Wyrok KIO 271/18 z 22 lutego 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział we Wrocławiu, prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Prace utrzymaniowe na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2016-2019”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 pa ź dziernika 2016 r. w DUUE 2016/S 209- 378522.

Dnia 31 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiaj ą cy wybrał ofert ę Konsorcjum Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD A. T., Usługi Ogólnobudowlane A. M. z cen ą 7 011 630,54 zł brutto jako najkorzystniejsz ą .

Wykonawca Zakład Bezpiecze ń stwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu wniósł odwołanie zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.), zwanej dalej „Pzp”, a w szczególno ś ci:

1) art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2) art. 90 ust. 1 Pzp w zwi ą zku z brakiem wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń przez Konsorcjum ANBUD w zwi ą zku z tym, ż e zaoferowana cena w zakresie ich istotnych cz ęś ci składowych jest ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi w ą tpliwo ś ci co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cych z odr ę bnych przepisów, w szczególno ś ci minimalnego wynagrodzenia za prac ę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

3) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum ANBUD, jako oferty zawieraj ą cej ra żą co nisk ą cen ę istotnych cz ęś ci składowych.

Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1) uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) wezwania do udzielenia przez Konsorcjum wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu, w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 Pzp,

3) odrzucenie oferty Konsorcjum w przypadku braku udowodnienia, ż e istotne cz ęś ci składowe nie s ą ra żą co niskie;

4) rozstrzygni ę cia post ę powania oraz dokonania wyboru oferty z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego oraz zgodnie z zachowaniem zasad okre ś lonych w Pzp, w szczególno ś ci uczciwej konkurencji;

5) zwrot kosztów post ę powania według norm przepisanych.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e Zamawiaj ą cy w dniu 5 stycznia 2017 r. zwrócił si ę o wyja ś nienie, czy oferta Konsorcjum ANBUD nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub jej cz ęś ci składowe nie s ą ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, z pomini ę ciem pozycji stanowi ą cych istotne cz ęś ci składowe zamówienia. Zamawiaj ą cy nie powzi ą ł podejrzenia ra żą cego zani ż enia ani ceny ogółem w odniesieniu do ustalonej przez Zamawiaj ą cego warto ś ci szacunkowej przedmiotu zamówienia okre ś lonego w SIWZ, OPZ i SST, ani ż adnej z istotnych cz ęś ci składowych znajduj ą cych swoje odzwierciedlenie w kosztorysie ofertowym, który stanowi podstaw ę wyliczenia ceny i sposobu rozlicze ń w trakcie wykonania zamówienia (wynagrodzenia kosztorysowego).

Zdaniem Odwołuj ą cego, oferta Konsorcjum ANBUD zawiera ra żą co nisk ą cen ę i podlega odrzuceniu. W jej istotnych cz ęś ciach składowych zawiera ra żą co nisk ą wycen ę . Dotyczy to takich pozycji, jak: - poz. 22 kosztorysu ofertowego - kompleksowe, mechaniczne i r ę czne koszenie traw i chwastów (cena jednostkowa: 50,00 zł za 1 ha, cena całkowita netto: 110 000,00 zł); - poz. 23 kosztorysu ofertowego - kompleksowe, mechaniczne i r ę czne koszenie traw i chwastów w terenie zabudowanym ze zbieraniem trawy po koszeniu (cena jednostkowa: 50,00 zł za ha, cena całkowita: 32 500,00 zł); - poz. 29 kosztorysu ofertowego - ś cinanie drzew o fi powy ż ej 56-79 cm (cena jednostkowa: 20,00 zł, cena całkowita: 2 000,00 zł); - poz. 30 kosztorysu ofertowego - ś cinanie drzew o fi powy ż ej 80 cm (cena jednostkowa: 10,00 zł, cena całkowita: 1 000,00 zł); - poz. 44 kosztorysu ofertowego - wynajem walca dla potrzeb Zamawiaj ą cego (cena jednostkowa: 10,00 zł za godz., cena całkowita: 500,00 zł); - poz. 45 kosztorysu ofertowego - wynajem samochodu ci ęż arowego dla potrzeb Zamawiaj ą cego z HDS (samowyładowczego) - (cena jednostkowa: 50,00 zł za godz., cena całkowita: 5 000,00 zł); - poz. 46 kosztorysu ofertowego - wynajem ładowarki dla potrzeb Zamawiaj ą cego (cena jednostkowa: 5,00 zł za godz., cena całkowita: 7 250,00 zł); - poz. 49 kosztorysu ofertowego - usługi sprz ę towo transportowe sprz ę tu ci ęż kiego - równiarka (cena jednostkowa: 5,00 zł za godz., cena całkowita: 1 250,00 zł).

Odwołuj ą cy porównał ww. ceny do cen zawartych w innych ofertach, tj. firmy SPECTARE Sp. z o.o. w Warszawie, odrzuconej z powodu ra żą co niskiej ceny, ZABERD S.A. (Odwołuj ą cy) i PUK PORTO Sp. z o.o. w Prochowicach (oferta najwy ż sza) oraz przedstawił w uj ę ciu procentowym ró ż nic ę ceny tych samych pozycji w ofercie Konsorcjum ANBUD i ww. wykonawców. Zdaniem Odwołuj ą cego, wykaz powy ż szych pozycji i przedstawione wyliczenia jednoznacznie wskazuj ą na ra żą ce zani ż enie cen w ofercie Konsorcjum ANBUD, a zatem wykonanie ww. cz ęś ci składowych zamówienia jest niemo ż liwe bez poniesienia straty. Brak wykonania tych elementów przedmiotu zamówienia spowodowałby nienale ż yte wykonanie zamówienia.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e w pkt 14.5 SIWZ Zamawiaj ą cy postanowił jednoznacznie, ż e Kosztorys Ofertowy (Formularz 2.2) stanowi podstawowy element Formularza „Oferta”. Cena oferty jest: - wyliczona w oparciu o Kosztorys Ofertowy (pkt 15.1. SIWZ), - musz ą by ć tam uj ę te wszystkie pozycje (pkt 15.3. SIWZ), - musi zawiera ć wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie koszty towarzysz ą ce wykonaniu zamówienia, o których mowa w Tomach II i III SIWZ.

Ponadto, w zwi ą zku ze zmian ą ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę od 1 stycznia 2017 r. w wysoko ś ci minimalnej 13 zł brutto za godzin ę , stawki zaproponowane przez Konsorcjum ANBUD jednoznacznie wskazuj ą , ż e nie uwzgl ę dniono w nich minimalnej stawki godzinowej: - poz. 44 kosztorysu ofertowego - wynajem walca dla potrzeb Zamawiaj ą cego (cena jednostkowa: 10,00zł/godz.); - poz. 46 kosztorysu ofertowego - wynajem ładowarki dla potrzeb Zamawiaj ą cego (cena jednostkowa: 5,00 zł/godz.); - poz. 49 kosztorysu ofertowego - usługi sprz ę towo transportowe sprz ę tu ci ęż kiego - równiarka (cena jednostkowa: 5,00 zł/godz.), - poz. 22 kosztorysu ofertowego - kompleksowe, mechaniczne i r ę czne koszenie traw i chwastów (cena jednostkowa: 50,00 zł za 1 ha, cena całkowita netto; 110 000,00 zł); - poz. 23 kosztorysu ofertowego - kompleksowe, mechaniczne i r ę czne koszenie traw i chwastów w terenie zabudowanym ze zbieraniem trawy po koszeniu (cena jednostkowa: 50,00 zł za ha, cena całkowita: 32 500,00 zł), poniewa ż nie jest mo ż liwe utrzymanie stawki 13,00 zł za godzin ę , czy te ż skalkulowanie w tych cenach najni ż szego wynagrodzenia za prac ę w wysoko ś ci 2000,00 zł miesi ę cznie.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e zgodnie z pkt 10 Opisu przedmiotu zamówienia (str. 12), wszystkie usługi i roboty budowlanie powinny by ć wykonanie zgodnie z Umow ą oraz wymaganiami SIWZ oraz SST. (...) Wykonawca powinien zatrudni ć pracowników, których kwalifikacje odpowiadaj ą wymaganiom kontraktu i w takiej liczbie, która zapewni nale ż yte, terminowe wykonania usług i robót zgodnie z kontraktem.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e okre ś lił swoj ą cen ę na poziomie realnym. Urealnienie cen zaoferowanych przez Konsorcjum ANBUD spowodowałoby istotny wzrost ceny całkowitej tej oferty, która byłaby wy ż sza od ceny Odwołuj ą cego. Wzrosłaby ona do ceny 9 349 665,54 zł brutto i poza ofert ą firmy PORTO Sp. z o.o. byłaby to najdro ż sza oferta w ś ród zło ż onych ofert. Mimo to Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e oferta Konsorcjum ANBUD nie budzi w ą tpliwo ś ci, które wymagaj ą wyja ś nienia i nie wezwał w zwi ą zku z tym Konsorcjum do wyja ś nie ń .

Odwołuj ą cy podniósł, ż e przepis art . 90 ust. 1 Pzp nie mo ż e by ć odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiaj ą cego , nie podlegaj ą ce kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowi ą zek przeprowadzenia procedury wyja ś niaj ą cej, a tym samym zaniechanie tego obowi ą zku - gdy okoliczno ś ci sprawy wskazuj ą o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania wskazanego przepisu - mo ż e by ć podnoszone w ramach ś rodków ochrony prawnej (tek wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r.; KIO 820/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 846/16).

Odwołuj ą cy powołuj ą c si ę tak ż e na opini ę Urz ę du Zamówie ń Publicznych, w sprawie ra żą co niskiej ceny w ś wietle obowi ą zuj ą cych po wej ś ciu w ż ycie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) - (Badanie ra żą co niskiej ceny oferty po nowelizacji) wskazał, ż e oferta Konsorcjum ANBUD powinna by ć odrzucona z uwagi na wykazane oczywiste ró ż nice cen zaoferowanych przez Konsorcjum oraz pozostałych wykonawców i naruszenie przepisów dotycz ą cych minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) - po uzyskaniu wyja ś nie ń i dowodów od Konsorcjum ANBUD potwierdzaj ą cych ich ra żą co nisk ą warto ść oraz, ż e za zaoferowan ą cen ę nie jest mo ż liwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiaj ą cego.

Wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o zamówienie - Konsorcjum: A. T. prowadz ą ca działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD A. T., A. M. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Usługi Ogólnobudowlane A. M. z siedzib ą lidera w Lwówku Ś l ą skim – zgłosili przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego, wnosz ą c o oddalenie odwołania. Przyst ę puj ą cy wyja ś nił, ż e Zamawiaj ą cy zwrócił si ę do Konsorcjum ANBUD o zło ż enie wyja ś nie ń w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra żą co niskie ceny składowe oraz czy uwzgl ę dnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Przyst ę puj ą cy w dniu 12 stycznia 2017 r. zło ż ył szczegółowe wyja ś nienia, które potwierdziły rzetelno ść kalkulacji ceny oraz mo ż liwo ść realizacji zamówienia. Konsorcjum ANBUD przedstawiło wrazz wyja ś nieniami dowody na poparcie sposobu obliczenia cen poszczególnych pozycji i wewn ę trzne kalkulacje. Przyst ę puj ą cy podniósł, ż e same ró ż nice w cenach pomi ę dzy ofert ą Konsorcjum ANBUD a pozostałymi wykonawcami nie mog ą stanowi ć podstawy do odrzucenia oferty.

Zamawiaj ą cy, pismem z dnia 17 lutego 2017 r., zło ż ył odpowied ź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w cało ś ci. Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e dokonał rzetelnej oceny ofert, zachowuj ą c bezstronno ść i obiektywizm oraz z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e w post ę powaniu zostało zło ż onych 6 ofert. Wst ę pnego badania ofert dokonano w oparciu o kryterium arytmetyczne w odniesieniu do warto ś ci szacunkowej zamówienia powi ę kszonej o podatek od towarów i usług. W ś ród sze ś ciu ofert tylko jedna oferta zawierała cen ę ni ż sz ą od tej warto ś ci o wi ę cej ni ż 30%. W odniesieniu do ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert dwie najni ż sze oferty zawierały ceny ni ż sze o wi ę cej ni ż 30% tej ś redniej, w tym oferta Konsorcjum ANBUD. Ze wzgl ę du na fakt, ż e najdro ż sza oferta jest ponad 250% wy ż sza od warto ś ci zamówienia i znacznie odbiega wysoko ś ci ą od cen pozostałych ofert Zamawiaj ą cy dokonał tak ż e porównania cen zło ż onych ofert w stosunku do ś redniej arytmetycznej cen ofert zbli ż onych do siebie wysoko ś ci ą , tj. ofert nr 2-6. W tym porównaniu ż adna z ofert nie zawiera ceny ni ż szej o 30% od ww. ś redniej arytmetycznej. Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e dokonał tak ż e badania cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach stosunku do kosztorysu inwestorskiego oraz kosztorysów ofertowych zło ż onych ofert. Zamawiaj ą cy wytypował pozycje, które stanowiły mniej ni ż 50% warto ś ci kosztorysu inwestorskiego i w takim zakresie wezwał wykonawców do zło ż enia wyja ś nie ń – wykonawc ę SPECTARE Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANBUD. Konsorcjum ANBUD zło ż yło wyja ś nienia wraz ze szczegółowymi kalkulacjami oraz stosownymi dowodami. Komisja przetargowa uznała wyja ś nienia za wystarczaj ą ce i nie stwierdziła ra żą co niskich cen istotnych cz ęś ci składowych ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiaj ą cego, fakt, ż e oferta Konsorcjum ANBUD zawiera w pozycjach 22, 23, 29, 30, 44, 45, 46 i 49 ceny ni ż sze ni ż w innych ofertach nie jest dowodem na to, ż e s ą to ceny jednostkowe ra żą co niskie dla istotnych składowych ceny oferty. Odwołuj ą cy nie udowodnił, ż e Konsorcjum ANBUD ustaliło okre ś lone ceny jednostkowe poni ż ej kosztów własnych, ż e b ę dzie ponosiło straty, co mo ż e zagra ż a ć bezpiecznemu wykonaniu umowy. Odwołuj ą cy ograniczył si ę jedynie do arytmetycznego porównania cen jednostkowych w ofercie Konsorcjum ANBUD do oferty najni ż szej i oferty najwy ż szej pod wzgl ę dem ceny, co nie jest wystarczaj ą ce do uznania cen składowych tej oferty za ra żą co niskie. Tym samym żą danie odrzucenia oferty Konsorcjum ANBUD nale ż y uzna ć za bezzasadne. Zamawiaj ą cy podniósł równie ż , ż e w ofercie Odwołuj ą cego tak ż e stwierdzono pozycje kosztorysu, wycenione poni ż ej 50% warto ś ci okre ś lonych w kosztorysie inwestorskim oraz zdecydowanie ni ż szych ni ż w ofertach konkurencyjnych. Nawet oferta SPECTARE Sp. z o.o. - z najwy ż sz ą cen ą - zawiera 24 pozycje poni ż ej przyj ę tej granicy 50% z kosztorysu inwestorskiego. Powy ż sze wskazuje, ż e oferty nale ż y ocenia ć przede wszystkim cało ś ciowo oraz z uwzgl ę dnieniem zło ż ono ś ci zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza , uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę post ę powania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyja ś nienia zło ż one na rozprawie przez strony i uczestnika post ę powania odwoławczego, ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych w brzmieniu nadanym ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r.

Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy wykazał posiadanie legitymacji uprawniaj ą cej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawcy ubiegaj ą cy si ę wspólnie o zamówienie w ramach konsorcjum: A. T. prowadz ą ca działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD A. T., A. M. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Usługi Ogólnobudowlane A. M. , skutecznie przyst ą pili do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego, spełniaj ą c wymagania zawarte w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum ANBUD co do zaoferowanej ceny w zakresie jej istotnych części składowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp , poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANBUD jako oferty zawierającej rażąco niską cenę istotnych części składowych.

W przedmiotowym post ę powaniu zło ż ono 6 ofert. Oferta Konsorcjum ANBUD zawiera cen ę 7 011 630,54 zł brutto. Oferta Odwołuj ą cego zawiera cen ę 7 860 455,49 zł brutto. Oferta najni ż sza zawiera cen ę 6 161 996,70 zł brutto (oferta została odrzucona). Pozostałe ceny ofert to: 9 001 787, 40 zł brutto, 9 176 673,90 zł brutto oraz 23 253 623,40 zł brutto.

Oferta Konsorcjum ANBUD stanowi 77,69% warto ś ci szacunkowej zamówienia, która została ustalona przez Zamawiaj ą cego w kwocie 9 025 631,28 zł brutto oraz 67,35% ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert. Oferta ta stanowi jednocze ś nie 89,41 % ś redniej arytmetycznej zło ż onych ofert, z wył ą czeniem oferty najdro ż szej, która wyra ź nie znacznie odbiega wysoko ś ci ą od cen pozostałych ofert, jak i od warto ś ci szacunkowej przedmiotu zamówienia (ponad 2,5-krotnie).

Zamawiaj ą cy w dniu 5 stycznia 2017 r. wezwał Konsorcjum ANBUD do wyja ś nienia, czy w ofercie nie znajduje si ę ra żą co niska cena lub jej cz ęś ci składowe nie s ą ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zakresie pozycji kosztorysowych nr 21 (utrzymanie czysto ś ci i porz ą dku w pasie drogowym), poz. 29, 33, 34, 37, 40 (piel ę gnacja i utrzymanie zieleni), 55, 56, 75 (remont odwodnienia i poboczy) wycenionych poni ż ej 50% warto ś ci tych pozycji w kosztorysie inwestorskim. Podobne wezwanie zostało wystosowane przez Zamawiaj ą cego do oferty SPECTARE Sp. z o.o. z najni ż sz ą cen ą .

Konsorcjum ANBUD zło ż yło wyja ś nienia pismem z dnia 12 stycznia 2017 r., które zostały wraz z doł ą czonymi dowodami zastrze ż one przez wykonawc ę , jako tajemnica przedsi ę biorstwa.

Odwołuj ą cy wskazuj ą c, ż e oferta Konsorcjum ANBUD zawiera ra żą co nisk ą cen ę gdy ż w jej istotnych cz ęś ciach składowych zawiera ra żą co nisk ą wycen ę w pozycjach: 22, 23, 29, 30, 44, 45, 49, porównał ceny tych pozycji do wyceny zawartej odpowiednio w ofercie najta ń szej i najdro ż szej oraz w ofercie Odwołuj ą cego (w uj ę ciu kwotowym i procentowym). W ocenie Odwołuj ą cego, porównanie to wskazuje na ra żą ce zani ż enie cen jednostkowych w ofercie Konsorcjum ANBUD. Zdaniem Odwołuj ą cego, wykonanie ww. cz ęś ci składowych zamówienia jest niemo ż liwe bez poniesienia straty. W toku post ę powania odwoławczego Odwołuj ą cy nie przedstawił jednak ż adnych dowodów na poparcie powy ż szych twierdze ń . Odwołuj ą cy nie wykazał, ż e w wycenie kosztorysu ofertowego Konsorcjum ANBUD nie zostały uj ę te wszystkie koszty wymagane do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, w tym koszt minimalnej stawki godzinowej lub minimalnego wynagrodzenia za prac ę , ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) w szczególno ś ci – w pozycjach 22, 23, 44, 46 i 49 kosztorysu ofertowego.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, je ż eli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególno ś ci w zakresie:

1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy, oryginalno ś ci projektu wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów.

3) wynikaj ą cym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowi ą zuj ą cych w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikaj ą cym z przepisów prawa ochrony ś rodowiska;

5) powierzenia wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy.

Zatem zamawiaj ą cy ma obowi ą zek zwróci ć si ę do wykonawcy o udzielenie wyja ś nie ń oraz zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu, je ż eli cena lub koszt oferty, lub ich istotne cz ęś ci składowe w opinii zamawiaj ą cego, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą jego w ą tpliwo ś ci co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów. Obowi ą zek żą dania wyja ś nie ń aktualizuje si ę w przypadku powzi ę cia przez zamawiaj ą cego wskazanych w ą tpliwo ś ci, a zatem zwrócenie si ę przez zamawiaj ą cego do wykonawcy o udzielenie stosownych wyja ś nie ń oraz dowodów zale ż y, co do zasady, od oceny oferty przez zamawiaj ą cego.

Obowi ą zek powy ż szy został przez Zamawiaj ą cego zrealizowany w niniejszym post ę powaniu w stosunku do oferty Konsorcjum ANBUD, poprzez wezwanie z dnia 5 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy ustalił istotne elementy przedmiotu zamówienia i za żą dał od wykonawcy stosownych szczegółowych wyja ś nie ń w tym zakresie oraz przedstawienia dowodów. Zgodnie z ci ęż arem dowodu, wynikaj ą cym z art. 90 ust. 2 Pzp, Konsorcjum ANBUD zło ż yło wyja ś nienia w pełnym zakresie odpowiadaj ą cym tre ś ci wezwania skierowanego przez Zamawiaj ą cego oraz przedstawił o w zał ą czeniu do wyja ś nie ń dowody na poparcie rzetelno ś ci dokonanych kalkulacji ceny, w postaci ofert uzyskanych od firm współpracuj ą cych z wykonawc ą . Konsorcjum ANBUD wskazało czynniki maj ą ce wpływ na mo ż liwo ść ustalenia ceny oferty na okre ś lonym w ofercie poziomie, powołuj ą c si ę na ceny obowi ą zuj ą ce na rynku z uwzgl ę dnieniem sytuacji tego wykonawcy. Konsorcjum ANBUD wyja ś niło te ż kwestie dotycz ą ce wyceny kosztów robocizny skalkulowanej w kosztorysie ofertowym.

Dokonana przez Zamawiaj ą cego ocena ww. wyja ś nie ń nie potwierdza, ż e ww. oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ś wietle brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp, w zakresie istotnych cz ęś ci zamówienia wa ż ne jest ustalenie, ż e te cz ęś ci maj ą znaczenie dla cało ś ci wyceny przedmiotu zamówienia lub ż e s ą to istotne cz ęś ci zamówienia, które stanowi ą przedmiot odr ę bnego wynagrodzenia. Jak wyja ś nił

Zamawiaj ą cy na rozprawie, wskazane przez Odwołuj ą cego pozycje kosztorysowe stanowi ą jedynie nieznaczny składnik przedmiotu zamówienia zarówno w odniesieniu do zakresu prac obj ę tych zamówieniem, jak i do ich warto ś ci. Zamawiaj ą cy wycenił prace zwi ą zane z koszeniem na kwot ę 285 tys. zł, podczas gdy warto ść całego przedmiotu zamówienia została oszacowana na ponad 7 860 000 zł. Jak wynika z dokumentacji post ę powania, w tym - zestawienia cen jednostkowych zawartych w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców - porównanie poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców do warto ś ci zamówienia w tych pozycjach prowadzi do wniosku, ż e ceny te ró ż ni ą si ę znacznie, co jest efektem specyfiki i zło ż onego charakteru przedmiotu zamówienia, która powoduje, jak słusznie zauwa ż ył Zamawiaj ą cy, ż e wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych we wszystkich zło ż onych ofertach jest wynikiem uwzgl ę dnienia wielu ryzyk i musi by ć ocenia indywidualnie w przypadku ka ż dego z wykonawców w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Co do uwzgl ę dnienia minimalnych stawek wynagrodzenia w ofercie Konsorcjum ANBUD nale ż y wskaza ć , ż e wykonawca zło ż ył wyja ś niania w tym zakresie w pi ś mie z 12 stycznia 2017 r. Odwołuj ą cy nie przedstawił natomiast ż adnych dowodów na fakt, ż e oferta Konsorcjum ANBUD nie uwzgl ę dnia obowi ą zuj ą cych stawek, bior ą c jednocze ś nie pod uwag ę , ż e stawki dotycz ą ce minimalnego wynagrodzenia za prac ę i minimalne stawki godzinowe okre ś lone w obowi ą zuj ą cych przepisach maj ą bezpo ś rednie zastosowanie w umowach pomi ę dzy osob ą fizyczn ą a pracodawc ą . Za bezpodstawne nale ż ało te ż uzna ć twierdzenie, ż e urealnienie ceny oferty Konsorcjum ANBUD powinno by ć dokonane poprzez okre ś lenie wskazanych cen na poziomie zaoferowanym przez Odwołuj ą cego.

W ś wietle powy ż szego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum ANBUD w oparciu o art. 90 ust. 3 Pzp, a tak ż e art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w szczególno ś ci wył ą cznie z uwagi na ró ż nice cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym Konsorcjum ANBUD oraz wybranych ofert dwóch z pi ę ciu pozostałych wykonawców w zakresie pozycji kosztorysu, które nie stanowi ą istotnych elementów kosztów w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia.

W ustalonych okoliczno ś ciach Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum ANBUD jako najkorzystniejszej oraz art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Bior ą c pod uwag ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).