Wyrok KIO 618/18

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 618/17

WYROK

z dnia 13 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   w składzie:

Przewodnicz ą cy: Anna Chudzik Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2017 r. przez Energia Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie , w postępowaniu prowadzonym przez Gmin ę Mi ń sk Mazowiecki ,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami post ę powania obci ąż a wykonawc ę Energia Polska S.A. i zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesi ęć tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez Odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Siedlcach.

Przewodnicz ą cy: ……………….

Sygn. akt: KIO 618/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający   Gmina Mińsk Mazowiecki   prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa termomodernizacja obiektów u ż yteczno ś ci publicznej w Gminie Mi ń sk Mazowiecki w systemie zaprojektuj i wybuduj .

W dniu 20 marca 2017 r. wykonawca Energia Polska S.A. wniósł odwołanie wobec czynno ś ci wykluczenia go z post ę powania i zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podał, że jako podstawę swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, stwierdzając – bez wskazania, jak dokładnie uzasadnia wykluczenie z postępowania – że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Wniosek o zaistnieniu przesłanki wykluczenia Zamawiający powziął na podstawie odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących jednej z referencji, a także niezależnych informacji pozyskanych od Zamawiającego Gminy Skawina, będącej inwestorem w inwestycji, z którą związana była referencja. Zamawiający zarzucił Odwołującemu wprowadzenie go w błąd poprzez wskazanie, że firma Caldoris Polska Sp. z o.o. była zamawiającym w zadaniu pn. Zaprojektowanie i wykonanie systemu zarz ą dzania energi ą elektryczn ą , ciepln ą oraz systemem fotowoltaicznym dla zadania: "Instalacja systemów energii odnawialnej w Gminach: Niepołomice, Wieliczka, Skawina oraz Miechów na budynkach u ż yteczno ś ci publicznej oraz domach prywatnych – Zadanie nr 2 , gdyż zamawiającym była Gmina Skawina. Taki sam zarzut pojawił się w odniesieniu do wskazania Caldoris Polska Sp. z o.o. jako zamawiającego w referencjach.

Odnosz ą c si ę do powy ż szego Odwołuj ą cy podniósł, ż e nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż spółka Caldoris Polska była podwykonawc ą Odwołuj ą cego Energia Polska S.A. w ramach realizacji zadania na rzecz Gminy Skawina. Omyłkowo wystawiono referencje myl ą ce zamawiaj ą cego – spółk ę Energia Polska S.A. jako podmiot zlecaj ą cy realizacj ę podwykonawcy z Caldoris Polska sp. z o.o. (faktycznie podwykonawc ą ). Tre ść referencji powinna by ć odwrotna – Energia Polska S.A. powinna była wystawi ć referencje na rzecz

spółki Caldoris Polska S.A. Dla tych spółek i w tej relacji podmiotowej zamawiaj ą cym faktycznie była spółka Energia Polska SA, a wykonawc ą Caldoris Polska. Podwykonawca nie ma bezpo ś redniej relacji z zamawiaj ą cym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a zatem prawidłowym jest nazwanie wystawcy referencji "zamawiaj ą cym", bowiem wystawca referencji zamawia wykonanie robót budowlanych na jego rzecz od podwykonawcy. W tre ś ci wykazu robót budowlanych nie przedstawia si ę danych o inwestorze, ale o podmiotach na rzecz których wykonywane były roboty budowlane. We wzorze wykazu Zamawiaj ą cy miejsce, gdzie nale ż y wpisa ć dane tych podmiotów, nazwał: "nazwa i adres Zamawiaj ą cego", jednak ż e dla podwykonawcy zamawiaj ą cym, a tak ż e podmiotem na rzecz którego wykonywane były roboty, finalnie za ś równie ż podmiotem wystawiaj ą cym referencje, był wykonawca Energia Polska S.A. wybrany w post ę powaniu prowadzonym przez Gmin ę Skawina.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e proces wystawiania referencji po zako ń czonych realizacjach wygl ą da tak, ż e zazwyczaj referencje wystawiane s ą na drukach poprzednio wystawianych referencji. Równie ż tak samo wygl ą dało wystawienie referencji w ramach realizacji prac przez spółk ę Caldoris w inwestycji w Gminie Skawina. Z uwagi na fakt, ż e niejednokrotnie Odwołuj ą cy współpracuje z t ą spółk ą , przyj ę to za wzór jedne z wcze ś niej wystawionych referencji, w których podmiotem zlecaj ą cym była Caldoris Polska Sp. z o.o. Do tak ustalonej tre ś ci referencji z odwróconymi podmiotami zamawiaj ą cy-wykonawca, wstawiono prawidłowe dane odno ś nie realizacji zamówienia. Podano prawidłowo nazw ę inwestycji oraz kwot ę , na któr ą wykonano realizacj ę , a tak ż e zakres realizacji. Ten techniczny bł ą d poci ą gn ą ł za sob ą bł ę dy w dalszej cz ęś ci dokumentacji, polegaj ą cy na wpisaniu Caldoris Polska sp. z o.o. jako podmiotu na rzecz którego Energia Polska S.A. wykonywała roboty budowlane, a nie odwrotnie. Osoba przygotowuj ą ca tre ść oferty pobiera referencje z katalogu referencji posiadanych przez spółk ę , nie weryfikuj ą c sposobu jej wystawienia. Dana referencja jest nast ę pnie wykorzystywana do składania kolejnych ofert w post ę powaniach przetargowych, o ile jej zakres przedmiotowy oraz kwotowy jest zgodny ze stawianymi wymaganiami. Jest to praktyka powszechna w spółkach, w których składa si ę nawet kilka ofert dziennie.

Z danych zawartych w kwestionowanej przez Zamawiaj ą cego referencji nie sposób było wnioskowa ć wprowadzenia Zamawiaj ą cego w bł ą d, gdy ż niemo ż liwe byłoby, aby zamawiaj ą cym był podmiot prawa nieb ę d ą cy jednostk ą publiczn ą . To powoduje, ż e zarzut wprowadzania Zamawiaj ą cego w bł ą d przez Odwołuj ą cego zdaje si ę by ć nieracjonalny i pozbawiony uzasadnienia. Nie ma i nie było mo ż liwo ś ci, by Caldoris Polska Sp. z o.o. była inwestorem takiej inwestycji. Przy braku wyst ą pienia omyłki we wpisywaniu podmiotu wystawiaj ą cego referencje, podmiotem nazwanym w nich „zamawiaj ą cym” byłaby Energia Polska SA – a nie Gmina Skawina.

Odnosz ą c si ę do twierdzenia Zamawiaj ą cego, ż e wprowadzenie w bł ą d polegało na wskazaniu w referencji, ż e prace obj ę te referencj ą były wykonane nale ż ycie, Odwołuj ą cy podniósł, ż e referencja była wystawiana na rzecz podwykonawcy spółki Energia Polska S.A. i to jego praca była obj ę ta ocen ą na wydanej referencji. Do pracy tej nie było zastrze ż e ń ze strony Energia Polska SA, tak samo jednak, jak nie było zastrze ż e ń do pracy spółki Energia Polska S.A. W dniu 10 stycznia 2017 r. Gmina Skawina wystawiła bowiem referencje na rzecz Energii Polska SA, w których wskazała wykonanie prac zgodnie ze sztuk ą budowlan ą . Na referencji nie znalazły si ę ż adne informacje, z których wynikałoby niezadowolenie Zamawiaj ą cego z realizacji zadania. Nawet naliczenie kar umownych za nieterminowe wykonanie inwestycji nie musi oznacza ć nienale ż ytego wykonania inwestycji, sposób wykonania i finalne skuteczne wykonanie inwestycji nale ż y bowiem do oceny Zamawiaj ą cego. Wystawiaj ą c referencje Gmina potwierdziła prawidłowo ść realizacji, nie wskazuj ą c zastrze ż e ń do pracy Odwołuj ą cego. Bez w ą tpienia jednak nie było wprowadzaniem w bł ą d po ś wiadczenie (przez Energia Polska S.A. na rzecz Caldoris Polska Sp. z o.o.), ż e roboty wykonane przez t ę spółk ę były wykonywane nale ż ycie.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy podał, ż e został wprowadzony w bł ą d w zwi ą zku z faktem, ż e Energia Polska S.A. nie zgłosiła spółki Caldoris jako podwykonawcy w Gminie Skawina. Zdaniem Odwołuj ą cego jest to okoliczno ść irrelewantna dla podstawy wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania. Niezgłoszenie podwykonawcy do wykonania pewnych elementów zamówienia nie stanowi o tym, ż e dany podmiot nie jest podwykonawc ą , jest to jedynie podstawa do zaniechania rozlicze ń Zamawiaj ą cego z takim podwykonawc ą . Przyczyny, dla których nie doszło do zgłoszenia spółki Caldoris jako podwykonawcy, równie ż nie maj ą znaczenia dla rozstrzygni ę cia w niniejszej sprawie. Maj ą c na wzgl ę dzie dokumentacj ę dotycz ą c ą współpracy Odwołuj ą cego z t ą spółk ą nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e Caldoris Polska Sp. z o.o. była podwykonawc ą na wskazanej w referencjach inwestycji. Z przyczyn zaistniałych podczas realizacji Energia Polska S.A. została postawiona w sytuacji, w której nie było mo ż liwo ś ci samodzielnej realizacji zamówienia na rzecz Gminy Skawina i niezb ę dne było posłu ż enie si ę podwykonawc ą .

Odwołuj ą cy podniósł, ż e nie wprowadził on w bł ą d Zamawiaj ą cego ani przez ra żą ce niedbalstwo, ani w sposób zamierzony i celowy. Omyłkowe odwrotne ustalenie stron zał ą czonych referencji wywołało dalsze konsekwencje w post ę powaniu, jednak ż e w ż adnej mierze tych konsekwencji nie mo ż na uto ż samia ć z wprowadzaniem Zamawiaj ą cego w bł ą d. Zamawiaj ą cy swoj ą decyzj ę oparł na domysłach, kwestionuj ą c udział spółki Caldoris jako podwykonawcy w zadaniu wskazanym w referencjach. To kwestionowanie pokazuje natomiast, ż e Zamawiaj ą cy badał udział Caldoris Polska Sp. z o.o. jako podwykonawcy w tamtym post ę powaniu.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e nie miał ż adnych podstaw faktycznych by wprowadza ć Zamawiaj ą cego w bł ą d, nie było bowiem problemu, by potwierdził spełnianie warunku udziału w post ę powaniu innymi referencjami. Wykonawca przedstawił Zamawiaj ą cemu tak ą mo ż liwo ść poprzez przedstawienie kolejnych referencji i drugi wykaz wykonanych robót budowlanych, z których jednoznacznie wynikało spełnianie warunku udziału w post ę powaniu. Działanie Odwołuj ą cego mo ż na było potraktowa ć co najwy ż ej jako przedstawienie dokumentów niepotwierdzaj ą cych spełniania warunku do ś wiadczenia, konsekwencj ą czego winno by ć wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego Zamawiaj ą cy wbrew obowi ą zkowi wynikaj ą cemu z tego przepisu zaniechał. Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji gdy ze zło ż onych dokumentów nie wynika spełnianie warunków udziału w post ę powaniu, jest działaniem obligatoryjnym. Odwołuj ą cy składaj ą c wyja ś nienia na wezwanie Zamawiaj ą cego postanowił przedstawi ć dokumenty, które jednoznacznie potwierdz ą spełnienie warunku do ś wiadczenia, nie pochylaj ą c si ę na wyja ś nieniu omyłkowo wystawionych referencji. Takie działanie – zdaniem Odwołuj ą cego – było prawidłowe i nie powinno budzi ć w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego.

Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienia czynno ś ci wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania, wezwania Odwołuj ą cego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz kontynuowanie badania i oceny ofert z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post ę powania oraz bior ą c pod uwag ę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Na wst ę pie Izba ustaliła, ż e Odwołuj ą cy spełnia okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy Pzp mo ż e spowodowa ć poniesienie przez niego szkody polegaj ą cej na nieuzyskaniu zamówienia.

Post ę powanie zostało wszcz ę te w dniu 27 stycznia 2017 r., zatem do przedmiotowego post ę powania stosuje si ę przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych z uwzgl ę dnieniem zmian wprowadzonych ustaw ą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r. Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Izba ustaliła, ż e w punkcie V.1.c SIWZ Zamawiaj ą cy postanowił, ż e warunek udziału w post ę powaniu dotycz ą cy do ś wiadczenia spełni wykonawca który:

 Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pi ę ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – to w tym okresie minimum trzech robót budowlanych polegaj ą cych na wykonaniu termomodernizacji budynku obejmuj ą cej wykonanie ocieplenia ś cian i stropów, wymian ę stolarki, wymian ę lub modernizacj ę instalacji centralnego ogrzewania w tym minimum jedna robota obejmuj ą ca termomodernizacj ę budynku (w zakresie opisanym powy ż ej) oraz wymian ę o ś wietlenia wewn ę trznego i monta ż instalacji fotowoltaicznej o warto ś ci robót nie mniejszej ni ż 1 500 000,00 zł brutto ka ż da;  Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pi ę ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – to w tym okresie minimum trzech robót budowlanych polegaj ą cych na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej o mocy min. 40 kW oraz warto ś ci nie mniejszej ni ż 350 000,00 zł brutto ka ż da oraz o ł ą cznej warto ś ci min. 1 050 000,00 zł brutto,  Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pi ę ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – to w tym okresie minimum jednej roboty budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Systemu Zarz ą dzania Energi ą obejmuj ą cego monitoring kluczowych elementów systemu grzewczego, instalacji elektrycznej oraz układu fotowoltaicznego o warto ś ci minimum 100 000,00 brutto.

Zgodnie z punktem VI.5.b ppkt c SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu, Zamawiaj ą cy żą dał zło ż enia wykazu wykonanych robót budowlanych zrealizowanych w okresie ostatnich pi ę ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, potwierdzaj ą cy wykonanie robót budowlanych okre ś lonych w Rozdziale V ust. 1 lit. c SIWZ z podaniem ich rodzaju i warto ś ci, daty i miejsca wykonania, podmiotów na rzecz których zostały wykonane oraz zał ą czeniem dowodów, okre ś laj ą cych, czy roboty te zostały wykonane w sposób nale ż yty oraz wskazuj ą cych, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo uko ń czone.

Odwołuj ą cy zło ż ył wykaz wykonanych robót budowlanych obejmuj ą cy 8 robót. W poz. 8 wykazu, na potwierdzenie warunku dotycz ą cego wykonania minimum jednej roboty budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Systemu Zarz ą dzania Energi ą obejmuj ą cego monitoring kluczowych elementów systemu grzewczego, instalacji elektrycznej oraz układu fotowoltaicznego o warto ś ci minimum 100 000,00 brutto, podał zadanie pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej w Gminach: Niepołomice, Wieliczka, Skawina oraz Miechów ów na budynkach u ż yteczno ś ci publicznej oraz domach prywatnych.

Zadanie nr 2 Zwi ę kszenie efektywno ś ci energetycznej Zespołu Szkół Publicznych w Radziszowie w zakresie modernizacji kotłowni, instalacji pompy ciepła, monta ż u instalacji fotowoltaicznej, budowy wentylacji nawiewno-wywiewnej w segmencie sportowym oraz instalacji i wdro ż enia systemu monitoringu i zarz ą dzania zu ż yciem energii z usług ą eksploatacji”. Warto ś ci zadania została okre ś lona na 100.44000 zł brutto, a data wykonania

– 24.052016 r.-04.112016 r. W kolumnie „Nazwa i adres Zamawiaj ą cego” Odwołuj ą cy wpisał „Caldoris Polska Sp. z o.o., Al. Armii Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała”. Do wykazu Odwołujący załączył referencje z 14 grudnia 2016 r., wystawione przez Caldoris Polska Sp. z o.o. W treści referencji spółka Caldoris potwierdziła, że wykonawca Energia Polska S.A. zrealizował opisane wyżej zadanie, określił jego zakres oraz podał, że: współpraca z firm ą Energia Polska S.A. przebiegała w sposób profesjonalny, a zespół realizuj ą cy zlecenie wykazał si ę du ż ym zaanga ż owaniem i do ś wiadczeniem. Cało ść prac została wykonana z nale ż yt ą staranno ś ci ą zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo uko ń czona. W zwi ą zku z czym rekomendujemy Energi ę Polska S.A. jako godnego zaufania partnera.

Pismem z 7 marca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Skawina o udzielenie informacji, czy Energia Polska S.A. wykonała roboty w sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo je ukończyła. Ponadto Zamawiający poprosił o informacje, czy w zadaniu tym wykonywane były prace polegaj ą ce na wykonaniu roboty budowlanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Systemu Zarz ą dzania Energi ą obejmuj ą cego monitoring kluczowych elementów systemu grzewczego, instalacji elektrycznej oraz układu fotowoltaicznego o warto ś ci minimum 100.000,00 zł brutto oraz czy firma Energia Polska S.A. miała zgłoszonego podwykonawc ę firm ę Caldoris Polska Sp. z o.o. Je ż eli taka sytuacja miała miejsce to prosz ę o wskazanie warto ś ci robót wykonywanych przez ww. podwykonawc ę. W odpowiedzi Gmina Skawina poinformowała, że zadanie zostało wykonane przez wykonawcę Energia Polska S.A., zakończenie zadania nastąpiło z opóźnieniem 35 dni, w związku z czym naliczono wykonawcy karę umowną. Burmistrz Skawiny potwierdził zakres robót i ich wartość oraz poinformował, że Energia Polska S.A. nie zgłosiła do realizacji zadania podwykonawcy Caldoris Polska Sp. z o.o. Pismem z 7 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących poz. 8 wykazu i dotyczących jej referencji, wskazując, że z informacji uzyskanych ze strony internetowej Gminy Skawina wynika, że Caldoris Polska Sp. z o.o. nie złożyła oferty w postępowaniu na to zadanie, a Zamawiającym była Gmina Skawina, a nie Caldoris Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że: omyłkowo zostały pomylone nazwy podmiotów (dotycz ą cych inwestycji w Skawinie). To Caldoris Polska Sp. z o.o. była podwykonawc ą Energia Polska S.A., i to na ich zasoby chcieli ś my si ę powoła ć . Niemniej jednak podwykonawca Caldoris Polska Sp. z o.o. z nieprzewidzianych

przyczyn wycofał si ę ze współpracy. W zwi ą zku z powy ż szym Odwołuj ą cy poinformował, ż e warunek udziału w post ę powaniu spełnia polegaj ą c na zasobach podmiotu ML System S.A. i przedstawił w zał ą czeniu zobowi ą zanie tego podmiotu, nowy wykaz robót budowlanych z referencj ą dotycz ą c ą zadania, na które si ę powołał oraz inne dokumenty dotycz ą ce tego podmiotu.

W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o wykluczeniu go z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynno ś ci Zamawiaj ą cy podał, ż e na podstawie analizy wyja ś nie ń zło ż onych przez wykonawc ę oraz informacji niezale ż nie uzyskanych przez Zamawiaj ą cego od Gminy Skawina ustalił, ż e:  wbrew o ś wiadczeniom wykonawcy to nie firma Caldoris Polska Sp. z o.o. była zamawiaj ą cym w zadaniu wskazanym w poz. 8 wykazu robót, zamawiaj ą cym była Gmina Skawina,  wbrew o ś wiadczeniom wynikaj ą cym z referencji zako ń czenie zadania nast ą piło z opó ź nieniem 35 i skutkowało naliczeniem kary umownej,  wbrew o ś wiadczeniom wynikaj ą cym z referencji to nie firma Caldoris Polska Sp. z o.o. była zamawiaj ą cym w tym zadaniu,  Energia Polska S.A. nie zgłosiła do realizacji przedmiotowego zadania podwykonawcy Caldoris Polska Sp. z o.o.,  wykonawc ą bezpo ś rednim realizuj ą cym zadanie na rzecz Gminy Skawina była Energia Polska S.A. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e s ą to okoliczno ś ci, o których wykonawca powinien mie ć wiedz ę i ż e ich pomini ę cie w wyja ś nieniach nie mogło by ć omyłkowe. Wskazał, ż e wykonawca ogranicza wyja ś nienia do tego, ż e podwykonawca Caldoris Polska Sp. z o.o. z nieprzewidzianych przyczyn wycofał si ę ze współpracy, co dodatkowo wzmacnia w ą tpliwo ś ci w zakresie rzeczywistego charakteru informacji potwierdzonych w referencji i wykorzystanych w przedmiotowym post ę powaniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z post ę powania o udzielenie zamówienia wyklucza si ę wykonawc ę , który w wyniku zamierzonego działania lub ra żą cego niedbalstwa wprowadził zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawieniu informacji, ż e nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w post ę powaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawi ć wymaganych dokumentów. Odwołuj ą cy przedstawił na potwierdzenie spełniania warunku do ś wiadczenia informacje, co do których nie ma w ą tpliwo ś ci, ż e s ą niezgodne ze stanem rzeczywistym. Po

pierwsze wykonawca zło ż ył o ś wiadczenie (poz. 8 wykazu robót), ż e zrealizował zadanie o zakresie i warto ś ci wymaganych przez Zamawiaj ą cego. Ponadto – przedstawił dokument, w którym spółka Caldoris stwierdza, ż e Odwołuj ą cy tak ą robot ę na jej rzecz wykonał i ż e zrobił to nale ż ycie. W ś wietle ustale ń Zamawiaj ą cego oraz udzielonych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń nie ma jednak ż adnych w ą tpliwo ś ci, ż e takie zadanie nigdy nie zostało przez Odwołuj ą cego na rzecz spółki Caldoris wykonane, informacje przedstawione w ofercie s ą wi ę c w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. Jednocze ś nie tre ść tych informacji jest taka, ż e ich odbiorca mógłby doj ść do wniosku, ż e warunek udziału w post ę powaniu został spełniony, wskazane przez Odwołuj ą cego zadanie odpowiada bowiem co do zakresu i warto ś ci sformułowanym przez Zamawiaj ą cego wymaganiom. Wobec powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , ż e s ą to informacje wprowadzaj ą ce Zamawiaj ą cego w bł ą d, czego nie zmienia fakt, ż e Zamawiaj ą cy w wyniku przeprowadzonej przez siebie weryfikacji ustalił niezgodno ść tych informacji ze stanem faktycznym. Wprowadzenie Zamawiaj ą cego w bł ą d w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie mo ż e by ć rozumiane w ten sposób, ż e Zamawiaj ą cy nie dostrzegł nieprawdziwo ś ci przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w bł ę dnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w post ę powaniu, gdyby bowiem tak było, Zamawiaj ą cy nie miałby mo ż liwo ś ci wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wy ż ej przepisu. Zatem do przyj ę cia, ż e Zamawiaj ą cy został wprowadzony w bł ą d wystarczaj ą ce jest, ż e sama tre ść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, ż e warunek udziału w post ę powaniu został spełniony.

Nie sposób równie ż zgodzi ć si ę ze stanowiskiem Odwołuj ą cego, zgodnie z którym Zamawiaj ą cy nie został wprowadzony w bł ą d, gdy ż byłoby niemo ż liwe, aby zamawiaj ą cym w przedmiotowym zadaniu był podmiot prawa nieb ę d ą cy jednostk ą publiczn ą . Odnosz ą c si ę do powy ż szego nale ż y zauwa ż y ć , ż e „zamawiaj ą cy”, którego nale ż ało wskaza ć w wykazie robót, to niekonieczne zamawiaj ą cy w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, ale odbiorca robót, podmiot na zlecenie którego wykonawca roboty wykonał – co zreszt ą sam Odwołuj ą cy podkre ś lał w tre ś ci odwołania. Zatem fakt figurowania w rubryce „zamawiaj ą cy” podmiotu niepublicznego w ż adnej mierze nie ś wiadczy o niemo ż liwo ś ci wprowadzenia w bł ą d.

Nie zasługuje na uwzgl ę dnienie argumentacja Odwołuj ą cego, ż e nie miał podstaw faktycznych by wprowadza ć Zamawiaj ą cego w bł ą d, nie było bowiem problemu, by potwierdził spełnianie warunku udziału w post ę powaniu innymi referencjami. Odnosz ą c si ę do tego stanowiska nale ż y wskaza ć , ż e Zamawiaj ą cy – podejmuj ą c decyzj ę w przedmiocie zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – nie ma obowi ą zku dociekania, czy wykonawca legitymuje si ę innym do ś wiadczeniem, ni ż pierwotnie wskazane, czy te ż jest to jego jedyne do ś wiadczenie i nie ma mo ż liwo ś ci potwierdzenia spełniania warunku udziału

w post ę powaniu w inny sposób. Dodatkowo teza o braku problemów w przedstawieniu innej roboty na potwierdzenie posiadania wymaganego do ś wiadczenia jest jedynie niezweryfikowan ą na dzie ń orzekania deklaracj ą Odwołuj ą cego – nowy wykaz i referencje nie zostały ocenione pod k ą tem z wymaganiami Zamawiaj ą cego.

W ocenie Izby, mimo braku konkretnych dowodów, istniej ą podstawy do oceny, ż e przedstawienie informacji, których dotyczy spór było wynikiem zamierzonego działania wykonawcy. W przeciwnym razie nale ż ałoby zało ż y ć , ż e osoby podpisuj ą ce referencje w imieniu spółki Caldoris, podpisały ten dokument nie wiedz ą c, ż e to ta spółka, a nie Odwołuj ą cy, wykonała roboty, których nale ż yte wykonanie stwierdzały. Co wi ę cej, nale ż ałoby przyj ąć , ż e pełnomocnik Odwołuj ą cego podpisuj ą cy wykaz usług nie wiedział, kto był zlecaj ą cym, a kto realizował roboty, które obj ą ł swoim o ś wiadczeniem, ewentualnie – ż e osoby składaj ą ce o ś wiadczenia podpisały ich tre ść bez zapoznania si ę z ni ą . Oceniaj ą c sytuacj ę racjonalnie, takie zało ż enia s ą trudne do przyj ę cia. Z cał ą pewno ś ci ą jednak przedło ż enie Zamawiaj ą cemu przedmiotowych informacji było co najmniej ra żą cym niedbalstwem wykonawcy, nie mo ż na bowiem inaczej oceni ć sytuacji, w której osoby działaj ą ce w imieniu dwóch spółek (Odwołuj ą cego i Caldoris) podpisuj ą w ich imieniu o ś wiadczenia bez ich jakiejkolwiek weryfikacji, a wr ę cz wbrew podstawowej wiedzy, któr ą powinny posiada ć reprezentuj ą c spółk ę – bo tylko w taki sposób, je ś li nie celowo, mogły powsta ć dokumenty zawieraj ą ce tak oczywist ą niezgodno ść ze stanem faktycznym. Nale ż y to uzna ć co najmniej za kwalifikowan ą posta ć niedbalstwa, znacznie dalej id ą c ą ni ż zwykły brak staranno ś ci, zwłaszcza bior ą c pod uwag ę , ż e Odwołuj ą cy działa jako profesjonalista, obowi ą zuj ą go wi ę c standardy wła ś ciwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalno ś ci. Ocena zachowania wykonawcy musi zatem uwzgl ę dnia ć podwy ż szone wymagania dotycz ą ce staranno ś ci, dokładno ś ci, przewidywania konsekwencji faktycznych i prawnych swych działa ń . Bior ą c to pod uwag ę , nawet najłagodniejsza ocena działa ń Odwołuj ą cego prowadzi do wniosku, ż e nie zachował on elementarnych zasad prawidłowego działania profesjonalisty.

Nie sposób przyj ąć tłumacze ń Odwołuj ą cego, dotycz ą cych sposobu wystawiania referencji i przygotowywania dokumentacji przetargowej, maj ą cych usprawiedliwi ć przedstawienie informacji obj ę tych sporem. Odwołuj ą cy wskazał, ż e referencje s ą wystawiane na drukach poprzednio wystawianych po ś wiadcze ń , a ż e wykonawca cz ę sto współpracuje ze spółk ą Caldoris, przyj ę to za wzór wcze ś niejsze referencje, z odwróconymi podmiotami zamawiaj ą cy-wykonawca. Odwołuj ą cy powołał si ę podczas rozprawy na okoliczno ść , ż e bierze udział w licznych post ę powaniach przetargowych, w zwi ą zku z czym na pocz ą tkowym etapie weryfikacji podlegaj ą dokumenty niepodlegaj ą ce uzupełnieniu, a pozostałe – dopiero w sytuacji wezwania do uzupełnienia. Wyja ś nienia takie w ż adnej

mierze nie usprawiedliwiaj ą składania o ś wiadcze ń o wykonaniu zadania, które w rzeczywisto ś ci wykonane nie zostało, Odwołuj ą cy bowiem nigdy nie wykonał na rzecz spółki Caldoris robót wskazanych w poz. 8 wykazu. Dodatkowo zauwa ż y ć nale ż y, ż e oferta została zło ż ona 21 lutego 2017 r., referencje natomiast zostały wystawione z dat ą 14 grudnia 2016 r., nie sposób wi ę c tłumaczy ć działa ń wykonawcy po ś piechem, czas pomi ę dzy wystawienie referencji a zło ż eniem oferty był wystarczaj ą cy, aby dostrzec bł ą d w referencjach – o ile faktycznie był to bł ą d, a nie zamierzone działanie w celu wywołania u Zamawiaj ą cego przekonania, ż e spełnianie warunku udziału w post ę powaniu zostało wykazane.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , zaistniały przesłanki wykluczenia Odwołuj ą cego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ze wzgl ę du na fakt, ż e wbrew przedstawionym informacjom spółka Caldoris nie była podmiotem zlecaj ą cym wykonanie robót wskazanych w poz. 8 wykazu, a roboty te nie były zrealizowane przez Odwołuj ą cego na jej rzecz. Odwołuj ą cy przedstawił wi ę c nieprawdziwe informacje co do samego faktu wykonania robót, a dodatkowo potwierdzaj ą ce nale ż yte wykonanie robót, których nie było. W tej sytuacji bez znaczenia s ą okoliczno ś ci podniesione w uzasadnieniu czynno ś ci wykluczenia, a dotycz ą ce kwestii dopuszczenia spółki Caldoris jako podwykonawcy w realizacji zadania na rzecz Gminy Skawina, opó ź nie ń w realizacji tego zadania i naliczenia kar umownych, gdy ż zadanie, które w rzeczywisto ś ci zostało wykonane (przez Caldoris jako podwykonawc ę Odwołuj ą cego) nie zostało Zamawiaj ą cemu przedstawione, jak równie ż spółka Caldoris nigdy nie została wskazana, jako podmiot, na do ś wiadczenie którego Odwołuj ą cy si ę powołuje. Informacje o tym, ż e w rzeczywisto ś ci wykonawca miał zamiar przedstawi ć na potwierdzenie spełniania warunku zadanie wykonane przez Caldoris (jako podwykonawc ę ) na rzecz Odwołuj ą cego (jako wykonawcy), z powołaniem si ę na do ś wiadczenie Caldoris na zasadach okre ś lonych w art. 22a ustawy Pzp, zostały zaprezentowane dopiero po dostrze ż eniu przez Zamawiaj ą cego, ż e robota z poz. 8 wykazu nie została w takiej relacji podmiotowej, jak to przedstawił Odwołuj ą cy, wykonana. W zwi ą zku z tym odnoszenie si ę przez Zamawiaj ą cego do zadania, które faktycznie było wykonane, a które nie wynikało ze zło ż onych dokumentów, jest zb ę dne, podobnie jak zb ę dne dla rozstrzygni ę cia przedmiotowej sprawy s ą zło ż one przez Odwołuj ą cego na rozprawie dowody na potwierdzenie, ż e spółka Caldoris była podwykonawc ą Odwołuj ą cego.

Na marginesie warto zwróci ć uwag ę na to, czym Odwołuj ą cy tłumaczył rzekomy zamiar polegania na zasobach spółki Caldoris w zakresie zadania, w którym on sam był wykonawc ą . Odwołuj ą cy wyja ś nił w tym zakresie, ż e sam nie mógł legitymowa ć si ę wykonaniem tego zadania, gdy ż nie miało ono wymaganej przez Zamawiaj ą cego warto ś ci. Jak si ę okazało w toku rozprawy, wynagrodzenie uzyskane przez Odwołuj ą cego od Gminy

Skawina z tytułu realizacji robót było prawie 4-krotnie ni ż sze, ni ż wynagrodzenie za realizacj ę tych ż e robót, zapłacone przez Odwołuj ą cego swojemu podwykonawcy – spółce Caldoris, co wywołuje dodatkowe w ą tpliwo ś ci i mogło by ć powodem nieujawnienia Zamawiaj ą cemu rzetelnych informacji na temat robót w Zespole Szkół Publicznych w Radziszowie, w celu unikni ę cia ich zakwestionowania przez Zamawiaj ą cego lub przez innych wykonawców.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z pó ź n. zm.).

Przewodnicz ą cy: ……………….