Wyrok KIO 741/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 741/17 Sygn. akt: KIO 746/17

WYROK z dnia 12 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2017 roku w Warszawie odwoła ń wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę Europa Expres City sp. z o.o. z Warszawy (02-305) (sygn. akt KIO 741/17),

B. w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę M. sp. z o.o. z Radomia (26-600) (sygn. akt KIO 746/17),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarz ą d Transportu Miejskiego z Warszawy (00-848)

przy udziale:

A. wykonawcy Mobilis sp. z o.o. z Mo ś cisk (05-080) oraz wykonawcy M. sp. z o.o. z Radomia (26-600) , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 741/17),

B. wykonawcy Mobilis sp. z o.o. z Mo ś cisk (05-080) , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 741/17)

orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 741/17 w zakresie zarzutów dotycz ą cych naruszenia nast ę puj ą cych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.):  art. 24 ust. 1 pkt 17, poprzez jego zastosowanie jako podstawy wykluczenia odwołuj ą cego z post ę powania podczas gdy nie zachodz ą okoliczno ś ci wskazane w przepisie, co nie dozwala na wykluczenie odwołuj ą cego,  art. 24 ust. 5 pkt 4, poprzez jego zastosowanie jako podstawy wykluczenia odwołuj ą cego z post ę powania podczas gdy nie zachodz ą okoliczno ś ci wskazane w przepisie, co nie dozwala na wykluczenie odwołuj ą cego,  art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty odwołuj ą cego, mimo i ż nie zachodzi przesłanka jej odrzucenia,  art. 91, poprzez wybór oferty, która nie mo ż e by ć w ś wietle przepisów ustawy i postanowie ń SIWZ wybrana jako najkorzystniejsza

i nakazuje zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynno ś ci badania i oceny ofert z uwzgl ę dnieniem oferty odwołuj ą cego Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy;

zarzut dotycz ą cy naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.), poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 nie potwierdził si ę

oraz oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 746/17,

2. kosztami postępowania obciąża Zarz ą d Transportu Miejskiego z Warszawy (00-848) (sygn. akt KIO 741/17) oraz wykonawcę M. sp. z o.o. z Radomia (26-600) (sygn. akt KIO 746/17) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: Europa Expres City sp. z o.o. z Warszawy (02-305) (sygn. akt KIO 741/17) oraz M. sp. z o.o. z Radomia (26-600) (sygn. akt KIO 746/17) tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Zarz ą du Transportu Miejskiego z Warszawy (00-848) na rzecz wykonawcy Europa Expres City sp. z o.o. z Warszawy (02-305) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 741/17),

2.3. zasądza od wykonawcy M. sp. z o.o. z Radomia (26-600) na rzecz wykonawcy Mobilis sp. z o.o. z Mo ś cisk (05-080) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 746/17).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ……………………………. Członkowie: ……………………………. …………………………….

U z a s a d n i e ni e

Sygn. akt KIO 741/17

W post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na ś wiadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM, funkcjonuj ą cych w ramach systemu komunikacji miejskiej ł ą cz ą cego obszar aglomeracji warszawskiej, prowadzonym przez Zarz ą d Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej „zamawiaj ą cy”) w trybie przetargu nieograniczonego na nr 74/2016 wykonawca Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy (dalej „odwołuj ą cy II”) wniósł odwołanie wobec czynno ś ci oceny ofert i wykluczenia z post ę powania odwołuj ą cego II. Odwołuj ą cy II zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17, poprzez jego zastosowanie jako podstawy wykluczenia odwołuj ą cego II z post ę powania podczas gdy nie zachodz ą okoliczno ś ci wskazane w przepisie, co nie dozwala na wykluczenie odwołuj ą cego II, 2. art. 24 ust. 5 pkt 4, poprzez jego zastosowanie jako podstawy wykluczenia odwołuj ą cego II z post ę powania podczas gdy nie zachodz ą okoliczno ś ci wskazane w przepisie, co nie dozwala na wykluczenie odwołuj ą cego II, 3. art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty odwołuj ą cego II, mimo i ż nie zachodzi przesłanka jej odrzucenia, 4. art. 91, poprzez wybór oferty, która nie mo ż e by ć w ś wietle przepisów ustawy i postanowie ń SIWZ wybrana jako najkorzystniejsza, 5. art. 92 ust. 1 pkt 2, poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17.

Odwołuj ą cy II wniósł o uniewa ż nienia czynno ś ci oceny ofert w tym czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego II z post ę powania i odrzucenia jego oferty oraz o dokonanie powtórnej oceny ofert i poddanie ocenie oferty odwołuj ą cego , a nadto o dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odwołuj ą cy II podniósł, ż e przepis ten odnosi si ę do sytuacji, w której wykonawca jest wykluczony z post ę powania w chwili składania oferty, co mo ż e mie ć miejsce w trybach

z prekwalifikacj ą nie za ś w przetargu nieograniczonym – przepis nie odnosi si ę do sytuacji, w której wykonawca zostaje wykluczony ju ż po zło ż eniu oferty. Stwierdził, ż e w przetargu nieograniczonym w okoliczno ś ciach wykluczenia wykonawcy z post ę powania stosowana wobec wykonawcy wykluczanego jest norma art. 24 ust. 4, tj. uznawanie jego oferty za odrzucon ą . Wskazał, ż e przepis ten nie został jednak wskazany jako podstawa nie poddania oferty odwołuj ą cego II ocenie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołuj ą cy II stwierdził, ż e okoliczno ś ci, które zamawiaj ą cy wskazał dokonuj ą c czynno ś ci wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 to przedstawienie informacji wprowadzaj ą cych w bł ą d zamawiaj ą cego mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje zamawiaj ą cego podejmowane w post ę powaniu. Podniósł, ż e zamawiaj ą cy wył ą cznie przytoczył tre ść normy bez jakiejkolwiek argumentacji jakie informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego zostały podane przez odwołuj ą cego II i jaki mogły one wywrze ć wpływ na decyzje zamawiaj ą cego. Uzupełnił, ż e na potwierdzenie swej decyzji zamawiaj ą cy wskazał dwa pisma PKP Intercity zał ą czone do informacji o wyborze oferty, przez co mo ż na odwołuj ą cy II wnioskuje, ż e wg zamawiaj ą cego te pisma podaj ą uzasadnienie faktyczne wykluczenia czyli dowodz ą wprowadzenia zamawiaj ą cego w bł ą d przez odwołuj ą cego II i wpływu tej czynno ś ci na decyzje zamawiaj ą cego. W ocenie odwołuj ą cego II ze wspomnianych pism nie wynika, by dowodziły one, ż e jakiekolwiek informacje podawane przez wykonawc ę wprowadzaj ą w bł ą d zamawiaj ą cego, a w konsekwencji, ż e wpływaj ą na decyzje zamawiaj ą cego w post ę powaniu. Odwołuj ą cy II wskazał, ż e pierwsze z pism PKP Intercity SA z 24 stycznia 2017 r. zawiera zał ą cznik zawieraj ą cy liczb ę umów odwołuj ą cego II z PKP Intercity wraz z ocen ą czy zdaniem tego zamawiaj ą cego umowy te s ą wykonywane nale ż ycie. Dodał, ż e w stosunku do cz ęś ci z nich PKP Intercity wskazuje, ż e umowy nie s ą realizowane nale ż ycie. Odwołuj ą cy II stan ą ł na stanowisku, ż e taki fakt, nawet gdyby kontrfaktycznie przyj ąć , ż e jest prawdziwy nie był przedmiotem informacji składanej przez odwołuj ą cego II w ofercie. Stwierdził, ż e SIWZ, a tak ż e formularz JEDZ nie zawieraj ą miejsca na wskazanie czy wszystkie dotychczasowe umowy o zamówienie publiczne były wykonywane nale ż ycie – JEDZ zawiera jedynie pozycj ę w której nale ż y wskaza ć , czy: 1. „ wykonawca jest winny powa ż nego wykroczenia zawodowego " (część, III lit C pozycja 4),

2. „ wykonawca mo ż e potwierdzi ć , ż e nie jest winny powa ż nego wprowadzania w bł ą d przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia ” Odnosz ą c si ę do pkt. 1 podniósł, i ż sama ocena, i ż wykonawca nienale ż ycie wykonywał umowy o wcze ś niejsze zamówienie nie stanowi w ż adnym razie podstaw do uznania ż e wykonawca jest winny powa ż nego wykroczenia zawodowego. Podał, ż e w pi ś mie PKP Intercity z 24 stycznia 2017 r. w wykazie umów w pozycji 6 zawarto umow ę nr UM BPR 15-900-0022 [umowa o przewóz osób rzeczy i małych zwierz ą t na trasie Warszawa – Małkinia – Warszawa] z informacj ą , ż e została ona rozwi ą zana przez zamawiaj ą cego ze wzgl ę du na jej nienale ż yte wykonywanie. Zdaniem odwołuj ą cego II taka okoliczno ść nie wypełnia przesłanki winy powa ż nego wykroczenia zawodowego, poniewa ż w szczególno ś ci brak jest wiedzy o przyczynach [istnieniu lub braku winy wykonawcy] b ę d ą cych faktyczn ą podstaw ą rozwi ą zania umowy. Odnosz ą c si ę do pkt 2 podniósł, ż e wskazał, ż e nie jest winien powa ż nego wprowadzania w bł ą d przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, gdy ż ani w post ę powaniach wcze ś niejszych ani, w przedmiotowym post ę powaniu nigdy nie działał z zamiarem wprowadzenia w bł ą d zamawiaj ą cego. Podał, ż e drugie z pism PKP Intercity z dnia 13 marca 2017 dotyczy wył ą cznie umowy z pozycji 6 wykazu zał ą czonego do pierwszego pisma i PKP Intercity informuje w nim, ż e w jego ocenie umowa ta była wykonywana nienale ż ycie i z tego powodu została rozwi ą zana, a tak ż e ż e kwestia ta jest sporna i toczy si ę post ę powanie s ą dowe. Dodał, ż e do pisma zał ą czono kopi ę wypowiedzenia umowy, a nadto, ż e PKP Intercity poinformowało o zło ż eniu zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przest ę pstwa, które – uznał odwołuj ą cy (s ą dz ą c z ostatniego akapitu wypowiedzenia umowy z dnia 22 czerwca 2015 r.) – zostało zło ż one przed t ą dat ą . Odwołuj ą cy II przyznał, ż e zło ż ony dokument potwierdza rozwi ą zanie umowy i tego odwołuj ą cy II nie kwestionuje. O ś wiadczył, ż e wskutek starannej analizy okoliczno ś ci sprawy nie zakwalifikował jednak tego rozwi ą zania umowy jako okoliczno ś ci skutkuj ą cej powstaniem przesłanek do wykluczenia z post ę powania i tym samym podał w JEDZ informacj ę , i ż w jego ocenie nie zachodz ą okoliczno ś ci skutkuj ą ce wyst ą pieniem podstaw do wykluczenia z post ę powania. Odwołuj ą cy II o ś wiadczył tak ż e, ż e neguje zasadno ść twierdze ń PKP Intercity SA o nienale ż ytym wykonywaniu umowy i to z powództwa odwołuj ą cego II toczy si ę spór s ą dowy o dopuszczalno ść wypowiedzenia umowy przez PKP Intercity SA.

Stan ą ł na stanowisku, ż e fakt wypowiedzenia umowy i pogl ą d PKP Intercity o tym, ż e wypowiedzenie to nast ą piło ze wzgl ę du na nienale ż yte wykonywanie umowy przez odwołuj ą cego II nie mo ż e by ć uto ż samiany z nienale ż yto ś ci ą wykonywania umowy. Podniósł, ż e o ś wiadczenie PKP Intercity jako dokument prywatny w rozumieniu Kpc stanowi dowód jedynie na to, ż e składaj ą cy o ś wiadczenie je zło ż ył, dokument ten nie korzysta natomiast z domniemania, i ż okoliczno ś ci w nim wskazane, tj. nienale ż yto ść ś wiadczenia miała miejsce. Wskazał, ż e zamawiaj ą cy nie przeprowadził i nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, ż e nienale ż yto ść ta miała miejsce. Co wi ę cej, wywodził odwołuj ą cy II, nienale ż yto ść ta jest co najmniej poddana w w ą tpliwo ść przez brak reakcji organów powiadomionych prawie dwa lata temu przez PKP Intercity o podejrzeniu popełnienia przest ę pstwa, poprzez takie działanie odwołuj ą cego II, które stało si ę podstaw ą wypowiedzenia spornej umowy. Stwierdził, ż e zgodnie ze sw ą najlepsz ą wiedz ą o ś wiadczył na ww. podstawie i podtrzymuje o ś wiadczenie, ż e nie jest winny powa ż nego wykroczenia zawodowego i nie jest winny powa ż nego wprowadzania w bł ą d przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia z post ę powania. Zdaniem odwołuj ą cego II, skoro w jego nie wyst ą piły wszystkie okoliczno ś ci wskazane w tre ś ci art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (nienale ż yte wykonanie w istotnym stopniu), to nie miał on obowi ą zku wskazywania w tre ś ci o ś wiadczenia wyst ą pienia jednej z tych okoliczno ś ci (tj. faktu rozwi ą zania umowy w sprawie zamówienia publicznego) i tym samym nie doszło do naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp odwołuj ą cy II wskazał, ż e zdaniem zamawiaj ą cego okoliczno ś ci wykluczenia zachodz ą , gdy ż odwołuj ą cy II nienale ż ycie wykonał dla PKP Intercity SA t ą sam ą umow ę , tj. umow ę UM BPR 15-900-0022 o przewóz osób rzeczy i małych zwierz ą t na trasie Warszawa – Małkinia – Warszawa. Wskazał, ż e zgodnie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zamawiaj ą cy mo ż e wykluczy ć z post ę powania wykonawc ę , który, z przyczyn le żą cych po jego stronie, nie wykonał albo nienale ż ycie wykonał w istotnym stopniu wcze ś niejsz ą umow ę w sprawie zamówienia publicznego lub umow ę koncesji, zawart ą z zamawiaj ą cym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwi ą zania umowy lub zas ą dzenia odszkodowania. Odwołuj ą cy II podniósł, ż e z tre ś ci ww. regulacji wynika, i ż warunkiem koniecznym ziszczenia si ę tej przesłanki wykluczenia wykonawcy z post ę powania, jest przede wszystkim ziszczenie si ę okoliczno ś ci nienale ż ytego wykonania lub niewykonania umowy o zamówienie publiczne, jednak ż adne inne z przyczyn rozwi ą zania umowy nie powoduj ą

powstania podstaw do wykluczenia. Podkre ś lił, ż e ci ęż ar dowodu, tj. wykazanie, ż e miało miejsce nienale ż yte wykonanie umowy obci ąż a zamawiaj ą cego, gdy ż to on dokonuj ą c wykluczenia z post ę powania na podstawie analizowanej przesłanki musi wykaza ć , ż e została całkowicie spełniona. Podniósł, ż e nie mo ż na domniemywa ć , i ż wypowiedzenie umowy, w którym jako przyczyn ę wypowiedzenia podano jej nienale ż yte wykonanie, mo ż e równa ć si ę udowodnionemu faktycznie nienale ż ytemu wykonaniu – wskazanie tych okoliczno ś ci w o ś wiadczeniu woli o wypowiedzeniu umowy jest jedynie pogl ą dem strony wypowiadaj ą cej i nie stanowi dowodu na nienale ż yto ść wykonania. Zauwa ż ył, ż e zamawiaj ą cy w obj ę tym odwołaniem przypadku oparł si ę wył ą cznie na o ś wiadczeniu PKP Intercity SA, pomijaj ą c brak reakcji prokuratury, istniej ą cy spór s ą dowy mi ę dzy odwołuj ą cym II a PKP SA, nie uwzgl ę dnił tak ż e zamawiaj ą cy wyja ś nie ń odwołuj ą cego II zło ż onych w pi ś mie z dnia 10 lutego 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiaj ą cego z dnia 6 lutego 2017 r. (znak: ZTM.NZ.2610.72.2017.DMA). Podniósł, ż e bez jakiegokolwiek dowodu zamawiaj ą cy dał wiar ę jednej stronie umowy, tj. PKP Intercity, pomijaj ą c argumentacj ę drugiej ze stron. Zauwa ż ył, ż e w przypadku, gdy strony znajduj ą si ę w sporze o ś wiadczenia jednej z nich na temat zachowa ń drugiej nale ż y traktowa ć z daleko posuni ę t ą ostro ż no ś ci ą , a ich bezkrytyczne przyjmowanie nie mo ż e zast ę powa ć obowi ą zku uzyskania dowodów na okoliczno ść , z których wywodzi si ę skutek prawny. Uznał, ż e taki sposób post ę powania zamawiaj ą cego doprowadził do wykluczenia odwołuj ą cego II z post ę powania, mimo i ż nie spełniła si ę podstawowa cz ęść przesłanki, tj. nienale ż yto ść wykonania spornej umowy. Podniósł nadto, ż e wiarygodno ść wszelkich o ś wiadcze ń PKP Intercity co do nale ż yto ś ci wykonywania umów przez odwołuj ą cego II jest co najmniej w ą tpliwa, gdy ż s ą to o ś wiadczenia sprzeczne i ró ż nie oceniaj ą ce ten sam stan faktyczny. Wedle odwołuj ą cego II przykładem niewiarygodno ś ci i sprzeczno ś ci ocen PKP Intercity jest ocena sposobu realizacji umowy wskazanej w pozycji 2 Zał ą cznika do pisma z 24 stycznia 2017 r., w odniesieniu do której PKP Intercity wskazuje, ż e umowa ta została wykonana nienale ż ycie, podczas gdy jednocze ś nie wydało referencje o nale ż ytym wykonaniu umowy (i zamawiaj ą cemu znany jest ten fakt). Uzupełnił, ż e dla wypełnienia w cało ś ci przesłanki wykluczenia niezb ę dne jest i to, aby wskutek udowodnionego nienale ż ytego wykonania umowy wyst ą piło, co najmniej jedno z dwóch zdarze ń wskazanych in fine tego przepisu, tj. rozwi ą zania umowy lub zas ą dzenia odszkodowania. Odwołuj ą cy II podał, ż e w przypadku umowy z dnia 19 lutego 2015 r. nr UM-BPR- 15-900-0022 w istocie nast ą piło jej rozwi ą zanie, jednak ż e przyczyn ą wypowiedzenia tej umowy nie było jej nienale ż yte wykonanie w istotnym stopniu, lecz rozbie ż no ś ci pomi ę dzy

stronami w interpretacji postanowie ń umowy dotycz ą cych rozlicze ń . Zauwa ż ył, ż e wskazał to PKP Intercity (o ś wiadczenie woli o wypowiedzenie umowy) i wskazywał na to tak ż e odwołuj ą cy II w wyja ś nieniach z 10 lutego 2017 r. Dodał, ż e dowód na powy ż sze stanowi tak ż e pozew zło ż ony przez odwołuj ą cego II przeciw PKP Intercity, o którym zamawiaj ą cy wiedział.

Odwołał si ę do wyja ś nie ń z 10 lutego 2017 r., wskazuj ą c ż e postanowienia spornej umowy z PKP Intercity, jak i dotychczasowa praktyka realizacji tego typu umów dla tego klienta, potwierdza, ż e odwołuj ą cy II, wystawiaj ą c faktury z tytułu realizacji umowy rozliczał wszystkie zamówione kursy z pasa ż erami oraz tzw. „kursy puste", tj. kursy konieczne do wykonania celem zamkni ę cia obiegu pojazdów i pełnej realizacji kursów zamówionych. Podkre ś lił, ż e takie zasady obowi ą zały w ramach wszystkich wykonywanych dotychczas umów, których stron ą było PKP Intercity i nigdy nie zgłaszał ż adnych zastrze ż e ń , co do stosowanego sposoby rozlicze ń pomi ę dzy stronami. Stwierdził, ż e w zgodzie z umow ą i w zaufaniu do przyj ę tego miedzy stronami sposobu rozumienia takich umów wykonywał swoje obowi ą zki umowne. Stwierdził równie ż , ż e takie zgodne dokonywanie wykładni umów miedzy przewo ź nikami a PKP Intercity uległo zmianie w trakcie realizacji umowy z dnia 19 lutego 2015 r. nr UM-BPR-15-900- 0022. Podał, ż e w zwi ą zku z niewywi ą zaniem si ę przez PKP Intercity z zapłat ą wystawionych faktur, kilkukrotnie zwracał si ę o uregulowanie powstałych zaległo ś ci w płatno ś ciach, na co w odpowiedzi PKP Intercity zainicjowało prowadzenie z odwołuj ą cym II rozmów dotycz ą cych w szczególno ś ci zmiany sposobu rozlicze ń kursów oraz zaistniałych po stronie zamawiaj ą cego trudno ś ci finansowych i spowodowanych tym zaległo ś ci w zapłacie wykonawcy wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy. O ś wiadczył, ż e do zawarcia pomi ę dzy stronami aneksu do umowy w przedmiocie zmiany zasad rozliczania kursów ostatecznie nie doszło, gdy ż – niespodziewanie i bez uprzedzenia – przedstawicielowi odwołuj ą cego II zostało wr ę czono wypowiedzenie umowy, w którym wskazano, ż e przyczyn ą dokonanego wypowiedzenia było: zawy ż anie ilo ś ci kursów autobusowych skutkuj ą ce zawy ż eniem wynagrodzenia oraz zwi ą zane z tym wypełnienie kart drogowych w sposób nierzetelny i stwierdzaj ą cy okoliczno ś ci niezgodne z prawd ą . W ocenie odwołuj ą cego II z powy ż szego wynika, i ż okoliczno ś ci ą , która doprowadziła do rozwi ą zania umowy z dnia 19 lutego 2015 r. nr UM-BPR-15-900-0022, były rozbie ż no ś ci stron, co sposobu rozliczania umowy, który był stosowany przez odwołuj ą cego II. Podsumował, ż e na gruncie ww. umowy nie doszło zatem do nienale ż ytego ś wiadczenia usług stanowi ą cych przedmiot tej ż e umowy, lecz do nieporozumie ń , co do

sposobu jej rozliczania, wobec czego nie mo ż na mówi ć o nienale ż ytym wykonaniu umowy w sposób istotny, co jest konieczne do stwierdzenia zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.

Uznał, ż e podobnie powy ż sza kwestia została oceniona przez PKP Intercity, poniewa ż w dniu 27 listopada 2015 r. spółka ta zawarła umow ę z odwołuj ą cym II na ś wiadczenie usługi zast ę pczej komunikacji autobusowej (podał, ż e kopia tej umowy została przekazana zamawiaj ą cemu przy wyja ś nieniach z dnia 10 lutego 2017 r. i stanowi dowód w sprawie zawarty w dokumentacji post ę powania). W ocenie odwołuj ą cego II nie sposób przyj ąć , ż e PKP Intercity uznaje, ż e mimo istnienia przesłanek wykluczenia i w ą tpliwo ś ci co do rzetelno ś ci wykonawcy, zawiera z nim kolejne umowy o udzielenie zamówienia. Uzupełnił, ż e wspomniana umowa jest zawarta bez zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wobec czego PKP Intercity mógł bez trudu ukształtowa ć warunki jej zawarcia w sposób, który pozwalałby odmówi ć zawarcia umowy z odwołuj ą cymi – nie prowadził do tego, a zawieraj ą c umow ę potwierdził, ż e nie ocenia dotychczasowego wykonywania usług przez odwołuj ą cego II za obarczone wad ą nienale ż ytego wykonania w stopniu istotnym. Zdaniem odwołuj ą cego II fakt zawarcia umowy potwierdza raczej, ż e mimo wypowiedzenia poprzedniej umowy pomi ę dzy stronami nie jest sporne, i ż wykonawca jest wykonawc ą rzetelnym i wartym powierzania kolejnych usług przewozowych.

Stwierdził, ż e dla ustalenia, czy okoliczno ść nienale ż ytego wykonania w istotnym stopniu umowy z dnia 19 lutego 2015 r. nr UM-BPR-15-900-0022 miała miejsce, a tym samym czy zachodzi podstawa do wykluczenia z post ę powa ń o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp znaczenie przes ą dzaj ą ce b ę dzie miało orzeczenie s ą du w sporze pomi ę dzy odwołuj ą cym II a PKP Intercity S.A., w zwi ą zku czym wniósł o odroczenie rozprawy do czasu orzeczenia s ą du, tj. co najmniej do daty wyznaczonej rozprawy 12 czerwca 2017 r. lub do daty wydania postanowienia s ą du o zabezpieczenie powództwa, tj. ustanowienie zakazu wykluczania z post ę powa ń o udzielenie zamówienia przed rozstrzygni ę ciem sporu mi ę dzy PKP Intercity S.A. a odwołuj ą cym II. W ocenie odwołuj ą cego „stosowne odroczenie wynika z art. 1166 Kodeksu post ę powania cywilnego w zwi ą zku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp”.

Sygn. akt KIO 746/17

W tym samym post ę powaniu (oznaczonym przez zamawiaj ą cego jako 74/2016) wykonawca M. Sp. z o.o. z Radomia (dalej „odwołuj ą cy”) zło ż ył odwołanie wobec czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cych na dokonaniu oceny zło ż onych ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki Mobilis Sp. z o.o. Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy Pzp: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mobilis Sp. z o.o., który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, 2. art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mobilis Sp. z o.o., pomimo zaistnienia przesłanek obliguj ą cych zamawiaj ą cego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako ż e oferta została zło ż ona przez wykonawc ę wykluczonego z udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mobilis Sp. z o.o., w sytuacji gdy jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ, 4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mobilis Sp. z o.o., podczas gdy oferta ta nie kwalifikuje si ę do oceny pod wzgl ę dem kryteriów oceny ofert okre ś lonych w SIWZ przez niezapewnienie realizacji celu post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór oferty gwarantuj ą cy prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiaj ą cego postawionymi w SIWZ, 5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. punktów w ramach kryterium „alternatywne ź ródła zasilania autobusów", podczas gdy zaoferowany przez Mobilis Sp. z o.o. model autobusu VOLVO 8900 nie jest modelem oferowanym w wersji hybrydowej, a jedynie z nap ę dem konwencjonalnym, a zatem w ogóle nie powinien by ć punktowany w zakresie kryterium „alternatywne ź ródła zasilania autobusów", 6. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez przeprowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia, tj. przez zaniechanie wykluczenia, a nast ę pnie zaniechanie odrzucenia oferty Mobilis Sp. z o.o. oraz przyj ę cie przez zamawiaj ą cego, ż e zaoferowane przez w/w firm ę autobusy VOLVO 8900 s ą zgodne z tre ś ci ą SIWZ.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania oraz nakazanie zamawiaj ą cemu: 1. uniewa ż nienia czynno ś ci, polegaj ą cej na wyborze oferty Mobilis Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania ponownego badania i oceny zło ż onych ofert oraz: 2.1. wykluczenia spółki Mobilis Sp. z o. z post ę powania na podstawie 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdy ż wykonawca ten w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, 2.2. odrzucenia oferty Mobilis Sp. z o.o. jako ż e oferta została zło ż ona przez wykonawc ę wykluczonego z udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, 2.3. odrzucenia oferty Mobilis Sp. z o.o. jako ż e tre ść oferty zło ż onej przez w/w wykonawc ę nie odpowiada tre ś ci SIWZ, 2.4. dokonania wyboru oferty odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej w post ę powaniu 2.5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. wydruku ze strony internetowej producenta http :// volvobuses.pl/pl-pl/our-offerina/buses/volvo- 8900/specifications.html zawieraj ą cego dane techniczne pojazdu Volvo 8900 na okoliczno ść ustalenia, ż e oferowany przez Mobilis Sp. z o.o. model autobusu nie jest modelem wyst ę puj ą cym w wersji hybrydowej, a jedynie z nap ę dem konwencjonalnym.

Odwołuj ą cy wniósł tak ż e o obci ąż enie zamawiaj ą cego kosztami post ę powania i nakazanie zamawiaj ą cemu wypłaty na rzecz odwołuj ą cego zwrotu kosztów post ę powania według norm przypisanych, w tym kosztów poniesionych przez odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołuj ą cy podał, ż e zamawiaj ą cy w pkt 4 zał ą cznika nr 1 do SIWZ okre ś laj ą cego wymagania techniczne dla autobusów wskazał mo ż liwe ź ródła zasilania autobusów, tj. rodzaj: konwencjonalny – olej nap ę dowy, alternatywny – np. biopaliwa (biodiesel (m.in. B80), biogaz, bioetanol), CNG, LNG, nap ę d elektryczny, ogniwa paliwowe (wodór); hybrydowy – poł ą czenie ró ż nych ź ródeł zasilania z nap ę dem elektrycznym w układ hybrydowy. Podał tak ż e, ż e zamawiaj ą cy w rozdziale XIII ust. 5 SIWZ zaznaczył, ż e najni ż sza mo ż liwa liczba autobusów o alternatywnym ź ródle zasilania nie mo ż e by ć ni ż sza ni ż 15 oraz przewidział ocen ę punktow ą w kryterium „alternatywne ź ródła zasilania autobusów"

na podstawie liczby autobusów zgłoszonych w formularzu ofertowym, których ź ródła zasilania b ę d ą alternatywne w stosunku do oleju nap ę dowego, tj. pochodz ą ce z biopaliw, CNG, LNG, nap ę du elektrycznego, ogniw paliwowych (wodoru) lub ł ą czyły ró ż ne ź ródła zasilania w nap ę d hybrydowy. Odwołuj ą cy wskazał, ż e zamawiaj ą cy wprowadził współczynnik efektu ekologicznego (W), który przyj ą ł warto ść 1,0 dla jednego z alternatywnych rodzajów nap ę du autobusów: elektrycznego, hybrydowego ograniczaj ą cego emisj ę w strefie przystanku na trasie (brak emisji zanieczyszcze ń w trakcie postoju i obsługi podró ż nych) lub ogniw paliwowych (wodór). Odwołuj ą cy podał nadto, ż e wykonawca Mobilis Sp. z o.o. w formularzu ofertowym wskazał, ż e zobowi ą zuje si ę wykonywa ć zamówienie autobusami o parametrach technicznych okre ś lonych w SIWZ, tj. w kolumnie „marka i typ autobusu" wpisał – VOLVO 8900, MAN Lion's City A37 Hybrid, w kolumnie „liczba sztuk" – 61, a w kolumnie „ ź ródło nap ę du" – hybrydowe ograniczaj ą ce emisj ę w strefie przystanku na trasie (brak emisji zanieczyszczenia w trakcie postoju i obsługi podró ż uj ą cych). Odwołuj ą cy uznał, ż e z informacji o wyborze oferty z dnia 4 kwietnia 2017 roku wynika, i ż wykonawca Mobilis Sp. z o.o. w zakresie kryterium nr 2, tj. „ ź ródło nap ę du" uzyskał maksymaln ą ilo ść punktów – 40 pkt – przy obliczeniu wskazanej pozycji zamawiaj ą cy u ż ył współczynnika efektu ekologicznego (W) o warto ś ci 1,0. Podniósł, ż e model autobusu Volvo 8900 zaproponowany przez Mobilis Sp. z o.o. nie jest modelem oferowanym w wersji hybrydowej, a jedynie z nap ę dem konwencjonalnym – jednostk ą nap ę dow ą jest silnik VOLVO D8K, 6 cylindrów diesel, co potwierdzaj ą specyfikacje techniczne oraz dost ę pne powszechnie materiały producenta. Stwierdził, ż e wobec powy ż szego niezasadne było przyznanie przez zamawiaj ą cego punktów dla w/w modelu autobusu w zakresie kryterium „alternatywne ź ródła zasilania autobusów". Podkre ś lił, ż e wskazany w ofercie wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. model autobusu Volvo 8900 nie jest to ż samy z modelem autobusu Volvo 7900 Hybrid zaproponowanym, przez odwołuj ą cego oraz Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. – model VOLVO 7900 Hybrid spełnia wymogi okre ś lone w zał ą czniku nr 1 do SIWZ okre ś laj ą cym wymagania techniczne dla autobusów oraz spełnia kryterium dodatkowo punktowane w zakresie nap ę dów alternatywnych, w tym przypadku nap ę du hybrydowego. Zauwa ż ył, ż e wykonawca Mobilis Sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaproponował dwa modele autobusów, tj. VOLVO 8900 oraz MAN Lion's City A37 Hybrid. Stan ą ł na stanowisku, ż e zasadnym jest uznanie, i ż wykonawca Mobilis Sp. z o.o., poprzez oddzielenie w/w modeli przecinkiem zaoferował oba modele autobusów, a nie jeden z nich zgodnie z wyborem z bowiem spójnikami koniunkcji s ą głównie wyra ż enia

„oraz", „lecz", „a tak ż e", „i", natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest przecinek (tak: A. Malinowski (red.), Logika dla prawników, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2002, s. 97). Uznał, ż e konieczne jest zweryfikowanie obu modeli autobusów zaoferowanych przez Mobilis Sp. z o.o. pod k ą tem zgodno ś ci z wymaganiami technicznymi wskazanymi w SIWZ. Stwierdził, ż e z przeprowadzonej przez niego analizy wynika, ż e model autobusu VOLVO 8900 nie odpowiada wymogom SIWZ, wobec czego oferta wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. winna zosta ć odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poniewa ż : 1. w modelu autobusu VOLVO 8900 dost ę pny układ drzwi wej ś ciowych do autobusu to 2+2+1 lub 1+1+0 co jest sprzeczne z wymogami okre ś lonymi w pkt 1 podpunkt 1.8 zał ą cznika nr 1 do SIWZ okre ś laj ą cego wymagania techniczne dla autobusów, gdzie jedyny dopuszczalny układ drzwi to 2+2+2, 2. model autobusu VOLVO 8900 nie wyst ę puje jako wersja całkowicie niskopodłogowa a jedynie niskowej ś ciowa, co jest sprzeczne z wymogami okre ś lonymi w pkt 2 podpunkt 2.1 - 2.3 zał ą cznika nr 1 do SIWZ.

W ocenie odwołuj ą cego zasadne jest przyj ę cie, ż e wykonawca Mobilis Sp. z o.o. o ś wiadczaj ą c w formularzu ofertowym, i ż autobusy VOLVO 8900 maj ą hybrydowe ź ródło nap ę du ograniczaj ą ce emisj ę w strefie przystanku na trasie (brak emisji zanieczyszcze ń w trakcie postoju i obsługi podró ż nych) w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, wobec czego winien zosta ć wykluczony z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wskazał, ż e zgodnie z nowym brzmieniem przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z post ę powania wyklucza si ę wykonawc ę , który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Podniósł, ż e ustawodawca przes ą dził, i ż podanie b ą d ź zatajenie informacji wprowadzaj ą cej zamawiaj ą cego w bł ą d, godzi w rzetelno ść wykonawcy, a w konsekwencji uniemo ż liwia udzielenie temu podmiotowi zamówienia. Podkre ś lił, ż e nie jest obecnie konieczne działanie celowe, wystarczy, ż e wykonawca wyka ż e si ę lekkomy ś lno ś ci ą lub niedbalstwem. Zdaniem odwołuj ą cego w zakresie przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp mie ś ci si ę równie ż sytuacja manipulowania sposobem przekazu

prawdziwych informacji, które przekazane w sposób prawidłowy wywołałyby zupełnie inny skutek w zachowaniu zamawiaj ą cego, w tym wywołuj ą u zamawiaj ą cego mylne wra ż enie, ż e o ś wiadczenia wykonawcy s ą zgodne z oczekiwaniami zamawiaj ą cego. Podał: „(...) Przykładowo , informacje zawarte w ofercie mog ą wpływa ć na decyzj ę zamawiaj ą cego o wyborze oferty najkorzystniejszej czy te ż decyzj ę o odrzuceniu oferty. Je ż eli zatem w ramach udzielonych w ofercie informacji dotycz ą cych proponowanego przedmiotu transakcji wykonawca wska ż e nieprawdziwe informacje tak, by spełni ć wymagania wzgl ę dem nabywanego ś wiadczenia postawione w SIWZ, to takie zachowanie wpłynie na decyzj ę zamawiaj ą cego o odrzuceniu oferty (art. 89 ust. i pkt 2 p.z.p.) (...)" (za: K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiaj ą cego w bł ą d, Komentarz Praktyczny ABC LEX). Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 6 listopada 2009 roku wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt XII Ga 317/09, zgodnie z którym „(...) okre ś lenie przez zamawiaj ą cego norm jakie spełnia ć maj ą stosowane przez oferentów ś rodki techniczne ma za zadanie umo ż liwienie dokonanie oceny faktycznej mo ż liwo ś ci spełnienia przez oferentów wymogów zamawiaj ą cego, a tym samym umo ż liwienie mu wybranie najbardziej korzystnej z ofert. Nie wolno przy tym zapomina ć , i ż celem przetargu pozostaje wybór najkorzystniejszej oferty, spo ś ród tych, które ju ż na starcie b ę d ą spełniały podstawowe wymogi okre ś lone w SIWZ. Nie mo ż na zatem przyj ąć , i ż niezgodno ść , czy te ż nie spełnienie wymogów zamawiaj ą cego w tym to zakresie mogłaby by ć usuni ę ta czy uzupełniana b ą d ź to w drodze wzywania (art. 26 ust. 3 ZamPublU) oferenta do dostarczenia nowych charakterystyk ś rodków, a wi ę c w rzeczywisto ś ci drog ą podmiany tego ś rodka, b ą d ź te ż uznanie zaoferowania ś rodka nie spełniaj ą cego wymogu z projektu umowy jako omyłki podlegaj ą cej sprostowaniu w oparciu o dyspozycj ę z art. 87 ust 2 pkt 3 ZamPublU, bowiem stanowiłoby to, w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ZamPublU) poprzez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiaj ą cego ofert i wpływanie na ich tre ść , co wypaczało by cał ą istot ę przedmiotowego przetargu(...)". Zauwa ż ył, ż e podmioty bior ą ce udział w post ę powaniu to profesjonali ś ci, od których wymaga si ę wi ę kszej staranno ś ci oraz wiedzy merytorycznej na temat składanych ofert – przy ocenie adekwatno ś ci tre ś ci oferty do wymaga ń zamawiaj ą cego okre ś lonych w SIWZ i innych dokumentach składaj ą cych si ę na dokumentacj ę post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, uwzgl ę dnia si ę równie ż zawodowy charakter działalno ś ci wykonawcy i zwi ę kszone w zwi ą zku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu, obejmuj ą cego znajomo ść przepisów prawa i warunków prowadzenia działalno ś ci, w tym realiów danego segmentu rynku.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e nowe przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp s ą nast ę pcami uchylonego nowelizacj ą z dnia 22 czerwca 2016 roku przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, na podstawie którego, wykluczeniu podlegali wykonawcy, którzy zło ż yli nieprawdziwe informacje maj ą ce wpływ lub mog ą ce mie ć wpływ na wynik prowadzonego post ę powania. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2017 roku wydanym, w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2384/16, zgodnie z którym: „(...) Odno ś nie stosowania art. 26 ust. 3 ZamPubl w kontek ś cie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 ZamPubl skład orzekaj ą cy Izby w pełni podziela stanowisko, wyra ż one uprzednio wielokrotnie w orzecznictwie Izby, ż e nieprawdziwej informacji maj ą cej wpływ na wynik post ę powania nie mo ż na w trybie art. 26 ust. 3 ZamPubl zast ę powa ć inn ą informacj ą , cho ć by była prawdziwa i równie ż wskazywała na spełnienie warunku udziału w post ę powaniu. Je ż eli wykonawca przedstawia nieprawdziwe informacje, które s ą podstaw ą pozytywnej weryfikacji, nie mo ż na jednocze ś nie twierdzi ć , ż e wymagaj ą one uzupełnienia. W takim przypadku o ś wiadczenie lub dokument wr ę cz potwierdzaj ą spełnianie warunku udziału w post ę powaniu, tyle ż e za pomoc ą informacji, która okazała si ę nieprawdziwa, a nie niepełna czy bł ę dna. Tymczasem przesłank ą zastosowania art. 26 ust. 3 ZamPubl jest sytuacja, w której o ś wiadczenia lub dokumenty zawieraj ą tego rodzaju bł ę dy, ż e z ich tre ś ci nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu. Nale ż y ponadto zauwa ż y ć , ż e ZamPubl w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje odr ę bne / niezale ż ne od siebie podstawy wykluczenia z post ę powania, a zatem wykluczenie za zło ż enie nieprawdziwych informacji w dokumentach zło ż onych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu nie zawsze musi si ę wi ą za ć z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków, co równie ż wskazuje na to, ż e wył ą cznie w tym drugim przypadku konieczne jest uprzednie wezwanie do uzupełnienia dokumentów, je ż eli z tre ś ci pierwotnie zło ż onych nie wynika takie potwierdzenie. Stanowisko przeciwne oznaczałoby, ż e w ramach przesłanki wpływu na wynik post ę powania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ZamPubl, mie ś ci si ę badanie, czy wykonawca składaj ą cy nieprawdziw ą informacj ę był ju ż wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 ZamPubl, zgodnie z któr ą nie podlega wykluczeniu wył ą cznie wykonawca, który zło ż ył nieprawdziwe informacje maj ą ce łub mog ą ce mie ć wpływ na wynik prowadzonego post ę powania, je ż eli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zast ą pienia nieprawdziwej informacji potwierdzaj ą cej spełnianie warunku udziału prawdziw ą informacj ą potwierdzaj ą c ą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik post ę powania (powa ż nego wprowadzenia w bł ą d zamawiaj ą cego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust.

1 ZamPubl, zgodnie z którym zamawiaj ą cy ma przeprowadzi ć post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to równie ż do odmiennego traktowania wykonawców, którzy s ą winni powa ż nego wprowadzenia w bł ą d Zamawiaj ą cego, w zale ż no ś ci od tego, czy dotyczyło to tre ś ci oferty, czy te ż warunków udziału w post ę powaniu, wzgl ę dnie potwierdzenia zgodno ś ci dostaw, usług łub robót budowlanych z wymaganiami zamawiaj ą cego. Wył ą cznie w tym drugim przypadku mogłoby doj ść do zast ą pienia nieprawdziwej informacji zupełnie inn ą ale prawdziw ą informacj ą , gdy ż co do zasady zmiana tre ś ci oferty nie jest dopuszczalna w ogóle” Powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 roku wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1472/15, zgodnie z którym: „(...) zarówno tre ść s.i.w.z., jak i tre ść oferty nale ż y rozumie ć jako merytoryczn ą zawarto ść o ś wiadczenia woli odpowiednio: zamawiaj ą cego, który w szczególno ś ci przez opis przedmiotu zamówienia o ś wiadcza jakiego ś wiadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowi ą zuje si ę do wykonania tego ś wiadczenia w razie wyboru zło ż onej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia z przedmiotem zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiaj ą cego, przes ą dza o tym, czy tre ść zło ż onej oferty odpowiada tre ś ci s.i.w.z, - jest z ni ą zgodna. Art. 82 ust 3 P.z.p. zastrzega przy tym dla oferty składanej w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego form ę pisemn ą pod rygorem niewa ż no ś ci, natomiast samo rozumienie terminu oferta nale ż y przede wszystkim wywodzi ć z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest ni ą o ś wiadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, je ż eli okre ś la istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym w ą tpliwo ś ci, ż e z uwagi na odpłatny charakter zamówie ń publicznych, nieodzownym elementem tre ś ci oferty jest zawsze okre ś lenie ceny za jak ą wykonawca zobowi ą zuje si ę wykona ć zamawiane ś wiadczenie. W pozostałym zakresie zamawiaj ą cy okre ś la w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji o ś wiadczenia woli, który b ę dzie podstaw ą dla oceny zgodno ś ci tre ś ci zło ż onej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi wymaganiami precyzuj ą cymi zakres ś wiadczenia oczekiwanego przez zamawiaj ą cego. Nie ulega równie ż w ą tpliwo ś ci, ż e niezale ż nie od charakteru niezgodno ś ci, aby zastosowa ć podstaw ę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. musi by ć mo ż liwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodno ść polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.”

Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 roku, sygn. akt KIO 354/13) wskazał, ż e post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno by ć w celu wyłonienia wykonawcy, który zło ż ył ofert ę zgodn ą z oczekiwaniami zamawiaj ą cego opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nast ę pnie uzyskał najwi ę ksz ą liczb ę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; weryfikacji powołanych okoliczno ś ci słu ż y procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposa ż ył zamawiaj ą cego, aby zagwarantowa ć z jednej strony wykonawcom rzeteln ą ocen ę zło ż onych ofert, a drugiej – zamawiaj ą cemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniaj ą cej artykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania. Podniósł, ż e tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, je ż eli oferta jest sporz ą dzona odmiennie, ni ż okre ś laj ą to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia; niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy, usługi lub roboty budowlanej nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilo ś ci, jako ś ci, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 roku, sygn. akt KIO 1543/14). W ocenie odwołuj ą cego tre ść oferty Mobilis Sp. z o.o. nie odpowiada tre ś ci SIWZ, oferta ta nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w cało ś ci zgodnie z wymaganiami zamawiaj ą cego odnosz ą cymi si ę do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, którego zamawiaj ą cy oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych okre ś lonych w specyfikacji potrzeb i jako taka winna by ć odrzucona.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp odwołuj ą cy wskazał, ż e zasada uczciwej konkurencji jest jedn ą z naczelnych (podstawowych) zasad obowi ą zuj ą cych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zgodnie z jej tre ś ci ą , zamawiaj ą cy przygotowuje i przeprowadza post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania tej zasady nale ż y zatem do zamawiaj ą cego. Podniósł, ż e zamawiaj ą cy przygotowuj ą c i prowadz ą c post ę powanie, powinien d ąż y ć do udzielenia zamówienia, unikaj ą c działa ń mog ą cych skutkowa ć ograniczeniem dost ę pu do post ę powania; wszyscy wykonawcy powinni mie ć umo ż liwiony dost ę p (równy) do udziału w post ę powaniu, a zamawiaj ą cy nie mo ż e zarówno faworyzowa ć , jak i uniemo ż liwia ć , czy utrudnia ć udziału w post ę powaniu niektórych wykonawców, gdy ż

stanowi to oczywiste naruszenie dwóch podstawowych zasad prawa zamówie ń publicznych: zasady równo ś ci i zasady konkurencji. Uznał, ż e nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e zamawiaj ą cy dokonuj ą c wyboru oferty wykonawcy, który winien by ć wykluczony, oraz którego oferta powinna zosta ć odrzucona, post ę puje w sposób naruszaj ą cy zasad ę uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiaj ą cego w kopii potwierdzonej za zgodno ść z oryginałem przy pi ś mie z dnia 24 kwietnia 2017 r., w tym: 1. Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia wraz z zał ą cznikami, 2. Protokołu post ę powania ......... o ............. udzielenie ... zamówienia .......... w ........... trybie ... przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) , 3. Pism PKP Intercity S.A. z Warszawy z dnia: 24 stycznia 2017 r., 13 marca 2017 r. i z dnia 3 kwietnia 2017 r., 4. Pisma zamawiaj ą cego do wykonawcy Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy z dnia 6 lutego 2017 r., 5. Odpowiedzi wykonawcy Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy z dnia 10 lutego 2017 r. na ww. pismo zamawiaj ą cego, 6. Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej – pismo zamawiaj ą cego z dnia 4 kwietnia 2017 r. , oraz Formularzy ofertowych wraz z zał ą cznikami wykonawców: Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy, Mobilis sp. z o.o. z Mo ś cisk oraz Mi. sp. z o.o. z Radomia,

zło ż onych na posiedzeniu: 1. Pisma odwołuj ą cego Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy z dnia 8 maja 2017 r. wraz z zał ą cznikiem, 2. Odpowiedzi zamawiaj ą cego na odwołanie z dnia 8 maja 2017 r. wraz z zał ą cznikami (sygn. akt KIO 741/17), 3. Pisma odwołuj ą cego M. sp. z o.o. z Radomia z dnia 8 maja 2017 r. wraz z zał ą cznikami (z wył ą czeniem dowodu B – homologacji – z uwagi na jego zło ż enie wył ą cznie w j ę zyku angielskim), 4. Pisma przygotowawczego przyst ę puj ą cego Mobilis sp. z o.o. z Mo ś cisk z dnia 8 maja 2017 r. wraz z zał ą cznikami (1-11), 5. Wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego M. sp. z o.o. z Radomia z dnia 8 maja 2017 r.

zło ż onych na rozprawie:  przez odwołuj ą cego Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy: Pozwu o zapłat ę z dnia 24 listopada 2015 r. do S ą du Okr ę gowego w Warszawie XVI Wydział Gospodarczy (pozwany: PKP Intercity S.A. z Warszawy, powód: odwołuj ą cy), Postanowienia S ą du okr ę gowego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2017 r. (sygn. akt XVI GC 1176/15), referencji z dnia 10 kwietnia 2015 r. wraz ze sprostowaniem z dnia 25 czerwca 2015 r., korespondencji e-mail z dnia 27 kwietnia 2017 r. pomi ę dzy osob ą ze strony PKP Intercity S.A. z Warszawy a osob ą ze strony wykonawcy Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy (godz.7:33 i 17:34)  przez odwołuj ą cego M. sp. z o.o. z Radomia: Formularza ofertowego wykonawcy Mobilis sp. z o.o. z Mo ś cisk z post ę powania ZTM-przetarg nieograniczony nr 27/2015,  przyst ę puj ą cego Mobilis sp. z o.o. z Mo ś cisk: pisma Volvo Bus Corporation (Szwecja) z dnia 25 kwietnia 2017 r. wraz z zał ą cznikiem, korespondencji e-mail z dnia 29 grudnia 2016 r. pomi ę dzy osob ą ze strony Volvo Polska sp. z o.o. a osob ą ze strony wykonawcy M. sp. z o.o. (godz.13:21) z dnia 8 maja 2017 r. oraz pomi ę dzy osob ą ze strony Volvo Polska sp. z o.o. a osob ą ze strony wykonawcy Mobilis sp. z o.o. (godz. 10:43), a tak ż e stanowisk stron i przyst ę puj ą cych zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż yła, co nast ę puje.

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem któregokolwiek z odwoła ń w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołania do rozpoznania na rozpraw ę . Skład orzekaj ą cy Izby ustalił tak ż e, ż e wykonawcy wnosz ą cy odwołania posiadaj ą interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Na rozprawie zamawiaj ą cy o ś wiadczył, ż e uwzgl ę dnia w cało ś ci odwołanie wykonawcy M. sp. z o.o. z Radomia (sygn. akt KIO 746/17). Wobec uwzgl ę dnienia odwołania sprzeciw wniósł wykonawca Mobilis sp. z o.o. z Mo ś cisk – przyst ę puj ą cy po stronie zamawiaj ą cego (sygn. akt KIO 746/17).

Sygn. akt KIO 741/17

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie jako podstawy wykluczenia odwołuj ą cego z post ę powania podczas gdy nie zachodz ą okoliczno ś ci wskazane w przepisie, co nie dozwala na wykluczenie odwołuj ą cego potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. Pismem z dnia 4 kwietnia 2017 r. zamawiaj ą cy zawiadomił odwołuj ą cego o wykluczeniu go z udziału w post ę powaniu, uzasadniaj ą c to w nast ę puj ą cy sposób: „Wykonawca o ś wiadczył w Cz ęś ci III Sekcji C Jednolitego Dokumentu Zamówienia, zło ż onego w przedmiotowym post ę powaniu, i ż NIE znajdował si ę w sytuacji, w której wcze ś niejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcze ś niejsza umowa z podmiotem zamawiaj ą cym lub wcze ś niejsza umowa w sprawie koncesji została rozwi ą zana przed czasem, lub w której nało ż one zostało odszkodowanie, b ą d ź porównywalne sankcje w zwi ą zku z t ą wcze ś niejsz ą umow ą . Natomiast, informacje uzyskane w PKP Intercity S.A. potwierdzaj ą podanie przez Europa Express City Sp. z o.o. w tym zakresie nieprawdziwych informacji. Zgodnie z cytowanym wy ż ej przepisem, z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę wykonawc ę , który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu. W zał ą czeniu: 1. Pismo PKP Intercity S.A. z dnia 24.01.2017 r. 2. Pismo PKP Intercity z dnia 13.03.2017 r.”

W pierwszym ze wskazanych pism PKP Intercity S.A. „ informuje w zawartym zał ą czniku nr 1 do niniejszego pisma, o ilo ś ci zawartych umów z Przewo ź nikiem Europa Express City Sp. z o.o. Nadmieniamy, ż e w chwili obecnej nadal prowadzona jest sprawa w s ą dzie dotycz ą ca nienale ż ycie wykonywanej usługi ZKA, niemniej jednak Spółka Europa Express City kwestionuje stanowisko PKP IC o nienale ż ytym ś wiadczeniu usług”. Wskazany zał ą cznik ujmuje w zestawieniu tabelarycznym 10 umów, w przypadku 5 z nich (UM-BBO-14-900-0050, UM-BPR-15-900-0002, UM-BPR-15-900-0012, UM-BPR-15-900-0022, UM-BPR-15-900-0036) w kolumnie tabeli „ Jako ść ś wiadczonych usług (nale ż ycie / nienale ż ycie)” PKP Intercity S.A. podało: „nienależycie”, dodatkowo wskazując w odniesieniu do 3 pierwszych umów: „ (sprawa w s ą dzie) ”. Dodatkowo, w odniesieniu do umowy UM-BPR-15-900-0022, w kolumnie tabeli „ Czy została rozwi ą zana? Z jakiego powodu?” PKP Intercity S.A. podało: „ umowa została rozwi ą zana przez zamawiaj ą cego ze skutkiem natychmiastowym z uwagi na naruszenie

przez EEC umowy. Rekomendujemy, ż e wykonawca kwestionuje zasadno ść rozwi ą zania umowy w trybie natychmiastowym i stoi na stanowisku, ż e wykonywał umow ę w sposób nale ż yty. Mi ę dzy stronami toczy si ę spór s ą dowy.” W odniesieniu do umowy UM-BPR-15-900-0036, w kolumnie tabeli „ Czy została rozwi ą zana? Z jakiego powodu?” PKP Intercity S.A. podało: „ Wykonawca kwestionuje stanowisko zamawiaj ą cego i twierdzi, ż e wykonywał umow ę w sposób nale ż yty ”

W drugim ze wskazanych pism PKP Intercity S.A. podało, ż e przesyła dokument „ wypowiedzenie wraz z wezwaniem do zapłaty ” oraz poinformowało (odpowiadając na pytania ZTM zawarte w piśmie z dnia 20 lutego 2017 r.), że „ zawiadomienie o popełnieniu przest ę pstwa zostało zło ż one. Ponadto, w chwili obecnej mi ę dzy stronami toczy si ę spór s ą dowy maj ą cy za przedmiot w szczególno ś ci to, czy umowa na trasie Warszawa- Małkinia-Warszawa była wykonywana nale ż ycie i czy liczba kursów była zawy ż ona. W odpowiedzi na pytanie dotycz ą ce rozliczenia umów, zawiadamiamy, ż e kwestia rozlicze ń mi ę dzy stronami jest sporna. Nadmieniamy, ż e Spółka Europa Express City kwestionuje stanowisko PKP IC o nienale ż ytym ś wiadczeniu usług.”

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brzmi: „ Z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę : (…) 17) wykonawc ę , który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu”. Jak wynika z zawiadomienia o wykluczeniu odwołuj ą cego, za informacj ę wprowadzaj ą c ą w bł ą d zamawiaj ą cy uznał nieprawdziw ą informacj ę , i ż odwołuj ą cy nie znajdował si ę w sytuacji, w której wcze ś niejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcze ś niejsza umowa z podmiotem zamawiaj ą cym lub wcze ś niejsza umowa w sprawie koncesji została rozwi ą zana przed czasem, lub w której nało ż one zostało odszkodowanie, b ą d ź porównywalne sankcje w zwi ą zku z t ą wcze ś niejsz ą umow ą . Dostrze ż enia wymaga, ż e z tre ś ci samego zawiadomienia nie wynika, czy chodzi o:  wcze ś niejsze rozwi ą zanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem,  wcze ś niejsze rozwi ą zanie umowy z podmiotem zamawiaj ą cym przed czasem,  wcze ś niejsza rozwi ą zanie umowy w sprawie koncesji przed czasem,  wcze ś niejsz ą umow ę w sprawie zamówienia publicznego, w której nało ż one zostało odszkodowanie, b ą d ź porównywalne sankcje w zwi ą zku z t ą umow ą (jakie ?)

 wcze ś niejsz ą umow ę z podmiotem zamawiaj ą cym, w której nało ż one zostało odszkodowanie, b ą d ź porównywalne sankcje w zwi ą zku z t ą umow ą (jakie ?)  wcze ś niejsz ą umow ę ............ w ....... sprawie ... koncesji, ........ w ......... której ... nało ż one ...... zostało odszkodowanie, b ą d ź porównywalne sankcje w zwi ą zku z t ą umow ą (jakie ?), a odwołuj ą cy, co najwy ż ej na podstawie zał ą czonego do zawiadomienia pisma PKP Intercity S.A. z 24 stycznia 2017 r. oraz z 13 marca 2017 r. mógł przyj ąć , ż e chodzi o umow ę UM-BPR-15-900-0022, poniewa ż w przypadku tej jedynie umowy w zestawieniu tabelarycznym PKP Intercity S.A. podało, ż e została przez ten podmiot rozwi ą zana oraz wypowiedzenie tej umowy stanowiło zał ą cznik do pisma (odwołuj ą cy w odwołaniu – na str. 5, akapit ostatni – potwierdził, ż e kopi ę wypowiedzenia umowy zał ą czono do pisma z dnia 13 marca 2017 r.).

Odwołuj ą cy nie kwestionował faktu rozwi ą zania z nim przez PKP Intercity S.A. umowy nr UM-BPR-15-900-0022. Potwierdził to już w piśmie z dnia 10 lutego 2017 r. (na wezwanie zamawiającego z dnia 6 lutego 2017 r.): „ W przypadku drugiej z powołanych umów (tj. umowy z dnia 19 lutego 2015 r. nr UM-BPR-15-900-0022) w istocie nast ą piło jej rozwi ą zanie, jednak ż e przyczyn ą wypowiedzenia tej umowy przez zamawiaj ą cego nie było (…)”. Potwierdził to także w odwołaniu „ Do pisma zał ą czono kopi ę wypowiedzenia umowy. (…). Bez w ą tpienia zło ż ony dokument potwierdza rozwi ą zanie umowy. Jednak ż e Odwołuj ą cy nie kwestionuje tego faktu.”

Skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e podana przez zamawiaj ą cego przyczyna, tj. przedstawienie przez odwołuj ą cego nieprawdziwej, a tym samym wprowadzaj ą cej zamawiaj ą cego w bł ą d informacji nie uzasadniała wykluczenia odwołuj ą cego z udziału w przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przyjmuj ą c nawet, ż e rzeczywi ś cie odwołuj ą cy przedstawił zamawiaj ą cemu informacj ę wprowadzaj ą c ą w bł ą d (co w tym przypadku oznaczałoby automatyczne uto ż samienie informacji nieprawdziwej z informacj ą wprowadzaj ą c ą w bł ą d), to zamawiaj ą cy w ż aden sposób nie wykazał, wi ę cej – w ogóle nie odniósł si ę , co jest niezb ę dne dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, do tego, czy przedstawienie informacji nast ą piło w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstawa i, co nie mniej istotne, czy jest to informacja mog ą ca mie ć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w tym post ę powaniu i to wpływ istotny. Podkre ś li ć nale ż y, ż e wył ą cznie zacytowanie brzmienia przepisu, co zamawiaj ą cy uczynił w zawiadomieniu z dnia 4 kwietnia 2017 r. w zakresie dotycz ą cym przedstawienia

informacji w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstawa i tego, ż e jest to informacja mog ą ca mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w tym post ę powaniu nie mo ż e zosta ć uznane za wykazanie podstawy wykluczenia.

Skład orzekaj ą cy Izby w ramach tego post ę powania odwoławczego poddał ocenie czynno ść zamawiaj ą cego, o której zamawiaj ą cy zawiadomił odwołuj ą cego pismem z dnia 4 kwietnia 2017 r., polegaj ą c ą na wykluczeniu odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu, opartym na wskazanych podstawach prawnych i faktycznych. I tylko od tak dokonanej czynno ś ci mógł zło ż y ć i zło ż ył odwołanie odwołuj ą cy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) – z zarzutem opartym na wskazanych przez zamawiaj ą cego podstawach. Fakt uj ę cia przez odwołuj ą cego argumentacji w zakresie szerszym ni ż odnosz ą ca si ę do b ę d ą cych podstaw ą wykluczenia okoliczno ś ci pozostaje bez znaczenia dla oceny czynno ś ci zamawiaj ą cego. Skład orzekaj ą cy Izby nie mógł przy orzekaniu uwzgl ę dni ć innych okoliczno ś ci faktycznych wykluczenia odwołuj ą cego ni ż wskazane w zawiadomieniu z 4 kwietnia 2017 r.

Okoliczno ś ci faktyczne wykluczenia odwołuj ą cego podane w zawiadomieniu z dnia 4 kwietnia 2017 r., o czym była mowa powy ż ej, nie uzasadniały podj ę tej przez zamawiaj ą cego czynno ś ci.

Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby wskazuje, że dopiero w swoim stanowisku pisemnym – Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 8 maja 2017 r. – zamawiający podał (na tym zresztą poprzestając), że uznał, iż „ Zło ż enie ww. o ś wiadczenia w JEDZ, mimo rozwi ą zania wskazanej wy ż ej umowy, nale ż y uzna ć co najmniej za ra żą ce niedbalstwo, które skutkowało wprowadzeniem Zamawiaj ą cego w bł ą d ” (str. 2, drugi akapit). Nie odniósł si ę jednak nawet w ww. odpowiedzi do tego, dlaczego jest to informacja mog ą ca mie ć wpływ, i to istotny, na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w tym post ę powaniu.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut si ę potwierdził.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp , poprzez jego zastosowanie jako podstawy wykluczenia odwołuj ą cego z post ę powania podczas gdy nie zachodz ą okoliczno ś ci wskazane w przepisie, co nie dozwala na wykluczenie odwołuj ą cego potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. Zamawiaj ą cy w SIWZ przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (Rozdział Va pkt 1 ppkt 3).

W toku post ę powania zamawiaj ą cy (po skierowaniu pism z dnia: 13 stycznia 2017 r., 20 lutego 2017 r. oraz 24 marca 2017 r.) uzyskał od PKP Intercity S.A. trzy pisma: 1. pismo z dnia 24 stycznia 2017 r., 2. pismo z dnia 13 marca 2017 r., 3. pismo z dnia 3 kwietnia 2017 r.

W piśmie z dnia 24 stycznia 2017 r. PKP Intercity S.A. „ informuje w zawartym zał ą czniku nr 1 do niniejszego pisma, o ilo ś ci zawartych umów z Przewo ź nikiem Europa Express City Sp. z o.o. Nadmieniamy, ż e w chwili obecnej nadal prowadzona jest sprawa w s ą dzie dotycz ą ca nienale ż ycie wykonywanej usługi ZKA, niemniej jednak Spółka Europa Express City kwestionuje stanowisko PKP IC o nienale ż ytym ś wiadczeniu usług”. Wskazany zał ą cznik ujmuje w zestawieniu tabelarycznym 10 umów, w przypadku 5 z nich (UM-BBO-14-900-0050, UM-BPR-15-900-0002, UM-BPR-15-900-0012, UM- BPR-15-900-0022, UM-BPR-15-900-0036) w kolumnie tabeli „ Jako ść ś wiadczonych usług (nale ż ycie / nienale ż ycie)” PKP Intercity S.A. podało: „nienależycie”, dodatkowo wskazując w odniesieniu do 3 pierwszych umów: „ (sprawa w s ą dzie) ”. Dodatkowo, w odniesieniu do umowy UM-BPR-15-900-0022, w kolumnie tabeli „ Czy została rozwi ą zana? Z jakiego powodu?” PKP Intercity S.A. podało: „ umowa została rozwi ą zana przez zamawiaj ą cego ze skutkiem natychmiastowym z uwagi na naruszenie przez EEC umowy. Rekomendujemy, ż e wykonawca kwestionuje zasadno ść rozwi ą zania umowy w trybie natychmiastowym i stoi na stanowisku, ż e wykonywał umow ę w sposób nale ż yty. Mi ę dzy stronami toczy si ę spór s ą dowy.” W odniesieniu do umowy UM-BPR-15-900-0036, w kolumnie tabeli „ Czy została rozwi ą zana? Z jakiego powodu?” PKP Intercity S.A. podało: „ Wykonawca kwestionuje stanowisko zamawiaj ą cego i twierdzi, ż e wykonywał umow ę w sposób nale ż yty ”

W pi ś mie z dnia 13 marca 2017 r. PKP Intercity S.A. podało, ż e przesyła dokument „ wypowiedzenie wraz z wezwaniem do zapłaty ” oraz poinformowało (odpowiadając na

pytania ZTM zawarte w piśmie z dnia 20 lutego 2017 r.), że „ zawiadomienie o popełnieniu przest ę pstwa zostało zło ż one. Ponadto, w chwili obecnej mi ę dzy stronami toczy si ę spór s ą dowy maj ą cy za przedmiot w szczególno ś ci to, czy umowa na tras ę Warszawa- Małkinia-Warszawa była wykonywana nale ż ycie i czy liczba kursów była zawy ż ona. W odpowiedzi na pytanie dotycz ą ce rozliczenia umów, zawiadamiamy, ż e kwestia rozlicze ń mi ę dzy stronami jest sporna. Nadmieniamy, ż e Spółka Europa Express City kwestionuje stanowisko PKP IC o nienale ż ytym ś wiadczeniu usług.” W „ Wypowiedzeniu wraz z wezwaniem do zapłaty ” z dnia 22 czerwca 2015 r. PKP Intercity S.A. uzasadniła: „(…) niniejszym wypowiadamy umow ę (…), bez zachowania okresu wypowiedzenia, z uwagi na ra żą ce naruszenie Umowy, polegaj ą ce na zawy ż eniu ilo ś ci kursów autobusowych skutkuj ą cym zawy ż eniem wynagrodzenia w postaci ró ż nicy pomi ę dzy warto ś ci ą za kursy na fakturze a warto ś ci ą za kursy wykonane, skutkuj ą ce powstaniem po stronie Spółki szkody w wysoko ś ci 1 969 630,00 zł (…) oraz na przekazaniu Spółce kart drogowych sporz ą dzonych na podstawie § 14 pkt 13 Umowy, wypełnionych w sposób nierzetelny i stwierdzaj ą cych okoliczno ś ci niezgodne z prawd ą .”

W piśmie z dnia 3 kwietnia 2017 r. PKP Intercity S.A. poinformowała, że „ Spółka Europa Express City nie wypowiadała umowy nr UM-BPR-15-900-0022 z dnia 19.02.2017r. Spółce PKP Intercity.”

Pismem z dnia 6 lutego 2017 r, zamawiający, informując odwołującego: „ i ż posiada dowody uzasadniaj ą ce wykluczenie Pa ń stwa z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 a tak ż e art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy (…) ” wskazał, że „ W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy umo ż liwia Pa ń stwu zło ż enie wyja ś nie ń wraz z dowodami stosownie do tre ś ci art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.”

Odwołujący udzielił zamawiającemu odpowiedzi w piśmie z dnia 10 lutego 2017 r., potwierdzając fakt rozwiązania umowy nr UM-BPR-15-900-0022, jednocześnie jednak wskazując, iż przyczyną jej rozwiązania były „ rozbie ż no ś ci pomi ę dzy Wykonawc ą a zamawiaj ą cym w interpretacji postanowie ń umowy dotycz ą cych rozlicze ń” nie zaś „ jej nienale ż yte wykonanie w istotnym stopniu ” (str. 4). Odwołujący wskazał: „ W tre ś ci pisma z dnia 6 lutego 20:17 r. Zamawiaj ą cy wskazuje, i ż okoliczno ś ci zwi ą zane z realizacj ą ww. umów stanówk ą podstaw ę wykluczenia Wykonawcy z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiaj ą cy mo ż e wykluczy ć z post ę powania wykonawc ę , który, z przyczyn le żą cych po jego stronie, nie wykonał albo nienale ż ycie

wykonał w istotnym stopniu wcze ś niejsz ą umow ę w sprawie zamówienia publicznego lub umow ę koncesji, zawart ą z zamawiaj ą cym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwi ą zania umowy lub zas ą dzenia odszkodowania. Jak wynika z tre ś ci ww. regulacji, warunkiem koniecznym ziszczenia si ę tej przesłanki wykluczenia wykonawcy z post ę powania jest wyst ą pienie, co najmniej jednego z dwóch zdarze ń wskazanych in fine tego przepisu, tj. rozwi ą zania umowy lub zas ą dzenia odszkodowania. Ż adne z tych zdarze ń nie wyst ą piło w odniesieniu do umowy z dnia 9 kwietnia 2015 r. na Ś wiadczenie regularnych usług przewozu osób, rzeczy i małych zwierz ą t na trasie: Pozna ń – Piła – Pozna ń , a zatem okoliczno ś ci z ni ą zwi ą zane nie mog ą stanowi ć podstawy wykluczenia wykonawcy z post ę powania na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Umowa nie została wypowiedziana ani rozwi ą zana, ani nie doszło do odst ą pienia od niej przez zamawiaj ą cego. Nie doszło te ż do zas ą dzenia odszkodowania. W przypadku drugiej z powołanych umów (tj. umowy z dnia 19 lutego 2015 r. nr UM-BPR-15-900-0022) w istocie nast ą piło jej rozwi ą zanie, jednak ż e przyczyn ą wypowiedzenia tej umowy przez zamawiaj ą cego nie było jej nienale ż yte wykonanie w istotnym stopniu, lecz rozbie ż no ś ci pomi ę dzy Wykonawc ą a zamawiaj ą cym w interpretacji postanowie ń umowy dotycz ą cych rozlicze ń . Wskaza ć , bowiem nale ż y, i ż maj ą c na uwadze zapisy ww. umowy, jak i dotychczasow ą praktyk ę realizacji tego typu umów, Wykonawca wystawiaj ą c faktury z tytułu realizacji umowy rozliczał wszystkie zamówione kursy z pasa ż erami oraz tzw. „kursy puste", tj. kursy konieczne do wykonania celem zamkni ę cia obiegu pojazdów i pełnej realizacji kursów zamówionych. Takie zasady obowi ą zały w ramach wszystkich wykonywanych dotychczas umów, których stron ą był ten sam zamawiaj ą cy (PKP Intercity S.A.). Nale ż y podkre ś li ć , i ż nigdy ten zamawiaj ą cy nie zgłaszał ż adnych zastrze ż e ń , co do stosowanego sposoby rozlicze ń pomi ę dzy stronami. Powy ż sze uległo zmianie w trakcie realizacji umowy z dnia 19 lutego 2015 r. nr UM-BPR-15-900-0022. W zwi ą zku z niewywi ą zaniem si ę przez PKP Intercity S.A. z zapłat ą wystawionych przez Wykonawc ę faktur, Wykonawca kilkukrotnie zwrócił si ę do ww. zamawiaj ą cego o uregulowanie powstałych zaległo ś ci w płatno ś ciach. W odpowiedzi na powy ż sze PKP Intercity S.A. zainicjowało prowadzenie z Wykonawc ą rozmów dotycz ą cych w szczególno ś ci zmiany sposobu rozlicze ń kursów oraz zaistniałych po stronie zamawiaj ą cego trudno ś ci finansowych i spowodowanych tym zaległo ś ci w zapłacie Wykonawcy wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy. Do zawarcia pomi ę dzy stronami aneksu do umowy w przedmiocie zmiany zasad rozliczania kursów ostatecznie nie doszło, gdy ż niespodziewanie i bez uprzedzenia przedstawicielowi Wykonawcy zostało wr ę czono wypowiedzenie umowy przez zamawiaj ą cego. Jak wskazał

zamawiaj ą cy w tre ś ci o ś wiadczenia o wypowiedzeniu umowy przyczyn ą dokonanego wypowiedzenia było: zawy ż anie ilo ś ci kursów autobusowych skutkuj ą ce zawy ż eniem wynagrodzenia oraz zwi ą zane z tym wypełnienie kart drogowych w sposób nierzetelny i stwierdzaj ą cy okoliczno ś ci niezgodne z prawd ą . Z powy ż szego wynika, zatem, i ż okoliczno ś ci ą , która doprowadziła do rozwi ą zania umowy z dnia 19 lutego 2015 r. nr UM-BPR-15-900-0022, były rozbie ż no ś ci stron, co sposobu rozliczania umowy, który był stosowany przez Wykonawc ę . Nale ż y jeszcze raz podkre ś li ć , i ż przyj ę te przez Wykonawc ę zasady rozlicze ń były dokładnie takie same, jak stosowane w trakcie realizacji poprzednich umów z tym samym zamawiaj ą cym, na tej samej trasie i nigdy nie były przez niego kwestionowane. Na gruncie ww. umowy nie doszło, zatem do nienale ż ytego ś wiadczenia usług stanowi ą cych przedmiot tej ż e umowy, lecz do nieporozumie ń , co do sposobu jej rozliczania. Nie mo ż na, zatem mówi ć o nienale ż ytym wykonaniu umowy w sposób istotny, co jest konieczne do stwierdzenia zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Nale ż y wskaza ć , i ż podobnie powy ż sza kwestia została oceniona przez PKP Intercity S.A. je ż eli w dniu 27 listopada 2015 r. spółka ta zawarła umow ę z Wykonawc ą na ś wiadczenie usługi zast ę pczej komunikacji autobusowej (w zał ą czeniu). Jest to umowa zawarta bez zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych, a wi ę c PKP Intercity mógł bez trudu w oparciu jedynie o prawo do ustalenia warunków udzielenia zamówienia odmówi ć zawarcia umowy z Europa Express City. Nie doprowadził do tego, a zawieraj ą c umow ę potwierdził, ż e nie ocenia dotychczasowego wykonywania usług przez Europa Express City z ą obarczone wad ą nienale ż ytego wykonania w stopniu istotnym. Nie wskazuje na to tak ż e korespondencja pomi ę dzy ZTM a PKP Intercity SA”.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2017 r. zamawiaj ą cy zawiadomił odwołuj ą cego o wykluczeniu go z udziału w post ę powaniu, uzasadniaj ą c to w nast ę puj ą cy sposób: „ Wykonawca Europa Express City Sp. z o.o. wykluczony został z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w zwi ą zku z informacj ą otrzyman ą z PKP Intercity S.A., z której wynika rozwi ą zanie umowy z dnia 19.02.2015 nr UM-BPR-15-900- 0022 na ś wiadczenie regularnych usług przewozu osób, rzeczy i małych zwierz ą t na trasie: Warszawa – Małkinia – Warszawa (19.02.2015-30.11.2015) z uwagi na ra żą ce naruszenia tej umowy, polegaj ą ce na zawy ż aniu ilo ś ci kursów autobusowych skutkuj ą cych powstaniem po stronie PKP Intercity S.A. szkody w wysoko ś ci 1 969 630,00 zł. W zał ą czeniu: Wypowiedzenie umowy PKP Intercity S.A. z dnia 22.06.2015 r.”

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp brzmi: „ Z post ę powania o udzielenie zamówienia zamawiaj ą cy mo ż e wykluczy ć wykonawc ę : (…) 4) który, z przyczyn le żą cych po jego stronie, nie wykonał albo nienale ż ycie wykonał w istotnym stopniu wcze ś niejsz ą umow ę w sprawie zamówienia publicznego lub umow ę koncesji, zawart ą z zamawiaj ą cym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwi ą zania umowy lub zas ą dzenia odszkodowania;”

Jak ju ż wskazano w odniesieniu do zarzutu poprzedniego odwołuj ą cy nie kwestionował faktu rozwi ą zania z nim przez PKP Intercity S.A. umowy nr UM-BPR-15- 900-0022. Odwołuj ą cy konsekwentnie prezentuje jednak stanowisko (w swoim pi ś mie z 10 lutego 2017 r., odwołaniu oraz w toku rozprawy), ż e umowa nr UM-BPR-15-900-0022 z dnia 19 lutego 2015 r. nie była wykonywana nienale ż ycie i to w istotnym stopniu.

Zamawiający, wykluczając odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, oparł się wyłącznie na ocenie sposobu realizacji umowy nr UM-BPR-15-900-0022 z dnia 19 lutego 2015 r. dokonanej przez PKP Intercity S.A., traktując ową ocenę jako wystarczający dowód nienależytego wykonania tejże umowy – „ Zamawiaj ą cy uzyskał i przedstawił wystarczaj ą ce dowody na nienale ż yte wykonanie wcze ś niejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, które doprowadziło do jej rozwi ą zania. Zgodnie z pogl ą dami doktryny „Odno ś nie fakultatywnej przesłanki okre ś lonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 PrZamPubl (…) Zamawiaj ą cy powinien posiada ć dowody na potwierdzenie powy ż szych przesłanek i w tym zakresie powinien współpracowa ć z zamawiaj ą cym, z którym została podpisana wcze ś niejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dowodem na rozwi ą zanie umowy jest o ś wiadczenie poprzedniego zamawiaj ą cego lub zas ą dzenie odszkodowania (…) (Komentarz do ustawy Pzp, Art. 24 PZP Granecki 2016, wyd. 5) ”.

Podnie ść jednak nale ż y, ż e zał ą czone do zawiadomienia z 4 kwietnia 2017 r. wypowiedzenie ww. umowy mogło by ć – jako o ś wiadczenie poprzedniego zamawiaj ą cego, o czym mowa w przywołanym przez zamawiaj ą cego komentarzu, dowodem „jedynie” na rozwi ą zanie umowy, nie za ś jednocze ś nie dowodem na nienale ż yte wykonanie umowy przez odwołuj ą cego i to w stopniu istotnym. Jak wskazano dalej w ww. komentarzu „ Zamawiaj ą cy powinien posiada ć dowody na potwierdzenie powy ż szych przesłanek i w tym zakresie powinien współpracowa ć z zamawiaj ą cym” – współpraca ta winna prowadzi ć do uzyskania dowodów na potwierdzenie trafno ś ci prezentowanej przez rozwi ą zuj ą cego umow ę zamawiaj ą cego oceny.

Podkre ś lenia wymaga, ż e wskazanie przyczyn wypowiedzenia umowy przez PKP Intercity S.A. nie sposób zakwalifikowa ć inaczej ni ż jako oceny tego zamawiaj ą cego sposobu realizacji umowy, a sam fakt uzyskania takiej oceny i staranno ść zamawiaj ą cego w pozyskaniu tej oceny (trzech pism i wypowiedzenia) nie uzasadnia wykluczenia wykonawcy z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Tym bardziej w sytuacji, jak przedmiotowa, gdy kwestia oceny, czy umowa była, czy nie była realizowana nale ż ycie jest pomi ę dzy stronami umowy sporna i była to informacja prezentowana przez PKP Intercity S.A. zarówno w pi ś mie z 24 stycznia 2017 r., jak i 13 marca 2017 r. (pismo z 3 kwietnia 2017 r. stanowiło jedynie odpowied ź na pytanie dotycz ą ce tego, czy umowa nie została wypowiedziana (tak ż e) przez odwołuj ą cego). Zwraca przy tym uwagę zdanie PKP Intercity S.A. z pierwszego pisma (z 24 stycznia 2017 r.) zawarte w tabeli, odnoszące się do spornej umowy, tj. „ Rekomendujemy, ż e wykonawca kwestionuje zasadno ść rozwi ą zania umowy w trybie natychmiastowym i stoi na stanowisku, ż e wykonywał umow ę w sposób nale ż yty. Mi ę dzy stronami toczy si ę spór s ą dowy”. W j ę zyku polskim rekomendowa ć to „ wystawia ć komu ś pochlebne ś wiadectwo; zachwala ć , poleca ć kogo ś lub co ś ”. W realiach niniejszej sprawy ww. „rekomendacji” PKP Intercity S.A. nale ż ałoby nada ć takie znaczenie, i ż rekomenduj ą cy zwraca zamawiaj ą cemu uwag ę (poleca uwadze zamawiaj ą cego) fakt, ż e ocena PKP Intercity S.A. co do realizacji umowy jest kwestionowana i sporna.

Prezentowany przez zamawiaj ą cego pogl ą d, i ż wystarczaj ą cym dowodem nienale ż ytego wykonania umowy w istotnym stopniu, które doprowadziło do jej rozwi ą zania jest o ś wiadczenie wcze ś niejszego zamawiaj ą cego jest w ocenie składu orzekaj ą cego Izby nie do zaakceptowania. Oznaczałoby bowiem paradoksalnie albo brak mo ż liwo ś ci wykluczenia wykonawcy w post ę powaniu prowadzonym przez takiego zamawiaj ą cego (ten bowiem nie mo ż e odwoła ć si ę do „wcze ś niejszego zamawiaj ą cego”) albo oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia do negatywnej oceny uprzednio wykonywanej dla tego zamawiaj ą cego umowy (arbitralnej oceny nienale ż ytego wykonania umowy, z przyczyn le żą cych po stronie wykonawcy, w istotnym stopniu, co doprowadziło do rozwi ą zania umowy).

Dostrze ż enia nadto wymaga, ż e ani w tre ś ci samego zawiadomienia z 4 kwietnia 2017 r., ani w wypowiedzeniu z 22 czerwca 2015 r. nie odniesiono si ę w ogóle do kwestii nienale ż ytego wykonania umowy z przyczyn le żą cych po stronie odwołuj ą cego. W ą tek ten wymagał szczególnej uwagi ze wzgl ę du na podnoszon ą przez

odwołuj ą cego (pismo z 10 lutego 2017 r., str. 4, 4 akapit) dotychczasow ą praktyk ę wystawiania i akceptowania faktur z tytułu realizacji tzw. „kursów pustych”.

Skład orzekaj ą cy Izby ponownie wskazuje, ż e w ramach tego post ę powania odwoławczego poddał ocenie czynno ść zamawiaj ą cego, o której zamawiaj ą cy zawiadomił odwołuj ą cego pismem z dnia 4 kwietnia 2017 r., polegaj ą c ą na wykluczeniu odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu, opartym na wskazanych podstawach prawnych i faktycznych. I tylko od tak dokonanej czynno ś ci mógł zło ż y ć i zło ż ył odwołanie odwołuj ą cy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) – z zarzutem opartym na wskazanych przez zamawiaj ą cego podstawach. Fakt uj ę cia przez odwołuj ą cego argumentacji w zakresie szerszym ni ż odnosz ą ca si ę do b ę d ą cych podstaw ą wykluczenia okoliczno ś ci pozostaje bez znaczenia dla oceny czynno ś ci zamawiaj ą cego. Skład orzekaj ą cy Izby nie mógł przy orzekaniu uwzgl ę dni ć innych okoliczno ś ci faktycznych wykluczenia odwołuj ą cego ni ż wskazane w zawiadomieniu z dnia 4 kwietnia 2017 r.

Okoliczno ś ci faktyczne wykluczenia odwołuj ą cego podane w zawiadomieniu z 4 kwietnia 2017 r., o czym była mowa powy ż ej, nie uzasadniały podj ę tej przez zamawiaj ą cego czynno ś ci.

Niezale ż nie od powy ż szego skład orzekaj ą cy Izby wskazuje, ż e dopiero w swoim stanowisku pisemnym – Odpowiedzi zamawiaj ą cego na odwołanie z dnia 8 maja 2017 r. – zamawiaj ą cy poruszył kwesti ę „przyczyn le żą cych po stronie wykonawcy”, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. (str. 2 do „ Zamawiaj ą cy uzyskał i przedstawił (…)”). Zamawiaj ą cy nie zaprezentował, nawet w Odpowiedzi na odwołanie, argumentów przemawiaj ą cych za uznaniem, ż e umowa nr UM-BPR-15-900-0022 z dnia 19 lutego 2015 r. nie była wykonywana przez odwołuj ą cego nienale ż ycie i to w istotnym stopniu.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut si ę potwierdził.

Zarzut odrzucenia oferty odwołuj ą cego, mimo i ż nie zachodzi przesłanka jej odrzucenia potwierdził si ę .

W konsekwencji uznania, ż e braku było podstaw do wykluczenia odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5

pkt 4 ustawy Pzp skład orzekaj ą cy Izby uznał brak podstaw do odrzucenia oferty odwołuj ą cego. Skład orzekający Izby podzielił przy czym stanowisko odwołującego, iż prawidłowym przepisem odrzucenia oferty wykonawcy, który został wykluczony w przetargu nieograniczonym jest art. 24 ust. 4 ustawy Pzp (nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który ma zastosowanie w sytuacji – jak wskazał odwołujący – „ w której wykonawca jest wykluczony z post ę powania w chwili składania oferty, co mo ż e mie ć miejsce w trybach z prekwalifikacj ą ”.

Zarzut wyboru oferty, która nie mo ż e by ć w ś wietle przepisów ustawy i postanowie ń SIWZ wybrana jako najkorzystniejsza potwierdził si ę .

W konsekwencji potwierdzenia si ę zarzutu braku podstaw do wykluczenia odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu i w nast ę pstwie tego do odrzucenia zło ż onej przez odwołuj ą cego oferty, skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e wybór oferty wykonawcy Mobilis sp. z o.o. nie był prawidłowy, poniewa ż zamawiaj ą cy nie poddał ocenie, z zastosowaniem kryteriów oceny ofert (rozdział XIII SIWZ), oferty odwołuj ą cego, która w ś wietle tre ś ci oferty odwołuj ą cego i tych kryteriów ma szans ę zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą w przedmiotowym post ę powaniu (interes w uzyskaniu zamówienia odwołuj ą cego nie był zreszt ą przez innych uczestników kwestionowany).

Zarzut braku podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby odwołuje si ę do ustale ń poczynionych w odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (zarzut pierwszy).

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Odwołuj ą cy podniósł w odwołaniu, ż e zamawiaj ą cy wykluczaj ą c go z udziału w post ę powaniu wył ą cznie przytoczył tre ść normy prawnej bez jakiejkolwiek argumentacji, jakie informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego zostały podane przez odwołuj ą cego i jakie mogły one wywrze ć wpływ na decyzje zamawiaj ą cego oraz, ż e z pisma zamawiaj ą cego (zawiadomienia z 4 kwietnia 2017 r. i pism do niego zał ą czonych) „ nie wynika, by dowodziły one, ż e jakiekolwiek informacje podawane przez wykonawc ę wprowadzaj ą w bł ą d zamawiaj ą cego, a w konsekwencji, ż e wpływaj ą na decyzje zamawiaj ą cego w post ę powaniu”.

Skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e zamawiaj ą cy, jak wymaga tego przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poinformował, pismem z 4 kwietnia 2017 r., wykonawców, w szczególno ś ci odwołuj ą cego o tym, ż e odwołuj ą cy został wykluczony z post ę powania, podał podstaw ę prawn ą tej czynno ś ci (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) oraz faktyczn ą (o czym była mowa w odniesieniu do zarzutu pierwszego – przedstawienie przez odwołuj ą cego nieprawdziwej, a tym samym wprowadzaj ą cej zamawiaj ą cego w bł ą d informacji). Fakt, ż e uzasadnienie to nie było wystarczaj ą ce do zastosowania przez zamawiaj ą cego art. 24 ust. 5 pk4 ustawy Pzp wobec odwołuj ą cego nie oznacza jednak, ż e zamawiaj ą cy w ogóle uzasadnienia faktycznego podj ę tej czynno ś ci nie podał. Potwierdzeniem, ż e uzasadnienie czyniło zado ść wymogom ustawy Pzp, jest zło ż enie przez odwołuj ą cego odwołania, popartego szerok ą i – przede wszystkim – adekwatn ą do okoliczno ś ci wykluczenia argumentacj ą .

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut si ę nie potwierdził.

Sygn. akt KIO 746/17

Zarzuty naruszenia:  art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mobilis sp. z o.o., który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia,  art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mobilis sp. z o.o., pomimo zaistnienia przesłanek obliguj ą cych zamawiaj ą cego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako ż e oferta została zło ż ona przez wykonawc ę wykluczonego z udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia,  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mobilis sp. z o.o., w sytuacji gdy jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ,  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mobilis sp. z o.o., podczas gdy oferta ta nie kwalifikuje si ę do oceny pod wzgl ę dem kryteriów oceny ofert okre ś lonych w SIWZ przez niezapewnienie realizacji celu post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór oferty gwarantuj ą cy prawidłowe wykonanie

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiaj ą cego postawionymi w SIWZ,  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy Mobilis sp. z o.o. punktów w ramach kryterium „alternatywne ź ródła zasilania autobusów", podczas gdy zaoferowany przez Mobilis Sp. z o.o. model autobusu VOLVO 8900 nie jest modelem oferowanym w wersji hybrydowej, a jedynie z nap ę dem konwencjonalnym, a zatem w ogóle nie powinien by ć punktowany w zakresie kryterium „alternatywne ź ródła zasilania autobusów" nie potwierdziły si ę .

W odwołaniu odwołuj ą cy zaprezentował argumentacj ę dotycz ą c ą ww. zarzutów ł ą cznie. W taki ż sam sposób odniesienie si ę do tych zarzutów skład orzekaj ą cy Izby.

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. Wymagania techniczne dla autobusów zamawiaj ą cy zawarł w Zał ą czniku nr 1 do SIWZ, w tym za żą dał:  układ drzwi pasa ż erskich: 2-2-2- (pkt 1.8.)  autobus całkowicie niskopodłogowy (pkt 2.1.),  rodzaj zasilania: o konwencjonalny – olej nap ę dowy, o alternatywny – np. biopaliwa (biodiesel (m.in. B80), biogaz, bioetanol), CNG, LNG, nap ę d elektryczny, ogniwa paliwowe (wodór), o hybrydowy – poł ą czenie ró ż nych ź ródeł zasilania z nap ę dem elektrycznym w układ hybrydowy (pkt 4)..

Zamawiaj ą cy przewidział ocen ę ofert w dwóch kryteriach (rozdział XIII SIWZ):  „cena” o znaczeniu 60 %,  „alternatywne ź ródła zasilania autobusów” o znaczeniu 40 %, przy czym doprecyzował, ż e: o ocena punktowa zostanie dokonana na podstawie liczby autobusów zgłoszonych w formularzu ofertowym, których ź ródła zasilania b ę d ą alternatywne w stosunku do oleju nap ę dowego, tj. pochodz ą ce z biopaliw, CNG, LNG, nap ę du elektrycznego, ogniw paliwowych (wodoru) lub b ę d ą ł ą czyły ró ż ne ź ródła zasilania w nap ę d hybrydowy, o liczba zaoferowanych pojazdów zostanie skorygowana współczynnikiem efektu ekologicznego (W), który przyjmie warto ść 1,0 dla autobusów o nap ę dzie elektrycznym lub hybrydowym ograniczaj ą cego emisj ę w strefie przystanku na trasie (brak emisji

zanieczyszcze ń w trakcie postoju i obsługi podró ż nych) wytwarzanym z ogniw paliwowych (wodoru)

Zamawiaj ą cy oczekiwał zło ż enia wypełnionego formularza ofertowego, sporz ą dzonego według wzoru stanowi ą cego Zał ą cznik nr 3 do SIWZ (Rozdział X pkt 1.1) SIWZ). W pkt. 3 wzoru formularza ofertowego, obejmuj ą cym zobowi ą zanie wykonawcy do wykonywania zamówienia autobusami o parametrach technicznych okre ś lonych w SIWZ zamawiaj ą cy zawarł tak ż e tabel ę , któr ą wypełni ć miał wykonawca – wykonawca poda ć miał: „Mark ę i typ autobusu” (kolumna 1), „Liczb ę sztuk” (kolumna 2), „ Ź ródło nap ę du” (kolumna 3).

Wykonawca Mobilis Sp. z o.o. w Formularzu ofertowym podał:  kolumna 1: „VOLVO 8900, MAN Lion’s City A37 Hybrid”,  kolumna 2: „61”,  kolumna 3: „hybrydowe ograniczaj ą ce emisj ę w strefie przystanku na trasie (brak emisji zanieczyszcze ń w trakcie postoju i obsługi podró ż nych”. Odwołuj ą cy w Formularzu ofertowym podał:  kolumna 1: „MAN Lion’s City Hybrid lub VOLVO 7900 Hybrid”,  kolumna 2: „54”,  kolumna 3: „hybrydowe z ograniczeniem emisji spalin w strefie przystanku na trasie”.

W post ę powaniu zło ż ono cztery oferty, z których 3 (ofert ę wykonawcy Europa Express City Sp. z o.o. z Warszawy zamawiaj ą cy odrzucił) zamawiaj ą cy poddał ocenie z zastosowaniem wskazanych w Rozdziale XIII SIWZ kryteriów oceny. Oferta Mobilis sp. z o.o. została oceniona w kryterium „alternatywne ź ródła zasilania autobusów” najwy ż ej, uzyskuj ą c maksymaln ą w tym kryterium liczb ę punktów, tj. 40 (zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił 61 autobusów). Uzyskała te ż maksymaln ą w liczb ę punktów w kryterium „cena”, tj. 60 i została uznana za najkorzystniejsz ą (Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 4 kwietnia 2017 r.).

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. W pierwszej kolejno ś ci skład orzekaj ą cy Izby zauwa ż a, ż e eksponowany przez odwołuj ą cego fakt uwzgl ę dnienia odwołania przez zamawiaj ą cego nie stanowi dowodu na zasadno ść podniesionych zarzutów. Oznacza to jedynie, i ż zamawiaj ą cy podzielił stanowisko odwołuj ą cego (wymagaj ą ce udowodnienia przed Izb ą ).

Odwołuj ą cy twierdził, ż e Volvo 8900 to model autobusu, który nie jest oferowany w wersji hybrydowej, a jedynie z nap ę dem konwencjonalnym (str. 6 odwołania, drugi akapit) oraz nie jest to ż samy z modelem autobusu Volvo 7900 Hybrid, zaproponowanym zarówno przez odwołuj ą cego, jak i wykonawc ę Arriva Bus Transport Polska sp. z o.o. (str. 6 odwołania, trzeci akapit). Twierdził tak ż e, ż e w modelu Volvo 8900 dost ę pny układ drzwi wej ś ciowych to 2+2+1 lub 1+1+0 (str. 6 odwołania, ostatni akapit) oraz, ż e model ten wyst ę puje jedynie jako wersja niskowej ś ciowa (nie jest całkowicie niskopodłogowa) – str. 7 odwołania, pierwszy akapit. W opinii z dnia 2 maja 2017 r. sporz ą dzonej na zlecenie odwołuj ą cego przez członka Stowarzyszenia Rzeczoznawców Motoryzacyjnych i Maszynowych POLEKSMOT w Katowicach (skład orzekaj ą cy Izby opini ę uznał za stanowisko własne odwołuj ą cego) odwołuj ą cy zaprezentował stanowisko, ż e zaoferowane przez wykonawc ę Mobilis sp. z o.o. autobusy to Volvo 8900 B4SC Low Entry – nr ś wiadectwa homologacji typu pojazdu: e11*2007/46*0008*14.

Skład orzekaj ą cy Izby, opieraj ą c si ę na zło ż onych przez wykonawc ę Mobilis sp. z o.o., zastrze ż onych przez tego ż wykonawc ę dokumentach, stanowi ą cych zał ą czniki nr 1-3 do Pisma przygotowawczego przyst ę puj ą cego z dnia 8 maja 2017 r.: ś wiadectwie homologacji typu nr e11*2007/46*0008*15 wydanym 18 listopada 2016 r., pi ś mie Volvo Bus Corporation z siedzib ą w Goeteborgu (Szwecja) z dnia 24 kwietnia 2017 r., formularzu ofertowym Volvo Bus Corporation z siedzib ą w Goeteborgu (Szwecja) – oferta dla Mobilis sp. z o.o. z dnia 9 stycznia 2017 r. dotycz ą ca przedmiotowego post ę powania 74/2016, a tak ż e pi ś mie Volvo Bus Corporation z siedzib ą w Goeteborgu (Szwecja) z dnia 25 kwietnia 2017 r stwierdził, ż e wykonawca Mobilis sp. z o.o. zaoferował wykonywanie zamówienia autobusami marki Volvo typ B4SC typ nadwozia 8900 w wariancie hybrydowym o nazwie handlowej 7900.

W ocenie składu orzekaj ą cego Izby oznaczenie przez wykonawc ę Mobilis sp. z o.o. autobusów w Formularzu ofertowym jako „VOLVO 8900” oraz wskazanie ich ź ródła nap ę du jako „hybrydowe ograniczaj ą ce w strefie przystanku na trasie” było wystarczaj ą ce i prawidłowe. Wystarczaj ą ce, poniewa ż tylko podania marki i typu (nie precyzuj ą c jak typ rozumie ć ) autobusu żą dał zamawiaj ą cy w kolumnie 1 tabeli, uj ę tej w Formularzu ofertowym oraz z tego wzgl ę du, ż e zamawiaj ą cy nie wprowadził ż adnych wymogów co do stopnia szczegółowo ś ci okre ś lenia ź ródła nap ę du w przypadku kolumny 3 ww. tabeli

(okre ś lenie ź ródła nap ę du jako „hybrydowe ograniczaj ą ce w strefie przystanku na trasie” było przy tym zrozumiałe). Prawidłowe, poniewa ż to ż same oznaczenie co do marki i typu autobusów jak w Formularzu ofertowym wykonawcy Mobilis sp. z o.o. zastosował producent tych autobusów [Volvo Bus Corporation z siedzib ą w Goeteborgu (Szwecja)] w ofercie dla Mobilis sp. z o.o. – producent oznaczył autobusy jako Volvo 8900, uzupełniaj ą c to oznaczenie informacj ą w nawiasie: „nazwa handlowa 7900”. Prawidłowe dlatego tak ż e, i ż w ś wiadectwie homologacji typu nr e11*2007/46*0008*15 wskazano pojazd: Volvo (marka) oraz jako jeden ze sposobów identyfikacji typu: 8900 (nadwozie – karoseria) – wariant obejmuj ą cy nazwy handlowe: 7900 i 8900. Dostrze ż enia wymaga, ż e odwołuj ą cy na rozprawie sam powoływał si ę na fakt, i ż w homologacji w tabeli 0.2.1. podano „7900” jako nazw ę komercyjn ą (handlow ą ).

W ocenie składu orzekaj ą cego Izby na podstawie informacji zawartych w ś wiadectwie homologacji typu nr e11*2007/46*0008*15 oraz ofercie dla Mobilis sp. z o.o., wskazuj ą cych i ż autobus Volvo 8900 to pojazd o nazwie handlowej 7900, a nadto na podstawie o ś wiadczenia Volvo Bus Corporation z siedzib ą w Goeteborgu (Szwecja) z dnia 24 kwietnia 2017 r. (zał ą cznik nr 5 do Pisma przygotowawczego przyst ę puj ą cego z 8 maja 2017 r.), zgodnie z którym zarówno wykonawcy Mobilis sp. z o.o., odwołuj ą cemu, jak i wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. producent zaoferował takie same autobusy marki Volvo o typie 8900 o nazwie handlowej „7900”, przyj ąć nale ż y, ż e w szczególno ś ci Mobilis sp. z o.o. i odwołuj ą cy uj ę li w tabeli Formularza ofertowego takie same, cho ć inaczej oznaczone, autobusy. Skład orzekaj ą cy Izby uznał przy tym, ż e odwołuj ą cemu producent zaoferował autobusy oznaczone jako „VOLVO 8900 (nazwa handlowa 7900)” (nie za ś „VOLVO 7900 (nazwa handlowa 7900)”. Wynika to z przedło ż onego na rozprawie przez wykonawc ę Mobilis sp. z o.o. Formularza ofertowego Volvo Bus Corporation z siedzib ą w Goeteborgu (Szwecja) – Oferta dla M. Sp. z o.o. z dnia 29 grudnia 2017 r. na dostaw ę 54 autobusów hybrydowych VOLVO” (zał ą cznik do korespondencji elektronicznej z dnia 29 grudnia 2016 r. pomiędzy osobą ze strony wykonawcy M. Sp. z o.o. a osobą ze strony producenta) oraz z dodatkowego oświadczenia Volvo Bus Corporation z siedzibą w Goeteborgu (Szwecja) z dnia 24 kwietnia 2017 r. (załącznik nr 5 do Pisma przygotowawczego przystępującego z dnia 8 maja 2017 r.), w którym producent potwierdził, że w szczególności Mobilis sp. z o.o. i odwołującemu zaoferował (dedykowane dla zamówienia 74/2016) autobusy „marki VOLVO o typie 8900, b ę d ą ce autobusami miejskimi (klasa I), niskopodłogowymi, z nap ę dem hybrydowym

(tj. wyposa ż onymi w 5-litrowy silnik konwencjonalny diesla oraz silnik elektryczny) o nazwie handlowej „7900”” Podkre ś li ć nale ż y, ż e cho ć producent w ofertach dla Mobilis sp. z o.o. i odwołuj ą cego (wst ę pna cz ęść oraz wiersz poprzedzaj ą cy tabel ę ) posłu ż ył si ę tak ż e oznaczeniem „VOLVO 7900 z nap ę dem hybrydowym”, to jednak wskazuj ą c w tabeli mark ę i typ pojazdu podał „VOLVO 8900 (nazwa handlowa 7900)”. Zauważenia nadto wymaga, w kontekście zarzutu zaoferowania przez wykonawcę Mobilis sp. z o.o. autobusów, które nie odpowiadają wymogom SIWZ, iż w uwagach do oferty dla Mobilis sp. z o.o. producent oświadczył, iż „ Oferowane autobusy spełniaj ą wymagania techniczne dotycz ą ce pojazdów okre ś lonych wymogami SIWZ nr sprawy 74/2016 w post ę powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez ZTW Warszawa ” (pkt. 1), a nadto, iż odwołujący sam uznał, że wskazane przez niego pojazdy spełniają wymagania SIWZ (str. 4 odwołania, trzeci akapit). Skoro zaś obaj wykonawcy wskazali te same autobusy (choć inaczej oznaczone) to uznać należało, że wskazany przez Mobili sp. z o.o autobus odpowiada oczekiwaniom zamawiającego tak co do układu drzwi (2+2+2), jak i ukształtowania podłogi (całkowicie niskopodłogowy).

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e wykonawca Mobilis sp. z o.o. nie przedstawił zamawiaj ą cemu informacji wprowadzaj ą cych zamawiaj ą cego w bł ą d co do rodzaju nap ę du, tj. uj ą ł w Formularzu ofertowym prawidłowo oznaczony co do marki i typu autobus Volvo 8900 z hybrydowym ź ródłem nap ę du wobec czego wykluczenie Mobilis sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest niezasadne.

W konsekwencji braku było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Mobilis sp. z o.o. (ze wzgl ę du na brak podstaw do wykluczenia), przy czym skład orzekaj ą cy Izby zauwa ż a, ż e podstaw ą odrzucenia oferty wykonawcy, który został wykluczony jest art. 24 ust. 4 ustawy Pzp („ Ofert ę wykonawcy wykluczonego uznaje si ę za odrzucon ą ”), nie za ś – jak wskazał odwołuj ą cy – art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, którego zastosowanie (co jednoznacznie wynika z jego brzmienia) dotyczy zło ż enia oferty przez wykonawc ę ju ż wykluczonego (uprzednio, przed zło ż eniem oferty), co mo ż e nast ą pi ć w tzw. post ę powanich dwuetapowych (przetarg ograniczony).

Skład orzekaj ą cy Izby uznał tak ż e, ż e brak było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Mobilis sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poniewa ż wykonawca Mobilis sp. z o.o. uj ą ł w Formularzu ofertowym taki sam jak odwołuj ą cy, spełniaj ą cy wymagania zamawiaj ą cego autobus.

Skład orzekaj ą cy Izby zauwa ż a, ż e odwołuj ą cy, kwestionuj ą c uj ę ty w Formularzu ofertowym Mobilis sp. z o.o. autobus Volvo 8900, nie kwestionował jednocze ś nie uj ę tego tak ż e w Formularzu ofertowym tego wykonawcy autobusu MAN Lion’s City A37 Hybrid, st ą d pozytywna weryfikacja „ pod k ą tem zgodno ś ci z wymaganiami technicznymi wskazanymi w SIWZ ” autobusu Volvo jest wystarczaj ą ca do uznania, ż e zamawiaj ą cy nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Mobilis sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji uznania braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Mobilis sp. z o.o. skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zamawiaj ą cy miał obowi ą zek podda ć ofert ę tego wykonawcy ocenie z zastosowaniem kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ (Rozdział XIII SIWZ) oraz, ż e zasadnie przyznał temu wykonawcy punkty (60 pkt) w kryterium „alternatywne ź ródła zasilania autobusów, poniewa ż zaoferował autobusy z hybrydowym ź ródłem nap ę du.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia, tj. przez zaniechanie wykluczenia, a nast ę pnie zaniechanie odrzucenia oferty Mobilis sp. z o.o. oraz przyj ę cie przez zamawiaj ą cego, ż e zaoferowane przez w/w firm ę autobusy VOLVO 8900 s ą zgodne z tre ś ci ą SIWZ nie potwierdził si ę .

Odwołujący podniósł ten zarzut jedynie jako konsekwencja dokonania przez zamawiającego „ wyboru oferty wykonawcy, który winien by ć wykluczony, oraz którego oferta powinna zosta ć odrzucona ” (str. 11 odwołania, przedostatni akapit), wobec czego – w konsekwencji uznania przez skład orzekający Izby, że nie potwierdził się żaden z ww. zarzutów – skład orzekający Izby uznał, że i ten zarzut nie jest zasadny.

Poniewa ż nie potwierdził si ę ż aden z zarzutów odwołania orzeczono jak w sentencji, oddalaj ą c odwołanie.

Skład orzekaj ą cy Izby nie uwzgl ę dnił wniosku o przyst ę puj ą cego z 10 maja 2017 r. o otwarcie rozprawy na nowo, poniewa ż skład orzekaj ą cy Izby uznał w wyroku (na podstawie innych zło ż onych przez przyst ę puj ą cego dowodów), ż e Volvo Bus Corporation (Goeteborg, Szwecja) zaoferował zarówno odwołuj ą cemu, jak i przyst ę puj ą cego takie same autobusy oznaczone przez producenta w ofertach dla tych wykonawców: Volvo 8900 (nazwa handlowa Volvo 7900).

Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekaj ą cy Izby wydał w sprawach o sygn. akt KIO 741/17 i KIO 746/17 orzeczenie ł ą czne.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Przewodnicz ą cy: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………….