Wyrok KIO 267/17 z 22 lutego 2017 r.

Uzasadnienie

W dniu 9 lutego 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami; dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie zło ż ył wykonawca Pocztowe Towarzystwo Ubezpiecze ń Wzajemnych z siedzib ą w Warszawie (dalej jako „Odwołuj ą cy”).

1 . . Post ę powanie o ... udzielenie .......... zamówienia ........... publicznego ........... w ... trybie ...... przetargu nieograniczonego na „Usługi ubezpieczenia zdrowotnego” (ogłoszenie opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 27 sierpnia 2016 r. pod nr 2016/S 165-297541) prowadzi Zamawiaj ą cy ENERGA S.A. z siedzib Odwołanie wniesiono na czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na: bł ę dnej ocenie dokumentów zło ż onych przez Odwołuj ą cego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 grudnia 2016 r., bezprawnym wykluczeniu Odwołuj ą cego w sytuacji, gdy wykazał on spełnianie warunku udziału w post ę powaniu,

5. wadliwym dokonaniu czynno ś ci ponownego badania i oceny ofert zło ż onych w post ę powaniu, wyborze oferty wykonawcy LMG FORSAKRINGS AB S.A. Oddział w Polsce z siedzib ą w Warszawie, która nie jest ofert ą najkorzystniejsz ą spo ś ród ofert zło ż onych w post ę powaniu, a niepodlegaj ą cych odrzuceniu, zaniechaniu przekazania nale ż ytego uzasadnienia i wykazania faktycznych i prawnych podstawy wykluczenia wykonawcy z post ę powania.

Jedynie z daleko posuni ę tej ostro ż no ś ci Odwołuj ą cy wskazuje, ż e nawet gdyby uzna ć , ż e Zamawiaj ą cy mógł powzi ąć w ą tpliwo ś ci co do tego, czy zło ż one przez PTUW dokumenty potwierdzaj ą spełnianie warunku udziału w post ę powaniu, jako niezgodn ą z przepisami Pzp czynno ść Zamawiaj ą cego nale ż y wskaza ć tak ż e: zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń lub zwrócenia si ę do wystawcy referencji w celu wyja ś nienia w ą tpliwo ś ci, co do spełniania przez wykonawc ę warunku udziału w post ę powaniu.

Wobec powy ż szego Zamawiaj ą cemu zarzucono naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie i wskazanie w uzasadnieniu jako podstawy decyzji Zamawiaj ą cego o „odrzuceniu” oferty PTUW, art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 5 Pzp poprzez niezasadne wykluczenie PTUW, pomimo wykazania spełniania warunku udziału w post ę powaniu, a w konsekwencji poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty, ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego do udzielania wyja ś nie ń w zakresie spełniania warunku udziału w post ę powaniu na podstawie zło ż onych dokumentów, a tak ż e § 2 ust. 6 Rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporz ą dzenie”), poprzez zaniechanie zwrócenia si ę do wystawcy referencji w celu wyja ś nienia w ą tpliwo ś ci, co do spełniania przez wykonawc ę warunku udziału w post ę powaniu, art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przekazania Odwołuj ą cemu nale ż ytego uzasadnienia decyzji o „odrzuceniu” (wła ś c. o wykluczeniu) z post ę powania, a w konsekwencji utrudnienie PTUW skorzystanie ze ś rodków ochrony prawnej i naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Odwołuj ą cego za najkorzystniejsz ą spo ś ród niepodlegaj ą cych odrzuceniu ofert zło ż onych w post ę powaniu i w konsekwencji nieudzielenie zamówienia Odwołuj ą cemu.

W zwi ą zku z powy ż szym, Odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci i nakazanie Zamawiaj ą cemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt.1 Pzp:

1. uniewa ż nienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz czynno ś ci wykluczenia Odwołuj ą cego i odrzucenia jego oferty,

2. uniewa ż nienia czynno ś ci badania i oceny ofert zło ż onych w post ę powaniu,

3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert zło ż onych w post ę powaniu w celu uznania, ż e oferta Odwołuj ą cego jest najkorzystniejsz ą spo ś ród niepodlegaj ą cych odrzuceniu ofert zło ż onych w post ę powaniu. oraz ewentualnie:

4. wezwania Odwołuj ą cego do udzielania wyja ś nie ń w zakresie spełniania warunku udziału w post ę powaniu.

Ponadto Odwołuj ą cy wnosił o:

5. zas ą dzenie od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego, w tym kosztów zast ę pstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z faktur ą przedstawion ą na rozprawie;

6. wył ą czenie jawno ś ci rozprawy lub co najmniej o nieudost ę pnianie zawartych w odwołaniu informacji zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa.

W zakresie uzasadnienia wniosku o wył ą czenie jawno ś ci rozprawy lub co najmniej nieudost ę pnianie informacji zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa Odwołujący podniósł, że wniosek o wyłączenie jawności rozprawy podyktowany jest odnoszeniem się do treści umów przywoływanych w odwołaniu ze względu na fakt, iż przy ich rozpoznaniu zostan ą ujawnione informacje stanowi ą ce tajemnic ę ustawowo chronion ą , tj. tajemnic ę przedsi ę biorstwa Odwołuj ą cego.

W przypadku uznania przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą , i ż nie zaistniały przesłanki do wył ą czenia jawno ś ci rozprawy zgodnie z wnioskiem Odwołuj ą cego zawartym powy ż ej, na podstawie § 8 ust. 3 Rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpoznawaniu odwoła ń , wnoszono o nieudost ę pnianie zastrze ż onych informacji, ze wzgl ę du na fakt, i ż w wyniku udost ę pnienia tre ś ci dokumentacji w zakresie mog ą zosta ć ujawnione informacje stanowi ą ce tajemnic ę ustawowo chronion ą , tj. tajemnic ę przedsi ę biorstwa Odwołuj ą cego.

Informacje przywoływane w pkt 3.3. odwołania stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą przyjmuje si ę (zob. np. wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 03 pa ź dziernika 2000 roku, sygn. akt I CKN 304/00, OSN 2001, Nr 4, poz. 59), ż e aby dan ą informacj ę uzna ć za tajemnic ę przedsi ę biorstwa musz ą zosta ć spełnione ł ą cznie nast ę puj ą ce warunki: - informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsi ę biorstwa lub inny - posiada warto ść gospodarcz ą , - nie została ujawniona do wiadomo ś ci publicznej, - podj ę to w stosunku do niej niezb ę dne działania w celu zachowania poufno ś ci.

Zdaniem Odwołującego wszystkie zastrzeżone informacje spełniają powyższe warunki. Informacje na temat treści umów zawieranych przez Odwołującego z jego kontrahentami, są istotne dla funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego, stanowią know-how PTUW i posiadają dla niego wartość gospodarczą. Należy zaznaczyć, iż informacje na temat treści umów dostępna jest wyłącznie wyselekcjonowanemu gronu osób, a ich pozyskanie przez podmioty spoza tego grona jest niemożliwe. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej niewątpliwie posiadają wartość gospodarczą i handlową informacje, które „stanowi ą swego rodzaju know how przedsi ę biorcy. Podkre ś li ć nale ż y, ż e nie musz ą to by ć informacje, których ujawnienie "mogłyby zachwia ć pozycj ą spółki na rynku ś wiadczonych usług" (. . .) Wystarczy, ż e ujawnienie tych informacji mo ż e narazi ć przedsi ę biorc ę na strat ę w postaci pozyskania przez konkurencj ę zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której konkurencja nie posiada". Odwołujący podejmuje stale czynności zmierzające do zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to rozwiązania systemowe i mają charakter permanentny, a polegają w szczególności na zastrzeganiu wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwianiu dostępu osób nieupoważnionych, ustanawianie zakazów dla pracowników Odwołującego w zakresie upubliczniania zastrzeganych informacji.

Jednocze ś nie nale ż y zastrzec, ż e „tajemnica” nie traci za ś swego poufnego charakteru przez to, ż e wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowi ą zanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy Odwołuj ą cego lub upowa ż nione osoby po stronie Zamawiaj ą cego, którym PTUW powierza informacj ę w zwi ą zku z wniesieniem odwołania. Podj ę cie niezb ę dnych działa ń w celu zachowania poufno ś ci informacji powinno prowadzi ć do sytuacji, w której chroniona informacja nie mo ż e dotrze ć do wiadomo ś ci osób trzecich - w szczególno ś ci innych uczestników post ę powania, konkurentów Odwołuj ą cego - w normalnym toku zdarze ń , bez ż adnych specjalnych stara ń z ich strony.

Interes Odwołuj ą cego w uzyskaniu zamówienia Odwołuj ą cy wskazał, ż e posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp i mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów Pzp. W wyniku dokonania zaskar ż onych odwołaniem czynno ś ci oferta Odwołuj ą cego - obecnie niesłusznie uznawanego przez Zamawiaj ą cego za wykluczonego - nie została uznana za najkorzystniejsz ą . W przypadku uwzgl ę dnienia zarzutów oferta PTUW zostałaby uznana za najkorzystniejsz ą a w konsekwencji zamówienie zostałoby udzielone Odwołuj ą cemu.

Naruszenie przez Zamawiaj ą cego przywołanych przepisów Pzp ma istotny wpływ na wynik post ę powania, albowiem doprowadziło do podj ę cia wadliwej decyzji, i ż Odwołuj ą cy podlega wykluczeniu z post ę powania, a w konsekwencji do odrzucenia oferty b ę d ą cej najkorzystniejsz ą spo ś ród ofert zło ż onych w post ę powaniu. Zatem w nast ę pstwie skar ż onych czynno ś ci Zamawiaj ą cego zamówienie zostanie udzielone niezgodnie z przepisami ustawy.

Termin na wniesienie odwołania, inne wymogi formalne Informacja Zamawiaj ą cego o zako ń czeniu badania i oceny zło ż onych ofert oraz o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego i wyborze oferty wykonawcy MG FORSAKRINGS AB S.A. Oddział w Polsce z siedzib ą w Warszawie jako najkorzystniejszej została przekazana Odwołuj ą cemu w dniu 30 stycznia 2017 r., zatem termin na wniesienie odwołania został dochowany. Kopia odwołania z zabezpieczon ą cz ęś ci ą obejmuj ą c ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa została prawidłowo i w terminie przekazana Zamawiaj ą cemu. Odwołuj ą cy ui ś cił wpis w wymaganej wysoko ś ci na rachunek UZP.

W uzasadnieniu merytorycznym odwołania podniesiono, że zgodnie z treścią rozdziału IX ust. 3 SIWZ, w postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy posiadający odpowiednie doświadczenie, a mianowicie zdolni do wykazania, iż „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali lub realizuj ą minimum dwa zamówienia, którego przedmiotem była/jest realizacja grupowego ubezpieczenia zdrowotnego, z których ka ż da z osobna obejmowała/obejmuje grupowe ubezpieczenie zdrowotne dla minimum 1 000 (tysi ą c) osób".

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2194/16) stwierdziła, i ż dokumenty zło ż one przez PTUW wraz z ofert ą - która pierwotne została uznana przez Zamawiaj ą cego za najkorzystniejsz ą - nie pozwalały na stwierdzenie, i ż Odwołuj ą cy spełniał przywołany powy ż ej warunek.

W związku z tym, pismem z dnia 16 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do „zło ż enia stosownych wyja ś nie ń i uzupełnienia o ś wiadcze ń , o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia) potwierdzaj ą cych, ż e wykonawca spełnia warunek udziału opisany w rozdziale IX.3 SIWZ”.

Odwołuj ą cy w wyznaczonym terminie spełnił żą danie Zamawiaj ą cego uzupełniaj ą c ofert ę o żą dane dokumenty, które jego zdaniem jednoznacznie potwierdzaj ą spełnianie warunku udziału w post ę powaniu, a mianowicie informacje wraz z odpowiednimi referencjami, ż e w wymaganym okresie PTUW nale ż ycie wykonał dwie umowy ubezpieczenia grupowego zawarte z podmiotem wymienionym w wykazie usług, który wystawił referencje, których przedmiotem było ś wiadczenie ochrony ubezpieczeniowej w zakresie grupowego ubezpieczenia zdrowotnego obejmuj ą cego odpowiednio 3 377 oraz 3 106 osób.

Dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie PTUW zło ż ył tak ż e informacj ę i stosowne dokumenty potwierdzaj ą ce do ś wiadczenie POLMED S.A. - jako podmiotu udost ę pniaj ą cego swoje do ś wiadczenie Odwołuj ą cemu - w zakresie obsługi pi ę ciu umów grupowego ubezpieczenia zdrowotnego.

Zamawiający natomiast po powtórzeniu procesu badania i oceny ofert, wykluczył PTUW z postępowania. Zamawiający przy tym w zasadzie nie wyjaśnił motywów swojej decyzji, którą uzasadnił ograniczając się do lakonicznego oświadczenia, iż „po analizie przedło ż onych przez Wykonawc ę dokumentów Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e przedmiot zamówienia ujawniony w wykazie oraz referencjach nie spełnia warunku okre ś lonego w rozdziale IX ust. 3 SIWZ, tj. nie stanowi realizacji grupowego ubezpieczenia zdrowotnego, a jest ubezpieczeniem innego rodzaju".

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp W ocenie strony Odwołuj ą cej powołana w zawiadomieniu podstawa prawna decyzji podj ę tych wobec Odwołuj ą cego jest bł ę dna. Z jego tre ś ci wynika bowiem, i ż zostały one podj ę te w nast ę pstwie uznania przez Zamawiaj ą cego, i ż PTUW nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu, a nie ze wzgl ę du na zidentyfikowanie jakichkolwiek sprzeczno ś ci pomi ę dzy ofert ą Odwołuj ą cego a tre ś ci ą SIWZ.

Z cał ą pewno ś ci ą z faktu, i ż warunki udziału w post ę powaniu okre ś lane s ą w SIWZ nie sposób wywodzić, iż to właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może stanowić podstawę odrzucenia oferty wykonawcy rzekomo nie spełniającego tych warunków. Wszak prawodawca jednoznacznie przesądził, iż w takich sytuacjach stosować należy art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 5 Pzp, które jednak w zaistniałych okolicznościach faktycznych także nie znajdują zastosowania. Powyższe stanowisko jest zresztą zgodne z jednoznacznym poglądem KIO, iż „niewykazanie spełnienia warunków podmiotowych skutkuje wykluczeniem z post ę powania (art. 24 ust, 2 pkt 4 ZamPublU), za ś niewykazanie spełnienia warunków przedmiotowych odrzuceniem oferty jako oferty, której tre ść sprzeczna jest w tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPubl – tak wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. KIO 2363/12.) Wydaje si ę wi ę c, i ż wskazanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi bł ą d co do prawa. Dlatego jedynie z daleko posuni ę tej ostro ż no ś ci nale ż y zaznaczy ć , i ż gdyby Zamawiaj ą cy utrzymywał, ż e jego zamiarem było odrzucenie oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. ze wzgl ę du na jej „przedmiotow ą " niezgodno ść z SIWZ, to decyzji tej nie poparł jakimkolwiek uzasadnieniem przez co naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 5 Pzp Ze wzgl ę du na wykazan ą powy ż ej okoliczno ść , i ż w istocie Zamawiaj ą cy podj ą ł decyzj ę o wykluczeniu PTUW z post ę powania ze wzgl ę du na rzekome niewykazanie spełniania warunku udziału w post ę powaniu, w ocenie Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy nie miał jakichkolwiek podstaw do wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania. Z dokumentów zło ż onych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 grudnia 2016 r. jednoznacznie wynika, ż e PTUW spełniał warunek okre ś lony w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ, dotycz ą cy do ś wiadczenia w zakresie realizacji „grupowego ubezpieczenia zdrowotnego".

Dla rozstrzygni ę cia, czy wykazane przez PTUW do ś wiadczenie potwierdza warunek udziału, kluczowe jest ustalenie prawidłowej tre ś ci poj ę cia „grupowe ubezpieczenie zdrowotne".

Poj ę cie „grupowego ubezpieczenia zdrowotnego” W tym celu nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e zgodnie z zał ą cznikiem nr 1 do SIWZ, przedmiotem zamówienia jest „ ś wiadczenie usług grupowego ubezpieczenia zdrowotnego dla pracowników Grupy Kapitałowej Energa i ich rodzin.” Konstrukcja ubezpieczenia grupowego jest powszechnie wykorzystywana przez pracodawców do obj ę cia ochron ą ubezpieczeniow ą swoich pracowników i polega zasadniczo na tym, ż e ubezpieczaj ą cy (Zamawiaj ą cy) zawiera z ubezpieczycielem (Wykonawc ą ) umow ę ubezpieczenia grupowego, w której okre ś la warunki wykonywania umowy ubezpieczenia oraz jej zakres. Na jej podstawie ubezpieczeni nawi ą zuj ą stosunki ubezpieczenia z ubezpieczycielem, jednak ż e nie zawieraj ą oni z nim odr ę bnych umów. Dzieje si ę to poprzez zło ż enie przez ubezpieczonych deklaracji o przyst ą pieniu do ubezpieczenia, nie za ś poprzez zawarcie odr ę bnej, indywidualnej umowy ubezpieczenia z zakładem ubezpiecze ń przez ka ż dego z ubezpieczonych.

Przechodz ą c do analizy poj ę cia ubezpieczenia zdrowotnego, Odwołuj ą cy przytoczył tre ść wyroku Naczelnego S ą du Administracyjnego (dalej jako „NSA”) z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II FSK 1874/10. W wyroku tym NSA podkre ś lił, i ż przedmiotem tzw. „prywatnego" ubezpieczenia zdrowotnego (dla odróżnienia od ubezpieczenia zdrowotnego w ramach systemu ubezpieczeń społecznych) jest zagwarantowanie prawa do opieki, a więc sama możliwość skorzystania z usług medycznych. W doktrynie wskazuje się również, że w ramach zawartego ubezpieczenia zdrowotnego, „ubezpieczony ma prawo do uzyskania okre ś lonych w ogólnych warunkach ubezpieczenia rodzajów ś wiadcze ń zdrowotnych - usług medycznych. Przez poj ę cie usług medycznych rozumiane s ą usługi maj ą ce na celu przywrócenie zdrowia ubezpieczonego, obejmuj ą ce leczenie, diagnostyk ę lub profilaktyk ę . Z reguły zakłady ubezpiecze ń przewiduj ą w ramach »ubezpieczenia zdrowotnego« nast ę puj ą ce kategorie ś wiadcze ń :

• mo ż liwo ść skorzystania z usług medycznych w dowolnie wybranej placówce medycznej współpracuj ą cej z zakładem ubezpiecze ń ,

• dost ę p do całodobowej infolinii medycznej,

• nieograniczony dost ę p do lekarzy prowadz ą cych, tj. internisty, pediatry, lekarza rodzinnego,

• dost ę p (w ograniczonym zakresie) do lekarzy specjalistów,

• dost ę p do bada ń diagnostycznych,

• mo ż liwo ść skorzystania z zabiegów ambulatoryjnych,

• mo ż liwo ść skorzystania z wizyty domowej lekarza w miejscu zamieszkania, zni ż ki na leczenie stomatologiczne i wykonanie szczepie ń ." (tak: M. Szczepańska, Ubezpieczenia na życie. Aspekty prawne, Warszawa 2008, s. 288 i n.).

Wyliczenie to ma oczywi ś cie charakter przykładowy, ale identyfikuje najbardziej popularne kategorie ś wiadcze ń . Co wi ę cej, tak okre ś lony zakres ochrony ubezpieczeniowej pokrywa si ę z usługami wymienionymi w opisie przedmiotu zamówienia.

Analizuj ą c natur ę ubezpieczenia zdrowotnego, nale ż y podkre ś li ć , ż e zgodnie z art. 805 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz.U. z 2016 r. poz. 380 tj.; dalej jako „KC”) ś wiadczenie ubezpieczyciela przy ubezpieczeniu osobowym polega w szczególno ś ci na zapłacie okre ś lonej sumy pieni ęż nej, renty lub innego ś wiadczenia. Oznacza to, ż e ma ono form ę pieni ęż n ą . Co za tym idzie, w przypadku ubezpiecze ń , których cel gospodarczy polega na pozyskaniu przez ubezpieczonego okre ś lonych usług na wypadek zaj ś cia okoliczno ś ci okre ś lonych w umowie ubezpieczenia, ś wiadczenie zakładu ubezpiecze ń polega na przekazaniu ś rodków pieni ęż nych na zlecenie ubezpieczonego lub ubezpieczaj ą cego jako wynagrodzenie podmiotów trzecich, które w istocie wykonuj ą żą dan ą usług ę obj ę t ą zakresem ochrony ubezpieczeniowej (wizyt ę lekarsk ą itp.). Ubezpieczyciel jest przy tym zobowi ą zany do zorganizowania likwidacji szkody w sposób przyj ę ty w umowie ubezpieczenia. W zwi ą zku z tym uzna ć nale ż y, ż e istot ą tego typu ubezpiecze ń (co wynika równie ż z tre ś ci zał ą cznika nr 1 do SIWZ) jest zapewnienie ubezpieczonemu dost ę pu do okre ś lonych dóbr lub usług. Odmienne wnioski byłyby sprzeczne z art. 805 § 2 KC. Na marginesie nale ż y wskaza ć , i ż w zwi ą zku z powy ż szym proponowan ą nazw ą synonimiczn ą ubezpieczenia zdrowotnego jest „ubezpieczenie kosztów leczenia", które trafnie oddaje jego cel (tak: M. Szczepańska, Ubezpieczenia..., s. 288). Zamiennie można również mówić o ubezpieczeniu assistance pomocy medycznej albo o pakiecie medycznym w ramach ubezpieczenia assistance.

Powy ż sza argumentacja pozostaje w zwi ą zku równie ż z tre ś ci ą rozporz ą dzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2015 r. w sprawie szczegółowego sposobu obliczania podstawowego kapitałowego wymogu wypłacalno ś ci według formuły standardowej, zgodnie z którym zobowi ą zania o charakterze zobowi ą za ń z tytułu umów ubezpiecze ń zdrowotnych to zobowi ą zania, o których mowa w lit. A pkt 1-3, lit. B 13-15, lit. C pkt 25, lit. D pkt 29 i 33 oraz lit. E pkt 35 Zał ą cznika I do rozporz ą dzenia delegowanego Komisji (UE) 2015/35. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy nale ż y mie ć jednak na uwadze przede wszystkim tre ść art. 1 ust. 3 rozporz ą dzenia delegowanego Komisji (UE) z dnia 10 pa ź dziernika 2014 r. uzupełniaj ą cego dyrektyw ę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/138/WE w sprawie podejmowania i prowadzenia działalno ś ci ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Wypłacalno ść II), zawieraj ą cego definicj ę „zobowi ą zania z tytułu ubezpiecze ń zdrowotnych”.

Zgodnie z rozporz ą dzeniem zobowi ą zanie to stanowi zobowi ą zanie ubezpieczeniowe, które obejmuje jedn ą lub obie z poni ż szych mo ż liwo ś ci:

(i) zapewnienie leczenia lub opieki medycznej, w tym zabiegów medycznych o charakterze prewencyjnym lub leczniczym b ą d ź opieki w zwi ą zku z chorob ą wypadkiem, niepełnosprawno ś ci ą lub zniedoł ęż nieniem lub zwrot kosztów takiego leczenia lub opieki, (ii) rekompensat ę finansow ą z tytułu choroby, wypadku, niepełnosprawno ś ci lub zniedoł ęż nienia.

Na marginesie nale ż y wspomnie ć , ż e cho ć definicja ta została przez unijnego prawodawc ę przyj ę ta jedynie na potrzeby rozporz ą dzenia delegowanego, to jednak nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e mo ż e ona stanowi ć posiłkowe kryterium potwierdzaj ą ce, ż e ś wiadczenia oferowane przez PTUW w ramach przywołanych powy ż ej ubezpiecze ń grupowych spełniaj ą kryteria ubezpieczenia zdrowotnego.

Poj ę cie „grupowego ubezpieczenia zdrowotnego” w uj ę ciu postanowie ń SIWZ Zamawiaj ą cy w zawiadomieniu o wyniku post ę powania wskazał w sposób niezrozumiały, i ż do ś wiadczenie PTUW rzekomo „nie stanowi realizacji grupowego ubezpieczenia zdrowotnego, a jest ubezpieczeniem innego rodzaju.” Zamawiaj ą cy nie okre ś lił jednak w pkt. IX ust. 3 SIWZ ż adnych szczególnych wymogów jakim powinno odpowiada ć grupowe ubezpieczenie zdrowotne, poza wymogiem obj ę cia nim co najmniej 1000 osób z tytułu ka ż dej z dwóch umów. W tym kontek ś cie, a tak ż e bior ą c pod uwag ę wskazane powy ż ej, ugruntowane w literaturze i orzecznictwie znaczenie poj ę cia „grupowe ubezpieczenie zdrowotne” nale ż y przyj ąć , ż e dla wykazania spełnienia warunku udziału w post ę powaniu wystarczaj ą ce było wykazanie przez Wykonawc ę posiadaj ą cego status ubezpieczyciela do ś wiadczenia w zakresie wykonywania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert dwóch umów ubezpieczenia grupowego ubezpieczenia zdrowotnego z których ka ż da obejmowała ochron ą co najmniej 1000 osób.

Do ś wiadczenie PTUW w zakresie realizacji warunku udziału w post ę powaniu PTUW w wyniku wezwania Zamawiaj ą cego z dnia 16 grudnia 2016 r., przedło ż ył referencje podmiotu X, zawieraj ą ce o ś wiadczenie, i ż PTUW udzielał jego klientom ochrony ubezpieczeniowej w ramach nast ę puj ą cych pakietów ubezpiecze ń , w skład których wchodziły ubezpieczenia zdrowotne dla okre ś lonej w referencjach liczby osób, w ka ż dym przypadku przekraczaj ą cej liczb ę 3000 osób.

Zdaniem Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy jako podstaw ę „odrzucenia oferty" i wykluczenia PTUW podał bł ę dnie, i ż przedmiot zamówienia ujawniony w wykazie i referencjach nie stanowi umowy grupowego ubezpieczenia zdrowotnego, lecz jest ubezpieczeniem innego rodzaju. Odwołuj ą cy dokonał analizy postanowie ń przywołanych powy ż ej warunków ubezpieczenia okre ś laj ą cych zakres ochrony ubezpieczeniowej ś wiadczonej na rzecz Ubezpieczonych w ramach tych umów przez PTUW.

Zgodnie z postanowieniami warunków ww. ubezpiecze ń przedmiotem ubezpieczenia jest organizacja albo organizacja i pokrycie kosztów usług okre ś lonych w tych warunkach, ś wiadczonych na rzecz ubezpieczonych działaj ą cego na zlecenie i w imieniu PTUW w przypadku wyst ą pienia zdarzenia obj ę tego ochron ą ubezpieczeniow ą . W ramach ubezpieczenia, PTUW zobowi ą zał si ę do spełnienia na rzecz ubezpieczonych okre ś lonych ś wiadcze ń wymienionych i opisanych w warunkach ubezpieczenia, w tym: wizyty lekarza pierwszego kontaktu lub piel ę gniarki, organizacji wizyty u lekarza specjalisty, dostarczenia lekarstw, dostarczenia sprz ę tu rehabilitacyjnego, opieki domowej po hospitalizacji, transportu do placówki medycznej, czy te ż konsultacji telefonicznej z lekarzem. Ś wiadczenia przewidziane we wskazanych warunkach ubezpieczenia odpowiadaj ą zatem rodzajowo ś wiadczeniom, które Zamawiaj ą cy obj ą ł zakresem poj ę cia ubezpieczenie zdrowotne. W tym kontek ś cie nie mo ż e budzi ć jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci, ż e w ramach umów wskazanych przez Odwołuj ą cego jako po ś wiadczaj ą cych spełnianie warunku udziału w post ę powaniu PTUW ś wiadczył ochron ę ubezpieczeniow ą w zakresie ubezpieczenia zdrowotnego dla wymaganej liczby osób.

W odniesieniu do niezrozumiałego zarzutu Zamawiaj ą cego jakoby umowy wskazane w dokumencie referencyjnym nie stanowiły grupowej umowy ubezpieczenia, nale ż y odwoła ć si ę do postanowie ń umów okre ś laj ą cych zasady udzielania przez PTUW ochrony ubezpieczeniowej. Obie umowy zostały zawarte pomi ę dzy podmiotem X jako ubezpieczaj ą cym a PTUW jako ubezpieczycielem, co stanowi o zawarciu umowy na cudzy rachunek w rozumieniu art. 808 § 1 KC. Ponadto, w umowach okre ś lone zostały warunki obj ę cia ochron ą ubezpieczeniow ą ubezpieczonych. Przyst ą pienie do umowy uzale ż nione zostało od zło ż enia przez ubezpieczonego pisemnej deklaracji przyst ą pienia do ubezpieczenia. Mechanizm ten jest charakterystyczny dla ubezpiecze ń grupowych i jako taki jest powszechnie stosowany w obrocie. Ponadto, zgodnie z tre ś ci ą wskazanych umów obowi ą zek zapłaty składki wobec ubezpieczyciela (PTUW) spoczywa na ubezpieczaj ą cym (podmiocie X), co równie ż jest charakterystyczne dla grupowych umów ubezpieczenia. W tym bowiem przypadku ubezpieczony jedynie zobowi ą zuje si ę do sfinansowania składki, której obowi ą zek zapłaty spoczywa na ubezpieczaj ą cym i sam jej bezpo ś rednio ubezpieczycielowi nie opłaca. Umowy wskazane w przywoływanych w toku post ę powania przez PTUW referencjach stanowi ą niew ą tpliwie umowy ubezpieczenia grupowego.

Odwołuj ą cy wyja ś nił, i ż w terminie zło ż enia odwołania nie był w stanie udost ę pni ć Zamawiaj ą cemu tre ś ci przywołanych umów. Jedyn ą przeszkod ą formaln ą dla ich przekazania konieczno ść jest zachowania tajemnicy dotycz ą cej poszczególnych umów ubezpieczenia w rozumieniu art. 35 ustawy z dnia 11 wrze ś nia 2015 r. o działalno ś ci ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Odwołuj ą cy podj ą ł jednak starania w celu uzyskania zgody na udost ę pnienie tre ś ci umów. Odwołuj ą cy zaznaczył jednak, ż e gdyby Zamawiaj ą cy zdecydował si ę uwzgl ę dni ć odwołanie i uniewa ż ni ć czynno ść wyboru oferty najkorzystniejszej w celu przeprowadzenia ponownego badania oferty i wezwania Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń , PTUW po uzyskaniu zgody wystawcy referencji, tj. podmiotu X, udost ę pni Zamawiaj ą cemu tre ść przywoływanych umów. Maj ą c na uwadze powy ż sze uwagi na temat zakresu ubezpieczenia zdrowotnego, nale ż y uzna ć , ż e ubezpieczenia przywołane w referencjach podmiotu X dla PTUW obejmuj ą w swoim zakresie ubezpieczenia zdrowotne w rozumieniu pkt IX ust. 3 SIWZ. Przywołane umowy s ą równie ż niew ą tpliwie umowami ubezpieczenia grupowego. Ś wiadczona przez PTUW ochrona ubezpieczeniowa w ramach ubezpiecze ń wskazanych w referencjach z dnia 16 grudnia 2016 r. odpowiadała zakresowi grupowego ubezpieczenia zdrowotnego. Nie ma przy tym ż adnego znaczenia, ż e w ramach tych samych umów ubezpieczenia grupowego znajduj ą si ę równie ż inne zakresy ubezpieczenia. W praktyce ubezpieczeniowej powszechn ą praktyk ą jest bowiem ł ą czenie ró ż nych zakresów, a nawet typów ubezpiecze ń w jednych warunkach ubezpieczenia.

W ś wietle powy ż szego PTUW wykazał nale ż ycie spełnienie wymogu zawartego w pkt IX ust. 3 SIWZ, bowiem wykazał, ż e w oparciu o ka ż d ą z dwóch umów ubezpieczenia grupowego obj ą ł ochron ą ubezpieczeniow ą w ramach ubezpieczenia zdrowotnego ponad 3000 osób, a zatem nie zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołuj ą cego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ani do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 5 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz § 2 ust. 6 Rozporz ą dzenia Zamawiaj ą cy badaj ą c dokumenty zło ż one przez Odwołuj ą cego nie dochował nale ż ytej staranno ś ci w toku ponownego badania i oceny ofert. Zarzut ten potwierdza nie tylko sam fakt niezasadnego wykluczenia Odwołuj ą cego, ale tak ż e nieskorzystanie z przewidzianej prawem mo ż liwo ś ci wezwania PTUW do zło ż enia wyja ś nie ń .

Zgodnie z art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, w przypadku powzi ę cia w ą tpliwo ś ci co do tre ś ci dokumentów składanych przez wykonawc ę wraz z ofert ą , zamawiaj ą cy d ążą c do zapewnienia uczciwej konkurencji w danym post ę powaniu, zobowi ą zany jest wyja ś ni ć wszelkie stwierdzone niejasno ś ci. Pogl ą d ten został jednoznacznie wyra ż ony w orzecznictwie KIO i nie mo ż e obecnie budzi ć w ą tpliwo ś ci (tak wyrok KIO z dnia 8 pa ź dziernika 2015 r., sygn. KIO 2079/15).

Niezale ż nie wi ę c od faktu, i ż zdaniem Odwołuj ą cego ze zło ż onych podmiotu X jednoznacznie wynika, ż e ś wiadczył on usługi grupowego ubezpieczenia zdrowotnego, nale ż y przyj ąć , ż e je ż eli Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ść co do tego, czy do ś wiadczenie wskazane przez Odwołuj ą cego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 grudnia 2016 r. potwierdza spełnianie warunku udziału w post ę powaniu, to niew ą tpliwie powinien był d ąż y ć do ich usuni ę cia poprzez wezwanie PTUW do zło ż enia stosownych wyja ś nie ń .

O braku wymaganej staranno ś ci, ś wiadczy tak ż e fakt, i ż Zamawiaj ą cy nie tylko zignorował obowi ą zek wynikaj ą cy z tre ś ci art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, ale tak ż e nie skorzystał z przewidzianej w § 2 ust. 6 Rozporz ą dzenia kompetencji do zwrócenia si ę o dodatkowe informacje bezpo ś rednio do podmiotu, na rzecz którego usługi grupowego ubezpieczenia zdrowotnego były wykonane.

Opieraj ą c decyzj ę o wykluczeniu PTUW z post ę powania jedynie na powierzchownych przypuszczeniach Zamawiaj ą cy nie dopełnił ci ążą cych na nim obowi ą zków wynikaj ą cych z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz § 2 ust. 6 Rozporz ą dzenia.

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Z zarzutem wcześniejszym ściśle wiąże się także zarzut naruszenia obowiązku wyczerpującego uzasadnienia i poinformowania wykonawców o podjętych wobec nich decyzjach. Nie ulega wątpliwości, że wyliczenie czynności dokonywanych przez ENERGA w związku z badaniem oferty PTUW zwieńczone lakonicznym komunikatem, iż w ocenie Zamawiającego wskazane w wykazie oraz referencjach doświadczenie „nie spełnia warunku okre ś lonego w rozdziale IX ust. 3 SIWZ, tj. nie stanowi realizacji grupowego ubezpieczenia zdrowotnego, a jest ubezpieczeniem innego rodzaju”, nie może zostać uznane za podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Tego rodzaju sytuacje były już wielokrotnie badane przez KIO, która konsekwentnie stoi na stanowisku, iż „Zamawiaj ą cy ma bezwzgl ę dny obowi ą zek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy z post ę powania. Przywołany przepis, stanowi ą cy realizacj ę zasad post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawno ść post ę powania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiaj ą cego obowi ą zek podania wykonawcom pełnych podstaw faktycznych wykluczenia jednocze ś nie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania wyczerpuj ą cej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawia ć wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiaj ą cego, tak aby wykonawca miał mo ż liwo ść ustosunkowania si ę do wskazanych przez Zamawiaj ą cego uchybie ń " (Wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., sygn. KIO 1429/15).

W odniesieniu do przypadku braku nale ż ytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z post ę powania KIO kategorycznie wyraziła pogl ą d, ż e je ś li tre ść przepisu nie okre ś la stopnia szczegółowo ś ci informacji, jakie powinny znale źć si ę w uzasadnieniu, to jednak nale ż y przyj ąć , ż e stanowisko zamawiaj ą cego powinno by ć wyra ż one w sposób czytelny, nie wprowadzaj ą cy w bł ą d, umo ż liwiaj ą cy wykonawcy odniesienie si ę do konkretnych przesłanek wykluczenia z post ę powania. Obowi ą zek ten wi ąż e si ę z zasad ą jawno ś ci post ę powania, zasad ą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom mo ż liwo ś ci prawidłowego sporz ą dzenia ś rodka ochrony prawnej. Izba jednoznacznie stwierdza, ż e z cał ą pewno ś ci ą przepisanie tre ś ci warunku udziału w post ę powaniu i lakoniczne o ś wiadczenie o braku spełniania tego ż warunku przez wykonawc ę , bez jakiegokolwiek ustosunkowania si ę do przedło ż onych przez Odwołuj ą cego si ę dokumentów stanowi oczywiste naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp W wyniku nieprawidłowo ś ci dokonanych przez ENERGA naruszony został art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poniewa ż Zamawiaj ą cy, wbrew ci ążą cemu na nim obowi ą zkowi, niezasadnie wykluczaj ą c PTUW nie wybrał oferty najkorzystniejszej w ś wietle kryteriów oceny ofert okre ś lonych w SIWZ, a w konsekwencji zamierza udzieli ć zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami Pzp Z uwagi na powy ż sze, Odwołuj ą cy wnosił jak we wst ę pie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. tre ś ci SIWZ, ofert zło ż onych w post ę powaniu, materiałów zło ż onych na posiedzeniu i rozprawie, wł ą czonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i o ś wiadcze ń Stron i Uczestnika post ę powania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje:

Na wst ę pie ustalono, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozpraw ę .

Nast ę pnie Izba ustaliła, ż e Odwołuj ą cy – jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia si ę zarzutów odwołania, mo ż e zosta ć wybrana jako najkorzystniejsza – spełnia okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynno ś ci, do których był zobowi ą zany, mo ż e spowodowa ć poniesienie przez niego szkody, polegaj ą cej nieuzyskaniu zamówienia.

Izba ustaliła nast ę puj ą cy stan faktyczny

Izba ustaliła, i ż wyrokiem z dnia 5 grudnia 2016 roku o sygn. akt KIO 2194/16 Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dniła w prowadzonym przez Zamawiaj ą cego post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie zło ż one przez LMG FORSAKRINGS AB Spółka Akcyjna reprezentowany przez Oddział w Polsce z siedzib ą w Warszawie i nakazała Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny oferty zło ż onej przez wykonawc ę Pocztowe Towarzystwo Ubezpiecze ń Wzajemnych z siedzib ą w Warszawie oraz nakazała Zamawiaj ą cemu wezwanie wykonawcy Pocztowe Towarzystwo Ubezpiecze ń Wzajemnych z siedzib ą w Warszawie do zło ż enia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia) oraz o ś wiadcze ń i dokumentów potwierdzaj ą cych, ż e wykonawca spełnia warunek udziału opisany w rozdziale IX.3 siwz.

Izba uznała, ż e dookre ś lenie (przez Zamawiaj ą cego), ż e ubezpieczenie zdrowotne ma polega ć na zapewnieniu ś wiadcze ń medycznych, nie stanowi przes ą dzaj ą cego dowodu na dopuszczenie do ś wiadczenia polegaj ą cego na ś wiadczeniu usług medycznych, gdy ż istot ą umowy ubezpieczenia zdrowotnego jest zapewnienie ubezpieczonemu dost ę pu do usługi medycznej okre ś lonej w umowie ubezpieczenia, co jednak nie zmienia faktu, ż e zamawiaj ą cy wymagał dwóch zamówie ń (a wi ę c zgodnie z definicj ą zamówienia publicznego - umów) na ubezpieczenie zdrowotne. Równocze ś nie zamawiaj ą cy podał, ż e uzna za spełnienie wymogu, je ż eli Główny Operator wskazany w ofercie - zapewniaj ą cy pełen zakres obsługi w ramach ubezpieczenie zdrowotnego oferowanego przez wykonawc ę , przy czym nie wskazał, ż e chodzi tu o zakres obsługi zwi ą zanej ze ś wiadczeniami medycznymi, ale pełnej obsługi w ramach ubezpieczenia zdrowotnego, a wi ę c równie ż czynno ś ci informacyjno-promocyjnych, zawierania umów ubezpieczenia z pracownikami, którzy zechc ą do niego przyst ą pi ć , umo ż liwiania dost ę pu do tych umów ubezpieczeniowych na warunkach wynikaj ą cych z oferty tak ż e w odniesieniu do rodzin pracowników i ich partnerów. Tym samym nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniem zamawiaj ą cego, ż e przez poj ę cie pełnej obsługi w ramach ubezpieczenia zdrowotnego nale ż y rozumie ć wył ą cznie ś wiadczenie usług medycznych. Tym samym zdaniem Izby zgromadzony materiał dowodowy pozwala na uznanie, ż e zamawiaj ą cy by ć mo ż e zamierzał postawi ć w ramach zdolno ś ci zawodowych ni ż szy poziom spełnienia warunku ni ż do ś wiadczenie nabyte w ramach umów ubezpieczeniowych, jednak ż e wbrew własnemu stanowisku nie ujawnił tego w sposób transparentny tak w siwz jak i w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 64. W dalszym ci ą gu w ramach udzielonej odpowiedzi domagał si ę pełnej obsługi w ramach ubezpieczenia nie definiuj ą c tego poj ę cia i nie ograniczaj ą c go wył ą cznie do usług o ś wiadczenia medyczne. Ponadto Izba wzi ę ła pod uwag ę , ż e zamawiaj ą cy nie b ę dzie zwi ą zany umow ą o ś wiadczenie usług medycznych z podmiotem ś wiadcz ą cym tak ą usług ę , ale b ę dzie zwi ą zany umow ą grupowego ubezpieczenia pracowniczego z zakładem ubezpiecze ń . (…) zamawiaj ą cy ma obowi ą zek zbada ć , czy udost ę pniane wykonawcy przez inne podmioty zdolno ś ci zawodowe, pozwalaj ą na wykazanie przez wykonawc ę spełniania warunków udziału w post ę powaniu. W ocenie Izby zamawiaj ą cy tego obowi ą zku nie dopełnił, gdy ż przyst ę puj ą cy (obecnie Odwołuj ą cy) nie wykazał, ż e przez zdolno ś ci zawodowe Polmed posiada do ś wiadczenie w realizacji zamówie ń realizacji grupowego ubezpieczenia zdrowotnego. Polmed posiada bowiem do ś wiadczenie jedynie w ś wiadczeniu usług medycznych, a nie usług ubezpieczeniowych. W tym stanie rzeczy Izba oceniła, ż e zamawiaj ą cy naruszył art. 22a ust. 3 ustawy w zwi ą zku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i art. 22 ust. 1a i 1b pkt. 3 ustawy.

Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń lub uzupełnienia dokumentów, Odwołuj ą cy odpowiedział na powy ż sze wezwanie przedstawiaj ą c wykaz usług, w którym uj ę to dwie pozycje (umowy) realizowane na rzecz podmiotu X. Do wykazu zał ą czono referencje wystawione przez podmiot X, który potwierdził nale ż yte wykonanie umów. Jednocze ś nie składaj ą c powy ż sze dokumenty Odwołuj ą cy zastrzegł, i ż stanowi ą one tajemnic ę przedsi ę biorstwa i do tezy tej zło ż ył pisemne uzasadnienie.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca LMG FORSAKRINGS AB Spółka Akcyjna reprezentowany przez Oddział w Polsce z siedzib ą w Warszawie. Przystąpienie uznano za skuteczne.

W dniu 20 lutego 2017 roku Zamawiaj ą cy zło ż ył pisemn ą odpowied ź na odwołanie, w której uwzgl ę dnił je w cało ś ci. Przyst ę puj ą cy na posiedzeniu przed Izb ą , poinformowany o powy ż szym fakcie, zło ż ył o ś wiadczenie do protokołu, i ż wnosi sprzeciw wobec uwzgl ę dnienia przez Zamawiaj ą cego odwołania w cało ś ci. Przyst ę puj ą cy zło ż ył obszerne stanowisko pisemne wraz z materiałem dowodowym, które potwierdza ć miało w jego ocenie zasadno ść oddalenia odwołania w cało ś ci.

Na podstawie dokonanych ustale ń , skład orzekaj ą cy Izby uznał, i ż podlegało uwzgl ę dnieniu

Przy ocenie adekwatno ś ci tre ś ci oferty do wymaga ń Zamawiaj ą cego okre ś lonych w SIWZ i innych dokumentach składaj ą cych si ę na dokumentacj ę post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, uwzgl ę dnia si ę zawodowy charakter działalno ś ci wykonawcy i zwi ę kszone w zwi ą zku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu, obejmuj ą cego znajomo ść przepisów prawa i warunków prowadzenia działalno ś ci, w tym realiów danego segmentu rynku.

Pomi ę dzy stronami niesporna była literalna tre ść warunku udziału w post ę powaniu. Bezsporne było tak ż e, ż e przedmiotem zamówienia jest usługa ubezpieczenia zdrowotnego, oraz to, ż e Zamawiaj ą cy wymagał od wykonawców, aby posiadali zezwolenie wła ś ciwego organu na prowadzenie działalno ś ci ubezpieczeniowej w zakresie co najmniej działu I grupa 1 i 5 lub działu II grupa 2.

Odnosz ą c si ę do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp, w ocenie Izby, Odwołuj ą cy prawidłowo potwierdził spełnianie warunku udziału w post ę powaniu w wyniku uzupełnienia na wezwanie dokumentów podmiotowych z zakresie posiadania okre ś lonego do ś wiadczenia zawodowego.

Z uwagi na obj ę cie wyja ś nie ń i uzupełnionych dokumentów tajemnic ą przedsi ę biorstwa, a tak ż e decyzj ę Izby, i ż dane zastrze ż enie nie zostało do momentu wydania niniejszego orzeczenia skutecznie zakwestionowane przez ż adn ą ze stron sporu, nie ma wi ę c mo ż liwo ś ci odtajnienia przedmiotowych informacji, bardziej szczegółowe odniesienie si ę do zło ż onych wyja ś nie ń nie jest mo ż liwe w uzasadnieniu orzeczenia, a poczynione przez Izb ę ustalenia i analiza zło ż onych dokumentów musz ą by ć przedstawione na pewnym poziomie ogólno ś ci.

Zamawiaj ą cy wyra ź nie w rozdziale IX.3 SIWZ wskazał, ż e wymaga do ś wiadczenia w realizacji minimum dwóch zamówie ń , których przedmiotem była/jest realizacja grupowego ubezpieczenia zdrowotnego, z których ka ż da z osobna obejmowała/obejmuje grupowe ubezpieczenie zdrowotne dla minimum 1000 (tysi ą c) osób. Zamawiaj ą cy zatem w postawionym przez siebie warunku wymagał usług obejmuj ą cych grupowe ubezpieczenie zdrowotne. Jak słusznie stwierdziła i podkre ś liła w wyroku z 5 grudnia 2016 roku Izba, poza sporem pomi ę dzy Stronami było, ż e czym innym jest umowa o ś wiadczenie usług medycznych, a czym innym umowa grupowego ubezpieczenia zdrowotnego.

Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie, podziela również rozważania wyroku KIO z dnia 5 grudnia 2016 roku, gdzie stwierdzono, że: „Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy o udzielenie zamówienia mog ą ubiega ć si ę wykonawcy, którzy spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu, o ile zostały one okre ś lone przez zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Dla rozstrzygni ę cia tej sprawy istotne znaczenie ma tre ść art. 22 ust. 1 a ustawy, który stanowi, ż e zamawiaj ą cy okre ś la warunki udziału w post ę powaniu oraz wymagane od wykonawców ś rodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umo ż liwiaj ą cy ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia, w szczególno ś ci wyra ż aj ą c je jako minimalne poziomy zdolno ś ci. Niew ą tpliwie przedmiotem zamówienia nie była usługa medyczna, cho ć rzeczywi ś cie w ramach przedmiotu zamówienia zakład ubezpiecze ń w ramach swojej odpowiedzialno ś ci ubezpieczeniowej ma zapewni ć pracownikom zamawiaj ą cego, a tak ż e umo ż liwi ć rodzinom i partnerom dost ę p do ś wiadcze ń medycznych. (…)” Izba zgadza si ę równie ż ze stanowiskiem wyra ż onym przez Przyst ę puj ą cego w pi ś mie procesowym z dnia 20 lutego 2017 roku, ż e przy ocenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu nale ż y mie ć na uwadze opis przedmiotu zamówienia i postanowienia projektu przyszłej umowy. Nie oznacza to jednak, ż e ustalenia oraz oceny spełniania warunku udziału nale ż y dokonywa ć jedynie przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia, w oderwaniu od literalnej tre ś ci ustalonego przez Zamawiaj ą cego warunku udziału w post ę powaniu. Warunki udziału w post ę powaniu Zamawiaj ą cy ustala w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co nie oznacza, ż e poziom posiadanego do ś wiadczenia wykonawcy zainteresowanego danym post ę powaniem musi by ć identyczny, czy te ż to ż samy z opisem przedmiotu zamówienia. Ustalony warunek ma by ć proporcjonalny, a zatem adekwatny do przedmiotu zamówienia, co nie oznacza, ż e mo ż na wymaga ć takiego samego poziomu, na przykład do ś wiadczenia zawodowego.

„Proporcjonalny” nie oznacza „taki sam”. Proporcjonalny poziom do ś wiadczenia zawodowego ma umo ż liwia ć wykonawcy realizacj ę danego zamówienia z nale ż yt ą staranno ś ci ą . Poziom proporcjonalno ś ci, czy te ż inaczej szczegółowo ś ci interpretacji warunku w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia ustala i okre ś la sam Zamawiaj ą cy.

Zamawiaj ą cy postawił wymóg realizacji minimum dwóch zamówie ń , których przedmiotem była lub jest realizacja grupowego ubezpieczenia zdrowotnego. Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy w toku całego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego nie opisał szczegółowo znaczenia poj ę cia „ubezpieczenie zdrowotne”. Nie wskazano bynajmniej, ż e referencyjne usługi miały lub maj ą w swoim zakresie oferowa ć dokładnie takiego samego rodzaju ś wiadczenia medyczne, jak te stanowi ą ce opis przedmiotu zamówienia. Dostrze ż enia wymaga, i ż nie istnieje definicja legalna poj ę cia „ubezpieczenie zdrowotne”. Nie ma regulacji prawnych, które okre ś lałyby szczegółowo jaki zakres ś wiadcze ń medycznych b ę dzie ju ż ubezpieczeniem zdrowotnym a jaki ś wiadczeniem innego rodzaju. Takich przepisów i regulacji nie wskazał Przyst ę puj ą cy. Cho ć Zamawiaj ą cy udzielał odpowiedzi na pytania, ż adna z tych odpowiedzi nie wyja ś niła i nie wskazywała jaki zakres ś wiadcze ń wypełniał b ę dzie wymóg zaoferowania ubezpieczenia zdrowotnego. Taka interpretacja warunku udziału w post ę powaniu z pewno ś ci ą nie wynika z odpowiedzi na pytania przywołanych przez Przyst ę puj ą cego w jego pi ś mie procesowym. Odpowiedzi te ponad wszelk ą w ą tpliwo ść nie stanowiły uszczegółowienia przedmiotowego zakresu warunku udziału w post ę powaniu w zakresie wymaganego grupowego ubezpieczenia zdrowotnego. Odpowiedzi te nie wskazywały równie ż , i ż nale ż y wykaza ć si ę do ś wiadczeniem w pełni odpowiadaj ą cym ka ż demu elementowi zamówienia opisanemu w opisie przedmiotu zamówienia. Wywodzenie na obecnym etapie post ę powania, ż e do ś wiadczenie, które powinien posiada ć wykonawca bior ą cy udział w przedmiotowym post ę powaniu powinno w pełni odpowiada ć opisowi przedmiotu zamówienia nie znajduje racji bytu w zapisach SIWZ. Ponadto, warto zauwa ż y ć , i ż ż adna z ofert na takim poziomie szczegółowo ś ci nie była przez Zamawiaj ą cego sprawdzana. Zamawiaj ą cy nie wymagał bowiem innych dokumentów podmiotowych ni ż wykaz usług i referencje, które potwierdza ć miałyby zakres ubezpieczenia zdrowotnego (cho ć by wzory Warunków Ogólnych lub Warunków Szczególnych Ubezpieczenia).

Przechodz ą c do dalszych rozwa ż a ń , dostrzec nale ż y, i ż cała argumentacja Przyst ę puj ą cego o nieadekwatno ś ci referencji zło ż onych przez Odwołuj ą cego, z uwagi na okoliczno ść obj ę cia przez samego Przyst ę puj ą cego pracowników Banku Pocztowego i ich rodzin ubezpieczeniem zdrowotnym pozostaje poza sporem. W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdza, ż e wykaz usług Odwołuj ą cego rzeczywi ś cie nie dotyczy takich umów. Fakt ten równie ż potwierdził na rozprawie sam Odwołuj ą cy, przyznaj ą c, i ż wskazał inne umowy, ni ż opisane pocz ą tkowej fazie pisma procesowego Przyst ę puj ą cego. Odwołuj ą cy przyznał tak ż e, i ż referencyjne umowy nie dotycz ą ubezpieczenia na ż ycie dla podmiotów z grupy kapitałowej Poczty Polskiej. Dla Odwołuj ą cego klarowne było równie ż , i ż takiego rodzaju umowy nie stanowiłyby potwierdzenia spełniania warunku udziału w post ę powaniu, wła ś nie z uwagi na rodzaj ubezpieczenia. Taki typ ubezpieczenia jest wła ś nie ubezpieczeniem innego rodzaju ni ż wymagane ubezpieczenie zdrowotne. Ponadto udzielaniem ubezpiecze ń na ż ycie zajmuje si ę inna spółka z grupy kapitałowej ni ż sam Odwołuj ą cy, co jest odzwierciedleniem zasady rozdziału ubezpiecze ń na ż ycie i ubezpiecze ń maj ą tkowych (vide: protokół z rozprawy). Odwołuj ą cy ten fakt na rozprawie potwierdził. Argumentacja ta zatem nie mogła stanowi ć podstawy oddalenia odwołania.

Analizuj ą c umowy przedstawione przez Odwołuj ą cego w wykazie i zał ą czone do wykazu referencje wystawione przez Bank Pocztowy (fakt ujawniony przez Zamawiaj ą cego w wyniku przekazywania kopii odwołania pozostałym uczestnikom post ę powania odwoławczego) Izba doszła do przekonania, i ż przedmiotowe usługi stanowi ą wystarczaj ą ce potwierdzenie spełniania warunku udziału w post ę powaniu w zakresie wymaganego do ś wiadczenia zawodowego. Usługi te dotycz ą ubezpieczenia grupowego, co potwierdziły kopie umów przedło ż one przez Odwołuj ą cego w niejawnej cz ęś ci rozprawy. W umowach tych nast ę puje odniesienie do art. 808 Kodeksu cywilnego dotycz ą cego zawierania umów na cudzy rachunek. W ramach oferowanych usług podmiotowi ubezpieczonemu przysługiwał okre ś lony pakiet ś wiadcze ń medycznych. Odwołuj ą cy przyznał, i ż ubezpieczenia wymienione w wykazie oferowane s ą w pewnym pakiecie ubezpieczeniowym, na który składa si ę kilka rodzajów ubezpiecze ń o charakterze maj ą tkowym. Wbrew twierdzeniom Przyst ę puj ą cego uj ę tym w pi ś mie procesowym z 20 lutego 2017 roku, oferowanie ubezpiecze ń pakietami, razem z innym ubezpieczeniem, nie oznacza jeszcze, ż e takie ubezpieczenie nie jest ubezpieczeniem zdrowotnym. Zamawiaj ą cy nie zaw ę ził rozumienia warunku tylko do konieczno ś ci udzielenia ochrony ubezpieczeniowej w zakresie zdrowia ubezpieczonego, bez mo ż liwo ś ci oferowania mu dodatkowych ś wiadcze ń , czy produktów. Co do zakresu przedmiotowego ubezpiecze ń przedstawionych w wykazie przez Odwołuj ą cego, to jak ju ż wspomniano w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia, ró ż nice w zakresie usług opisanych przez Zamawiaj ą cego a usług oferowanych przez dany podmiot, nie ś wiadcz ą jeszcze o niespełnianiu przez wykonawc ę warunku udziału w post ę powaniu. Minimalny zakres ś wiadcze ń medycznych w odniesieniu do opisu warunku udziału w post ę powaniu nie został przez Zamawiaj ą cego ustalony. Nie okre ś lono, ile wizyt lekarskich takie ubezpieczenie miało zawiera ć , nie okre ś lono katalogu specjalistów, u których mo ż liwe s ą wizyty, nie okre ś lono liczby placówek, która miała umo ż liwia ć realizacj ę ś wiadcze ń medycznych. A wi ę c nawet ubezpieczenie zdrowotne cho ć by w minimalnym stopniu pokrywaj ą ce si ę z przedmiotem zamówienia i oferuj ą ce usługi medyczne o podobnym charakterze, w ocenie składu orzekaj ą cego Izby potwierdzało b ę dzie spełnianie warunku udziału w post ę powaniu. Poza tym przedstawione przez Odwołuj ą cego dowody w cz ęś ci niejawnej rozprawy potwierdzaj ą , i ż oferowane w ramach ubezpieczenia ś wiadczenia pokrywaj ą si ę z elementami składaj ą cymi si ę na opis przedmiotu zamówienia. Ś wiadczenia medyczne realizowane były przez sie ć okre ś lonych placówek medycznych, umówienie wizyty mo ż liwe było za pomoc ą centrum telefonicznego (infolinii). Okre ś lono tak ż e grup ę lekarzy specjalistów, u których mo ż na było zasi ę gn ąć porady medycznej. Ubezpieczenie obejmowało wi ę c opiek ę lekarsk ą i piel ę gniarsk ą .

Odnosz ą c si ę natomiast do argumentacji Przyst ę puj ą cego, ż e nast ę puje wyra ź ne rozró ż nienie pod wzgl ę dem podmiotowym w grupowym ubezpieczeniu zdrowotnym i ubezpieczeniu assistance medyczny, poniewa ż w ramach tego pierwszego norm ą jest oferowanie pakietów rodzinnych i partnerskich, to zauwa ż y ć nale ż y, i ż te wywody potwierdzaj ą raczej tez ę , i ż ubezpieczenie mo ż e wyst ę powa ć w pakietach, przy czym ka ż dy z pakietów ró ż ni si ę zakresem ś wiadcze ń . Tym samym wi ę c potwierdzenie spełniania warunku udziału przez umow ę , w ramach której oferowano kilka ubezpiecze ń , w tym ubezpieczenie o charakterze zdrowotnym, z ró ż nym koszykiem ś wiadcze ń , w zale ż no ś ci od wybranego wariantu ubezpieczenia, jest jak najbardziej działaniem prawidłowym.

W przypadku argumentacji Przyst ę puj ą cego dotycz ą cej braku istnienia grupy docelowej ubezpieczonych w momencie zawarcia umowy ubezpieczenia, to podkre ś li ć nale ż y, i ż przyst ą pienie do grupowego ubezpieczenia zdrowotnego o takim charakterze, jak nabywa Zamawiaj ą cy cechuje dobrowolno ść . Oznacza to, ż e pracownicy Zamawiaj ą cego na zasadzie dobrowolno ś ci mog ą , ale nie musz ą do danej umowy przyst ą pi ć przez zło ż enie odpowiedniej deklaracji. Zasada ta zachowana była, co wynika ze szczegółowych warunków umownych przedstawionych przez Odwołuj ą cego w cz ęś ci niejawnej rozprawy. Ponadto, podanie potencjalnej liczebno ś ci grupy w SIWZ, ma zdaniem Izby jedynie charakter szacunkowy, istotny z punktu widzenia Ubezpieczyciela do oceny ryzyka.

Izba nie znalazła podstaw do zastosowania w post ę powaniu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy przekazuj ą c informacj ę o wyniku post ę powania nie wykazał w jaki sposób tre ść oferty Odwołuj ą cego jest niezgodna z tre ś ci ą SIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołuj ą cego nie przytoczono jakichkolwiek zapisów SIWZ, do których mo ż na byłoby porówna ć zapisy oferty Odwołuj ą cego. Z tych powodów Izba uznała zarzut nieprawidłowego zastosowania przywołanej regulacji prawnej za potwierdzony.

Tak ż e samo uzasadnienie o odrzuceniu, z powodu ż e Odwołuj ą cy oferuje ubezpieczenie innego rodzaju ni ż wymagane grupowe ubezpieczenie zdrowotne jest bardzo enigmatyczne. Zamawiaj ą cy nie wyja ś nił jakiego innego rodzaju ubezpieczenie ma na my ś li lub te ż dlaczego referencyjne umowy nie spełniaj ą wymogów grupowego ubezpieczenia zdrowotnego. Tym samym potwierdził si ę równie ż zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Co do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zwi ą zku art.25 ust. 1 ustawy Pz przez zaniechanie ich u ż ycia, to w ocenie Izby w post ę powaniu nie było konieczne ich zastosowanie. Regulacje art. 26 ust. 3 i 4 słu żą do uzupełnienia brakuj ą cych dokumentów, w tym tak ż e dokumentów o charakterze przedmiotowym lub wyja ś nienia ich tre ś ci. W prowadzonym post ę powaniu, po uzupełnieniu dokumentów przez Odwołuj ą cego, nie zachodzi potrzeba dodatkowego wyja ś niania ich tre ś ci, tak ż e z wystawc ą referencji. Zamawiaj ą cy bez wspomnianych przepisów mógł oceni ć spełnianie przez Odwołuj ą cego warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego wymaganego do ś wiadczenia zawodowego.

Wynikiem uwzgl ę dnienia powy ż szych zarzutów było równie ż uwzgl ę dnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W konsekwencji dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był dokonany w sposób nieprawidłowy. W ocenie Izby zatem Zamawiaj ą cy naruszył tak ż e art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Reasumuj ą c, z tych powodów Izba uwzgl ę dniła odwołanie i nakazała Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołuj ą cego. Izba nakazała równie ż ponowienie procesu badania i oceny ofert przy uwzgl ę dnieniu oferty Odwołuj ą cego.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzgl ę dniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy Pzp, a tak ż e w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238+ ze zmianami), tj. stosownie do wyniku post ę powania, przyznaj ą c koszty post ę powania Stronie Odwołuj ą cej.

Przewodnicz ą cy: