Wyrok KIO 263/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 263/17

WYROK z dnia 22 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2017 r. przez wykonawcę GWARANT Agencja Ochrony S.A. z siedzib ą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Górno ś l ą skie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzib ą w Katowicach

przy udziale wykonawcy Poczta Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GWARANT Agencja Ochrony S.A. z siedzib ą w Opolu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GWARANT Agencja Ochrony S.A. z siedzib ą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy GWARANT Agencja Ochrony S.A. z siedzib ą w Opolu na rzecz Górno ś l ą skiego Towarzystwa Lotniczego S.A. z siedzib ą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Katowicach.

Przewodnicz ą cy: ……………………………… U z a s a d n i e n i e

W post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wybór Wykonawcy realizacji usługi kontroli bezpiecze ń stwa osób, kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym Katowice w Pyrzowicach”, prowadzonym przez Górno ś l ą skie Towarzystwo Lotnicze S.A. w Katowicach z Katowic wykonawca Gwarant Agencja Ochrony S.A. z Opola (dalej „odwołuj ą cy”) zło ż ył odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez wykonawc ę Poczta Polska S.A. z Warszawy (dalej „PP”), 2. zaniechania dokonania przez zamawiaj ą cego oceny oferty zło ż onej przez PP w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy niewła ś ciwej ilo ś ci punktów w kryterium „Do ś wiadczenie”, 3. zaniechania dokonania przez zamawiaj ą cego oceny oferty zło ż onej przez Stekop S.A., z Warszawy (dalej „Stekop”), w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy niewła ś ciwej ilo ś ci punktów w kryterium „Do ś wiadczenie”, 4. zaniechania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie art. 138r ust. 3 w zw. z art. 138k ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.) [dalej „ustawa Pzp], poprzez dokonanie oceny ofert zło ż onych przez PP i Stekop w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert okre ś lonymi w rozdz. XXII „Dokumentu okre ś laj ą cego sposób przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne” (dalej „Dokument”), co skutkowało przyznaniem tym wykonawcom w kryterium „Do ś wiadczenie” po 5 pkt (maksymalna ilo ść ), ze wzgl ę du na przyj ę cie przez zamawiaj ą cego, ż e PP i Stekop wykazali, ż e wykonywali lub wykonuj ą usług ę kontroli bezpiecze ń stwa osób oraz kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej w sposób nale ż yty, co jednocze ś nie narusza zasad ę równego traktowania wykonawców, konkurencji i przejrzysto ś ci.

Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie zamawiaj ą cemu: 1. uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynno ś ci oceny i porównania ofert, w szczególno ś ci zgodnie z Rozdziałem XXII Dokumentu, a w konsekwencji uznanie oferty odwołuj ą cego za najkorzystniejsz ą .

Odwołuj ą cy podał, ż e w rozdz. XXII Dokumentu „Opis kryteriów, którymi Zamawiaj ą cy

b ę dzie si ę kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów”, zamawiaj ą cy okre ś lił nast ę puj ą ce kryteria i przyznał im nast ę puj ą ce wagi: cena – 95 pkt. oraz do ś wiadczenie – 5 pkt. Uzupełnił, ż e w ramach kryterium „do ś wiadczenie”, w rozdz. XXII pkt 3.2. Dokumentu, zamawiaj ą cy wskazał, ż e „je ś li Wykonawca wyka ż e, ż e wykonywał łub wykonuje usług ę kontroli bezpiecze ń stwa osób oraz kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym (dalej MPL) zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej otrzyma 5 pkt.” oraz w tej samej cz ęś ci zasady przyznawania punktacji w tym kryterium: „Ocena kryterium DO Ś WIADCZENIE nast ą pi w oparciu o dane zawarte w o ś wiadczeniu Wykonawcy, którego wzór stanowi zał ą cznik nr 10 do DOKUMENTU - Wykaz usług. Wykonawca wraz z oferta zobowi ą zany jest przedstawi ć wykaz usług, w okresie ostatnich pi ę ciu łat przed upływem terminu składania ofert. a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, potwierdzaj ą cy. ż e wykonywał lub wykonuje usług ę kontroli bezpiecze ń stwa osób oraz kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej, z podaniem przedmiotu usługi, daty i miejsca wykonania/wykonywania, a tak ż e odbiorcy usługi - podmiotu, na rzecz którego usługi były/s ą wykonane/wykonywane oraz zał ą czy ć dowody (dokument/y) potwierdzaj ą cy/e, ż e usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/s ą wykonywane nale ż ycie przez Wykonawc ę . Uwaga 6: Dowodami, o których mowa, s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Uwaga 7: Je ż eli Wykonawca nie zło ż y wykazu usług lub dowodu/ów (dokumentu/ów) potwierdzaj ą cego/ych, ż e usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/s ą wykonywane nale ż ycie – Zamawiaj ą cy uzna, i ż Wykonawca nie wykonywał usług i otrzyma za kryterium DO Ś WIADCZENIE - 0 pkt”.

Odwołuj ą cy podał tak ż e, ż e pismem z dnia 30 stycznia 2017 r. zamawiaj ą cy zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez PP (maksymalna liczba pkt.: 100-95 pkt. w kryterium „cena” i 5 pkt. w kryterium „do ś wiadczenie”), na 2 miejscu została sklasyfikowana oferta Stekop (99,04 pkt. – 94,04 pkt. w kryterium „cena” i 5 pkt. w kryterium „do ś wiadczenie”), za ś oferta odwołuj ą cego została sklasyfikowana na miejscu 3 listy rankingowej (liczba pkt. 97,07 – w kryterium „cena” i 5 pkt. w kryterium „do ś wiadczenie”). Wskazał, ż e w wykazie usług (Zał ą cznik 10) zarówno PP, jak i Stekop przedstawili

usług ę ś wiadczon ą wspólnie (jako konsorcjum) w okresie 01.10.2012-01.10.2015 na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin S.A., na potwierdzenie nale ż ytego jej wykonania usługi, składaj ą c identyczne w swej tre ś ci za ś wiadczenie zamawiaj ą cego z 13.10.2015 r. Dodatkowo wskazał, ż e Stekop przedstawił tak ż e w wykazie usług kolejne dwie usługi ś wiadczone na rzecz tego samego zamawiaj ą cego w okresach 02.10.2015-30.11.2015 r. oraz od 01.12.2015 r., składaj ą c na potwierdzenie nale ż ytego wykonania tych usług za ś wiadczenia (identyczne w swej tre ś ci) z 08.04.2016 r. i z 23.11.2016 r.

Odwołuj ą cy stan ą ł na stanowisku, ż e tre ść za ś wiadcze ń zło ż onych przez PP i Stekop, a wystawionych przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin, nie potwierdza nale ż ytego wykonania usług przez tych wykonawców. Stwierdził, ż e we wszystkich dokumentach Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin za ś wiadcza, ż e wykonawcy ś wiadczyli usługi ochrony lotnictwa cywilnego, wskazuj ą c czynno ś ci, które były realizowane w ramach usługi, potwierdzaj ą , ż e wykonawcy posiadali uprawnienia do wykonywania zada ń w zakresie kontroli bezpiecze ń stwa w ruchu lotniczym oraz, ż e pracownicy wykonawców posiadali odpowiednie kwalifikacje, a nadto, ż e w Za ś wiadczeniach z dnia 8 kwietnia 2016 r. oraz 23 listopada 2016 r. wskazano, ż e usługa była realizowana w zakresie zgodnym z zawart ą umow ą . W ocenie odwołuj ą cego oznacza to, ż e „Za ś wiadczenia” potwierdzaj ą co prawda wykonanie usług, ale nie potwierdzaj ą nale ż ytego wykonania/wykonywania usług. Stan ą ł na stanowisku, ż e tre ść tych dokumentów potwierdza ć mo ż e co najwy ż ej spełnianie przez wykonawc ę minimalnych wymaga ń w zakresie niezb ę dnym w ogóle do ś wiadczenia usług kontroli bezpiecze ń stwa, tj. posiadanie przez PP niezb ę dnych uprawnie ń , jak te ż posiadanie przez zatrudnionych tam pracowników legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony oraz certyfikatów operatora kontroli bezpiecze ń stwa – stanowi ą one warunek sine qua non dla prowadzenia działalno ś ci i ś wiadczenia usług z zakresu kontroli bezpiecze ń stwa. Podniósł, ż e z Za ś wiadcze ń nie wynika jednak, jaka była jako ść ś wiadczonych usług.

Powołał si ę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2595/13, zgodnie z którym „ dokument referencji nie musi wprost zawiera ć sformułowania "referencje", ani te ż stwierdzenia, ż e okre ś lona usługa została wykonana nale ż ycie czy te ż innych sformułowa ń ocennych wskazuj ą cych na zadowalaj ą ce, satysfakcjonuj ą ce wykonanie zadania. W dokumencie referencji nie chodzi bowiem o dosłowne powielenie formuły u ż ytej w tre ś ci SIWZ, a oddanie celu, jakim jest wykazanie poprawnego i zadowalaj ą cego odbiorc ę wykonania dostawy. Istotne jest, aby z tre ś ci tego dokumentu wynikała prawidłowo ść

wykonania prac, rozumiana nie tylko, jako fakt ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne z umowa, w terminie, w sposób nale ż yty. Dokonuj ą c oceny dokumentów, które zostały zło ż one wraz z oferta w celu potwierdzenia nale ż ytej realizacji zamówienia, nale ż y dokona ć oceny tre ś ci zło ż onych dokumentów, poddaj ą c analizie u ż yte w nim słownictwo. Według odwołuj ą cego przywołane wy ż ej za ś wiadczenia nie zawieraj ą stwierdze ń , z których mo ż na by cho ć by wywnioskowa ć , ż e wykonane usługi były/s ą wykonywane w sposób nale ż yty. Podał, ż e w powoływanej sprawie Izba nast ę puj ą co ocenia referencje: „w dokumencie tym nie zostały zawarte informacje na temat poprawno ś ci realizacji dostaw - za tak ą nie mo ż na uzna ć stwierdzenia, ż e Dostaw ę wykonano do wszystkich Oddziałów Regionalnych oraz Centrali ARiMR i zako ń czono w dniu 7 marca 2013 r. Sam fakt wskazania powy ż ej okre ś lonych informacji nie potwierdza jeszcze, ż e dostawy dokonano w sposób poprawny, terminowy, bez opó ź nie ń , czyli innymi słowy w sposób nale ż yty. Dokument stanowi w istocie za ś wiadczenie wskazuj ą ce ogólnie na fakt wykonania w przeszło ś ci pewnego zadania, nie pozwala jednak w ż aden sposób wywnioskowa ć jako ś ci wykonanych dostaw, w tym czy wykonano je nale ż ycie (porównaj: wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1683/11; wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r., sygn. akt 1348/13)'’. Wobec powy ż szego, zdaniem odwołuj ą cego, przedło ż one przez PP i Stekop za ś wiadczenia nie spełniaj ą roli, jak ą ustawodawca wi ąż e ze składaniem referencji w post ę powaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Powołał si ę na wyroku KIO z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1190/16, zgodnie z którym „Dla okre ś lenia zakresu wykazywanych usług referencyjnych liczy si ę o ś wiadczenie wykonawcy. Referencje nie musz ą podawa ć dokładnie, jakie elementy usługi zostały wykonane w ramach danego zamówienia. Celem referencji jest potwierdzenie nale ż ytego wykonania umowy. Je ż eli o ś wiadczenia wykonawcy budz ą w ą tpliwo ś ci. zamawiaj ą cy mo ż e zada ć wyja ś nie ń na ich temat". W ocenie odwołuj ą cego oznacza to, ż e przedstawione przez PP i Stekop Za ś wiadczenia nie mog ą potwierdza ć nale ż ytego wykonania usług. Zwrócił uwag ę , ż e wystawca tych dokumentów nie opatrzył ich tytułem „referencje”. Podkre ś lił, ż e sam zamawiaj ą cy w tym post ę powaniu wyra ź nie odró ż nił w punkcie 3.2. Rozdz. XXII Dokumentu referencje od innych dokumentów wystawionych na potwierdzenie nale ż ytego wykonania/wykonywania usługi, podnosz ą c, ż e nie tylko ze wzgl ę du na tytuł dokumentów, ale tak ż e ze wzgl ę du na ich tre ść nie sposób przyj ąć , aby stanowiły one dowód na nale ż yte wykonanie/wykonywania usług. Podniósł, ż e dowodu takiego nie stanowi tak ż e stwierdzenie w Za ś wiadczeniach wystawionych na rzecz Stekop z 08.04.2016 r. i 23.11.2016 r., ż e „usługa realizowana była/jest w zakresie zgodnym z zawart ą umow ą ”, poniewa ż „zakres” oznacza ramy, rozmiar,

wymiar, dziedzin ę , pole, sfer ę działania (działalno ś ci, aktywno ś ci), wobec czego ze wskazanych Za ś wiadcze ń wynika tylko tyle, ż e wykonano/wykonuje si ę ś wiadczenia obj ę te opisem przedmiotu zamówienia, ale nie wiadomo, jak owe ś wiadczenia były/s ą wykonywane. Stwierdził, ż e nie ma w tych Za ś wiadczeniach jakichkolwiek informacji na ten temat. Wskazał, ż e zamawiaj ą cy ustalił w Dokumencie (Rozdz. XXII pkt 3.2.), ż e nie b ę dzie wzywał do uzupełnienia dokumentów, o których mowa powy ż ej. Podsumował, ż e na podstawie przedło ż onych za ś wiadcze ń , zamawiaj ą cy powinien był przyzna ć wykonawcom PP i Stekop 0 pkt. w kryterium „Do ś wiadczenie”, przy takiej za ś ocenie ofert odwołuj ą cy uzyskałby 97,07 pkt, PP – 95 pkt, za ś Stekop – 94,04 pkt.

Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e posiada informacje, z których wynika, ż e umowy realizowane przez konsorcjum PP i Stekop na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin (wskazane w wykazach usług PP i Stekop) nie były wykonywane w sposób nale ż yty – wskazywał zamawiaj ą cemu, pismem z dnia 12 stycznia 2017 r., ż e konsorcjum PP i Stekop nienale ż ycie wykonywało umow ę na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin i było z tego tytułu obci ąż ane karami umownymi. Podniósł, ż e zamawiaj ą cy kwestii tych nie wyja ś nił.

Powołał si ę na wyrok Izby z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2217/16, zgodnie z którym referencje słu żą potwierdzeniu nale ż ytego wykonania usługi, w sytuacji jednak, kiedy istniej ą uzasadnione w ą tpliwo ś ci dotycz ą ce zakresu czy warto ś ci takich usług oraz, kiedy istnieje w ą tpliwo ść co do tego, czy referencie potwierdzaj ą nale ż yte wykonanie takich usług (i o takiej warto ś ci), zamawiaj ą cy ma obowi ą zek w ą tpliwo ś ci te wyja ś ni ć i nie mo ż e poprzesta ć na bezkrytycznym przyj ę ciu o ś wiadczenia wykonawcy

Przypomniał, ż e zgodnie z art. 138k ustawy Pzp zamawiaj ą cy przeprowadza post ę powanie o udzielenie zamówienia z uwzgl ę dnieniem zasad konkurencji i równego traktowania, proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci i stwierdził, ż e zamawiaj ą cy miał wi ę c obowi ą zek weryfikacji, w ś wietle tre ś ci Za ś wiadcze ń odwołuj ą cej si ę jedynie do personelu wykonawców i zakresu usług, czy umowy wykonywane przez PP i Stekop były/s ą realizowane w sposób nienale ż yty. Ocenił, ż e takie zaniechanie zamawiaj ą cego dziwi o tyle, ż e ogłoszone zamówienie ma charakter niezwykle wra ż liwy, poniewa ż dotyczy zapewnienia bezpiecze ń stwa dla pasa ż erów, baga ż u ładunków i przesyłek w jednym z głównych portów lotniczych w Polsce, a w zakres wykonywanych usług wchodzi realizacja wymogów okre ś lonych w ustawie z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia czy w ustawie Prawo lotnicze. Podkre ś lił, ż e ... wykonawca ........... b ę dzie ....... odpowiedzialny .............. za ... wykonywanie ............ kontroli

bezpiecze ń stwa i baga ż u, w tym obsługi lotów wysokiego ryzyka, b ę dzie posiadał dost ę p do informacji niejawnych co najmniej o klauzuli „zastrze ż one”, współpracował ze słu ż b ą celn ą w zakresie jej statutowych obowi ą zków, prowadzenia procedur w zakresie wydawania przepustek, a od osób realizuj ą cych usług w imieniu wykonawcy wymaga si ę przestrzegania na wysokim poziomie zasad wynikaj ą cych z kultury osobistej, higieny i współ ż ycia społecznego; wykonywana kontrola bezpiecze ń stwa b ę dzie bowiem godzi ć w podstawowe prawa ka ż dej osoby, jak cho ć by prawo do prywatno ś ci, a w niektórych przypadkach b ę dzie wymaga ć u ż ycia przymusu bezpo ś redniego. Wobec powy ż szego uznał, ż e zamawiaj ą cy winien był doło ż y ć wy ż szej staranno ś ci w weryfikacji wykonawców bior ą cych udział w post ę powaniu, a ju ż w szczególno ś ci, gdy został powiadomiony o nieprawidłowo ś ciach – wykonawcy mieli wykaza ć nie tylko co robili, ale jak to robili.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne, przekazanej Izbie przez zamawiaj ą cego w kopii potwierdzonej za zgodno ść z oryginałem przy pi ś mie z dnia 15 lutego 2017 r. w szczególno ś ci „Dokumentu okre ś laj ą cego sposób przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne”, ofert: przyst ę puj ą cego i wykonawcy STECOP, pisma odwołuj ą cego do zamawiaj ą cego z dnia 12 stycznia 2017 r., Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiaj ą cego z dnia 21 lutego 2017 r.), wyci ą gu ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nr post ę powania: P-021/12 oraz P-042/15 zamawiaj ą cego – Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego, zło ż onych przez odwołuj ą cego na rozprawie, Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 pa ź dziernika 2015 r. – post ę powanie P-042/15, zło ż onej na rozprawie przez przyst ę puj ą cego, a tak ż e stanowisk stron i przyst ę puj ą cego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje. Zarzut dokonania oceny ofert zło ż onych przez przyst ę puj ą cego oraz Stekop w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert okre ś lonymi w rozdz. XXII „ Dokumentu okre ś laj ą cego sposób przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne ”, co skutkowało przyznaniem tym wykonawcom w kryterium „Do ś wiadczenie” po 5 pkt , ze wzgl ę du na przyj ę cie, ż e wykazali, ż e wykonywali lub wykonuj ą usług ę kontroli bezpiecze ń stwa osób oraz kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej w sposób nale ż yty, co jednocze ś nie narusza zasad ę równego traktowania wykonawców, konkurencji i przejrzysto ś ci, czym zamawiaj ą cy

naruszył art. 138r ust. 3 w zw. z art. 138k ustawy Pzp

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne pn. „ Wybór Wykonawcy realizacji usługi kontroli bezpiecze ń stwa osób, kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym Katowice w Pyrzowicach” zamawiający opracował „ Dokument okre ś laj ą cy sposób przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne ” (dalej „Dokument”).

W rozdziale XXII Dokumentu „ Opis kryteriów, którymi Zamawiaj ą cy b ę dzie si ę kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów ” zamawiający podał kryteria oceny ofert, jakie zastosuje przy wyborze oferty najkorzystniejszej i przypisał im wagi, tj.:  Cena – 95 pkt.  Do ś wiadczenie – 5 pkt. W odniesieniu do kryterium „Do ś wiadczenie” (Rozdział XXII pkt 3.2.) zamawiaj ą cy wskazał:  „ Je ż eli Wykonawca wyka ż e, ż e wykonywał łub wykonuje usług ę kontroli bezpiecze ń stwa osób oraz kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym (dalej MPL) zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej - otrzyma 5 pkt.”  „Ocena kryterium DO Ś WIADCZENIE nast ą pi w oparciu o dane zawarte w o ś wiadczeniu Wykonawcy, którego wzór stanowi zał ą cznik nr 10 do DOKUMENTU – Wykaz usług. Wykonawca wraz z oferta zobowi ą zany jest przedstawi ć wykaz usług, w okresie ostatnich pi ę ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, potwierdzaj ą cy, ż e wykonywał lub wykonuje usług ę kontroli bezpiecze ń stwa osób oraz kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej, z podaniem przedmiotu usługi, daty i miejsca wykonania/wykonywania, a tak ż e odbiorcy usługi – podmiotu, na rzecz którego usługi były/s ą wykonane/wykonywane oraz zał ą czy ć dowody (dokument/y) potwierdzaj ą cy/e, ż e usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/s ą wykonywane nale ż ycie przez Wykonawc ę .”  „Uwaga 6: Dowodami, o których mowa, s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych (…) ”  „ Uwaga 7: Je ż eli Wykonawca nie zło ż y wykazu usług lub dowodu/ów (dokumentu/ów) potwierdzaj ą cego/ych, ż e usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/s ą

wykonywane nale ż ycie – Zamawiaj ą cy uzna, i ż Wykonawca nie wykonywał usług i otrzyma za kryterium DO Ś WIADCZENIE - 0 pkt. W tym przypadku Zamawiaj ą cy nie b ę dzie wzywał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa powy ż ej.”

Wykonawca STEKOP złożył (wg opracowanego przez zamawiającego wzoru – Załącznik nr 10 do Dokumentu) „ O ś wiadczenie Wykonawcy o wykonywaniu usługi kontroli bezpiecze ń stwa osób oraz kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanych na terenie Polski ” (str. 10-12 oferty), a w jego ramach wskazał cztery usługi. Pierwsza z nich to „ Całodobowa, bezpo ś rednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska ś wiadczona przez SUFO, kontrola bezpiecze ń stwa w ruchu lotniczym ” (umowa nr PLM/K/396/2/012) świadczona przez konsorcjum STEKOP oraz Poczta Polska S.A. w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego. Druga z nich to „ Całodobowa, bezpo ś rednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska ś wiadczona przez SUFO, kontrola bezpiecze ń stwa w ruchu lotniczym ” (umowa nr PLM/K/448/2/012) świadczona przez konsorcjum STEKOP oraz Poczta Polska S.A. w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa- Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego. Trzecia z nich to „ Całodobowa, bezpo ś rednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska ś wiadczona przez SUFO, kontrola bezpiecze ń stwa w ruchu lotniczym ” świadczona przez STEKOP w okresie od 01.10.2015 r. do 30.11.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego. Czwarta z nich to „ Całodobowa, bezpo ś rednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska ś wiadczona przez SUFO, kontrola bezpiecze ń stwa w ruchu lotniczym ” świadczona obecnie przez STEKOP od 01.10.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego.

Na potwierdzenie nale ż ytego wykonania dwóch pierwszych umów STEKOP zło ż ył „ Za ś wiadczenie” PLM/P/BB/3412/2014 z dnia 13 pa ź dziernika 2015 r. (str. 13 oferty) o tre ś ci: „ Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. za ś wiadcza, ż e w ramach umów: PLM/K/396/2012 oraz PLM/KM48/2012 w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r, konsorcjum firm: Poczta Polska S.A. i Spółka Akcyjna „STEKOP" ś wiadczyło usługi z zakresu ochrony lotniska cywilnego na rzecz Zarz ą dzaj ą cego Lotniskiem Warszawa/Modlin. W ramach usługi realizowane były zadania kontroli bezpiecze ń stwa w ruchu lotniczym oraz ochrony osób i mienia. W zakres czynno ś ci, jakie zobowi ą zani byli wykonywa ć pracownicy wykonawcy wchodziło:

 Kontrola przepustek wydawanych przez zarz ą dzaj ą cego lotniskiem.  Prowadzenie kontroli bezpiecze ń stwa w ramach ruchu krajowego i mi ę dzynarodowego oraz dost ę pu do stref zastrze ż onych lotniska, z zastrze ż eniem przepisów mi ę dzynarodowych przepisów unii europejskiej,  Uj ę cie i przekazanie policji lub stra ż y granicznej osób, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 7 i 8 KPOLC,  Uj ę cie i przekazanie policji lub stra ż y granicznej osób, które bez upowa ż nienia uzyskały lub usiłowały uzyska ć dost ę p do strefy zastrze ż onej lotniska,  Uj ę cie i przekazanie policji lub stra ż y granicznej osób, które popełniły lub usiłowały popełni ć akt bezprawnej ingerencji.  ochrona strefy zastrze ż onej lotniska. Konsorcjum posiadało uprawnienia do wykonywania zada ń w zakresie kontroli bezpiecze ń stwa w ruchu lotniczym i ś wiadczyło usług ę w tyra zakresie. Usługa była ś wiadczona zgodnie z umow ą przez pracowników:  Posiadaj ą cych wpis na lisi ę kwalifikowanych pracowników ochrony,  Posiadaj ą cych uprawnienia ............. do ............ prowadzenia .... kontroli ............ bezpiecze ń stwa ........ w ............... ruchu lotniczym (Certyfikaty Operatora Kontroli Bezpiecze ń stwa) oraz stosowne szkolenia”

Przystępujący złożył (wg opracowanego przez zamawiającego wzoru – Załącznik nr 10 do Dokumentu) „ O ś wiadczenie Wykonawcy o wykonywaniu usługi kontroli bezpiecze ń stwa osób oraz kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanych na terenie Polski ” (str. 11-12 oferty), a w jego ramach jedną usługę – „ Ochrona lotniska na rzecz Zarz ą dzaj ą cego Lotniskiem Warszawa/Modlin ”, świadczoną przez konsorcjum Poczta Polska S.A. oraz STEKOP w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego. Przyst ę puj ą cy, na potwierdzenie nale ż ytego wykonania wskazanej przez siebie usługi, zło ż ył „Za ś wiadczenie” PLM/P/BB/3412/2014 z dnia 13 pa ź dziernika 2015 r. (str. 15 oferty) – takie samo, które zło ż ył STEKOP.

W pi ś mie do zamawiaj ą cego z dnia 12 stycznia 2017 r. odwołuj ą cy stwierdził, ż e w jego ocenie oferta STEKOP powinna otrzyma ć 0 pkt w kryterium „Do ś wiadczenie”, podkre ś laj ą c, ż e w zło ż onych przez tego wykonawc ę za ś wiadczeniach „ brak potwierdzenia ze strony zamawiaj ą cego, ż e ww. usługi były wykonywane nale ż ycie” . Zało ż ył, ż e w ofercie przyst ę puj ą cego (zastrze ż onym pierwotnie jako zawieraj ą cym informacje stanowi ą ce tajemnice przedsi ę biorstwa) znajduje si ę taki sam dokument (Za ś wiadczenie) wobec czego

stwierdził, ż e w tym dokumencie nie został potwierdzony fakt nale ż ytego wykonania usługi przez konsorcjum z udziałem Poczty Polskiej S.A. Na zako ń czenie (przed żą daniami) znalazło si ę zdanie o nast ę puj ą cej tre ś ci: „Jednocze ś nie wskazujemy, ż e zgodnie z posiadanymi przez nas informacjami usługi z zakresu ochrony lotniska cywilnego na rzecz Zarz ą dzaj ą cego Lotniskiem Warszawa/Modlin w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. nie były ś wiadczone nale ż ycie. Wykonawca – konsorcjum Spółka Akcyjna „STEKOP” oraz Poczta Polska SA – były przez Zarz ą dzaj ą cego Lotniskiem Warszawa/Modlin wielokrotnie obci ąż ane karami umownymi z tytułu nienale ż ytego wykonania Umowy.”.

Pismem z dnia 30 stycznia 2017 r. zamawiaj ą cy zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty przyst ę puj ą cego oraz podał, ż e w kryterium „Do ś wiadczenie” wszyscy (trzej) wykonawcy otrzymali 5 pkt.

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Zarzut został oparty na tej oto okoliczności faktycznej, iż „ Tre ść za ś wiadcze ń zło ż onych w tym post ę powaniu przez PP i Stekop, a wystawionych przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin, nie potwierdza nale ż ytego wykonania usług przez tych wykonawców” . Odwołujący wskazywał, że „„ Za ś wiadczenia” potwierdzaj ą co prawda wykonanie usług (ich zakres), w tym kwalifikacje personelu, ale nie potwierdzaj ą nale ż ytego wykonania/wykonywania usług ”, „Z Za ś wiadcze ń tych nie wynika jednak, jaka była jako ść ś wiadczonych usług” . Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2595/13, cytując „ Istotne jest, aby z tre ś ci tego dokumentu wynikała prawidłowo ść wykonania prac, rozumiana nie tylko, jako fakt ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne z umow ą , w terminie, w sposób nale ż yty. Dokonuj ą c oceny dokumentów, które zostały zło ż one wraz z ofert ą w celu potwierdzenia nale ż ytej realizacji zamówienia, nale ż y dokona ć oceny tre ś ci zło ż onych dokumentów, poddaj ą c analizie u ż yte w nim słownictwo ”.

W ocenie składu orzekaj ą cego Izby z Za ś wiadczenia z dnia 13 pa ź dziernika 2015 r. zło ż onego zarówno przez przyst ę puj ą cego, jak i wykonawc ę STEKOP wynika prawidłowo ść wykonania prac rozumiana jako ich wykonanie zgodne z umow ą , o czym była mowa w przywołanym przez odwołuj ą cego wyroku Izby. Wskaza ć bowiem nale ż y, ż e w ww. Za ś wiadczeniu znalazło si ę zdanie o tre ś ci: „ Usługa była ś wiadczona zgodnie z umow ą przez pracowników:

 Posiadaj ą cych wpis na list ę kwalifikowanych pracowników ochrony,  Posiadaj ą cych uprawnienia do prowadzenia kontroli bezpiecze ń stwa w ruchu lotniczym (Certyfikaty Operatora Kontroli Bezpiecze ń stwa) oraz stosowne szkolenia”. Jest to zdanie kluczowe dla oceny sposobu realizacji umowy przez konsorcjum, podsumowuj ą ce tre ść całego Za ś wiadczenia, o czym ś wiadczy jego umiejscowienie (ostatnie zdanie Za ś wiadczenia), ale przede wszystkim jego tre ść , która potwierdza ś wiadczenie usługi zgodnie z umow ą , co – uwzgl ę dniaj ą c prezentowane w zacytowanym przez odwołuj ą cego wyroku Izby stanowisko, który skład orzekaj ą cy Izby podziela – jest wystarczaj ą ce dla oceny, ż e z dokumentu wynika prawidłowo ść wykonania prac. Tre ść tego zdanie wykracza poza stwierdzenie, ż e usługa została wykonana, poniewa ż zawiera ocen ę , ż e usługa była ś wiadczona zgodnie z umow ą .

Przypisywanie jakiegokolwiek znaczenie temu, ż e zło ż ony przez obu wykonawców dokument to „Za ś wiadczenie”, a nie „Referencje”, pozostaje – wobec tre ś ci tego dokumentu – bez znaczenia. Odwołuj ą cy zdawał si ę wi ą za ć z samym tytułem (nazw ą ) dokumentu to, ż e nie potwierdza on nale ż ytego wykonania usługi. Nie skonkretyzował jednak zupełnie powodów takiego stanowiska, tj. z jakich wzgl ę dów wystawca za ś wiadczenia, z rozmysłem (maj ą cym zwi ą zek z nie do ko ń ca pozytywn ą ocen ą wykonania usługi) – jak zdaje si ę twierdzi ć odwołuj ą cy – nie opatrzył dokumentu tytułem „Referencje”. Odwołujący przestał na stwierdzeniu: „ Znamienne, ż e wystawca tych dokumentów nie opatrzył ich tytułem „referencje”.

W toku rozprawy odwołuj ą cy eksponował znaczenie wskazania w Za ś wiadczeniu, ż e usługa była ś wiadczona przez pracowników o konkretnych kwalifikacjach, tj. posiadaj ą cych wpis na list ę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz uprawnienia do prowadzenia kontroli bezpiecze ń stwa w ruchu lotniczym (Certyfikaty Operatora Kontroli Bezpiecze ń stwa) oraz posiadaj ą cych stosowne szkolenia, podnosz ą c ż e wskazane kwalifikacje nie obejmowały wszystkich, które – zgodnie z warunkami post ę powania, w wyniku którego zawarto umow ę w wykonaniu której ś wiadczono usług ę – były konieczne, tj. nie obejmowały po ś wiadczenia bezpiecze ń stwa osobowego „poufne” oraz za ś wiadcze ń o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych. W ocenie składu orzekaj ą cego Izby wniosek, i ż z faktem wskazania przez wystawc ę Za ś wiadczenia w ęż szego ni ż wymagany w warunkach przetargu zakresu kwalifikacji pracowników wi ą za ć nale ż y, ż e konsorcjum nie wykonało umowy nale ż ycie, nie jest uzasadniony. Uwzgl ę dni ć bowiem nale ż y swobod ę wystawcy w nadawaniu dokumentowi

konkretnej tre ś ci i eksponowania istotnych, w ocenie tego wystawcy, elementów, a tak ż e ś wiadomo ść tego wystawcy (Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o.), który sam jest zamawiaj ą cym prowadz ą cym post ę powania w trybie zamówie ń publicznych, co do znaczenia Za ś wiadczenia w ramach takiej procedury . W ocenie składu orzekaj ą cego Izby okoliczno ść powy ż sza nie zmienia pozytywnej oceny przez wystawc ę Za ś wiadczenia wykonania usługi. Usługa ś wiadczona była przez osoby – pracowników, których pewne kwalifikacje wystawca wyeksponował i była to, co najistotniejsze, ocena pozytywna. Dostrzeżenia nadto wymaga, że – jak podniósł zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie – „ W ww. za ś wiadczeniu nie zawarto ż adnej informacji dotycz ą cej jakichkolwiek przejawów nienale ż ytego wykonania tej usługi (…). ”

W końcowej części odwołania (strona przedostania) odwołujący stwierdził, że „ posiada informacje, z których wynika, ż e umowy realizowane przez konsorcjum PP i Stekop na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin (wskazane w wykazach usług PP i Stekop), nie były wykonywane w sposób nale ż yty”, wskazując że wskazywał zamawiającemu – w piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r., że usługi świadczone były nienależycie i zarzucając zamawiającemu, że kwestii tych nie wyjaśnił. Dalej stwierdził, że „ Zamawiaj ą cy miał wi ę c obowi ą zek weryfikacji, w ś wietle tre ś ci Za ś wiadcze ń odwołuj ą cej si ę jedynie do personelu wykonawców i zakresu usług, czy umowy wykonane przez PP i Stekop były/s ą realizowane w sposób nienale ż yty”.

Odwołujący upatrywał obowiązek podjęcia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego z treścią samego Zaświadczenia („ Zamawiaj ą cy miał wi ę c obowi ą zek weryfikacji, w ś wietle tre ś ci Za ś wiadcze ń (…)”) oraz – jak się zdaje – dodatkowo obowiązek ten upatrywał w związku z podaną przez siebie informacją – w piśmie z 12 stycznia 2017 r., że „ posiada informacje, z których wynika, ż e umowy realizowane przez PP i Stekop (…) nie były wykonywane w sposób nale ż yty ”. Odnosz ą c si ę do podj ę cia przez zamawiaj ą cego post ę powania wyja ś niaj ą cego, a to w zwi ą zku z tre ś ci ą samego Za ś wiadczenia, skład orzekaj ą cy Izby wskazuje, ż e z przyczyn, o których była mowa powy ż ej (Za ś wiadczenie potwierdzało nale ż yte wykonanie usługi) podj ę cie post ę powania wyja ś niaj ą cego było zb ę dne. Odnosząc się do podjęcia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego, a to z tego względu, że odwołujący „ posiada informacje, z których wynika, ż e umowy realizowane przez PP i Stekop (…) nie były wykonywane w sposób nale ż yty ”, skład orzekający Izby przypomina, że Izba ocenia – w przypadku zaniechania – czy nie podejmując czynności zamawiający naruszył przepisy o zamówieniach publicznych.

W rozpoznawanej przez skład orzekaj ą cy Izby sprawie odwołuj ą cy przypisuje zamawiaj ą cemu zaniechanie post ę powania wyja ś niaj ą cego (zaniechanie do wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń przez przyst ę puj ą cego i STEKOP), a to wobec zasygnalizowania zamawiaj ą cemu, ż e posiada informacje, z których wynika, ż e umowy realizowane przez konsorcjum w składzie przyst ę puj ą cy i STEKOP nie były wykonane w sposób nale ż yty. W ocenie składu orzekającego Izby ze względu na brak wskazania zamawiającemu w piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r. jakichkolwiek skonkretyzowanych okoliczności dotyczących realizacji kwestionowanej usługi (abstrahując nawet od gołosłowności twierdzenia), fakt, że – jak ujął to zamawiający na rozprawie – „w kontrze” do tej sygnalizacji zamawiający dysponował pozytywną oceną wykonania usługi wynikającą z Zaświadczenie z dnia 13 października 2015 r. („w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł: „ W ww. za ś wiadczeniu nie zawarto ż adnej informacji dotycz ą cej jakichkolwiek przejawów nienale ż ytego wykonania tej usługi (…), w szczególno ś ci nie wskazano, by temu Konsorcjum naliczono kary umowne z jakiegokolwiek tytułu.” ), a także biorąc pod uwagę fakt, że „sygnalizacja” pochodzi od konkurenta wykonawców przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, uzna ć nale ż ało, ż e zamawiaj ą cy, cho ć mógł, to nie był zobowi ą zany do podj ę cia czynno ś ci wyja ś niaj ą cych.

Skład orzekaj ą cy Izby wskazuje, ż e uwzgl ę dnianie na etapie rozprawy nowych okoliczno ś ci, uzasadniaj ą cych podj ę cie przez zamawiaj ą cego czynno ś ci wyja ś niaj ą cych jest niedopuszczalne. Nie znał ich zamawiaj ą cy, dokonuj ą c oceny ofert. Nie znał ich nawet, przygotowuj ą c Odpowied ź na odwołanie z dnia 21 lutego 2017 r., tym samym nie mógł – ze wzgl ę du na te okoliczno ś ci – uwzgl ę dni ć odwołania.

Poniewa ż , w ś wietle postanowie ń rozdziału XXII Dokumentu „ Opis kryteriów, którymi Zamawiaj ą cy b ę dzie si ę kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów ”, wystarczaj ą cym dla uzyskania w kryterium „Do ś wiadczenie” 5 pkt. było wykazanie, ż e wykonawca wykonywał jedn ą usług ę kontroli bezpiecze ń stwa osób oraz kontroli bezpiecze ń stwa ładunków i baga ż u w Mi ę dzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej, to wskazanie przez przyst ę puj ą cego oraz wykonawc ę STEKOP usługi realizowanej przez te podmioty jako konsorcjum na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego i zło ż enie Za ś wiadczenia z dnia 13 pa ź dziernika 2015 r., potwierdzaj ą cego nale ż yt ą realizacj ę tej usługi, wobec braku skonkretyzowanych (przez odwołuj ą cego w pi ś mie z dnia 12 stycznia 2017 r.) informacji co do istnienia podstaw do odmiennej oceny tej usługi nale ż ało uzna ć , ż e zamawiaj ą cy zasadnie przyznał obu wykonawcom 5 pkt.

Skład orzekaj ą cy Izby oddalił wnioski dowodowe odwołuj ą cego (pismo z dnia 21 lutego 2017 r.), poniewa ż okoliczno ś ci, na potwierdzenie których zostały zło ż one s ą – ze wzgl ę du na okoliczno ś ci faktyczne, na których został oparty zarzut – bezprzedmiotowe. Z tych samych wzgl ę dów nie dopu ś cił i nie przeprowadził dowodu z o ś wiadcze ń z dnia 21 lutego 2017 r.: M. J. i M. P., zło ż onych przez odwołuj ą cego na rozprawie. Z tych samych wzgl ę dów skład orzekaj ą cy Izby nie dopu ś cił i nie przeprowadził dowodu z dokumentów zło ż onych na rozprawie przez przyst ę puj ą cego. Skład orzekaj ą cy Izby nie dopu ś cił i nie przeprowadził dowodu z „Ogłoszenia o zamówieniu”, zło ż onego przez przyst ę puj ą cego, poniewa ż zło ż ono jedynie wypełniony formularz takiego ogłoszenia.

Skład orzekaj ą cy Izby wskazuje, ż e stanowisko przyst ę puj ą cego zawarte w pi ś mie z dnia 17 lutego 2017 r. (interpretacja postanowie ń rozdziału XXII pkt 3.2. Dokumentu) było sprzeczne ze stanowiskiem zamawiaj ą cego, po którego stronie przyst ą pił , wobec czego nie zostało wzi ę te pod uwag ę (art. 185 ust. 5 ustawy Pzp).

Na marginesie skład orzekaj ą cy Izby zauwa ż a, ż e do decyzji zamawiaj ą cego pozostaje, czy nowe okoliczno ś ci ujawnione w toku rozprawy, w szczególno ś ci przyznany przez przyst ę puj ą cego fakt zapłaty kar umownych na rzecz odbiorcy wskazanej w wykazie przez obu wykonawców usługi (przyst ę puj ą cego i STEKOP) skłoni go do podj ę cia czynno ś ci wyja ś niaj ą cych.

Z powy ż szych wzgl ę dów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ……………………………..