Wyrok KIO 558/17 z 5 kwietnia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy: Centrum Obsługi Administracji Rz ą dowej w Warszawie, działaj ą cy w imieniu i na rzecz: Jednostek Administracji Pa ń stwowej, prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup biletów lotniczych, kolejowych wraz z ubezpieczeniem oraz rezerwacja i zakup miejsc hotelowych oraz po ś redniczenie w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Pa ń stwowej (JAP)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym UE pod numerem 2017/S 050-091643 w dniu 11 marca 2017 r., a w dniu 13 marca 2017 r. - na stronie internetowej Zamawiaj ą cego wraz z pozostał ą dokumentacj ą .

Wykonawca WhyNotTraveI Sp. z o.o. Sp.k., z siedzib ą w Tyczynie wniósł odwołanie wobec tre ś ci ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym:

1. ustalenia wagi kryterium ceny powy ż ej dopuszczalnej granicy 60%;

2. opisania kryteriów oceny ofert w sposób naruszaj ą cy uczciw ą konkurencj ę , poprzez ustalenie kryterium opustów od biletów lotniczych;

3. opisania przedmiotu zamówienia w sposób naruszaj ą cy uczciw ą konkurencj ę , poprzez wskazanie, i ż niedozwolone jest rozliczanie si ę wykonawców z liniami lotniczymi za pomoc ą kart kredytowych oraz wymaganie od wykonawców członkostwa w IATA przy jednoczesnym przewidywaniu opustów od ceny biletów lotniczych.

Odwołuj ą cy zarzucił naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) (dalej „Pzp"):

1. art. 2 pkt 13 Pzp, poprzez dopuszczenie mo ż liwo ś ci zło ż enia oferty, która doprowadzi do braku odpłatno ś ci po stronie Zamawiaj ą cego,

2. art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i wewn ę trznie sprzeczny,

3. art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę ,

4. art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób promuj ą cy składnie ofert przez wykonawców niezgodnie z umowami wi ążą cymi ich z Mi ę dzynarodowym Zrzeszeniem Przewo ź ników Powietrznych (IATA) oraz poprzez wyeliminowanie wykonawców, którzy swoj ą działalno ść prowadz ą w oparciu o rozliczenia z liniami lotniczymi za pomoc ą kart kredytowych,

5. art. 91 ust. 2a Pzp, poprzez zastosowanie kryterium ceny, jako kryterium o wadze przekraczaj ą cej 60%, bez jednoczesnego okre ś lenia standardów jako ś ciowych odnosz ą cych si ę do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania zmian w dokumentacji post ę powania w zakresie: a. umo ż liwienia płatno ś ci kart ą kredytow ą przez wykonawców wobec linii lotniczych; b. usuni ę cie kryterium opustów na bilety lotnicze; c. ujednolicenie opisu przedmiotu zamówienia przez usuni ę cie opustów na bilety lotnicze.

Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e ma zamiar zło ż y ć ofert ę w post ę powaniu, tymczasem, na skutek niezgodnych z prawem czynno ś ci Zamawiaj ą cego, ma ograniczone mo ż liwo ś ci zło ż enia oferty i uzyskania zamówienia.

I. Kryterium ceny powy ż ej dopuszczalnej granicy 60% Odwołuj ą cy podniósł, ż e zgodnie z punktem II.2.5) ogłoszenia, kryteriami oceny ofert w niniejszym post ę powaniu s ą :

1. Kryterium jako ś ci - Opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu /waga: 10;

2. Kryterium jako ś ci - Opust od cen przewo ź nika dla biletów lotniczych i kolejowych / waga: 30;

3. Kryterium jako ś ci - Czas / waga: 15

4. Cena - waga: 45.

W niniejszym post ę powaniu kryterium opustu jest to ż same z kryterium ceny. W cen ę biletów lub miejsc hotelowych jest wliczona mar ż a wykonawcy i dzi ę ki temu wykonawca jest w stanie zaoferowa ć opust od biletów lub miejsc hotelowych. Kryterium ceny to faktycznie ocena mar ż y wykonawcy. Tak wi ę c w kryterium opustu od ceny katalogowej pobytu w hotelu, od ceny przewo ź nika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz w kryterium ceny Zamawiaj ą cy sprawdza de facto jedno kryterium - mar żę wykonawcy, czyli cen ę za realizacj ę zamówienia.

Zamawiaj ą cy zdaje sobie spraw ę z tego faktu, na co wskazuje m.in. zapis pkt 7.1. SIWZ w rozdziale VII. Opis sposobu obliczenia ceny oferty: „Wykonawca poda w ust. 4 pkt 1-15 Formularza oferty odpowiednio ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłat za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy, z podaniem podatku od towarów i usług (VAT) oraz opustów od ceny przewo ź nika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz opustów od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Wysoko ść opłat i opustów zaoferowanych przez Wykonawc ę b ę dzie stał ą przez okres realizacji przedmiotu zamówienia." Tak wi ę c, kryterium ceny (mar ż y wykonawcy) stanowi a ż 85% wagi wszystkich kryteriów oceny ofert, co stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust. 2a Pzp.

II. Kryteria oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia naruszaj ą ce uczciw ą konkurencj ę poprzez wymaganie opustów od biletów lotniczych przy jednoczesnym wymaganiu członkostwa w IATA.

Zamawiaj ą cy w pkt 9.2 SIWZ umie ś cił tabel ę zatytułowan ą Kryterium II - Opust od ceny przewo ź nika dla biletów lotniczych i kolejowych (U) - waga 30%. Zgodnie z t ą tabel ą :

1. Opust okre ś lony w % od ceny biletów lotniczych na trasach zagranicznych posiada wag ę 12%;

2. Opust okre ś lony w % od ceny biletów lotniczych na trasach krajowych posiada wag ę 10%.

Zatem, kryterium maj ą cym wysokie znaczenie w niniejszym post ę powaniu (22%) jest warto ść opustu od ceny biletów lotniczych. Jednocze ś nie, zgodnie z pkt 13.2 SIWZ, wykonawca zobowi ą zany jest najpó ź niej w dniu zawarcia umowy dostarczy ć Zamawiaj ą cemu aktualny dokument potwierdzaj ą cy przynale ż no ść do IATA (International Air Transport Association) lub autoryzacj ę IATA. Zamawiaj ą cy przewiduje podpisanie umowy wył ą cznie z wykonawcami b ę d ą cymi członkami IATA i tym samym zwi ą zanymi rezolucjami tego stowarzyszenia.

Na podstawie punktu 3.2 rezolucji IATA 824 agent zrzeszony w IATA nie mo ż e zmienia ć warunków sprzeda ż y biletu lotniczego, w tym nie mo ż e ingerowa ć w wysoko ść taryf (cen biletów). Wobec tego, niedopuszczalne jest stosowanie bezpo ś rednio przez agentów IATA opustów od cen biletów lotniczych. Kryterium oceny ofert dotycz ą ce opustów od biletów lotniczych jest zatem nie tylko niepotrzebne, ale zach ę ca wykonawców do złamania lub obej ś cia wi ążą cych ich rezolucji IATA.

Ponadto, okre ś lona przez Zamawiaj ą cego konstrukcja kryteriów oceny ofert mo ż e doprowadzi ć do zło ż enia ofert dumpingowych, zawieraj ą cych ceny poni ż ej kosztów realizacji zamówienia. Niemo ż liwe b ę dzie rzetelne zweryfikowanie przez Zamawiaj ą cego tego aspektu, gdy ż wysoko ść dodatkowej mar ż y wypłacanej przez linie lotnicze agentom IATA jest zale ż na od wielu zmiennych. Tote ż fakt, czy dany wykonawca osi ą gnie zysk z realizacji zamówienia nie jest w ż aden sposób weryfikowalny przez Zamawiaj ą cego, co prowadzi do trudno ś ci przy ocenie ofert.

III. Opis przedmiotu zamówienia naruszaj ą cy uczciw ą konkurencj ę , poprzez wskazanie, ż e niedozwolone jest rozliczanie si ę przez wykonawców z liniami lotniczymi za pomoc ą kart kredytowych W § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g Wzoru umowy Zamawiaj ą cy zastrzegł, ż e z uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, nie dopuszcza mo ż liwo ś ci realizowania płatno ś ci kartami kredytowymi, wyj ą tek stanowi ą jedynie bilety Iow cost.

W ocenie Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy nie ma prawa ingerowa ć w sposób rozliczania si ę wykonawcy z dostawcami lub innymi klientami. Zamawiaj ą cy w sposób nieuzasadniony preferuje wykonawców, którzy korzystaj ą z innych produktów finansowych ni ż karty kredytowe, cho ć mo ż e zastrzec, ż e koszty płatno ś ci kart ą kredytow ą obci ąż aj ą wykonawców.

Zamawiaj ą cy, pismem z dnia 29 marca 2017 r., zło ż ył odpowied ź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e w rozdziale IX SIWZ okre ś lił kryteria oceny ofert jako: - cena – 45% - opust od cen [przewo ź ników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30% - czas – 15% - opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu – 10%.

Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e uwzgl ę dniaj ą c ustawow ą definicj ę ceny, nale ż y stwierdzi ć , ż e kryteria oceny ofert w tym post ę powaniu wymagane s ą w jednostkach pieni ęż nych, czasowych i procentowych (opusty). Nie ma zatem równo ś ci miedzy kryterium ceny i opustu, które nie mo ż e by ć uznane za kryterium cenowe, gdy ż nie jest wyra ż one w jednostkach pieni ęż nych. Nawet gdyby przyj ąć , ż e opłata transakcyjna i opust - to kryterium ceny, to nale ż y zauwa ż y ć , ż e porównanie ofert na etapie ich oceny nie byłoby wówczas mo ż liwe, gdy ż kwota opustu jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji. Na etapie oceny ofert Zamawiaj ą cy porównuje wi ę c nie kwoty opustu lecz warto ś ci procentowe. Ponadto, Zamawiaj ą cy wskazał, ż e przepis art. 91 ust. 2a Pzp nie zawiera kategorycznego zakazu ustalania kryterium ceny powy ż ej 60%, a jedynie wskazuje warunki dopuszczalno ś ci zastosowania wagi przewy ż szaj ą c ą t ę warto ść . W zakresie ryzyka braku odpłatno ś ci umowy po stronie Zamawiaj ą cego wskazał na wyrok KIO z dnia 20 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1014/13, podkre ś laj ą c, ż e opłata transakcyjna, której składowe tworz ą cen ę oferty nie mo ż e by ć warto ś ci ą zerow ą , tym samym ka ż da inna warto ść wi ę ksza od zera b ę dzie stanowi ć zobowi ą zanie Zamawiaj ą cego wobec wykonawcy. Wskazał te ż na wyrok KIO 1753/15 z dnia 28 sierpnia 2015 r. Zatem, zawarta umowa nie b ę dzie miała charakteru nieodpłatnego, a tym samym nie został naruszony art. 2 pkt 13 Pzp.

Zamawiaj ą cy wskazał te ż na powszechne stosowanie kryterium opustu przez innych zamawiaj ą cych. Podkre ś lił, ż e jest to kluczowy element konkurencyjno ś ci wykonawców w przedmiotowym post ę powaniu. Sam Odwołuj ą cy tak ż e bierze udział w takich post ę powaniach. Przywołał wyrok S ą du Okr ę gowego w Gda ń sku z dnia 14 lipca 2011 r. sygn. akt XII Ga 314/11. Podniósł, ż e usługi rezerwacji i sprzeda ż y biletów lotniczych s ą ś wiadczone przez wiele podmiotów na rynku, w tym przez przewo ź ników, agentów zrzeszonych w IATA, jak i niezrzeszonych. Wysoko ść udzielanego opustu jest wewn ę trzn ą spraw ą ka ż dego wykonawcy i wynika z uwarunkowa ń danego podmiotu. Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e wysoko ść % opustu jest jednym z czterech kryteriów oceny ofert, a nie warunkiem udziału w post ę powaniu, wi ę c nieudzielenie opustu nie uniemo ż liwia zło ż enia wa ż nej oferty. Zauwa ż ył, ż e Odwołuj ą cy kwestionuje jedynie opusty od biletów lotniczych, a nie kwestionuje opustów od biletów kolejowych i pobytu w hotelu. W ocenie Zamawiaj ą cego, zaproponowana konstrukcja kryteriów oceny ofert nie doprowadzi do składania ofert zawieraj ą cych ceny poni ż ej kosztów ś wiadczenia. Odwołuj ą cy nie wyja ś nił przy tym, na czym miałaby polega ć trudno ść Zamawiaj ą cego przy ocenie zło ż onych ofert.

Zamawiaj ą cy przedstawił pismo Dyrektora Biura Sprzeda ż y Krajowej PLL LOT S.A. z dnia 5 grudnia 2012 r. skierowane do agentów IATA w Polsce, reguluj ą ce sposób fakturowania przez Agentów opustów udzielanych i dokumentowania tego faktu na własnej fakturze, co nie stoi w sprzeczno ś ci z członkostwem w IATA.

Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e płatno ś ci kart ą kredytow ą podwy ż szaj ą opłat ę za cen ę biletów lotniczych o prowizj ę za u ż ycie karty, która w praktyce cz ę sto bywa doliczana przez wykonawc ę (w tym Odwołuj ą cego). Wskazane w SIWZ rozwi ą zanie nie narusza uczciwej konkurencji i nie preferuje ż adnych wykonawców, gdy ż jest to tylko jedna z dost ę pnych form płatno ś ci.

Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiaj ą cy zał ą czył: wyci ą gi z SIWZ oraz informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w post ę powaniach prowadzonych przez Uniwersytet Gda ń ski, Instytut Lotnictwa, Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa, Centrum Nauki Kopernik, kopi ę pisma PLL LOT z dnia 5 grudnia 2012 r. skierowanego do agentów IATA w Polsce, inne dokumenty (notatka słu ż bowa z dnia 11 pa ź dziernika 2016 r., pismo Ministerstwa Sprawiedliwo ś ci z 20 pa ź dziernika 2016 r., plik faktur i faktury koryguj ą ce, pismo Odwołuj ą cego do Ministerstwa Sprawiedliwo ś ci z dnia 2 listopada 2016 r. w sprawie realizacji umowy nr 2015/2/MS z dnia 14 wrze ś nia 2015 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza , uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę post ę powania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyja ś nienia zło ż one na rozprawie przez strony post ę powania odwoławczego, ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych w brzmieniu nadanym ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r.

Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy wykazał posiadanie legitymacji uprawniaj ą cej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp .

Zarzut - Kryterium ceny powy ż ej dopuszczalnej granicy 60%; W rozdziale IX SIWZ Zamawiaj ą cy okre ś lił nast ę puj ą ce kryteria oceny ofert: - Cena – 45%

- Opust od cen przewo ź ników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30% - Czas – 15% - Opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu – 10%.

Kryterium „Opust od cen przewo ź ników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30%” zostało opisane jako cztery składowe podkryteria tj. jako:

1. Opust okre ś lony w % od cen biletów lotniczych na trasach zagranicznych – 12 pkt

2. Opust okre ś lony w % od cen biletów lotniczych na trasach krajowych – 10 pkt,

3. Opust okre ś lony w % od cen biletów kolejowych na trasach zagranicznych – 5 pkt,

4. Opust okre ś lony w % od cen biletów kolejowych na trasach krajowych – 3 pkt. W rozdziale VII SIWZ pkt 7.1 Zamawiaj ą cy wymagał podania w Formularzu oferty w ust. 4 pkt 1-15 odpowiednio opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłat za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy, z podaniem podatku od towarów i usług (VAT) oraz opustów od ceny przewo ź nika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz opustów od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Wysoko ść opłat i opustów zaoferowanych przez wykonawc ę b ę dzie stała przez okres realizacji przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z pkt 7.3, podana w ofercie cena musi uwzgl ę dnia ć wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu nale ż ytej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnej z warunkami wynikaj ą cymi z SIWZ, w szczególno ś ci OPZ i Umowy.

Odnosz ą c si ę do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2a Pzp, wskaza ć nale ż y, ż e przepis ten nie zakazuje ustalania w post ę powaniu kryterium ceny powy ż ej 60%, a jedynie wskazuje warunki dopuszczalno ś ci zastosowania wagi przewy ż szaj ą c ą t ę warto ść . W ocenie Izby, sytuacja taka nie ma miejsca w przedmiotowym postepowaniu.

Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, ilekro ć w ustawie jest mowa o – cenie – nale ż y przez to rozumie ć cen ę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz.915). Przepis art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy podaje natomiast definicj ę ceny jako - warto ść wyra ż on ą w jednostkach pieni ęż nych, któr ą kupuj ą cy jest obowi ą zany zapłaci ć przedsi ę biorcy za towar lub usług ę . Zgodnie z ust. 2, w cenie uwzgl ę dnia si ę podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, je ż eli na podstawie odr ę bnych przepisów sprzeda ż towaru (usługi) podlega obci ąż eniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cen ę rozumie si ę równie ż stawk ę taryfow ą . Taka definicja ceny została przyj ę ta przez Zamawiaj ą cego w tre ś ci SIWZ – pkt 7.2.

Uwzgl ę dniaj ą c ustawow ą definicj ę ceny, nie mo ż na uto ż samia ć kryterium ceny, obejmuj ą cym opłaty transakcyjne od okre ś lonych czynno ś ci (usług) z kryterium opustu od ceny biletu lotniczego. Oczywiste jest, ż e powy ż sze kryteria s ą mierzone w post ę powaniu w ró ż nych jednostkach, w szczególno ś ci wielko ść opustu nie jest wyra ż ana w jednostkach pieni ęż nych, co przeczy twierdzeniu, ż e jest element stanowi ą cy cen ę i tym samym kryterium ceny. Trzeba zauwa ż y ć , ż e konkretna kwota wynikaj ą ca z opustu jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdy ż na etapie oceny ofert nie jest znana cena biletów. Zatem warto ść ta, cho ć w praktyce nabierze wymiaru pieni ęż nego przy realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie mo ż e by ć porównywana w ramach kryterium ceny, gdy ż nie stanowi ceny.

Opłaty transakcyjne, których składowe tworz ą cen ę oferty, porównywan ą w ramach kryterium ceny, nie mog ą by ć warto ś ci ą zerow ą , tym samym ka ż da inna warto ść wi ę ksza od zera b ę dzie stanowi ć o charakterze odpłatnym umowy. W tym stanie rzeczy nie zachodzi naruszenie przepisu art. 2 pkt 13 Pzp, który definiuje zamówienie publiczne jako umow ę odpłatn ą pomi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawc ą . Niezasadne jest te ż twierdzenie Odwołuj ą cego, ż e Zamawiaj ą cy dopuszcza w przedmiotowym post ę powaniu mo ż liwo ść zło ż enia oferty, która doprowadzi do braku odpłatno ś ci umowy po stronie Zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy nie przeprowadził dowodu na t ę okoliczno ść . Odwołuj ą cy nie wykazał tak ż e, ż e sposób sformułowania kryteriów oceny ofert doprowadzi do składania ofert zawieraj ą cych ceny poni ż ej kosztów realizacji zamówienia.

Kryterium opustu jest jednym z czterech kryteriów oceny ofert, okre ś lonych przez Zamawiaj ą cego. Nieudzielenie opustu nie uniemo ż liwia zło ż enia wa ż nej oferty. Wykonawca nie ma obowi ą zku udzielania opustu, a ewentualne ryzyko zwi ą zane z warto ś ci ą udzielonego opustu wykonawca musi sam skalkulowa ć w cenie oferty. Słusznie zauwa ż ył Zamawiaj ą cy, ż e Odwołuj ą cy kwestionuje jedynie opusty od biletów lotniczych, a nie kwestionuje opustów od biletów kolejowych i opustów od ceny za pobyt w hotelu, co dowodzi niekonsekwencji stanowiska Odwołuj ą cego i subiektywno ś ci twierdze ń Odwołuj ą cego.

W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, ż e ustalone przez Zamawiaj ą cego kryteria oceny ofert (oraz sposób dokonywania ich oceny) nie mog ą narusza ć zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W przedmiotowym post ę powaniu kryteria oceny ofert nie uprzywilejowuj ą i nie dyskryminuj ą okre ś lonych wykonawców. Nie zachodzi w szczególno ś ci sytuacja, gdy tylko jedna firma, ze wzgl ę du na pewne wła ś ciwo ś ci przedmiotu zamówienia, które podlegaj ą ocenie punktowej w post ę powaniu - ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 91 ust. 2a oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zastosowanie kryterium ceny, jako kryterium o wadze przekraczaj ą cej 60%.

Zarzut - Kryteria oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia naruszaj ą ce uczciw ą konkurencj ę , poprzez wymaganie opustów od biletów lotniczych przy jednoczesnym wymaganiu członkostwa w IATA. Nie potwierdził si ę zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób promuj ą cy składnie ofert przez wykonawców niezgodnie z umowami wi ążą cymi ich z Mi ę dzynarodowym Zrzeszeniem Przewo ź ników Powietrznych (IATA).

Zamawiaj ą cy w pkt 9.2 SIWZ okre ś lił w tabeli składowe KRYTERIUM II - Opust od ceny przewo ź nika dla biletów lotniczych i kolejowych (U) - waga 30%, w tym przyznaje 22 pkt w podkryterium - warto ść % opustu od ceny biletów lotniczych.

Zgodnie z pkt 13.2 SIWZ, Zamawiaj ą cy wymaga, aby wykonawca najpó ź niej w dniu zawarcia umowy dostarczył Zamawiaj ą cemu aktualny dokument potwierdzaj ą cy przynale ż no ść do IATA (International Air Transport Association) lub autoryzacj ę IATA.

Odwołuj ą cy podnosił w odwołaniu, ż e na podstawie punktu 3.2 rezolucji IATA 824 agent zrzeszony w IATA nie mo ż e zmienia ć warunków sprzeda ż y biletu lotniczego, w tym nie mo ż e ingerowa ć w wysoko ść taryf (cen biletów), a wobec tego, niedopuszczalne jest stosowanie bezpo ś rednio przez agentów IATA opustów od cen biletów lotniczych, gdy ż mo ż e to narazi ć agenta na konsekwencje ze strony IATA lub linii lotniczych. Kryterium oceny ofert dotycz ą ce opustów od biletów lotniczych zach ę ca wykonawców do złamania lub obej ś cia wi ążą cych ich rezolucji IATA.

Zarówno Odwołuj ą cy, jak i Zamawiaj ą cy powołali si ę na rozprawie na pismo Dyrektora Biura Sprzeda ż y Krajowej PLL LOT S.A. z dnia 5 grudnia 2012 r. skierowane do agentów IATA w Polsce. Pismo to wskazuje, ż e Umowa o Agencyjnej Sprzeda ż y Pasa ż erskiej z IATA zawierana przez Agentów IATA nadaje im prawo do wystawiania dokumentów lotniczych w imieniu i na rzecz linii lotniczych zrzeszonych w IATA. „Rezolucja IATA nr 824 oraz postanowienia powy ż szej Umowy w pkt 3 ppkt 3.2 i pkt 7 ppkt 7.3 jednoznacznie i wyra ź nie okre ś laj ą sposób sprzeda ż y usług przewo ź ników oraz wykluczaj ą mo ż liwo ść ingerencji w wysoko ść taryf przez Agentów IATA. Realizacja transakcji w imieniu i na rzecz linii lotniczej jasno wskazuje, ż e sprzedawc ą dokumentu lotniczego jest linia lotnicza, a nie Agent IATA. W takim przypadku Agent IATA powinien wystawi ć faktur ę dokładnie odzwierciedlaj ą c ą kwoty uwidocznione w dokumencie lotniczym (bilecie), a wi ę c wysoko ść taryfy, opłaty dodatkowe oraz opłat ę transakcyjn ą nale ż n ą Agentowi, wynikaj ą c ą z umowy zawartej pomi ę dzy Agentem i Kontrahentem. Do udzielania upustów od cen uwidocznionych na dokumentach lotniczych (biletach) uprawniona jest wył ą cznie linia lotnicza. Wobec powy ż szego, ka ż da ingerencja w wysoko ść taryfy (ceny) uwidocznionej w bilecie, w tym jej obni ż enie, poprzez stosowanie upustu na fakturze wystawionej w imieniu i na rzecz jest czynem niedozwolonym.” Pismo powy ż sze zawiera w zako ń czeniu tak ż e stwierdzenie, ż e „Agent IATA udzielaj ą c upustu od ceny uwidocznionej w dokumencie lotniczym (bilecie) w imieniu własnym, winien udokumentowa ć to na własnej fakturze.”

Z tre ś ci tego dokumentu wynika jednoznacznie, ż e agent IATA mo ż e udzieli ć opustu od ceny biletu w imieniu własnym, co wymaga udokumentowania tego faktu na jego fakturze, co jednocze ś nie nie stoi w sprzeczno ś ci z członkostwem w IATA. Opusty nie mog ą by ć udzielane jedynie wówczas, gdy agent IATA działa w imieniu i na rzecz linii lotniczych.

Bior ą c pod uwag ę , ż e powy ż szy dowód został zło ż ony przez obie strony post ę powania, cho ć Odwołuj ą cego na poparcie jego stanowiska powoływał si ę na jego tre ść z pomini ę ciem cytowanego powy ż ej ostatniego zdania, a tak ż e wobec niezło ż enia, w szczególno ś ci przez Odwołuj ą cego, ż adnych innych dowodów, Izba uznała, ż e zasadno ść tego zarzutu nie została wykazana przez Odwołuj ą cego, zgodnie z art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 Pzp, tj. które nakładaj ą ci ęż ar udowodnienia na twierdz ą cego, a nie przecz ą cego.

Zarzut - Opis przedmiotu zamówienia naruszaj ą cy uczciw ą konkurencj ę , poprzez wskazanie, i ż niedozwolone jest rozliczanie si ę przez wykonawców z liniami lotniczymi za pomoc ą kart kredytowych. W § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g Wzoru umowy Zamawiaj ą cy zastrzegł, ż e z uwagi na generowanie dodatkowych kosztów nie dopuszcza mo ż liwo ś ci realizowania płatno ś ci kartami kredytowymi, wyj ą tek stanowi ą jedynie bilety Iow cost.

Zamawiaj ą cy wykazał w przedmiotowym post ę powaniu, składaj ą c plik dokumentów (faktur, faktur koryguj ą cych, korespondencji), ż e w praktyce realizacji umowy płatno ś ci kart ą kredytow ą podwy ż szaj ą opłat ę za cen ę biletów lotniczych o prowizj ę za u ż ycie karty, która była cz ę sto doliczana przez wykonawc ę (w przypadku aktualnie realizowanej umowy - przez Odwołuj ą cego) w fakturze wystawianej Zamawiaj ą cemu.

Zwa ż ywszy, ż e jest to jedna z wielu form płatno ś ci dost ę pnych ka ż demu wykonawcy, wył ą czenie przez Zamawiaj ą cego płatno ś ci kart ą kredytow ą przez wykonawc ę nie narusza uczciwej konkurencji i nie preferuje innych wykonawców. Zauwa ż y ć nale ż y, ż e postanowienie powy ż sze w równym stopniu dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców ubiegaj ą cych si ę o zamówienie. Nie ma tak ż e ż adnych podstaw, by uzna ć , ż e jest to postanowienie, które ma na celu dyskryminowanie Odwołuj ą cego. W ocenie Izby, Zamawiaj ą cy wyja ś nił w sposób wiarygodny, ż e postanowienie to nie jest ukierunkowane na ograniczenie konkurencji lecz ma na celu unikni ę cie problemów z rozliczaniem kosztów ś wiadczonych usług, zatem stanowi wymaganie uzasadnione w sposób obiektywny.

Zauwa ż y ć nale ż y, ż e z tre ś ci art. 139 ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie cywilistyczny charakter umów o zamówienie publiczne. Kodeks cywilny stosuje si ę w przypadkach gdy nie s ą one uregulowane ustaw ą Pzp. Co do zasady (z zastrze ż eniem tego, co napisano wcze ś niej) postanowienia umowne kształtuje w zamówieniach publicznych zamawiaj ą cy zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych, zatem okre ś lenie postanowie ń i warunków umowy jest kompetencj ą zamawiaj ą cego i w zwi ą zku z tym mo ż e on "wymaga ć od wykonawcy, aby zawarł z nim umow ę na takich warunkach". (tak w wyroku KIO z dnia 25 lutego 2010 r. sygn. akt sprawy: KIO/UZP 69/10). Cywilistyczna zasada swobody umów w systemie zamówie ń publicznych uległa znacznemu ograniczeniu - po stronie zamawiaj ą cego z powodu niemo ż no ś ci swobodnego wyboru kontrahenta. Dlatego te ż zamawiaj ą cy niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy, co z kolei powoduje, ż e wykonawca cz ę sto ma ograniczony wpływ na kształt zawieranej umowy, ma jednak mo ż liwo ść decydowania (przynajmniej prawn ą ), czy chce z zamawiaj ą cym dan ą umow ę podpisa ć . Umowa i jej postanowienia w wielu przypadkach (zał ą czenia przez zamawiaj ą cego gotowego projektu umowy do SIWZ) s ą bowiem znane wykonawcy na etapie wszcz ę cia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego.

Uprzywilejowanie zamawiaj ą cego w relacji z wykonawc ą wynika z faktu, ż e zamawiaj ą cy działa w interesie publicznym. Zauwa ż y ć nale ż y, ż e wykonawca mo ż e rekompensowa ć sobie ryzyka, jakimi obci ąż ony poprzez wła ś ciw ą wycen ę oferty (wyrok S ą du Okr ę gowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt sprawy: X Ga 67/08).

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wyeliminowanie przez Zamawiaj ą cego wykonawców, którzy swoj ą działalno ść prowadz ą w oparciu o rozliczenia z liniami lotniczymi za pomoc ą kart kredytowych. Okoliczno ść ta nie została przez Odwołuj ą cego udowodniona. Zauwa ż y ć nale ż y, ż e pomimo konieczno ś ci zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiaj ą cy ma prawo opisa ć przedmiot zamówienia w sposób uwzgl ę dniaj ą cy jego obiektywne i rzeczywiste potrzeby. Zamawiaj ą cy nie ma jednocze ś nie obowi ą zku dostosowywania swoich wymaga ń do mo ż liwo ś ci realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działaj ą cym na rynku danej bran ż y. Prawie nigdy nie jest mo ż liwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten, czy inny sposób nie odpowiada cz ęś ci wykonawców, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Zatem za naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie mo ż na uzna ć sytuacji, w której oferty nie mo ż e zło ż y ć ka ż dy wykonawca z danej bran ż y.

Podsumowuj ą c, wobec niepotwierdzenia si ę zarzutów zawartych w odwołaniu, a tak ż e uwzgl ę dniaj ą c fakt, ż e wskazane przez Odwołuj ą cego naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie zostało powi ą zane z ż adnymi konkretnymi okoliczno ś ciami faktycznymi, Izba nie stwierdziła w przedmiotowym postepowaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i wewn ę trznie sprzeczny oraz w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę .

Bior ą c pod uwag ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).