisma Zamawiaj ą cego z 21 czerwca 2016 r., nr 5166/16,

12. pism Odwołuj ą cego z 30 czerwca 2016 r., znak D-562/2016 i D-536/2016,

13. pisma Odwołuj ą cego z 5 lipca 2016 r., znak D-570/2016,

14. pisma Odwołuj ą cego z 6 lipca 2016 r., znak D-572/2016,

15. pisma Zamawiaj ą cego z 7 lipca 2016 r., nr 5701/16,

16. pisma Odwołuj ą cego z 7 lipca 2016 r., znak D-578/2016,

17. pisma Odwołuj ą cego z 8 lipca 2016 r., znak D-585/2016,

18. pisma Zamawiaj ą cego z 14 lipca 2016 r., nr 5950/16,

19. pisma Odwołuj ą cego z 19 lipca 2016 r., znak D-609/2016,

20. pisma Odwołuj ą cego z 20 lipca 2016 r., znak D-613/2016,

21. pisma Zamawiaj ą cego z 21 lipca 2016 r., nr 6130/16,

22. pisma Odwołuj ą cego z 26 lipca 2016 r., znak D-633/2016,

23. pisma Zamawiaj ą cego z 29 lipca 2016 r., nr 6306/16,

24. pisma Odwołuj ą cego z 2 sierpnia 2016 r., znak D-663/2016,

25. pisma Zamawiaj ą cego z 2 sierpnia 2016 r., znak Z-21/16,

26. pisma Odwołuj ą cego z 9 sierpnia 2016 r., znak D-678/2016 z zał ą cznikami,

27. pisma Zamawiaj ą cego z 19 sierpnia 2016 r., nr 6849/16 i 6850/16 wraz z kserokopiami kopert i dowodów nadania oraz wydrukami ze strony emonitoring.poczta-polska.pl dotycz ą cymi przesyłek zawieraj ą cych ww. korespondencj ę ,

28. pisma Odwołuj ą cego z 23sierpnia 2016 r., znak D-709/2016,

29. pism odwołuj ą cego z 25 sierpnia 2016 r., znak D-718/2016 i D-719/2016,

30. pisma Odwołuj ą cego z 12 wrze ś nia 2016 r., znak D-748/2016,

31. pisma Zamawiaj ą cego z 22 wrze ś nia 2016 r., nr 7693/16,

32. pisma Odwołuj ą cego z 5 pa ź dziernika 2016 r., znak D-805/2016,

33. pisma Zamawiaj ą cego z 18 pa ź dziernika 2016 r., nr 8484/16,

34. pisma Odwołuj ą cego z 6 grudnia 2016 r., znak D-929/2016,

35. SIWZ,

36. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołuj ą cego z Post ę powania Pozostałe wnioski dowodowe dotycz ą ce niewymienionych powy ż ej dokumentów i korespondencji pomi ę dzy stronami Izba oddaliła stwierdzaj ą c ich nieprzydatno ść dla rozstrzygni ę cia o zarzutach odwołania.

Oddalony został ponadto wniosek Odwołuj ą cego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu architektury na okoliczno ść ustalenia czy brak mapy archiwalnej, o której mowa w pkt 4.1.2 SIWZ w post ę powaniu nr 1/2016 oraz umów przył ą czeniowych z gestorami mediów powodował niemo ż no ść , b ą d ź znaczne utrudnienia w wykonywaniu umowy nr 235. Zamawiaj ą cy nie kwestionował okoliczno ś ci, ż e ww. dokumenty były niezb ę dne do wykonania kontraktu, wobec czego fakty, które miały by ć przedmiotem tego dowodu nie były sporne. W konsekwencji Izba uznała, ż e dowód powołany był jedynie dla zwłoki.

Na podstawie dopuszczonych i przeprowadzonych dowodów ustalono nast ę puj ą cy stan faktyczny.

W wyniku przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie programu inwestycji, dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zada ń „Modernizacja, adaptacja budynku nr 59 przy ul. Marsa 80 w Warszawie” Zamawiaj ą cy dokonał wyboru oferty Odwołuj ą cego. Zaoferował on wykonanie programu inwestycji i dokumentacji projektowo-kosztorysowej w najkrótszych dopuszczalnych przez Zamawiaj ą cego terminach, tj. odpowiednio – w 50 i 100 dni, otrzymuj ą c za to maksymaln ą liczb ę punktów w kryterium „Termin wykonania PI i DPK”. Strony miały zawrze ć odr ę bne umowy na opracowanie programu inwestycji (umowa nr 235/003/2016/01504/PI), dokumentacj ę projektowo-kosztorysow ą (umowa nr 236/003/2016/01504/DT) oraz nadzór autorski (umowa nr 237/003/2016/01504/NA).

Pismem z 29 lutego 2016 r., informuj ą cym o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy zwrócił si ę o przesłanie podpisanych umów zgodnych ze wzorami zał ą czonymi do SIWZ w post ę powaniu nr 1/2016 w terminie do 8 marca 2016 r. Zamawiaj ą cy przypomniał równie ż , ż e przed podpisaniem umów nale ż y wnie ść zabezpieczenie nale ż ytego wykonania umowy w wysoko ś ci 10% ceny brutto oferty.

19 kwietnia 2016 r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego, ż e nie wyra ż a zgody na niektóre postanowienia zawarte w przesłanej mu 8 marca 2016 r. gwarancji, natomiast 25 maja 2016 r. wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia prawidłowej gwarancji i umów, wyznaczaj ą c Odwołuj ą cemu termin na spełnienie żą da ń pod rygorem odst ą pienia od rozstrzygni ę cia post ę powania nr 1/2016 z winy Odwołuj ą cego. Podpisane przez Odwołuj ą cego umowy Zamawiaj ą cy otrzymał za pismem z 6 czerwca 2016 r. wraz z informacj ą o wniesieniu zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy w pieni ą dzu.

Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o podpisaniu umów z dat ą 17 czerwca 2016 r. pismem z tej samej daty (termin realizacji umowy nr 235 okre ś lono, zgodnie z ofert ą Odwołuj ą cego, na 50 dni od daty zawarcia umowy, tj. do dnia 6 sierpnia 2016 r.), na którym widnieje adnotacja pracownika Zamawiaj ą cego, ż e Odwołuj ą cy – pomimo wcze ś niejszej deklaracji – nie stawił si ę w siedzibie Zamawiaj ą cego 18 czerwca 2016 r. w celu odbioru tych dokumentów. Wobec tego Zamawiaj ą cy przesłał Odwołuj ą cemu pierwsze strony umów datowanych na 17 czerwca 2016 r. oraz zał ą cznik nr 2 do umowy nr 236

(„Szczególne wymagania dotycz ą ce ochrony informacji niejawnych”) za pismem z 21 czerwca 2016 r. W odpowiedzi z 24 czerwca 2016 r. Odwołuj ą cy stwierdził, ż e przesłano mu jedynie pierwsz ą stron ę umowy nr 235 oraz ż e do realizacji zamówienia przyst ą pi dopiero po otrzymaniu pełnej tre ś ci podpisanych kontraktów. Wniósł równie ż o przedłu ż enie terminu realizacji zamówienia o okres zwłoki w przekazaniu kompletnych dokumentów. Nast ę pnie, pismem z 30 czerwca 2016 r., Odwołuj ą cy powiadomił Zamawiaj ą cego, ż e 27 czerwca 2016 r. otrzymał od niego niekompletne umowy (bez zał ą cznika nr 1), wnosz ą c o uzupełnienie tego braku. Podał równie ż , ż e 27 czerwca 2016 r. rozpocz ą ł realizacj ę zamówienia, w zwi ą zku z czym ponownie wniósł o wydłu ż enie terminu wykonania umów. 30 czerwca 2016 r. Odwołuj ą cy wystosował do Zamawiaj ą cego kolejne pismo (tzw. „pismo startowe”) zawieraj ą ce pro ś b ę o dostarczenie szeregu wymienionych w nim dokumentów (w tym m.in. upowa ż nie ń ) oraz, w pkt 12, „[…]Pozostałych opracowa ń wy ż ej nie uj ę tych b ę d ą cych w posiadaniu Zamawiaj ą cego lub jednostek podległych oraz u ż ytkownika obiektów maj ą cych istotny wpływ na proces projektowania.[…]”. Odwołuj ą cy ponowił ww. wniosek 5 lipca 2016 r. 6 lipca 2016 r. Odwołuj ą cy zwrócił si ę do Zamawiaj ą cego o udost ę pnienie mu MW w terminie trzech dni roboczych. Dokument został wydany Odwołuj ą cemu w tym samym dniu, o czym ś wiadczy piecz ęć firmowa, data i podpis Odwołuj ą cego na stronie tytułowej MW.

7 lipca 2016 r. Zamawiaj ą cy przesłał Odwołuj ą cemu stosowne upowa ż nienia. W odpowiedzi, pismem z 7 lipca 2016 r. Odwołuj ą cy poinformował Zamawiaj ą cego o zmianie numeru i serii dowodu osobistego Odwołuj ą cego, zwracaj ą c si ę o ponowne wystawienie upowa ż nie ń , co miało miejsce 14 lipca 2016 r. Pismem z 8 lipca 2016 r. Odwołuj ą cy zwrócił si ę o wyja ś nienie szeregu kwestii zwi ą zanych z tre ś ci ą MW, na co Zamawiaj ą cy odpowiedział 21 lipca 2016 r. wyja ś niaj ą c, ż e autorem MW, a jednocze ś nie u ż ytkownikiem i administratorem budynków, jest Jednostka Wojskowa nr 2305, do której nale ż y zgłasza ć pytania i wnioski o udost ę pnienie dokumentacji.

19 lipca 2016 r. Odwołuj ą cy, zgodnie z postanowieniem pkt 4.1.2 SIWZ w post ę powaniu nr 1/2016, zło ż ył zgłoszenie pracy geodezyjnej i zwrócił si ę do Zamawiaj ą cego m.in. z pro ś b ą o przygotowanie materiałów wyj ś ciowych dla celów sporz ą dzenia operatu technicznego mapy do celów projektowych. Odwołuj ą cy wysłał do Zamawiaj ą cego ponaglenia w tej sprawie 20 i 26 lipca 2016 r. Odpowiadaj ą c na powy ż sze Zamawiaj ą cy w pi ś mie z 29 lipca 2016 r. przedstawił warunki dost ę pu do informacji z klauzul ą „Zastrze ż one” i zobowi ą zał Odwołuj ą cego do przedstawienia dokumentów potwierdzaj ą cych ich spełnianie pod rygorem pozostawienia sprawy bez rozpatrzenia. Odwołuj ą cy uzupełnił zgłoszenie pismem z 9 sierpnia 2016 r, natomiast Zamawiaj ą cy wysłał map ę archiwaln ą 2 sierpnia 2016 r. za po ś rednictwem poczty specjalnej. Odwołuj ą cy otrzymał map ę 23 sierpnia 2016 r. Pismem z 2 sierpnia 2016 r. Odwołuj ą cy poinformował o wstrzymaniu prac nad projektem inwestycji do czasu otrzymania od Zamawiaj ą cego mapy do celów opiniodawczych.

Pismami z dnia 19 sierpnia 2016 r. Zamawiaj ą cy odst ą pił od zawartych z Odwołuj ą cym umów podnosz ą c, w odniesieniu do umowy nr 235, ż e opó ź nia si ę on z wykonaniem całego zamówienia tak dalece, ż e nie jest prawdopodobne ż eby zdołał je w terminie. Z kolei w zakresie pozostałych umów Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e odst ą pienie od nich stanowi konsekwencj ę odst ą pienia od umowy nr 235. Opisana korespondencja została nadana za po ś rednictwem operatora pocztowego 23 sierpnia 2016 r. i wobec bezskuteczno ś ci dor ę czenia jej Odwołuj ą cemu – awizowana 25 sierpnia 2016 r. Ostatecznie, po powtórnym awizowaniu i jej niepodj ę ciu w terminie, zwrócono j ą do nadawcy 9 wrze ś nia 2016 r. Pismem z 23 sierpnia 2016 r. Odwołuj ą cy – przywołuj ą c przepis art. 640 K.c. i zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu brak współdziałania w wykonaniu zamówienia – odst ą pił od umowy nr 235. O ś wiadczenie to zostało dor ę czone Zamawiaj ą cemu 24 sierpnia 2016 r. Nast ę pnie 26 sierpnia 2016 r. Odwołuj ą cy, w powołaniu na identyczn ą argumentacj ę , odst ą pił od umów nr 236 i 237 (pisma Odwołuj ą cego z 25 sierpnia 2016 r.).

W pi ś mie z 12 wrze ś nia 2016 r. Odwołuj ą cy stwierdził, ż e nie odebrał kierowanej do niego korespondencji z uwagi na bł ę dn ą informacj ę operatora pocztowego na temat terminu odbioru przesyłek. W odpowiedzi, pismem z 23 wrze ś nia 2016 r., Zamawiaj ą cy przesłał kopie o ś wiadcze ń o odst ą pieniu od zawartych z Odwołuj ą cym umów i o ś wiadczył, ż e odst ą pienia Odwołuj ą cego od umów nie mogły odnie ść skutku, wobec wcze ś niejszego skorzystania z tego uprawnienia przez Zamawiaj ą cego. Podkre ś lił, ze skutek dor ę czenia nast ą pił z dniem, w którym nast ą piła pierwsza próba dor ę czenia pism pod wła ś ciwym adresem potwierdzona pozostawieniem awizo, tj. 25 sierpnia 2016 r. W zwi ą zku z takim stanowiskiem Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy stwierdził, ż e nie s ą mu znane losy przesyłek zawieraj ą cych odst ą pienia od umów, nie otrzymał ż adnego awizo, a sekretariat jego przedsi ę biorstwa funkcjonuje nieprzerwanie i na bie żą co zajmuje si ę adresowanej do Odwołuj ą cego korespondencji. Ponadto przedstawił argumentacj ę maj ą c ą ś wiadczy ć o braku mo ż liwo ś ci zrealizowania przedmiotu zamówienia z przyczyn le żą cych po stronie Zamawiaj ą cego. Dalsza wymiana korespondencji w sprawie przyczyn odst ą pienia od umów (pismo Zamawiaj ą cego z 18 pa ź dziernika 2016 r. i Odwołuj ą cego z 6 grudnia 2016 r.) nie przyniosła zmiany stanowisk stron.

Izba ponadto ustaliła, ż e w Rozdziale VIII ust. 4 SIWZ Zamawiaj ą cy sformułował dodatkow ą podstaw ę wykluczenia wykonawcy z Post ę powania, referuj ą c ą do art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, która stanowiła przesłank ę podj ę cia zaskar ż onej odwołaniem czynno ś ci.

W powy ż szych okoliczno ś ciach odwołanie nie zasługiwało na uwzgl ę dnienie.

Na wst ę pie nale ż ało udzieli ć odpowiedzi na pytanie, której ze stron w zaistniałych okoliczno ś ciach faktycznych przysługiwało uprawnienie do odst ą pienia od umowy? Wyja ś ni ć nale ż y bowiem, ż e rozstrzygni ę cie tego problemu jest immanentnie zwi ą zane z ustaleniem istnienia/nieistnienia przesłanki wykluczenia z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego odnosz ą cej si ę do wykonawcy, który nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn le żą cych po jego stronie. Odwołuj ą cy konsekwentnie twierdził, ż e za zaistniały stan nie ponosi odpowiedzialno ś ci, a za podstaw ę odst ą pienia od umów uczynił przepis wskazuj ą cy na przyczyn ę dotycz ą c ą Zamawiaj ą cego (brak współdziałania – art. 640 K.c.). Gdyby zatem przyj ąć w przedmiotowej sprawie istnienie po stronie Odwołuj ą cego uprawnienia do odst ą pienia od zawartych z Zamawiaj ą cym umów na podstawie art. 640 K.c., to nie doszłoby do zaktualizowania si ę przesłanki z przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, bowiem nale ż ałoby uzna ć , ż e niezrealizowanie przez Odwołuj ą cego kontraktów nie było nast ę pstwem przyczyn le żą cych po jego stronie.

Maj ą c na wzgl ę dzie fakt, ż e o ś wiadczenie Odwołuj ą cego o odst ą pieniu od umowy nr 235 zostało zło ż one wcze ś niej, o czym w dalszej cz ęś ci uzasadnienia, konieczne stało si ę rozwa ż enie, czy zi ś ciła si ę dyspozycja przepisu art. 640 K.c., zgodnie z któr ą podstaw ą odst ą pienia od umowy jest brak współdziałania ze strony zamawiaj ą cego w wykonaniu umowy o dzieło.

Przede wszystkim nale ż y zauwa ż y ć , ż e ustalenie czy, a przede wszystkim w jakim zakresie, ka ż d ą ze stron obci ąż a obowi ą zek współdziałania w wykonaniu umowy o dzieło zale ż y od okoliczno ś ci konkretnego stanu faktycznego, poniewa ż przepisy art. 627 i nast. K.c. nie zawieraj ą postanowie ń szczególnych okre ś laj ą cych t ę kwesti ę . W orzecznictwie wyra ż ono pogl ą d, ż e „[…]analiza istoty umowy o dzieło prowadzi za ś do wniosku, ż e o tym, czy i w jakim zakresie taki obowi ą zek współdziałania obci ąż a zamawiaj ą cego, decyduje b ą d ź wła ś ciwo ść wykonywanego dzieła (bez współdziałania zamawiaj ą cego wykonanie dzieła nie jest w ogóle mo ż liwe), b ą d ź te ż tre ść umowy. W innych natomiast wypadkach, chocia ż by nawet za współdziałaniem przemawiał interes przyjmuj ą cego zamówienie, nie mo ż e on żą da ć współdziałania od zamawiaj ą cego.[…]” (tak: wyrok S ą du Apelacyjnego w Białymstoku z 4 grudnia 2015 r., sygn. akt I ACa 699/15, LEX nr 1950408). Przedstawione zapatrywanie, jakkolwiek trafne, nie uwzgl ę dnia jednak specyfiki stosunków obligacyjnych powstaj ą cych w zwi ą zku z udzielaniem zamówie ń publicznych, które charakteryzuj ą si ę wyra ź n ą przewag ą jednej ze stron umowy – zamawiaj ą cego. Uprawniony wydaje si ę wniosek, ż e co do zasady wykonawca zamówienia publicznego powinien by ć stron ą wykazuj ą c ą si ę wi ę ksz ą aktywno ś ci ą w kwestii współpracy przy realizacji umowy. Powy ż sze mo ż e mie ć dodatkowe uzasadnienie w sytuacji, gdy wykonawca zaoferował takie warunki realizacji zamówienia, które – z jednej strony – wymagaj ą wzmo ż onego wysiłku w celu ich urzeczywistnienia, z drugiej za ś – pozwoliły wykonawcy uzyska ć przewag ę nad konkurencj ą w procesie oceny ofert.

Ad casum Izba uznała za przes ą dzaj ą cy o konieczno ś ci wykazania si ę przez Odwołuj ą cego wi ę ksz ą aktywno ś ci ą we współpracy z Zamawiaj ą cym w wykonaniu zawartych umów fakt zaoferowania przez Odwołuj ą cego najkrótszych przewidzianych przez Zamawiaj ą cego terminów realizacji cz ęś ci zamówienia obj ę tych umowami nr 235 i 236 (zob. pkt 16 SIWZ w post ę powaniu nr 1/2016 i str. 3 oferty Odwołuj ą cego). W konsekwencji Odwołuj ą cy otrzymał maksymaln ą liczb ę punktów w kryterium oceny ofert odnosz ą cym si ę do tego aspektu realizacji zamówienia, co przyczyniło si ę nast ę pnie do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w post ę powaniu nr 1/2016. Ergo , nie mógł przemawia ć na korzy ść Odwołuj ą cego argument o krótkim, licz ą cym jedynie 50 dni, terminie realizacji umowy nr 235, jako ż e składaj ą c ofert ę ś wiadomie i w okre ś lonym celu skrócił maksymalny termin wykonania projektu inwestycji a ż o 10 dni.

Kieruj ą c si ę przedstawionymi powy ż ej zapatrywaniami Izba stwierdziła, ż e przyczyny niewykonania umów nr 235-237 le żą po stronie Odwołuj ą cego, za czym – z zachowaniem wcze ś niejszych uwag – przemawiaj ą dodatkowo nast ę puj ą ce okoliczno ś ci.

1. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu podpisanych umów i ostatecznej informacji o podpisaniu umów Skład orzekaj ą cy uznał za irrelewantne okoliczno ś ci poprzedzaj ą ce zawarcie umów. Zgodnie z tre ś ci ą § 2 ust. 1 umowy nr 235 termin jej wykonania okre ś lono na 50 dni od daty zawarcia umowy, tj. do dnia 6 sierpnia 2016 r., natomiast terminy wykonania pozostałych umów miały wtórne znaczenie. Przy tak okre ś lonym terminie realizacji ww. kontraktu istotna mogła by ć ewentualnie data jego zawarcia, tym niemniej co do tej okoliczno ś ci Odwołuj ą cy nie miał w ą tpliwo ś ci, wskazuj ą c na str. 4 odwołania, ż e jest ni ą 17 czerwca 2016 r. Odwołuj ą cy wskazywał natomiast na brak mo ż liwo ś ci przyst ą pienia do wykonania umowy z uwagi na nieznajomo ść klauzul niejawno ś ci, cho ć opisane zostały one w pkt 4.4 SIWZ, podkre ś lał, ż e „[…]Dopiero po przekazaniu podpisanej umowy mo ż na było podj ąć działania w zakresie przekazywania dokumentów.[…]” (odwołanie, str. 6), jednak nie wyja ś nił jakie dokumenty miał na my ś li, ani te ż nie wykazał, ż e Zamawiaj ą cy postawił mu taki warunek. Wskazywał równie ż , ż e „[…]Dopiero po podpisaniu umowy – mo ż na było podj ąć działania w stosunku do administratora obiektu i u ż ytkownika w zakresie prac projektowych.[…]” ( ibidem ), chocia ż co do samej daty jej zawarcia nie miał – jak wskazano – w ą tpliwo ś ci, a pierwsze działania w stosunku do administratora i u ż ytkownika obiektu (Jednostki Wojskowej nr 2305) podj ą ł dopiero 8 lipca 2016 r. ( vide pismo stanowi ą ce dowód wymieniony w pkt 17).

Trudno w ogóle, zdaniem Izby, wyobrazi ć sobie sytuacj ę , w której Zamawiaj ą cy po wyborze oferty Odwołuj ą cego i otrzymaniu podpisanych przez niego umów, mógł jednostronnie zmieni ć ich postanowienia w stosunku do tych, które zawarte zostały we wzorach stanowi ą cych zał ą czniki do SIWZ w post ę powaniu nr 1/2016.

Niezrozumiałe jest równie ż stanowisko Odwołuj ą cego w kwestii zaniechania przekazania mu zał ą czników nr 1 do zawartych z Zamawiaj ą cym umów. Zgodnie z ich tre ś ci ą zał ą cznikami tymi była oferta zło ż ona w post ę powaniu nr 1/2016. Odwołuj ą cy nie wyja ś nił w jaki sposób brak tego dokumentu (którego sam był autorem) miałby uniemo ż liwia ć przyst ą pienie do wykonania zamówienia.

2. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu MW Izba nie dała wiary argumentacji Odwołuj ą cego, zgodnie z któr ą w pkt 12 pisma z 30 czerwca 2016 r. zwrócił si ę do Zamawiaj ą cego o wydanie MW. Okoliczno ś ci sprawy wskazuj ą , ż e Odwołuj ą cy nie miał najmniejszych trudno ś ci z nazewnictwem poszczególnych dokumentów, zwracaj ą c si ę równie ż o takie, których obowi ą zek sporz ą dzenia spoczywał na Odwołuj ą cym i stanowił cz ęść zawartej z Zamawiaj ą cym umowy nr 235 (przykładowo pkt 1 pisma Odwołuj ą cego z 30 czerwca 2016 r. – dokument z pkt 4.2.4 wypunktowanie trzecie SIWZ). Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, ż e Odwołuj ą cy wyst ą pił o MW dopiero 6 lipca 2016 r. i tego samego dnia otrzymał od Zamawiaj ą cego oczekiwany dokument.

3. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu mapy archiwalnej Izba nie podzieliła argumentacji Odwołuj ą cego, jakoby przekazanie mapy archiwalnej, które de facto miało miejsce na dwa dni przed odst ą pieniem przez Zamawiaj ą cego od umów było okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą Zamawiaj ą cego.

Podkre ś lenia wymaga, ż e zgodnie z pkt 4.1.2 SIWZ w post ę powaniu nr 1/2016 Zamawiaj ą cy był zobowi ą zany do dostarczenia wykonawcy mapy archiwalnej w celu jej aktualizacji, co uwarunkowane było uprzednim zło ż eniem przez upowa ż nionego i uprawnionego geodet ę w imieniu wykonawcy pisemnego zgłoszenia do O ś rodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Stołecznego Zarz ą du Infrastruktury na wykonanie prac geodezyjnych dla konkretnego nr zadania inwestycyjnego. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, ż e Odwołuj ą cy zło ż ył wspomniany wniosek 20 lipca 2016 r., mimo ż e – jak podkre ś lał zarówno w korespondencji z Zamawiaj ą cym ( vide pisma Odwołuj ą cego z 20 i 26 lipca 2016 r.), jak i w odwołaniu (str. 8-9) – stanowiła ona podstawowy i niezb ę dny do realizacji zamówienia dokument.

W konsekwencji skład orzekaj ą cy uznał, ż e argumentacja Odwołuj ą cego, zgodnie z któr ą „[…]po raz pierwszy współpracuj ą c z Zamawiaj ą cym spotkał si ę z procedur ą składania wniosku o wydanie tej mapy. Dotychczas przekazanie tego dokumentu odbywało si ę na telefoniczn ą pro ś b ę pracowników Odwołuj ą cego[…]” (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 7) nie mogła si ę osta ć , jako ż e procedur ę uzyskania mapy archiwalnej regulowało czytelne postanowienie pkt 4.1.2 SIWZ, nie za ś nabyte do ś wiadczenie ze współpracy z Zamawiaj ą cym. Istotne jest równie ż , ż e Odwołuj ą cy nie przedstawił dowodu maj ą cego wykaza ć , ż e zło ż enie wniosku 20 lipca 2016 r. uzale ż nione było od współdziałania Zamawiaj ą cego, przykładowo, od przekazania okre ś lonych dokumentów maj ą cych stanowi ć podstaw ę jego zło ż enia.

W kwestii sposobu przekazania mapy archiwalnej, zawieraj ą cej informacje niejawne o klauzuli „zastrze ż one”, skład orzekaj ą cy nie przychylił si ę do stanowiska Zamawiaj ą cego, jakoby taki dokument mo ż na było przesyła ć wył ą cznie za po ś rednictwem poczty specjalnej, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Na wniosek taki nie pozwala bowiem przepis

§ 3 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z 7 grudnia 2011 r. w sprawie nadawania, przyjmowania, przewo ż enia, wydawania i ochrony materiałów zawieraj ą cych informacje niejawne (Dz.U.2011.271.1603), z którego wynika jedynie, ż e materiały o klauzuli „ ś ci ś le tajne” lub „tajne” mog ą by ć przewo ż one przez podmioty, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1-3, w tym m.in. przez poczt ę specjaln ą (cho ć w szczególnie uzasadnionych przypadkach ich przewóz mo ż e odbywa ć si ę nawet za po ś rednictwem operatora pocztowego). A contrario wnioskowa ć nale ż y, ż e materiały o pozostałych klauzulach mog ą by ć , przy zachowaniu innych wymogów okre ś lonych w przepisach powołanego aktu normatywnego, przesyłane przez ka ż dy podmiot wymieniony w § 2 ust. 1.

W ocenie Izby nie oznacza to jednak, ż e okoliczno ś ci zwi ą zane z pozyskaniem przez Odwołuj ą cego mapy archiwalnej obci ąż a ć powinny Zamawiaj ą cego. Jest tak nie tylko ze wzgl ę du na fakt, ż e Zamawiaj ą cy wybrał jedn ą z dopuszczalnych form przesłania dokumentu zawieraj ą cego informacje niejawne. Skoro bowiem Odwołuj ą cy – jak wspomniano – zaoferował krótki termin realizacja zamówienia, a z wnioskiem warunkuj ą cym przekazanie mu mapy wyst ą pił stosunkowo pó ź no (niezale ż nie od rzeczywistej daty zawarcia umowy), to – b ę d ą c, jak podkre ś lał, podmiotem do ś wiadczonym w realizacji podobnych zamówie ń i posiadaj ą c wiedz ę o sposobie post ę powania z informacjami niejawnymi – tym bardziej powinien niezwłocznie ustali ć z Zamawiaj ą cym kwesti ę sposobu przekazania mu mapy archiwalnej. Odwołuj ą cy, poza zło ż eniem wniosku i dwukrotnym ponagleniu Zamawiaj ą cego, nie wyraził zainteresowania t ą kwesti ą .

Nie bez znaczenia jest równie ż okoliczno ść , ż e po zło ż eniu wniosku Zamawiaj ą cy, pismem z 29 lipca 2016 r., przedstawił Odwołuj ą cemu warunki dost ę pu do informacji z klauzul ą „Zastrze ż one” i zobowi ą zał Odwołuj ą cego do przedstawienie dokumentów potwierdzaj ą cych ich spełnianie pod rygorem pozostawienia sprawy bez rozpatrzenia. O tych okoliczno ś ciach Odwołuj ą cy powinien był wiedzie ć , jako ż e wynikaj ą z postanowie ń zał ą cznika nr 2 do umowy nr 236, których tre ść powinna by ć mu znana przez sam fakt ubiegania si ę o udzielenie zamówienia publicznego w post ę powaniu nr 1/2016 (dokument ten był zał ą cznikiem do SIWZ).

4. Zwłoka Zamawiaj ą cego w przekazaniu upowa ż nienia Skład orzekaj ą cy uwzgl ę dnił argumentacj ę Zamawiaj ą cego, zgodnie z któr ą konieczno ść wystawienia kolejnych upowa ż nie ń obejmuj ą cych zaktualizowane dane dotycz ą ce dokumentu to ż samo ś ci Odwołuj ą cego była skutkiem braku z jego strony informacji o zmianie dowodu osobistego. Zauwa ż y ć w tej kwestii nale ż y, ż e Odwołuj ą cy nie przedstawił dowodu na powiadomienie Zamawiaj ą cego o tej kwestii przed sporz ą dzeniem pierwszej wersji upowa ż nie ń .

5. Zaniechanie przekazania przez Zamawiaj ą cego umów przył ą czeniowych z gestorami mediów Izba stwierdziła, ż e nieprzekazanie Odwołuj ą cemu ww. umów nie jest okoliczno ś ci ą le żą c ą po stronie Zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy był przeze ń informowany, ż e o dokumenty te nale ż y zwróci ć si ę do administratora budynków, którym była JW 2305.

W konsekwencji powy ż szego Izba doszła do przekonania, ż e Odwołuj ą cemu nie przysługiwało uprawnienie do odst ą pienia od zawartych z Zamawiaj ą cym umów, wobec czego zło ż one przez niego, w dniu 24 i 25 sierpnia 2016 r., o ś wiadczenia o odst ą pieniu od kontraktów Izba uznała za bezskuteczne (niewywołuj ą ce skutków prawnych).

Jedynie na marginesie skład orzekaj ą cy dodatkowo wyja ś nia, ż e skorzystanie przez przyjmuj ą cego zamówienie z uprawnienia do odst ą pienia od umowy o dzieło na podstawie art. 640 K.c. wymaga od niego wyznaczenia zamawiaj ą cemu odpowiedniego terminu na podj ę cie współdziałania z zagro ż eniem, ż e po jego bezskutecznym upływie b ę dzie uprawniony do odst ą pienia od umowy, czego Odwołuj ą cy w ogóle nie wykonał.

W nast ę pstwie poczynionych rozwa ż a ń kwesti ę momentu zło ż enia przez ka ż d ą ze stron o ś wiadcze ń o odst ą pieniu od umów Izba uznała za drugorz ę dn ą . Dokonuj ą c jej oceny skład orzekaj ą cy przychylił si ę jednak do stanowiska prezentowanego przez Zamawiaj ą cego, zgodnie z którym za moment dor ę czenia o ś wiadczenia woli nale ż y uzna ć pozostawienie pisma je zawieraj ą cego w placówce pocztowej z jednoczesnym poinformowaniem przez awizo o mo ż liwo ś ci jego podj ę cia, co w przedmiotowej sprawie, w stosunku do o ś wiadcze ń Zamawiaj ą cego, nast ą piło 25 sierpnia 2016 r. Nie wdaj ą c si ę szczegółowo w rozwa ż ania dotycz ą ce interpretacji przepisu art. 61 § 1 K.c. skład orzekaj ą cy wyja ś nia, ż e zwolennicy wspomnianego pogl ą du uzasadniaj ą go m.in. okoliczno ś ci ą , ż e chwili zło ż enia o ś wiadczenia woli nie powinno si ę uzale ż nia ć od subiektywnej decyzji adresata, który mo ż e nawet ś wiadomie zwleka ć z odbiorem przesyłki, czerpi ą c z tego stanu korzy ś ci z uszczerbkiem dla nadawcy (tak: M. Wojewoda: Komentarz do art. 61 K.c., tezy 21-22 [w:] P. Ksi ęż ak (red.), M. Pyziak-Szafnicka (red.): Kodeks cywilny. Komentarz. Cz ęść ogólna , LEX/el. 2014).

Przenosz ą c powy ż szy pogl ą d na przedmiotow ą spraw ę Izba stwierdza, ż e stanowisko Odwołuj ą cego w kwestii dor ę czenia mu o ś wiadcze ń Zamawiaj ą cego o odst ą pieniu od umów było niekonsekwentne, co podwa ż ało jego wiarygodno ść , a nadto, ż e Odwołuj ą cy usiłował wyzyska ć nieodebranie korespondencji zawieraj ą cej wspomniane o ś wiadczenia w celu uchylenia si ę od negatywnych skutków odst ą pienia od umów przez Zamawiaj ą cego i zło ż enia własnych o ś wiadcze ń o odst ą pieniu od nich. Nale ż y bowiem zauwa ż y ć , ż e Odwołuj ą cy stwierdził na rozprawie, ż e przyczyn ą nieodebrania przez niego przesyłek było bł ę dne pouczenie o ostatecznym terminie ich odbioru w tre ś ci awizo (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 8), co wprawdzie zdaje si ę wynika ć z tre ś ci skierowanego do Zamawiaj ą cego w dniu 12 wrze ś nia 2016 r. pisma, tym niemniej – nie zostało poparte dowodem w postaci dokumentu awizo, czy korespondencj ą z post ę powania reklamacyjnego, na które powoływał si ę Odwołuj ą cy. Co jednak istotniejsze przywołane twierdzenia Odwołuj ą cego pozostaj ą w sprzeczno ś ci z tre ś ci ą pisma do Zamawiaj ą cego z 5 pa ź dziernika 2016 r., w którym wyja ś nia, ż e: „[…]nieznane s ą mnie oraz moim pracownikom losy przesyłki (…) Nie otrzymałem ponadto zawiadomienia o pozostawieniu przesyłki do odbioru w urz ę dzie pocztowym, czyli tzw. awizo.[…]”.

W ocenie składu orzekaj ą cego, zwa ż ywszy na fakt, ż e strony wymieniały liczn ą korespondencj ę , tak ż e za po ś rednictwem operatora pocztowego, a Odwołuj ą cy konsekwentnie twierdził, ż e sekretariat jego firmy stale i na bie żą co zajmuje si ę przyjmowaniem poczty, nie wydaje si ę prawdopodobne, aby akurat o ś wiadczenia o odst ą pieniu przez Zamawiaj ą cego od umów nie zostały przeze ń przyj ę te, podobnie jak nieprawdopodobny jest zbieg okoliczno ś ci polegaj ą cy na wystawieniu dla tych przesyłek bł ę dnego awizo. Zdaniem Izby, bior ą c pod uwag ę , ż e w dacie pozostawienia awizo

(25 sierpnia 2016 r.) termin realizacji umowy nr 235 (8 sierpnia 2016 r.) upłyn ą ł bezskutecznie Odwołuj ą cy powinien był si ę spodziewa ć , ż e Zamawiaj ą cy odst ą pi od tego kontraktu, co wywoła skutek w postaci odst ą pienia od pozostałych umów. Maj ą c jednocze ś nie na wzgl ę dzie, ż e w tym samym czasie Odwołuj ą cy sam zło ż ył o ś wiadczenia o odst ą pieniu od wszystkich umów logiczny i uprawniony wydaje si ę wniosek, ż e uchylał si ę od odbioru korespondencji po to tylko, aby wyprzedzi ć Zamawiaj ą cego w zło ż eniu o ś wiadcze ń o odst ą pieniu.

Podsumowuj ą c, ż adna ze wskazanych w odwołaniu okoliczno ś ci nie ś wiadczyła o braku koniecznego współdziałania Zamawiaj ą cego w wykonaniu zawartych z Odwołuj ą cym umów. Izba nie dopatrzyła si ę zatem naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp uznaj ą c, ż e wykluczenie Odwołuj ą cego z Post ę powania oraz wybór oferty wykonawcy Wielobran ż owa Pracownia Projektowa Diapron sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie odpowiada prawu.

Skład orzekaj ą cy stwierdził natomiast, ż e doszło do naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nie znajduje zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania zamówie ń publicznych. Przywołana regulacja okre ś la skutki zło ż enia oferty przez wykonawc ę uprzednio wykluczonego z post ę powania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostan ą nast ę pnie zaproszeni do składania ofert. Powy ż sze nie mogło jednak stanowi ć podstawy uwzgl ę dnienia odwołania z uwagi na brak wpływu na wynik Post ę powania, o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp.

Maj ą c na uwadze powy ż sze orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach post ę powania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ……………………………………….