Wyrok KIO 234/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 234/17

WYROK z dnia 22 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Lubomira Matczuk-Mazu ś Członkowie: Emil Kuriata Marzena Ordysi ń ska Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2017 r. przez wykonawcę: rdGIS Sp. z o.o., ul. Tucholska 12, 01-608 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny O ś rodek Informatyki, ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa

przy udziale wykonawcy: ESKOM IT Sp. z o.o., ul. Zimna nr 2 lok. 24, 00-138 Warszawa, zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka: 1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ą cemu: Centralny O ś rodek Informatyki w Warszawie uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty wykonawcy: rdGIS Sp. z o.o. w Warszawie oraz powtórzenie czynno ś ci badania tej oferty; 2. kosztami post ę powania obci ąż a zamawiaj ą cego: Centralny O ś rodek Informatyki, ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawc ę : rdGIS Sp. z o.o., ul. Tucholska 12, 01-608 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zas ą dza od zamawiaj ą cego: Centralny O ś rodek Informatyki, ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa na rzecz wykonawcy: rdGIS Sp. z o.o., ul. Tucholska 12, 01-608 Warszawa kwot ę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemna ś cie tysi ę cy sze ść set złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z pó ź n. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ………………………. Członkowie: ……………………… ………………………

Sygn. akt KIO 234/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy – Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zawarcie umowy ramowej na ś wiadczenie przez Wykonawc ę specjalistycznych usług w zakresie zwi ą zanym z wytwarzaniem oprogramowania dla potrzeb Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla Centralnego O ś rodka Informatyki” , nr referencyjny: COI-ZAK 3201.9.2016, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia 25 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S – 228-415384. Warto ść zamówienia jest wi ę ksza ni ż kwota okre ś lona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołuj ą cy – wykonawca rdGIS Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – wniósł na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 179 ustawy Pzp odwołanie wobec dokonania przez Zamawiaj ą cego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci oceny i badania oferty Odwołuj ą cego, w tym odrzucenia oferty Odwołuj ą cego. I. Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu: 1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez bł ę dne uznanie, ż e oferta Odwołuj ą cego podlega odrzuceniu z powodu niezgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) polegaj ą cej na niepodaniu przez Odwołuj ą cego w ofercie, z jakich konkretnie podwykonawców b ę dzie korzystał w realizacji zamówienia i w jakim zakresie; 2. Z ostro ż no ś ci procesowej – naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyja ś nienia o ś wiadczenia Odwołuj ą cego, ż e b ę dzie korzystał z podwykonawców „w zakresie cz ęś ci z ka ż dego zakresu stanowi ą cego przedmiot umowy”. II. Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu, aby uniewa ż nił czynno ść oceny i badania ofert, w tym czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, a nast ę pnie dokonał ponownie czynno ś ci oceny i badania ofert, w tym czynno ś ci wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako jednej z pi ę ciu najkorzystniejszych, w ś wietle kryteriów oceny ofert zawartych w SIWZ.

Odwołuj ą cy przedstawił: w pkt III i IV – informacje o zachowaniu terminu do wniesienia odwołania oraz o przekazaniu kopii odwołania Zamawiaj ą cemu; w pkt V – okoliczno ś ci ś wiadcz ą ce o spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania, Odwołuj ą cy przedstawił nast ę puj ą c ą argumentacj ę . 1. (…). 2. Zamawiaj ą cy w pkt XXXII SIWZ żą dał wskazania przez wykonawc ę w ofercie cz ęś ci zamówienia, której wykonanie zamierza powierzy ć podwykonawcom oraz podania firm podwykonawców. Zamawiaj ą cy w SIWZ nie okre ś lił zakresu prac, które nie mog ą by ć zlecone podwykonawcom. Zamawiaj ą cy nie żą dał równie ż w SIWZ, na podstawie art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, aby wykonawca, który zamierza powierzy ć wykonanie cz ęś ci zamówienia podwykonawcom, składał JEDZ dotycz ą cy tych podwykonawców. Zamawiaj ą cy do SIWZ zał ą czył: a) wzór formularza oferty (zał ą cznik 1 do SIWZ); b) wzór o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, tj. JEDZ (zał ą cznik 2 do SIWZ); c) wzór umowy ramowej (cz ęść III SIWZ). Ad a) We wzorze formularza oferty Zamawiaj ą cy wymagał okre ś lenia w pkt IV. 9, czy w przypadku uzyskania zamówienia cało ść prac obj ę tych zamówieniem wykonawca wykona własnymi siłami, czy te ż zaanga ż uje podwykonawców do realizacji zamówienia. Dalej nale ż ało wskaza ć „Cz ęś ci zamówienia, któr ą Wykonawca zamierza zleci ć podwykonawcy”. Zamawiaj ą cy nie wskazał, jak precyzyjnie wykonawcy maj ą opisa ć zakres prac, które planuj ą powierzy ć podwykonawcom. Kolejny punkt formularza oferty (pkt IV. 10) został zatytułowany „Dane rejestrowe podwykonawców, którym Wykonawca powierzy realizacj ę cz ęś ci zamówienia, o których mowa w pkt 11” ; Ad b) We wzorze JEDZ część II, sekcja D „Informacje o podwykonawcach, na których zdolno ś ci wykonawca nie polega” (k. 5) wymagane było podanie, czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia. „Je ż eli tak i o ile jest to wiadome, prosz ę poda ć wykaz proponowanych podwykonawców: [...]”. Ad c) We wzorze umowy ramowej Zamawiaj ą cy po ś wi ę cił podwykonawcom § 15 wskazuj ą c, ż e wykonawca jest uprawniony do powierzenia wykonania cz ęś ci przedmiotu umowy ramowej i umów wykonawczych podwykonawcom (§ 15 ust. 1). W § 15 ust. 8 wzoru umowy okre ś lone zostało, ż e wykonawca zobowi ą zany jest do poinformowania Zamawiaj ą cego w formie pisemnej o ka ż dej zmianie danych dotycz ą cych podwykonawców, jak równie ż „o ewentualnych nowych Podwykonawcach, którym zamierza powierzy ć prace w ramach realizacji Umowy” . Dalej Zamawiaj ą cy w ust ę pie 11 i 12 omawianego paragrafu precyzuje, ż e informacja o zamiarze powierzenia prac nowemu podwykonawcy powinna zosta ć przekazana Zamawiaj ą cemu nie pó ź niej ni ż 14 dni przed planowanym powierzeniem mu realizacji prac, pod rygorem kary umownej oraz ryzyka, ż e Zamawiaj ą cy nie b ę dzie współdziałał z podwykonawc ą , o którym nie otrzymał w stosownym czasie informacji.

Zatem, Odwołuj ą cy uznał, ż e Zamawiaj ą cy dopu ś cił zmiany w katalogu podwykonawców realizuj ą cych umow ę – Zamawiaj ą cy w ż aden sposób nie ogranicza prawa wykonawców do zlecenia prac podwykonawcom zostawiaj ą c im w tym zakresie pełn ą swobod ę (nakłada jedynie na nich obowi ą zek informacyjny). 3. Do upływu terminu składania ofert zostało zło ż onych 12 ofert, w tym oferta Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy samodzielnie wykazał spełnianie warunków udziału w post ę powaniu nie posiłkuj ą c si ę w tym zakresie zasobem podmiotów trzecich. Odwołuj ą cy wraz z ofert ą zło ż ył m.in. formularz oferty oraz JEDZ. • W formularzu oferty Odwołuj ą cy pozostawił nieskre ś lone o ś wiadczenie, ż e zaanga ż uje podwykonawców do realizacji zamówienia i wskazał, ż e zamierza zleci ć podwykonawcom „cz ęść z ka ż dego zakresu stanowi ą cego przedmiot umowy” . Odwołujący nie wymienił potencjalnych podwykonawców. • W oświadczeniu JEDZ Odwołujący wypełnił część II, sekcja D „Informacje o podwykonawcach, na których zdolno ś ci wykonawca nie polega” (k. 5) zaznaczając opcję, że zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo oraz wskazując, że będzie to „cz ęść z ka ż dego zakresu stanowi ą cego przedmiot umowy” . Odwołujący nie podał wykazu podwykonawców. 4. Pismem z 27 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznaj ą c, ż e jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ. Zamawiaj ą cy w uzasadnieniu wyja ś nił, ż e przyczyn ą odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jest „nie zawarcie w tre ś ci oferty zobowi ą zania do korzystania z konkretnych podwykonawców w konkretnym zakresie” . W ocenie Zamawiaj ą cego taki obowi ą zek wynika z SIWZ oraz ustawy Pzp (art. 36b ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt XXXII ust. 1 SIWZ).

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, Odwołuj ą cy wniósł odwołanie zarzucaj ą c czynno ś ciom Zamawiaj ą cego, co nast ę puje: Zarzut nr 1: Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez bł ę dne uznanie, ż e oferta Odwołuj ą cego podlega odrzuceniu z powodu niezgodno ś ci jej tre ś ci z SIWZ polegaj ą cej na niepodaniu przez Odwołuj ą cego w ofercie, z jakich konkretnie podwykonawców b ę dzie korzystał w realizacji zamówienia i w jakim zakresie. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w piśmie z 27 stycznia 2017 r. wskazał, że przyczyną odrzucenia jest fakt, że Odwołujący „nie zawarł w tre ś ci oferty zobowi ą zania do korzystania z konkretnych podwykonawców w konkretnym zakresie ”. W ocenie Zamawiającego taki obowiązek wynika z SIWZ oraz ustawy Pzp (art. 36b ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt XXXII ust. 1 SIWZ).

Odwołuj ą cy uznał, ż e wbrew twierdzeniom Zamawiaj ą cego, w okoliczno ś ciach sprawy brak jest podstaw do oceny, ż e tre ść oferty Odwołuj ą cego jest niezgodna z tre ś ci ą SIWZ, a zatem za bezprawne nale ż y uzna ć odrzucenie oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tre ść oferty Odwołuj ą cego (o ś wiadczenie woli realizacji zamówienia w sposób zgody z wymaganiami Zamawiaj ą cego wyra ż onymi w SIWZ) w pełni odpowiada SIWZ, za czym przemawiaj ą ni ż ej wskazane argumenty Odwołuj ą cego: 1. Podkre ś lenia wymaga, ż e ż aden przepis ustawy Pzp (w tym art. 36b ust. 1), czy te ż SIWZ nie zawiera „zobowi ą zania” do realizacji przez wykonawc ę zamówienia przy udziale podwykonawców, je ś li w ofercie zadeklarowano zamiar powierzenia cz ęś ci prac podwykonawcy. O ś wiadczenie zawarte w formularzu oferty oznacza jedynie, ż e wykonawca przewiduje, ż e wykonuj ą c umow ę posłu ż y si ę podwykonawcami w okre ś lonym zakresie. Nie stanowi to jednak w ogóle obowi ą zku skorzystania z podwykonawców w realizacji zamówienia. Deklaracja wykonawcy w tym zakresie zatem to nie jego zobowi ą zanie, lecz informacja o planach dotycz ą cych realizacji przyszłej umowy wykonawczej stanowi ą cej zamówienie publiczne. 2. Zaprezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w brzmieniu zał ą czników do SIWZ, tj. we wzorze JEDZ i wzorze umowy ramowej. We wzorze JEDZ cz ęść II, sekcja D „Informacje o podwykonawcach, na których zdolno ś ci wykonawca nie polega” (k. 5) Zamawiaj ą cy (w ś lad za rozporz ą dzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiaj ą cym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia) wymagał podania wykazu podwykonawców, o ile dane s ą wykonawcy znane. Zatem Odwołuj ą cy, który na moment składania ofert, nie dysponował informacjami, ze wsparcia dokładnie jakich podwykonawców b ę dzie korzystał przy realizacji umów wykonawczych, nie podał ich nazw. Odwołuj ą cy post ą pił w tej kwestii zgodnie z SIWZ (wzór JEDZ stanowi ą cy zał ą cznik nr 2). Prawidłowo ść przedstawionego rozumienia postanowie ń SIWZ potwierdza wzór umowy ramowej. W jej § 15 ust. 8 okre ś lone zostało, ż e wykonawca zobowi ą zany jest do poinformowania Zamawiaj ą cego „o ewentualnych nowych Podwykonawcach, którym zamierza powierzy ć prace w ramach realizacji Umowy”. Zatem, Zamawiaj ą cy dopu ś cił zmiany w katalogu podwykonawców realizuj ą cych umow ę . Jednocze ś nie, co trzeba zaznaczy ć , Zamawiaj ą cy w ż aden sposób nie ogranicza prawa wykonawców do zlecenia prac podwykonawcom zostawiaj ą c im w tym zakresie pełn ą swobod ę (nakłada jedynie na nich obowi ą zek informacyjny). Zamawiaj ą cy w omawianym zakresie nie odwołuje si ę równie ż do oferty wykonawcy. 3. Zamawiaj ą cy w pi ś mie z 27 stycznia 2017 r. argumentuje, ż e o niezgodno ś ci tre ś ci oferty Odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ dowodzi brzmienie pkt XXXII SIWZ oraz formularza oferty. Zamawiaj ą cy jednak bezpodstawnie pomija tre ść pozostałych cz ęś ci SIWZ, tj. zał ą cznika nr

2 (wzór JEDZ) oraz cz ęś ci III SIWZ (wzór umowy). Za nieuprawnion ą nale ż y uzna ć proponowan ą przez Zamawiaj ą cego wykładni ę SIWZ polegaj ą c ą na wybiórczym czytaniu jej postanowie ń . Owszem, w pkt XXXII SIWZ Zamawiaj ą cy wymagał podania w ofercie (w formularzu oferty) danych podwykonawców. Jednak – jak wynika z formularza JEDZ – obowi ą zek ten dotyczy jedynie podwykonawców znanych wykonawcom na moment składania ofert. Inaczej musieliby ś my uzna ć , ż e SIWZ jest wewn ę trznie sprzeczna. Nawet i w takim przypadku nale ż ałoby jednak przyzna ć racj ę Odwołuj ą cemu, bowiem – jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO i s ą dów powszechnych – niejasno ś ci SIWZ nie mog ą by ć interpretowane na niekorzy ść wykonawcy i poci ą ga ć dla niego negatywne skutki w post ę powaniu o zamówienie publiczne. 4. Zaprezentowane stanowisko zgodne jest tak ż e z przepisem art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. Z powołanego przepisu ustawy Pzp wynika, ż e zamawiaj ą cy żą da wskazania przez wykonawc ę cz ęś ci zamówienia, której wykonanie zamierza powierzy ć podwykonawcom i podania przez wykonawc ę firm podwykonawców. Ustawa nie mo ż e by ć jednak odczytywana w oderwaniu od rozporz ą dzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiaj ą cego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z przywołanym rozporz ą dzeniem (cz ęść II, sekcja D formularza JEDZ) wykonawcy maj ą obowi ą zek podania wykazu podwykonawców, o ile s ą znani. Za tak ą interpretacj ą przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp przemawia tak ż e brzmienie przepisu art. 36b ust. 1a ustawy Pzp. W przypadku zamówie ń na roboty budowlane i usługi wykonywane w miejscu podlegaj ą cym bezpo ś redniemu nadzorowi zamawiaj ą cego wykonawca, przed przyst ą pieniem do wykonywania zamówienia, zobowi ą zany jest poda ć m.in. nazwy podwykonawców, o ile s ą ju ż znane. Wykonawca ma równie ż obowi ą zek informowa ć o nowych podwykonawcach, którym w pó ź niejszym okresie zamierza powierzy ć realizacj ę robót budowlanych lub usług. 5. Odnosz ą c si ę do zakresu prac, które ewentualnie b ę d ą zlecane przez Odwołuj ą cego podwykonawcom, podkre ś lenia wymaga, ż e Zamawiaj ą cy w SIWZ nie sprecyzował, jak szczegółowo nale ż y ów zakres opisa ć . Jest to zrozumiałe, gdy ż Zamawiaj ą cy nie postawił w SIWZ ż adnych ogranicze ń , co do dopuszczalnego zakresu prac, który mo ż e by ć wykonywany przy udziale podwykonawców. Na marginesie jedynie nale ż y zauwa ż y ć , ż e przedmiotowe post ę powanie prowadzi nie do udzielenia zamówienia publicznego, lecz jedynie do zawarcia umowy ramowej. Zatem dopiero w post ę powaniach wykonawczych b ę dzie precyzyjnie okre ś lony przedmiot danego zamówienia publicznego, co pozwoli na skonkretyzowanie zakresu ewentualnego udziału podwykonawców. 6. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze za niezrozumiałe uzna ć nale ż y stanowisko Zamawiaj ą cego o niezgodno ś ci tre ś ci oferty Odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ. Kompleksowa analiza SIWZ odczytywana w ś wietle ustawy Pzp i rozporz ą dzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7

z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiaj ą cego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia nie pozostawia w ą tpliwo ś ci, ż e po pierwsze – tre ść oferty (o ś wiadczenia woli Odwołuj ą cego b ę d ą cego w tym przypadku jego jednostronnym zobowi ą zaniem do wykonania przyszłych zamówie ń wykonawczych na warunkach zgodnych z SIWZ, a w konsekwencji i umow ą ramow ą ), nie jest sprzeczna z ż adnym postanowieniem SIWZ, gdy ż w SIWZ (wraz z zał ą cznikami) wymagano podania firm podwykonawców znanych na moment składania ofert. Po drugie – nawet, gdyby nazwy podwykonawców zostały podane, nie wi ą załoby si ę to z obowi ą zkiem zlecenia im jakichkolwiek prac w ramach zamówie ń wykonawczych – podanie nazw miałoby wył ą cznie walor informacyjny, a nie stanowiłoby tre ś ci o ś wiadczenia woli wykonawcy (zobowi ą zania). Zatem a contrario – nie podanie tych nazw równie ż nie mo ż e skutkowa ć uznaniem niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ. Po trzecie – brak sprecyzowania zakresu prac, które by ć mo ż e zostan ą zlecone podwykonawcom tak ż e nie oznacza niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, gdy ż Zamawiaj ą cy w SIWZ nie postawił ż adnych wymaga ń co do szczegółowo ś ci o ś wiadczenia zawartego w formularzu oferty w tej materii oraz dopu ś cił podwykonawstwo w ka ż dym zakresie. Analiza przedstawionego stanu faktycznego dowodzi, ż e Zamawiaj ą cy w okoliczno ś ciach sprawy naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut nr 2 : Z ostro ż no ś ci procesowej – naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyja ś nienia o ś wiadczenia Odwołuj ą cego, ż e b ę dzie korzystał z podwykonawców „w zakresie cz ęś ci z ka ż dego zakresu stanowi ą cego przedmiot umowy”. Je ż eli Zamawiaj ą cy ocenił, ż e zawarta w formularzu oferty Odwołuj ą cego informacja dotycz ą ca zakresu prac, które Odwołuj ą cy ewentualnie zleci podwykonawcom, wymaga sprecyzowania, powinien zwróci ć si ę do Odwołuj ą cego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyja ś nienie. Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest bowiem, zanim odrzuci ofert ę , do wyja ś nienia w ą tpliwo ś ci dotycz ą cych jej tre ś ci, czego Zamawiaj ą cy w tym post ę powaniu bezprawnie zaniechał, co wskazuje na zasadno ść zarzutu naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zwa ż ywszy na powy ż sze, Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci.

Zamawiaj ą cy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.

Wykonawca – ESKOM IT Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – zgłaszaj ą cy przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego, wniósł w zgłoszeniu przyst ą pienia o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Odwołuj ą cy – rdGIS Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – spełnia przesłanki warunkuj ą ce legitymacj ę czynn ą do wniesienia odwołania. Wykonawca – ESKOM IT Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – wobec skutecznego przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego, stał si ę uczestnikiem post ę powania.

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu i uwzgl ę dniaj ą c, ż e odwołanie dotyczy wył ą cznie czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego na podstawie prawnej i okoliczno ś ci faktycznych przedstawionych w pi ś mie z dnia 27 stycznia 2017 r. („Informacja o odrzuceniu ofert”), uznała, ż e odwołanie podlega uwzgl ę dnieniu.

Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ” (pkt V.1) przedmiotem zamówienia jest „zawarcie umowy ramowej na ś wiadczenie przez Wykonawców specjalistycznych usług w zakresie zwi ą zanym z wytwarzaniem oprogramowania (zwanych dalej „Usługami”), przez zespół Wykonawcy w miar ę zgłaszanego przez Zamawiaj ą cego zapotrzebowania w ramach zawarcia umowy ramowej na podstawie umów wykonawczych, w modelu prac projektowych”. W post ę powaniu zło ż yło oferty 12 wykonawców. Zamawiaj ą cy dokona wyboru 5 najkorzystniejszych ofert ramowych na podstawie kryteriów oceny ofert (pkt XXXIII 4 SIWZ), na dzie ń rozpoznania odwołania takiej czynno ś ci nie wykonał. W celu wst ę pnego potwierdzenia spełniana warunków udziału w post ę powaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, okre ś lonych przez zamawiaj ą cego w rozdziale 10 i 11 SIWZ, a tak ż e celem dokonana wst ę pnej oceny punktowej, wykonawca został zobowi ą zany do zał ą czenia do oferty, aktualnego na dzie ń składania ofert, o ś wiadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) – o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp (pkt XII.1, 1.1 SIWZ). W zakresie sposobu przygotowania ofert, zamawiaj ą cy wymagał m.in., by oferta była przygotowana ś ci ś le według wymaga ń okre ś lonych w SIWZ; wykonawca został zobowi ą zany do wypełnienia zał ą czonego formularza ofertowego w sposób pozwalaj ą cy na jednoznaczne dokonanie oceny zgodnie ze sformułowanymi w tre ś ci SIWZ kryteriami oceny ofert (pkt XVI.1, 1.2, 1.8 SIWZ). Ofert ę stanowił m.in. wypełniony Formularz Oferty, sporz ą dzony na podstawie wzoru stanowi ą cego Zał ą cznik nr 1 do SIWZ; Zał ą cznik nr 2 do SIWZ obejmuj ą cy o ś wiadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w post ę powaniu oraz braku podstaw do

wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy w formie JEDZ (pkt XVI.3, 3.1, 3.2 SIWZ). W pkt XXXII SIWZ zamawiający zamieścił opis wymagań dotyczący podwykonawstwa, wskazując w ppkt 1, że „Zamawiaj ą cy żą da wskazania przez Wykonawc ę w ofercie cz ęś ci zamówienia, której wykonanie zamierza powierzy ć podwykonawcom oraz podania przez Wykonawc ę firm podwykonawców. Wskazanie niniejszego ma nast ą pi ć w Formularzu Oferty.” Dalsze podpunkty tego punktu (2 – 5) dotyczyły: przypadków zmiany albo rezygnacji z podwykonawcy, na którego zasoby powołał się wykonawca; powierzenia podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia; zastąpienia podwykonawcy lub rezygnacji z podwykonawstwa w razie stwierdzenia podstaw wykluczenia podwykonawcy; oraz każdorazowego określenia postanowień dotyczących podwykonawców w cz. III SIWZ – wzór umowy (w zależności od rodzaju postępowania). W § 15 wzoru umowy ramowej i wykonawczej (cz ęść III SIWZ) pt. „Podwykonawcy”, zamawiaj ą cy przedstawił szczegółowo odpowiednie miejsca na wpisanie wła ś ciwych cz ęś ci przedmiotu zamówienia powierzanego do wykonania podwykonawcom, z podaniem firmy, danych kontaktowych, osób reprezentuj ą cych podwykonawc ę – w konkretnym zakresie; w szczególno ś ci obowi ą zków stron zwi ą zanych z podwykonawstwem, zmiany podwykonawców i wprowadzenia nowych podwykonawców w czasie realizacji zamówienia. W formularzu oferty, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SIWZ, w pkt 9 przedstawiającym alternatywny opis: „w przypadku uzyskania zamówienia: -cało ść prac obj ę tych zamówieniem wykonam siłami własnymi; -zaanga ż uj ę podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia:” , odwołujący skreślając pierwsze zdanie (na zasadzie „niepotrzebne skre ś li ć ”) i pozostawiaj ą c zdanie drugie o zaanga ż owaniu podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia, zło ż ył o ś wiadczenie o wykonaniu zamówienia przy udziale podwykonawców. W dalszej części tego punktu „Cz ęś ci zamówienia, któr ą Wykonawca zamierza zleci ć podwykonawcy:” , zamawiający wskazał: „Cz ęść z ka ż dego zakresu stanowi ą cego przedmiot umowy.” W punkcie 10 „Dane rejestrowe podwykonawców, którym Wykonawca powierzy realizacj ę cz ęś ci zamówienia, o których mowa w pkt 11” (wł. 10), w czterokolumnowej tabeli, w której należało podać: „Nazwa podwykonawcy; Siedziba; Numer wpisu do odpowiedniego rejestru - KRS lub dat ę rozpocz ę cia działalno ś ci CEIDG; NIP/Regon” – odwołujący nie wpisał żadnych danych, pozostawiając tabelę niewypełnioną. W formularzu JEDZ w Części II Sekcja D: „Informacje dotycz ą ce podwykonawców, na których zdolno ś ci wykonawca nie polega” , odwołujący podał „ Cz ęść z ka ż dego zakresu stanowi ą cego przedmiot umowy.”, nie wskazując części zamówienia zamierzonych do powierzenia podwykonawcom i nie podając firm podwykonawców.

Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę odwołuj ą cego, wskazuj ą c uzasadnienie prawne odrzucenia – przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy; uzasadnienie faktyczne – nie podanie w formularzu oferty firm podwykonawców, a w zakresie podwykonawstwa tylko okre ś lenie, ż e b ę dzie to cz ęść z ka ż dego zakresu przedmiotu umowy, brak wskazania konkretnego zakresu zamówienia oraz, ż e czynno ść zamawiaj ą cego stanowiła bezpo ś redni ą realizacj ę wynikaj ą cego wprost z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp obowi ą zku zamawiaj ą cego do żą dania wskazania przez wykonawc ę cz ęś ci zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzy ć podwykonawcom, i podania przez wykonawc ę firm tych podwykonawców. Powy ż sze okoliczno ś ci, co do zasady nie były sporne, odwołuj ą cy przyznał w odwołaniu, ż e zło ż ył o ś wiadczenie o podwykonawstwie, nie podał podwykonawców, nie podał cz ęś ci zamówienia, które zamierza powierzy ć podwykonawcom. Kwesti ą podlegaj ą c ą ocenie i rozstrzygni ę ciu było to, czy wskazane braki w ofercie stanowiły o niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, czy te ż nie.

Izba podzieliła stanowisko, że oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Podwykonawstwo – gdzie wskazano: „W dokumentach zamówienia instytucja zamawiaj ą ca mo ż e żą da ć albo zosta ć zobowi ą zana przez pa ń stwo członkowskie do żą dania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualn ą cz ęść zamówienia, której wykonanie zamierza zleci ć osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a tak ż e aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców” – nie stanowi tre ś ci oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – tj. merytorycznej tre ś ci zobowi ą zania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiaj ą cego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to wi ę c o ś wiadczenie woli, o jakim stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego z zw. z art. 14 ustawy Pzp. W szczególno ś ci o charakterze żą dania zamawiaj ą cego, o którym stanowi art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, na które odpowied ź wykonawcy nie stanowi tre ś ci oferty w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ś wiadczy równie ż tre ść przepisów art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp – w my ś l, których czas żą dania zło ż enia o ś wiadczenia o powierzeniu cz ęś ci zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i cz ęś ci powierzanych do wykonania, jak równie ż mo ż liwo ść zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia (art. 36ba ust. 1-3 ustawy Pzp) – mo ż e by ć ró ż ny, co

znalazło m.in. te ż odzwierciedlenie w § 15 wzoru umowy ramowej i wykonawczej (cz ęść III SIWZ) pt. „Podwykonawcy”. Regulacje podwykonawstwa w pkt XXXII SIWZ, wzór formularza oferty, postanowienia umowne w zakresie podwykonawstwa, przy uwzgl ę dnieniu specyfiki i rozmiaru zamówienia – wskazuj ą jednoznacznie, ż e podwykonawstwo stanowiło wa ż n ą informacj ę dla zamawiaj ą cego, której wymóg podania w ofercie wynika z SIWZ, jednak brak jest podstaw do przyznania o ś wiadczeniu, czy jak w tym przypadku braku o ś wiadczenia wykonawcy o tre ś ci żą danej w SIWZ – przymiotu tre ś ci oferty. Zatem brak podania w formularzu ofertowym żą danych informacji nie powoduje niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ w rozumieniu niezgodno ś ci tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkuj ą cej odrzuceniem oferty.

Izba podzieliła stanowisko przedstawione w orzecznictwie w tym zakresie, w szczególności – w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 50/17: „(…) bior ą c pod uwag ę powy ż sze okoliczno ś ci oraz tre ść art. 89 ust. 1 pkt 2, interpretowanego w ś wietle orzecznictwa s ą dów i KIO stwierdzi ć nale ż y, i ż dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy musi zaistnie ć sytuacja ustalenia w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci, ż e oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane ś wiadczenie nie odpowiada wyra ż onym w tre ś ci SIWZ wymaganiom. Sprzeczno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbie ż no ś ci te dotycz ą istotnych elementów. (…) Wszelkie niezgodno ś ci powinny by ć oceniane z uwzgl ę dnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodno ś ci o ś wiadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiaj ą cego, odnosz ą cymi si ę do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. (…) interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtowana w orzecznictwie oraz znajduj ą ca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców ś wiadczenia oraz merytorycznych wymaga ń zamawiaj ą cego, w szczególno ś ci, co do zakresu, ilo ś ci, jako ś ci, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą siwz mo ż na mówi ć w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, ż e nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiaj ą cego w siwz.” oraz w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 192/17, co do charakteru oświadczenia wykonawcy o podwykonawstwie.

Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę odwołuj ą cego wył ą cznie z powodu przypisania jej niezgodno ś ci tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ, wynikaj ą c ą z porównania wymaga ń SIWZ z formularzem oferty.

Informacja odwołuj ą cego wskazana w tre ś ci Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), ż e do realizacji przedmiotu zamówienia zaanga ż uje podwykonawców, bez podania wymaganych danych podwykonawców, nie stanowiła podstawy czynno ś ci zamawiaj ą cego. Dokument ten jako zał ą cznik do oferty, został wskazany w odwołaniu i na rozprawie przez odwołuj ą cego, ł ą cznie z pogl ą dem co do sposobu wypełniania formularza na podstawie Instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej

Przepisy art. 25a ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp stanowią: (1.) Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu wykonawca doł ą cza aktualne na dzie ń składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu o ś wiadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w o ś wiadczeniu stanowi ą wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3. (2.) Je ż eli warto ść zamówienia jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, o ś wiadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia jest składanym przez wykonawców o ś wiadczeniem własnym stanowi ą cym dowód wst ę pny, ż e odpowiednie podstawy wykluczenia nie maj ą zastosowania, ż e odpowiednie kryteria kwalifikacji s ą spełnione i ż e wykonawca przedstawi odpowiednie informacje wymagane przez instytucj ę zamawiaj ą c ą lub podmiot zamawiaj ą cy (rozporz ą dzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiaj ą ce standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia). W formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, Część II, Sekcja D: „Informacje dotycz ą ce podwykonawców, na których zdolno ś ci wykonawca nie polega”, zamieszczono odnośnie podwykonawstwa w pierwszej kolumnie pytanie: „Czy wykonawca zamierza zleci ć osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek cz ęś ci zamówienia?, w drugiej kolumnie odpowied ź : [] Tak [] Nie Je ż eli tak i o ile jest to wiadome, prosz ę poda ć wykaz proponowanych podwykonawców: […]” Instrukcja – w trzeciej kolumnie wskazano: Wykonawca mo ż e zleci ć wykonanie zamówienia b ą d ź jego wyodr ę bnionej cz ęś ci podwykonawcy chyba, ż e zamawiaj ą cy dokonał stosownego zastrze ż enia zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy lub ma zastosowanie art. 36a ust. 2a.

W sytuacji, gdy wskazane zastrze ż enie nie zostało dokonane przez zamawiaj ą cego a wykonawca zamierza zleci ć wykonanie cało ś ci b ą d ź cz ęś ci zamówienia podwykonawcom, zakre ś la on w formularzu odpowied ź „Tak”, wskazuj ą c jednocze ś nie wykaz proponowanych przez siebie podwykonawców i identyfikuj ą c ich. Informacje o podwykonawcach zawarte w tym miejscu formularza JEDZ słu żą podmiotowej weryfikacji wykonawców (poprzez sprawdzenie podwykonawców). Zgodnie z art. 25a ust. 5 ustawy Pzp zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć , by wykonawca, który zamierza powierzy ć wykonanie cz ęś ci zamówienia podwykonawcom, zło ż ył jednolite dokumenty w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z post ę powania dotycz ą ce podwykonawców (stwierdzenie istnienia podstawy do wykluczenia dotycz ą cej podwykonawcy nie skutkuje jednak wykluczeniem wykonawcy z post ę powania, tylko brakiem mo ż liwo ś ci dopuszczenia do realizacji zamówienia negatywnie zweryfikowanego podwykonawcy). W takim wypadku wykonawca składa osobny formularz JEDZ dla ka ż dego ze wskazanych podwykonawców, wypełniony przez podwykonawc ę w zakresie podstaw wykluczenia (cz ęść III) i przez niego (podwykonawc ę ) podpisany. Je ś li zamawiaj ą cy nie weryfikuje podwykonawców pod k ą tem braku istnienia podstaw do wykluczenia (nie przewidział takiej mo ż liwo ś ci w ogłoszeniu o zamówieniu) wykonawcy tak ż e powinni udzieli ć odpowiedzi w tym miejscu formularza dotycz ą cej podwykonawców. W takiej sytuacji jednak wykonawcy nie maj ą obowi ą zku składania odr ę bnych formularzy JEDZ dla wskazanych przez siebie podwykonawców.” Z powy ż szego wynika, ż e informacje dotycz ą ce podwykonawstwa, wykonawca zamieszcza zgodnie z żą daniem zamawiaj ą cego w formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia , z zastosowaniem przez zamawiaj ą cego procedury przewidzianej dla zło ż enia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń w przedmiocie dokumentu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Kwestia ta nie stanowiła zakresu rozpoznania.

Oceniaj ą c czynno ść zamawiaj ą cego stanowi ą c ą podstaw ę odwołania – bł ę dne uznanie, ż e oferta odwołuj ą cego podlega odrzuceniu z powodu niezgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegaj ą cej na niepodaniu przez odwołuj ą cego w ofercie z jakich konkretnie podwykonawców b ę dzie korzystał w realizacji zamówienia i w jakim zakresie, co stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – Izba uznała, ż e czynno ść zamawiaj ą cego nie znajduje uzasadnienia w przedstawionym materiale dowodowym.

Zatem, Izba orzekła jak w sentencji wyroku na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, maj ą c na uwadze, ż e naruszenie przepisów ustawy mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia.

O kosztach post ę powania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z pó ź n. zm.). Izba zaliczyła do kosztów post ę powania odwoławczego wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez odwołuj ą cego oraz zas ą dziła na jego rzecz uzasadnione koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, ł ą cznie 18 600 zł, na podstawie rachunków przedło ż onych do akt sprawy.

Przewodnicz ą cy: ………………………. Członkowie: ……………………… ………………………