Wyrok KIO 545/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 545/17 ‎ WYROK z dnia 7 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   w składzie:

Przewodnicz ą cy: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez Polsk ą Wytwórni ę Papierów Warto ś ciowych z siedzib ą w Warszawie , w postępowaniu prowadzonym przez Centralny O ś rodek Informatyki w Warszawie , przy udziale wykonawców: 1) Cube.ITG S.A. z siedzib ą w Warszawie , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 2) Avility Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dawniej: rdGIS Sp. z o.o.), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 3) Asseco Poland S.A. z siedzib ą w Rzeszowie , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 4) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzib ą w Warszawie , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 5) NEXIO Management Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka: 1. Uwzgl ę dnia odwołanie w zakresie zarzutu dotycz ą cego zaniechania odrzucenia oferty NEXIO Management Sp. z o.o. i nakazuje Zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszych ofert, odrzucenie oferty NEXIO Management Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynno ś ci wyboru ofert najkorzystniejszych;

2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotycz ą cych zaniechania wykluczenia z post ę powania wykonawcy Avility Sp. z o.o. (dawniej: rdGIS Sp. z o.o.) oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy; 3. W pozostałym zakresie post ę powania umarza;

4. Kosztami post ę powania obci ąż a Centralny O ś rodek Informatyki i:

4.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez Odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zas ą dza od Centralnego O ś rodka Informatyki na rzecz Polskiej Wytwórni Papierów Warto ś ciowych kwot ę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemna ś cie tysi ę cy sze ść set złotych zero groszy) stanowi ą c ą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ……………….

Sygn. akt: KIO 545/17

‎ U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy   Centralny O ś rodek Informatyki w Warszawie   prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie na zawarcie umowy ramowej na ś wiadczenie przez wykonawc ę specjalistycznych usług w zakresie zwi ą zanym z wytwarzaniem oprogramowania dla potrzeb Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla COI. W dniu 20 marca 2017 r. Polska Wytwórnia Papierów Warto ś ciowych wniosła odwołanie wobec: 1) czynno ś ci wyboru ofert wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa: rdGIS Sp. z o.o., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Nexio Management Sp. z o.o. oraz Asseco Poland S.A., co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 2) zaniechania dokonania czynno ś ci odrzucenia ofert rdGIS, Pentacomp i Asseco, pomimo ż e ich zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, art . 99 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 3) zaniechania dokonania czynno ś ci wykluczenia rdGIS, Pentacomp i Asseco z udziału w post ę powaniu, pomimo przedstawienia nieprawdziwych informacji mog ą cych mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane w post ę powaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, 4) zaniechania dokonania czynno ś ci odrzucenia oferty NEXIO z uwagi na ra żą co nisk ą cen ę , co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z. art. 91 ust.1, art. 99 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 5) zaniechania odtajnienia informacji zastrze ż onych przez NEXIO jako tajemnica przedsi ę biorstwa wyja ś nie ń dotycz ą cych ceny, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 6) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołuj ą cego, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy prowadzi post ę powanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej z 5 wykonawcami, których oferty zostan ą uznane jako najkorzystniejsze. Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę , któr ą Zamawiaj ą cy sklasyfikował na 6 miejscu.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e zło ż enie ofert przez wykonawców rdGIS, Pentacomp i Asseco stanowi czyn nieuczciwej konkurencji okre ś lony w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego, oferty ww. wykonawców powinny zosta ć odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w rozdziale XXV pkt 3 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (C) 60%, doświadczenie Analityk biznesowo- systemowy (Da) 15%, doświadczenie Architekt IT (Dar) 15%, doświadczenie Projektant- programista Java (Dp) 10%. Ponadto, w odniesieniu do doświadczenia analityka biznesowo- systemowego zastrzeżono w SIWZ, że musiał on wykonać w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert analizę systemową w co najmniej 2 projektach informatycznych, przy czym każdy z projektów musiał mieć wartość co najmniej 300 000,00 zł brutto. Tym samym, osoba uwzględniana w kryterium doświadczenie dla analityka biznesowo-systemowego musiała brać udział w projekcie oraz wykonać samodzielnie analizę. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy: Dotyczy kryterium Do ś wiadczenie Analityków biznesowo-systemowych: Prosimy o potwierdzenie, i ż poprzez minimaln ą liczb ę projektów informatycznych przy których wykonano analiz ę systemow ą wskazywan ą przez Wykonawc ę w zał ą czniku nr 1 do SIWZ Formularz oferty Zamawiaj ą cy rozumie liczb ę projektów, która odnosi si ę do tego analityka, który ma najmniejsza liczb ę projektów? Zamawiający udzielił w dniu 23 grudnia 2016 r. odpowiedzi nr 142: Zamawiaj ą cy potwierdza. Wykonawca zobowi ą zuje si ę wykona ć przedmiot zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadaj ą cych co najmniej zadeklarowane w ofercie do ś wiadczenie minimalne . Tożsame pytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego udzielono na pytania nr 143 i 144 w zakresie osób wskazanych w kryteriach doświadczenie architekta IT oraz doświadczenie projektanta-programisty Java (osoby te miały wykonać co najmniej 2 systemy informatyczne na każdym ze stanowisk). Tym samym, osoby wskazane przez wykonawców w kryterium doświadczenie na stanowiskach analityk biznesowo-systemowy, architekt IT oraz projektant-programista Java miały wykonać odpowiednio 2 analizy, 2 systemy informatyczne oraz 2 systemy informatyczne. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców co do sposobu wypełniania formularza ofertowego w zakresie kryteriów odnośnie doświadczenia osób: Zał ą cznik nr 1 do SIWZ str. 4, pkt. VI. „Wykonawca zobowi ą zuje si ę do realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadaj ą cych do ś wiadczenie nie ni ż sze ni ż okre ś lone pozycje”. Prosimy o wyja ś nienie czy nale ż y poda ć liczby sumarycznie dla wszystkich osób, tj. np. dla Projektanta-Programisty Java sum ę projektów dla 20 osób? Zamawiający udzielił w dniu 23 grudnia 2016 r. odpowiedzi nr 2: Zamawiaj ą cy wyja ś nia, i ż z ż adnego zapisu SIWZ nie wynika konieczno ść podania do ś wiadczenia sumarycznego, jak

wprost wynika z tre ś ci rozdziału XXV SIWZ oraz cz ęś ci Vi Zał ą cznika nr 1 do SIWZ, wykonawcy wskazuj ą minimalne do ś wiadczenie osób, którymi posłu żą si ę przy realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazane minimum dotyczy ka ż dej z tych osób z osobna . Tym samym, wszystkie osoby, które będą realizować zamówienie u Zamawiającego mają posiadać doświadczenie jak podane w formularzu ofertowym. Poni ż sze zestawienie wskazuje, ż e spo ś ród 12 ofert wykonawcy rdGIS, PENTACOMP i ASSECO przedstawili w formularzu ofertowym dla osób wskazanych w kryteriach do ś wiadczenie skrajnie du żą ilo ść projektów. Zdaniem Odwołuj ą cego podane przez ww. wykonawców ilo ś ci projektów s ą nierealne i niemo ż liwe do osi ą gni ę cia w okresie dopuszczonym w SIWZ (5 lat w przypadku analityka biznesowo-systemowego, a 3 lata w przypadku architekta IT oraz projektanta-programisty Java).

Stanowisko

Średnia ilość projektów wykonawców rdGIS, PENTACOMP ... i ASSECO Różnica w ... ilości projektów wykonawców rdGIS, PENTACOMP ... i ASSECO w stosunku do średniej z pozostałych ofert

Średnie zaangażowanie w miesiącach w dany projekt)

Analityk biznesowo - systemowy 30,33 23,44 1,98

Architekt IT 24,67 18,00 1,46

Projektant- programista Java 21,67 18,22 1,66

Zdaniem Odwołuj ą cego, wskazane przez ww. wykonawców osoby nie mogły bra ć udziału w tak du ż ej liczbie projektów, gdy ż w tak krótkim czasie jest to wysoce nieprawdopodobne. Oznaczałoby to, ż e ś rednie zaanga ż owanie w dany projekt wynosiło pomi ę dzy 1,5 a 2 miesi ą ce. Do ś wiadczenie Odwołuj ą cego wskazuje, ż e projekt informatyczny o warto ś ci wymaganej przez Zamawiaj ą cego w SIWZ nie mo ż e w takim czasie zosta ć nale ż ycie zrealizowany. Ponadto, przyjmuj ą c nawet incydentalny udział w jakim ś projekcie nie mo ż e on stanowi ć odr ę bnego projektu w rozumieniu SIWZ. Zdaniem Odwołuj ą cego ASSECO, PENTACOMP i rdGIS nie b ę d ą w stanie zapewni ć wykonania zamówie ń wykonawczych osobami, z których ka ż da wykonała wcze ś niej od 20 do 36 projektów. Zapewnienie osób o takim poziomie kwalifikacji nie jest mo ż liwe. Wystarczy porówna ć liczb ę osób wskazanych przez pozostałych wykonawców, by dostrzec, ż e w przypadku ofert rdGIS, PENTACOMP i ASSECO podane ilo ś ci nie s ą miarodajne i nie maj ą odzwierciedlenia w realiach rynku IT.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e działania rdGIS, PENTACOMP i ASSECO spełniaj ą wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji okre ś lonego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W zwi ą zku z prowadzon ą działalno ś ci ą gospodarcz ą wskazuj ą c sztucznie zawy ż on ą ilo ść dopu ś cili si ę działania sprzecznego z dobrymi obyczajami kupieckimi, rozumianymi jako ubieganie si ę o zamówienie w sposób rzetelny i na równych dla wszystkich wykonawców zasadach. Powołuj ą c si ę na orzecznictwo s ą dowe Odwołuj ą cy wskazał, ż e przez dobre obyczaje rozumie si ę oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji przez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jako ś ci ą , cen ą i innymi po żą danymi przez klientów cechami oferowanych towarów i usług. Działania rdGIS, PENTACOMP i ASSECO zagra ż aj ą interesowi Zamawiaj ą cego, który wszczynaj ą c post ę powanie o udzielenie zamówienia d ąż y do zawarcia umowy ramowej z najlepszymi wykonawcami, daj ą cymi r ę kojmi ę nale ż ytego wykonania zamówienia. Ponadto, działania te naruszaj ą interes innych wykonawców, którzy działaj ą c w zaufaniu do zasad uczciwej konkurencji podali rzeczywist ą ilo ść realizowanych projektów przez osoby pozostaj ą ce w ich dyspozycji. Zdaniem Odwołuj ą cego, zło ż enie ofert z tak ą du żą liczb ą projektów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegaj ą cy na utrudnianiu innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku, w szczególno ś ci przez wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta okre ś lonego przedsi ę biorcy lub stwarzanie warunków umo ż liwiaj ą cych podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u okre ś lonego przedsi ę biorcy. Wykonawcy rdGIS, PENTACOMP i ASSECO utrudnili Odwołuj ą cemu mo ż liwo ść wyboru jej oferty na list ę wykonawców, z którymi Zamawiaj ą cy zawrze umow ę ramow ą . Sztucznie zawy ż aj ą c ilo ść projektów doprowadzili do sytuacji, w której uzyskaliby istotn ą przewag ę nad pozostałymi wykonawcami. Odwołuj ą cy podniósł, ż e ASSECO zakładaj ą c, ż e przedstawienie znacznej ilo ś ci projektów pozwoli mu na uzyskanie du ż ej liczby punktów oraz znaj ą c ilo ść posiadanych ś rodków przez Zamawiaj ą cego mogło zaoferowa ć cen ę przekraczaj ą c ą kwot ę przeznaczon ą na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiaj ą cego. W ten sposób doprowadziło do sytuacji, w której niezale ż nie od ś rodków Zamawiaj ą cego mogło zaoferowa ć cen ę , która przy du ż ej ilo ś ci podanych projektów kwalifikowało je na list ę 5 wykonawców. Odwołuj ą cy, powołuj ą c si ę na tre ść art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp podniósł, ż e zło ż enie dokumentu zawieraj ą cego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu i w ka ż dym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z post ę powania. Podkre ś lił, ż e ś wiadomie lub nie ś wiadomie, wykonawcy rdGIS, PENTACOMP i ASSECO wskazali Zamawiaj ą cemu wprowadzaj ą ce w bł ą d informacje na temat do ś wiadczenia osób

wskazanych w formularzu ofertowym, mog ą ce mie ć wpływ na wynik post ę powania. Do ś wiadczenie ww. wykonawców miało decyduj ą cy wpływ na ocen ę kwalifikacji rdGIS, PENTACOMP i ASSECO, a w konsekwencji na ocen ę , czy wykonawcy ci daj ą gwarancj ę nale ż ytego wykonania zamówie ń , które b ę d ą udzielane w ramach post ę powa ń wykonawczych. Zdobyte do ś wiadczenie i nale ż yte wykonanie wcze ś niejszych projektów miało istotne znaczenie dla oceny mo ż liwo ś ci wykonawców do zawarcia umowy ramowej. Odwołuj ą cy wskazał, ż e nie tylko kwestionuje zobiektywizowan ą okoliczno ść oceny, czy zamówienia zostały wykonane nale ż ycie, lecz równie ż sam fakt ich wykonania ich w tak du ż ej liczbie. Podkre ś lił, ż e istot ą przepisów art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie jest zró ż nicowanie sankcji z uwagi na ś wiadome lub nie ś wiadome działania wykonawców. Obydwa naruszenia w równym stopniu skutkuj ą konieczno ś ci ą wykluczenia wykonawcy z post ę powania. Dla ustalenia, czy doszło do zatajenia przed Zamawiaj ą cym istotnych informacji nie jest wi ę c wa ż ne ustalenie, czy do takiego zatajenia doszło w sposób ś wiadomy, czy te ż nie, istotne jest wyst ą pienie okre ś lonego skutku, tj. wpływu na wynik post ę powania.

Dalej Odwołuj ą cy podniósł, ż e oferta zło ż ona przez NEXIO zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna zosta ć odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał, ż e ra żą co nisk ą cen ą jest cena niewiarygodn ą i nierealistyczn ą w porównaniu do cen rynkowych dla danej usługi, dostawy lub roboty budowlanej, nie tylko odbiegaj ą ca od ceny rynkowej, ale i taka, za któr ą nie mo ż na wykona ć danego zamówienia, przy zało ż eniu, ż e wykonawca zastosował wszelkie mo ż liwe oszcz ę dno ś ci. Przykładem ceny nierealistycznej mo ż e wi ę c by ć oferowanie towarów poni ż ej kosztów zakupu lub wytworzenia czy te ż usług poni ż ej kosztów ich wykonywania. Przyczyn ą wyra ź nie ni ż szej ceny od innych ofert mo ż e by ć albo ś wiadome działanie wykonawcy albo nierzetelno ść kalkulacji wykonawcy, co grozi nienale ż ytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszło ś ci. Dla oceny, czy dana cena ma charakter ceny ra żą co niskiej, konieczne jest dokonanie jej oceny pod k ą tem nast ę puj ą cych kwestii: odniesienia ceny danej oferty do warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o podatek VAT, a wi ę c kwoty któr ą zamawiaj ą cy zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia, odniesienia ceny danej oferty do pozostałych ofert, oceny, czy zgodnie z najlepsz ą wiedz ą i znajomo ś ci ą realiów rynkowych cena danej oferty jest realna i gwarantuje nale ż yte wykonanie zamówienia. Odwołuj ą cy podniósł, ż e cena oferty NEXIO stanowi zaledwie ok. 67% kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz zaledwie ok. 74% ś redniej arytmetycznej zło ż onych ofert. Zdaniem Odwołuj ą cego, wykonanie zamówienia w zakresie okre ś lonym przedmiotem zamówienia za cen ę zaoferowan ą przez NEXIO jest niemo ż liwe. Odwołuj ą cy

od 14 lat czyli od samego pocz ą tku powstawania Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców współpracuje z MSW/MSWIA/MC/COI w celu realizacji wspólnych projektów integracyjnych. Zaoferowana przez NEXIO cena jest nierealna i przy zachowaniu wszelkich rynkowych reguł i nale ż ytej staranno ś ci realizacja zamówie ń wykonawczych za wskazan ą przez ww. wykonawców cen ę byłaby nierentowna i nieopłacalna. Nale ż y bowiem pami ę ta ć , ż e zaoferowana cena ma zagwarantowa ć wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w SIWZ (jako ść realizacji, terminowo ść prac itp.). W przypadku tego zamówienia ustalone standardy jako ś ciowe s ą bardzo wysokie, czego dowodem jest wysoko ść kar umownych, które Zamawiaj ą cy ma prawo naliczy ć wykonawcy w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonywania zamówienia. Cena oferty ma zapewni ć , ż e zamówienie wykonawcze b ę dzie wykonane przy zachowaniu wszelkich zasad bezpiecze ń stwa i najwy ż szych standardów, przy zaanga ż owaniu odpowiedniej ilo ś ci wła ś ciwie wykwalifikowanego personelu i przy odpowiednim nakładzie czasu. Ewentualne obni ż enie ceny jako ś ci i terminowo ś ci wykonania jest całkowicie niedopuszczalne. Odwołuj ą cy podniósł, ż e według jego najlepszej wiedzy w przypadku NEXIO nie wyst ę puj ą ż adne szczególne oszcz ę dno ś ci, które umo ż liwiałyby zaoferowanie tak niskiej ceny, co przy dodatkowym braku do ś wiadczenia w realizacji projektów w Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców powoduje, ż e cena została nieodpowiednio skalkulowana. Odwołuj ą cy wskazał, ż e w cenie zło ż onej oferty wykonawca miał uwzgl ę dni ć zakup licencji, w szczególno ś ci w zakresie oprogramowania IBM Websphere Data Power (odpowied ź nr 12 z dnia 23 grudnia 2016 r.), IBM Websphere MQ. (odpowied ź nr 13 z dnia 23 grudnia 2016 r.), IBM Tivoli Directory Server (odpowied ź nr 15 z dnia 23 grudnia 2016 r.) oraz Oracle Database (odpowied ź nr 20 z dnia 23 grudnia 2016 r.). Ponadto, Zamawiaj ą cy zastrzegł w odpowiedzi nr 131 z dnia 23 grudnia 2016 r., ż e nie zapewnia ś rodowisk pomocniczych. Oznacza to, ż e to na wykonawcy ci ąż y obowi ą zek ich skalkulowania ( ś rodowiska pomocnicze, ś rodowisko developerskie, oraz infrastruktura i oprogramowania do tych ś rodowisk oraz koszty konfiguracji ł ą czy do infrastruktury Zamawiaj ą cego) w cenie składanej oferty. Ponadto w stawce powinny zosta ć skalkulowane koszty zarz ą dzania projektem, koszty ABI, narz ę dzi service desk i zgłosze ń gwarancyjnych dla produktów które si ę wykona. Wszystkie powy ż sze koszty powinny by ć uwzgl ę dnione w stawce roboczogodzlny, która w przypadku NEXIO wynosi zaledwie 85 zł netto. NEXIO powinno uwzgl ę dni ć wszystkie te elementy w wyja ś nieniach ceny. Odwołuj ą cy nie ma dost ę pu do tych wyja ś nie ń , wobec czego to Zamawiaj ą cy powinien dochowa ć szczególnej dbało ś ci przy okazji weryfikacji wyja ś nie ń ceny składanych przez NEXIO. Z ostro ż no ś ci procesowej Odwołuj ą cy podniósł, ż e nie jest dopuszczalnym obarczenie wył ą cznie Odwołuj ą cego ci ęż arem dowodu, ż e cena oferty NEXIO jest ra żą co

niska. Jakkolwiek nie mo ż na zwolni ć Odwołuj ą cego wykonawcy od aktywno ś ci procesowej w ogóle, to w sytuacji zastrze ż enia wyja ś nie ń ceny oferty jako tajemnicy przedsi ę biorstwa, to od zamawiaj ą cego nale ż y oczekiwa ć wykazania w post ę powaniu odwoławczym, ż e udzielone wyja ś nienia wskazuj ą na rzetelne obliczenie ceny.

Dalej Odwołuj ą cy podniósł, ż e w dniu 16 lutego 2017 r. zwrócił si ę do Zamawiaj ą cego z wnioskiem o udost ę pnienie dokumentacji post ę powania, w tym korespondencji prowadzonej po otwarciu ofert. Zamawiaj ą cy nie udost ę pnił Odwołuj ą cemu wyja ś nie ń z 20 stycznia 2017 r. dotycz ą cych ceny NEXIO. Zdaniem Odwołuj ą cego poprzez nieudost ę pnienie tych wyja ś nie ń Zamawiaj ą cy naruszył przepisy ustawy Pzp i ograniczył jawno ść post ę powania, a tym samym uczciw ą konkurencj ę pomi ę dzy wykonawcami ubiegaj ą cymi si ę o udzielenie zamówienia. Odwołuj ą cy podniósł, ż e zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, aby Zamawiaj ą cy uznał, ż e dana informacja ma walor tajemnicy przedsi ę biorstwa, wykonawca ma obowi ą zek, najpó ź niej w terminie składania ofert, szczegółowo wykaza ć , ż e w stosunku do okre ś lonego dokumentu realizuj ą si ę przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To ż samy sposób działania znajdzie zastosowanie w stosunku do dokumentów składanych na wezwanie Zamawiaj ą cego. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji okre ś lona informacja stanowi tajemnic ę przedsi ę biorstwa jedynie, gdy ł ą cznie zaistniej ą trzy przesłanki, tj.: informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsi ę biorstwa lub posiada warto ść gospodarcz ą , nie została ujawniona do wiadomo ś ci publicznej, podj ę to w stosunku do niej niezb ę dne działania w celu zachowania poufno ś ci. Odwołuj ą cy wskazał, ż e nie ma wiedzy, czy wszystkie informacje zawarte w wyja ś nieniach stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa, jednak Zamawiaj ą cy zbyt pochopnie i bezkrytycznie przyj ą ł zasadno ść ich zastrze ż enia w cało ś ci. Nawet w razie spełnienia przesłanek uznania danych informacji za tajemnic ę przedsi ę biorstwa, nie zawsze jest to równoznaczne z konieczno ś ci ą zastrzegania całych dokumentów, i to nie całe dokumenty powinny zosta ć utajnione, a poszczególne zawarte w nich informacje i to przy ł ą cznym spełnieniu przesłanek kwalifikuj ą cych je jako informacje o charakterze tajemnicy przedsi ę biorstwa. Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru ofert rdGIS, Pentacomp, Asseco i Nexio, powtórzenia badania i oceny ofert, odtajnienia wyja ś nie ń dotycz ą cych ceny oferty Nexio, odrzucenia oferty Nexio z uwagi na ra żą co nisk ą cen ę , odrzucenia ofert rdGIS, Pentacomp, Asseco z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty PWPW.

Do post ę powania odwoławczego po stronie Odwołuj ą cego przyst ą pił wykonawca Cube.ITG S.A., natomiast po stronie Zamawiaj ą cego przyst ą pili wykonawcy: Avility Sp. z o.o. (dawniej: rdGIS Sp. z o.o.), Asseco Poland S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz NEXIO Management Sp. z o.o.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post ę powania oraz bior ą c pod uwag ę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Na wst ę pie Izba ustaliła, ż e Odwołuj ą cy spełnia okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy Pzp mo ż e spowodowa ć poniesienie przez niego szkody polegaj ą cej na nieuzyskaniu zamówienia. Post ę powanie zostało wszcz ę te w dniu 25 listopada 2016 r., zatem do przedmiotowego post ę powania stosuje si ę przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych z uwzgl ę dnieniem zmian wprowadzonych ustaw ą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r. Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotycz ą cego zaniechania ujawnienia wyja ś nie ń wykonawcy Nexio dotycz ą cych ceny oferty – zarzut ten został uwzgl ę dniony przez Zamawiaj ą cego, z wył ą czeniem podanych w wyja ś nieniach kwot kosztów ogółem oraz kosztów bezpo ś rednich, po ś rednich i zysku (a Odwołuj ą cy nie polemizował z utrzymaniem niejawno ś ci tych informacji). Ponadto Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutów dotycz ą cych zaniechania wykluczenia z post ę powania wykonawców Asseco Poland i Pentacomp Systemy Informatyczne oraz zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców (zarzuty wycofane przez Odwołuj ą cego). Post ę powanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów zostało umorzone. Odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie w zakresie zarzutu dotycz ą cego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Nexio z uwagi na zaoferowanie ra żą co niskiej ceny. W odniesieniu do powy ż szego zarzutu Izba ustaliła nast ę puj ą cy stan faktyczny:

Zgodnie z punktem V SIWZ, przedmiotem zamówienia w niniejszym postepowaniu jest zawarcie umowy ramowej na ś wiadczenie przez Wykonawców specjalistycznych usług w zakresie zwi ą zanym z wytwarzaniem oprogramowania (zwanych dalej „Usługami”), przez zespół Wykonawcy miar ę zgłaszanego przez Zamawiaj ą cego zapotrzebowania w ramach zawarcia umowy ramowej na podstawie umów wykonawczych, w modelu prac projektowych

(ppkt 1). Zamawiaj ą cy zleca ć mo ż e prace Projektowe definiowane jako usługi analizy, projektowania, programowania, testowania, szkole ń , przygotowania dokumentacji, konsultacji, wykonywane przez Wykonawc ę polegaj ą ce na dostarczaniu Zamawiaj ą cemu produktów lub wsparcia personelu informatycznego, które b ę d ą okre ś lane w zakresach odr ę bnie ustalonych w Umowach Wykonawczych, zawartych w wyniku przeprowadzenia post ę powa ń szczegółowych prowadzonych w trakcie trwania zawartej Umowy Ramowej. Wskazane w poprzednim zdaniu elementy prac stanowi ą najszerszy zakres realizacji prac, które mog ą by ć wykonywane na podstawie Umowy Ramowej (ppkt 2). Zgodnie z punktem XXIV SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny), przez cen ę oferty rozumie ć nale ż y okre ś lon ą w pkt. V ppkt. 4 Formularza Oferty Cen ę za 1 godzin ę ś wiadczenia usługi IT przez Projektanta-programist ę JAVA. Podana przed otwarciem oferty kwota, jak ą Zamawiaj ą cy zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia to 157,00 zł brutto za 1 h ś wiadczenia usługi IT przez Projektanta-programist ę Java. Ceny w zło ż onych ofertach przedstawiały si ę nast ę puj ą co:

1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – 134,07 zł, 2) NEXIO Management Sp. z o.o. – 104,55 zł, 3) Atos Polska S.A., Atos Global Delivert Center Polska Sp. z o.o. Sp.k. – 122,93 zł, 4) SII Sp. z o.o. – 154,98 zł, 5) Asseco Poland S.A. – 200,00 zł, 6) PWPW S.A. – 129,42 zł, 7) Transition Technologies S.A. – 159,90 zł, 8) Cube.ITG S.A. – 130,38 zł, 9) rdGIS Sp. z o.o. – 133,76 zł, 10) ESKOM IT Sp. z o.o. – 110,70 zł, 11) KBJ S.A. – 126,69 zł, 12) Qumak S.A. – 189,42 zł. Pismem z 20 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy wezwał wykonawc ę Nexio na podstawie art. 90 ust. 1a i 2 ustawy Pzp, do zło ż enia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny, w szczególno ś ci w zakresie okoliczno ś ci, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na powy ż sze wezwanie Przyst ę puj ą cy Nexio zło ż ył wyja ś nienia, które w zwi ą zku z uwzgl ę dnieniem przez Zamawiaj ą cego zarzutu dotycz ą cego nieujawnienia wyja ś nie ń Izba uznała za jawne, z wył ą czeniem kwot z wył ą czeniem podanych

w wyja ś nieniach kwot kosztów ogółem oraz kosztów bezpo ś rednich, po ś rednich i zysku podanych w wyja ś nieniach. Przyst ę puj ą cy wskazał, ż e cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, tj. z uwzgl ę dnieniem wszelkich kosztów zwi ą zanych z realizacj ą zamówienia oraz z zało ż eniem uzyskania zysku. Wykonawca poinformował, ż e jest w stanie wykona ć zamówienie z uwzgl ę dnieniem wszystkich wymaga ń SIWZ oraz wszystkich kosztów jakie poniesie z tytułu nale ż ytej i zgodnej z przepisami realizacji umowy. Podał, ż e cena ra żą co niska musi by ć cen ą , która sprawia, ż e realizacja zamówienia byłaby nieopłacalna, a zestawienie ceny z warto ś ci oszacowan ą przez zamawiaj ą cego nie mo ż e prowadzi ć do ustalenia ż e cena jest ra żą co niska. Wykonawca wskazał, ż e cena za 1 h ś wiadczenia usługi IT przez Projektanta programist ę została obliczona zgodnie z realiami rynkowymi, i mimo ż e jest ni ż sza o 33,5% od szacowanej roboczogodziny przyj ę tej przez Zamawiaj ą cego, to stanowi 74% ś redniej arytmetycznej ce3n wszystkich ofert i w realiach niniejszego post ę powania nie powinna by ć uwa ż ana za ra żą co nisk ą . Przywołał okre ś lone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp okoliczno ś ci, które Zamawiaj ą cy bierze pod uwag ę oceniaj ą c wyja ś nienia. Podał, ż e cena za 1 roboczogodzin ę została skalkulowana z uwzgl ę dnieniem ceny za ś wiadczenie poszczególnych usług obj ę tych przedmiotem zamówienia oraz ceny za usługi towarzysz ą ce z uwzgl ę dnieniem wymaga ń okre ś lonych w SIWZ, jest skalkulowana w oparciu o poniesione koszty bezpo ś rednie wytworzenia z uwzgl ę dnieniem uwarunkowa ń rynkowych oraz polityki cenowej wykonawcy. Wykonawca wskazał, jaki poziom zysku zakłada. Podał, ż e ceny nie s ą ni ż sze od minimalnego wynagrodzenia za prac ę oraz ż e na cen ę składaj ą si ę koszty bezpo ś rednie, koszty po ś rednie/ryzyko oraz zysk (wskazał stawki tych składników ceny). Przyst ę puj ą cy poinformował, ż e przewidział czas konieczny na realizacj ę usług według wymaga ń SIWZ oraz ż e uwzgl ę dnił koszty bezpo ś rednie, po ś rednie, ryzyko i zysk, w tym:  koszty wynagrodze ń , narzuty na wynagrodzenia,  koszty miesi ę cznego ....... wsparcia/gwarancji ............. na ................. usługi .... zwi ą zane ...... z ......... oferowanym oprogramowaniem,  koszt opracowa ń dokumentacyjnych wytworzonych w trakcie ś wiadczenia usługi, przeniesienia praw maj ą tkowych na wszystkich polach eksploatacji obj ę tych umow ą ,  wszystkie koszty bezpo ś rednie i po ś rednie w tym koszty personelu kierowniczego, technicznego i administracyjnego,  ogólne koszty prowadzenia działalno ś ci gospodarczej przez Wykonawc ę ,  koszty transakcyjne zwi ą zane z udziałem w post ę powaniu. Przyst ę puj ą cy nie wskazał w wyja ś nieniach warto ś ci tych składników ceny. Poinformował natomiast, ż e nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów oraz z podwykonawców. Zacytował pismo z Departamentu Informacji

GUS, zgodnie z którym w 2014 r. przeciętne wynagrodzenie brutto programistów aplikacji wynosiło 7.208,95 zł, w województwie mazowieckim 7.882,94 zł, a osób o 4-letnim stażu pracy w jednostce sprawozdawczej 7.405,71 zł. Przystępujący wskazał, że jaki przychód daje zastosowana przez niego stawka przy pełnym obłożeniu w ujęciu miesięcznym 168 h, a jaka będzie kwota kosztów. Dodał, że cz ęść prac w ramach zamówienia mo ż e by ć wykonana zdalnie, tj. z wykorzystaniem ł ą cz internetowych. Dodatkowo Wykonawca ma siedzib ę w Warszawie, co pozwala wykorzysta ć zasoby kadrowe znajduj ą ce si ę w dyspozycji Wykonawcy, osoby dedykowane do realizacji projektu zamieszkuj ą m.st. Warszawa i najbli ż sze okolice. Powy ż sze wył ą cza konieczno ść korzystania z usług hotelarskich. Przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, je ż eli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególno ś ci w zakresie okoliczno ś ci wskazanych w tym przepisie. Art. 90 ust. 1a stanowi, ż e w przypadku gdy cena całkowita oferty jest ni ż sza o co najmniej 30% od: 1) warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszcz ę ciem post ę powania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , o których mowa w ust. 1, chyba ż e rozbie ż no ść wynika z okoliczno ś ci oczywistych, które nie wymagaj ą wyja ś nienia; 2) warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzgl ę dnieniem okoliczno ś ci, które nast ą piły po wszcz ę ciu post ę powania, w szczególno ś ci istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiaj ą cy mo ż e zwróci ć si ę o udzielenie wyja ś nie ń , o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wst ę pie podkre ś li ć nale ż y, ż e rozstrzygaj ą c spraw ę w kontek ś cie przywołanych wy ż ej przepisów Izba bada nie tyle sam ą cen ę oferty, co czynno ść Zamawiaj ą cego polegaj ą c ą na ocenie zło ż onych przez wykonawc ę wyja ś nie ń i prawidłowo ść zaniechania

odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania mo ż e by ć bowiem czynno ść lub zaniechanie zamawiaj ą cego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygni ę cie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie przedmiotowych wyja ś nie ń Zamawiaj ą cy był uprawniony do wniosku, ż e cena zaoferowana przez wykonawc ę Nexio nie jest ra żą co niska. Zatem przedstawienie dowodów na okoliczno ść prawidłowo ś ci ceny musiało nast ą pi ć na etapie wyja ś nie ń składanych Zamawiaj ą cemu, a niewykazanie w tych wyja ś nieniach, ż e cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiaj ą cego obowi ą zek odrzucenia oferty. Próba dowodzenia prawidłowo ś ci ceny dopiero w post ę powaniu odwoławczym, z powoływaniem si ę na okoliczno ś ci niewskazane w wyja ś nieniach, jest spó ź niona. Z tego powodu zło ż one przez Przyst ę puj ą cego na rozprawie, a nieprzedstawione Zamawiaj ą cemu z wyja ś nieniami, informacje i dowody (zestawienie kosztów składaj ą cych si ę na cen ę , lista niezb ę dnego oprogramowania do prowadzenia prac wytwórczych w ramach realizacji zlece ń dla CEPIK, zestawienie wynagrodze ń pracowników i współpracowników Przyst ę puj ą cego w poszczególnych miesi ą cach, referencje, cennik, wyci ą gi z umów dotycz ą ce realizacji przez Przyst ę puj ą cego usług na rzecz innych podmiotów) nie mogły mie ć wpływu na rozstrzygni ę cie Izby, którego przedmiotem była ocena zaniechania Zamawiaj ą cego w ś wietle informacji, jakimi dysponował oceniaj ą c ofert ę . W ocenie Izby wykonawca Nexio w zło ż onych wyja ś nieniach nie wykazał prawidłowo ś ci zaoferowanej ceny. Wyja ś nienia zawieraj ą kilkakrotne o ś wiadczenie wykonawcy, ż e cena jest skalkulowana prawidłowo, z uwzgl ę dnieniem wszystkich kosztów i ż e jest rynkowa, co nale ż y uzna ć wył ą cznie za gołosłowne zapewnienie. Ponadto, poza przywołaniem tre ś ci przepisów prawa i zacytowaniem pisma z GUS, wyja ś nienia nie zawieraj ą prawie ż adnych informacji na temat sposobu kalkulacji ceny, w szczególno ś ci nie przedstawiaj ą tej kalkulacji w sposób pozwalaj ą cy uzna ć j ą za rzeteln ą i uwzgl ę dniaj ą c ą wszystkie koszty zwi ą zane z realizacj ą przedmiotu zamówienia. Wykonawca Nexio podał jedynie, ż e ceny nie s ą ni ż sze od minimalnego wynagrodzenia za prac ę oraz ż e na cen ę składaj ą si ę koszty bezpo ś rednie, koszty po ś rednie/ryzyko oraz zysk (wskazał stawki tych składników ceny). Wymienił rodzaje kosztów, jakie składaj ą si ę na cen ę oferty, ale nie wskazał nawet ich warto ś ci. Przedstawiaj ą c te składniki ceny wykonawca nie podał ż adnych informacji, które pozwalałyby zweryfikowa ć prawidłowo ść kalkulacji ceny. Ponadto Przyst ę puj ą cy powołał si ę na mo ż liwo ść wykonania zdalnie cz ęś ci prac, przy czym nie wskazał, jakiej cz ęś ci prac to dotyczy i jakie s ą szacowane oszcz ę dno ś ci z tego tytułu. Dodatkowo nie sposób przyj ąć , ż e jest to okoliczno ść wyró ż niaj ą ca Przyst ę puj ą cego spo ś ród innych wykonawców. Ostatni ą okoliczno ś ci ą , na jak ą powołał si ę Przyst ę puj ą cy w wyja ś nieniach jest fakt, ż e jego siedziba znajduje si ę w Warszawie, co ma wpływa ć na obni ż enie kosztów wykonania zamówienia. Równie ż w odniesieniu do tej okoliczno ś ci nie

wiadomo, w jakim stopniu mogłaby ona wpłyn ąć na wysoko ść kosztów. Zauwa ż y ć tak ż e nale ż y, ż e zdecydowania wi ę kszo ść wykonawców bior ą cych udział w post ę powaniu ma siedzib ę w Warszawie. Podkre ś lenia wymaga, ż e Przyst ę puj ą cy nie zał ą czył do wyja ś nie ń ż adnych dowodów. Dopiero w pi ś mie procesowym zło ż onym na posiedzeniu Izby Przyst ę puj ą cy zawarł wi ę cej informacji na temat kalkulacji ceny, takich jak chocia ż by składowe kosztów po ś rednich i sposób ich kalkulacji w odniesieniu do stawki godzinowej. Informacji tych nie było w zło ż onych Zamawiaj ą cemu wyja ś nieniach, w zwi ą zku z czym w ż adnej mierze nie mog ą one by ć ś wiadczy ć o prawidłowo ś ci decyzji Zamawiaj ą cego. Odnosz ą c si ę do stanowiska Zamawiaj ą cego prezentowanego na rozprawie wskaza ć nale ż y, ż e jakkolwiek wiedza Zamawiaj ą cego wynikaj ą ca z profesjonalnego prowadzenia działalno ś ci w dziedzinie obj ę tej przedmiotem zamówienia mo ż e by ć pomocna przy ocenie realno ś ci ceny oferty, to nie mo ż e to prowadzi ć do poszukiwania przez Zamawiaj ą cego usprawiedliwienia dla wysoko ś ci tej ceny w sytuacji, gdy jej prawidłowo ść w ż adnej mierze nie została wykazana w wyja ś nieniach wykonawcy. W niniejszej sprawie Zamawiaj ą cy opieraj ą c si ę na własnej wiedzy na temat kosztów usług informatycznych przyj ą ł, ż e cena jest realna, do czego nie był uprawniony w ś wietle ogólnych i gołosłownych wyja ś nie ń . Dowody zło ż one przez Zamawiaj ą cego na rozprawie (o ś wiadczenie kierownika zespołu personalnego Zamawiaj ą cego, wydruk z portalu wynagrodzenia.pl ) nie opieraj ą si ę na tre ś ci tych wyja ś nie ń i nie mog ą przes ą dza ć o braku obowi ą zku odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego. Nie sposób równie ż zgodzi ć si ę z Zamawiaj ą cym, ż e argumentem przemawiaj ą cym za prawidłowo ś ci ą ceny oferty Nexio jest fakt, i ż cena ta była o 33% ni ż sza od warto ś ci zamówienia, próg ten nie został natomiast przekroczony w odniesieniu do ś redniej arytmetycznej wszystkich ofert. Skoro zaistniały ustawowe przesłanki wezwania do wyja ś nie ń dotycz ą cych ceny i wezwanie to zostało do wykonawcy wystosowane, Zamawiaj ą cy zobowi ą zany był podj ąć decyzj ę w oparciu o te wyja ś nienia, a w sytuacji gdy były one na tak du ż ym poziomie ogólno ś ci – odrzuci ć ofert ę . Podsumowuj ą c nale ż y stwierdzi ć , ż e Przyst ę puj ą cy (na którym spoczywał ci ęż ar dowodu) składaj ą c ogólne i gołosłowne wyja ś nienia, nie wywi ą zał si ę z obowi ą zku wykazania, ż e cena oferty została skalkulowana prawidłowo, a brak takiego wykazania jest równoznaczny z obowi ą zkiem odrzucenia oferty. W ocenie Izby, przedstawienie ceny ofertowej w rozbiciu na koszty bezpo ś rednie, koszty po ś rednie oraz zysk, przy jednoczesnym braku podania szczegółów kalkulacji ceny oraz bez wykazania jakichkolwiek dodatkowych okoliczno ś ci pozwalaj ą cych obni ż y ć cen ę oferty, nie uprawniało Zamawiaj ą cego do wniosku, ż e wykonawca wykazał realno ść zaoferowanej ceny. Tym

samym Zamawiaj ą cy naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Nexio, a naruszenie to miało wpływ na wynik post ę powania.

Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie w zakresie zarzutu dotycz ą cego zaniechania wykluczenia z post ę powania wykonawcy Avility oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. W odniesieniu do tego zarzutu Izba ustaliła nast ę puj ą cy stan faktyczny:

W punkcie XXV.3 SIWZ (Kryteria oceny ofert) Zamawiaj ą cy okre ś lił nast ę puj ą ce kryteria oceny ofert i ich wag ę :  Cena (C) 60%  Do ś wiadczenie Analityk biznesowo-systemowy (Da): 15%  Do ś wiadczenie Architekt IT (Dar): 15%  Do ś wiadczenie Projektant-programista Java(Dp): 10% W odniesieniu do do ś wiadczenia analityka biznesowo-systemowego Zamawiaj ą cy w punkcie XXV.6 SIWZ zamie ś cił nast ę puj ą ce postanowienia: W okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał analiz ę systemow ą w co najmniej 2 projektach informatycznych, przy czym ka ż dy z projektów o warto ść co najmniej 300 000,00 złotych brutto. Wykonawca wska ż e w formularzu ofertowym minimaln ą liczb ę projektów informatycznych przy których wykonano analiz ę systemow ą (o warto ś ci ka ż dego z projektów co najmniej 300.000,00 zł brutto), któr ą b ę d ą posiada ć analitycy. realizuj ą cy przedmiot zamówienia. Zamawiaj ą cy przyjmie do oceny liczb ę b ę d ą c ą wynikiem ró ż nicy pomi ę dzy wymagan ą minimaln ą liczb ą projektów informatycznych przy których wykonano analiz ę systemow ą a liczb ą projektów informatycznych wskazan ą w tre ś ci formularza ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie mo ż e uzyska ć Wykonawca w tym kryterium to 15 pkt . W odniesieniu do do ś wiadczenia Architekta IT Zamawiaj ą cy okre ś lił nast ę puj ą ce zasady oceny: W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert zaprojektował samodzielnie lub w zespole) co najmniej 2 systemy informatyczne wykorzystuj ą ce bazy danych i pracuj ą w architekturze wysokiej dost ę pno ś ci. Warto ść ka ż dego z zaprojektowanych systemów wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Wykonawca wska ż e w formularzu ofertowym minimaln ą liczb ę zaprojektowanych systemów informatycznych wykorzystuj ą cych bazy danych i pracuj ą cych w architekturze wysokiej dost ę pno ś ci (o warto ś ci ka ż dego z zaprojektowanych systemów co najmniej 1 000 000,00 zł brutto), któr ą b ę d ą posiada ć

architekci IT realizuj ą cy przedmiot zamówienia. Zamawiaj ą cy przyjmie do oceny b ę d ą c ą wynikiem ró ż nicy pomi ę dzy wymagan ą minimaln ą liczb ą zaprojektowanych systemów informatycznych wykorzystuj ą cych bazy danych i pracuj ą cych w architekturze wysokiej dost ę pno ś ci a liczb ą zaprojektowanych systemów informatycznych wskazan ą w tre ś ci formularza ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie mo ż e uzyska ć Wykonawca w tym kryterium to 15 pkt . W odniesieniu do do ś wiadczenia projektanta-programisty JAVA Zamawiaj ą cy okre ś lił nast ę puj ą ce zasady oceny: W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wytworzył (samodzielnie lub w zespole) oprogramowanie dla co najmniej 2 systemów informatycznych wykorzystuj ą cych bazy danych pracuj ą ce w architekturze wysokiej dost ę pno ś ci. Warto ść ka ż dego z zaprojektowanych systemów wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Wykonawca wska ż e w formularzu ofertowym minimaln ą liczb ę systemów informatycznych wykorzystuj ą cych bazy danych pracuj ą ce w architekturze wysokiej dost ę pno ś ci dla których wytworzono oprogramowanie (o warto ś ci ka ż dego z zaprojektowanych systemów co najmniej 1 000 000,00 zł brutto), któr ą b ę d ą posiada ć projektanci-programi ś ci JAVA realizuj ą cy przedmiot zamówienia. Zamawiaj ą cy przyjmie do oceny liczb ę b ę d ą c ą wynikiem ró ż nicy pomi ę dzy wymagan ą minimaln ą liczb ą systemów informatycznych wykorzystuj ą cych bazy danych pracuj ą ce w architekturze wysokiej dost ę pno ś ci a liczb ą systemów informatycznych wskazan ą w tre ś ci formularza ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie mo ż e uzyska ć Wykonawca w tym kryterium to 10 pkt . Przyst ę puj ą cy w pkt VI Formularza oferty (Do ś wiadczenie) podał, ż e zobowi ą zuje si ę do realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadaj ą cych do ś wiadczenie nie ni ż sze ni ż okre ś lone ni ż : 1) analitycy biznesowo systemowi – 30 projektów informatycznych.

2) architekci IT – 24 systemy informatyczne,

3) projektanci-programi ś ci JAVA – 23 systemy informatyczne.

Pismem z 20 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy zwrócił si ę do Przyst ę puj ą cego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyja ś nienie: 1) Czy ka ż dy z analityków biznesowo-systemowych skierowanych przez Wykonawc ę do realizacji przedmiotu zamówienia b ę dzie posiadał zdobyte w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert do ś wiadczenie w wykonaniu analiz systemowych w co najmniej 30 projektach informatycznych, z których ka ż dy o warto ś ci co najmniej 300.000,00 zł brutto?

2) Czy ka ż dy z architektów IT skierowanych przez Wykonawc ę do realizacji przedmiotu zamówienia b ę dzie posiadał zdobyte w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert do ś wiadczenie w zaprojektowaniu co najmniej 24 systemów informatycznych wykorzystuj ą cych bazy danych i pracuj ą cych w architekturze wysokiej dost ę pno ś ci, z których ka ż dy o warto ś ci co najmniej 1.000.000,00 zł brutto? 3) Czy ka ż dy z projektantów-programistów JAVA skierowanych przez Wykonawc ę do realizacji przedmiotu zamówienia b ę dzie posiadał zdobyte w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert do ś wiadczenie w wytworzeniu oprogramowania dla co najmniej 23 systemów informatycznych wykorzystuj ą cych bazy danych pracuj ą ce w architekturze wysokiej dost ę pno ś ci, z których ka ż dy o warto ś ci co najmniej 1.000.000,00 zł brutto? Zamawiaj ą cy wskazał, ż e wymaga, aby tre ść wyja ś nie ń zawierała jednoznaczne potwierdzenie b ą d ź zaprzeczenie w ww. kwestiach. Podał, ż e powzi ą ł w ą tpliwo ść w stosunku do tre ś ci zawartego w ofercie zobowi ą zania wykonawcy z uwagi na fakt, ż e wskazane przez wykonawc ę minimalne poziomy do ś wiadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia s ą ra żą co zawy ż one w stosunku do minimalnych poziomów do ś wiadczenia zadeklarowanych w pozostałych ofertach zło ż onych przez wykonawców. Analogiczne wezwania Zamawiaj ą cy skierował równie ż do wykonawców Asseco (który podał do ś wiadczenie analityków biznesowo-systemowych – co najmniej 25 projektów ka ż dy, architektów IT – co najmniej 30 systemów ka ż dy, projektantów-programistów JAVA – co najmniej 30 systemów ka ż dy) oraz Pentacomp (który podał do ś wiadczenie analityków biznesowo-systemowych – co najmniej 36 projektów ka ż dy, architektów IT – co najmniej 20 systemów ka ż dy, projektantów-programistów JAVA – co najmniej 12 systemów ka ż dy). W odpowiedzi na powy ż sze wezwanie Przyst ę puj ą cy zło ż ył wyja ś nienia, w których odpowiedział twierdz ą co na wszystkie zadane przez Zamawiaj ą cego pytania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę : Pkt 16: wykonawc ę , który w wyniku zamierzonego działania lub ra żą cego niedbalstwa wprowadził zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawieniu informacji, ż e nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w post ę powaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawi ć wymaganych dokumentów;

Pkt 17: wykonawc ę , który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Dla uznania, ż e oferta podlega odrzuceniu, jak równie ż ż e zaistniały podstawy wykluczenia wykonawcy z post ę powania, konieczne jest udowodnienie okoliczno ś ci faktycznych maj ą cych by ć podstaw ą tych czynno ś ci. Ci ęż ar udowodnienia, ż e Przyst ę puj ą cy zło ż ył ofert ę stanowi ą c ą czyn nieuczciwej konkurencji oraz ż e przedstawił Zamawiaj ą cemu informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d, spoczywał na Odwołuj ą cym, zgodnie z ogólnymi zasadami rozkładu ci ęż aru dowodu (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Izby Odwołuj ą cy nie wykazał zasadno ś ci podniesionych zarzutów. Zdaniem Odwołuj ą cego, Przyst ę puj ą cy – przedstawiaj ą c do ś wiadczenie analityków biznesowo systemowych, architektów IT oraz projektantów-programistów JAVA – popełnił czyn nieuczciwej konkurencji okre ś lony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je ż eli zagra ż a lub narusza interes innego przedsi ę biorcy lub klienta) oraz w art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy (utrudnianie innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku przez działanie maj ą ce na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta okre ś lonego przedsi ę biorcy lub stwarzanie warunków umo ż liwiaj ą cych podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u okre ś lonego przedsi ę biorcy). Odnosz ą c si ę do tak sformułowanego zarzutu w pierwszej kolejno ś ci podkre ś lenia wymaga, ż e nie sposób zgodzi ć si ę z Przyst ę puj ą cym Avility, jakoby przedstawienie informacji o do ś wiadczeniu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia nie mogło by ć rozpatrywane w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, je ż eli wykonawca przedstawiłby w ofercie – jako prawdziwe – informacje niezgodne z rzeczywisto ś ci ą w celu uzyskania przez ofert ę wy ż szej oceny, to działanie takie wypełniałoby znamiona czynów okre ś lonych w przywołanych wy ż ej przepisach. Wymagałoby to jednak udowodnienia, ż e informacje te były nieprawdziwe i zostały podane w celu podwy ż szenia oceny oferty i w konsekwencji – doprowadzenia do jej wyboru. Odwołuj ą cy dowodów na te okoliczno ś ci nie przedstawił. Za dowód taki nie mo ż e by ć uznany zło ż ony na rozprawie dokument pn. „Raport Premium o firmie rdGIS Sp. z o.o.”, opisuj ą cy sytuacj ę finansow ą wykonawcy za 2015 r. Wnioskowanie na podstawie informacji dotycz ą cych kondycji finansowej wykonawcy w 2015 r. o do ś wiadczeniu osób, którymi wykonawca dysponuje w 2017 r. nale ż y uzna ć za zbyt daleko id ą ce i nieuprawnione. Poza zło ż eniem ww. dokumentu Odwołuj ą cy ograniczył si ę do przedstawienia argumentacji maj ą cej wskazywa ć , ż e dysponowanie osobami z takim do ś wiadczeniem, jak to podane w ofercie, nie jest mo ż liwe. Nawet gdyby twierdzenia Odwołuj ą cego uzna ć za w pewnym stopniu uprawdopodabniaj ą ce trudno ść w zdobyciu takiego do ś wiadczenia, nie

jest to wystarczaj ą ca podstawa do uznania zarzutu za zasadny i nakazania odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego. Powy ż sza argumentacja pozostaje aktualna równie ż w odniesieniu do sformułowanego na tej samej podstawie faktycznej zarzutu zaniechania wykluczenia Przyst ę puj ą cego z post ę powania z uwagi na zło ż enie informacji wprowadzaj ą cych Zamawiaj ą cego w bł ą d. Wobec braku udowodnienia niezgodno ś ci przedstawionych informacji ze stanem faktycznym, zarzut oparty na naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie mógł by ć uznany za zasadny. Na marginesie zauwa ż y ć nale ż y, ż e wskazanie jako jednej z podstaw prawnych tego zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest nieadekwatne do podstawy faktycznej tego zarzutu, pierwsza z tych podstaw odnosi si ę bowiem do informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w post ę powaniu lub kryteriów selekcji, druga natomiast – do informacji podlegaj ą cych ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.

Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z pó ź n. zm.).

Przewodnicz ą cy: ……………….