Wyrok XXIII Ga 332/09 z 4 czerwca 2009 r.

Uzasadnienie

polskie Koleje Państwowe S.A. jako Zamawiający, w dniu 4 marca 200&r. odrzuciła w całości protest Konsorcjum spółek; Mrwares Polska sp. z o. o. i Przedsiębiorstwo Projektowania Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice sp. z. o. o. złożony w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Opracowanie Studium Wykonalności PN.

„Wykonanie Dworca podziemnego Kraków Główny". W uzasadnieniu orzeczenia PKP S.A, wskazał, ii okoliczności braku odpowiednich uprawnień osób zatrudnionych przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, nie istnieją gdyż wszyscy pracownicy posiadają odpowiednio kwalifikacje, a ponadto ze względu na fakt jedynego kryterium wyboru oferty jakim była cena, Konsorcjum nie uzasadniło swojego interesu prawnego w żądaniu wykluczenia Sener Sp. z o.o.

Na powyższe rozstrzygnięcie w dniu 9 marca 2009r. Konsorcjum, na podstawie art. 1S4 ust. 1a pkt.3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych, wniosło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od odrzucenia protestu.

W dniu 19 marca 2009r. do toczącego się postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, po stronie Zamawiającego przystąpiły Ove Arup & Partnera International Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Wielkiej Brytanii oraz Konsorcjum spółek:

Sener sp. z o, o., Sener Ingeneria Y Srstems S.A., Centralne Biuro Projekiowo- Badawcza Budownictwa Kolejowego „Kolprojekt" sp. z o. o,, CE PROJECT Group sp, z o. o. Spółka Komandytowa..

Dnia 20 marca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie odrzucające odwołanie. Jako uzasadnienie rzeczonego orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała zaistnienie jednej z przesłanek wyartykułowanych w art. 187 ust. 4 Prawa Zamówień Publicznych skutkująca odrzuceniem odwołania. W przedmiotowej sprawie wartość zamówienia publicznego była niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, natomiast odwołanie dotyczy innego zakresu niż określony wart, 1&4 ust 1 „a" ustawy.

. Zgodnie z art, 104 ust. 1 ,,a' ustawy w postępowaniu o wartości niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 3 ustawy odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego następujących czynności Zamawiającego: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cene r opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty, Izba wskazała, że w postępowaniu poniżej tzw. Progów unijnych protest można wnieść na czynności, do podjęcia których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, natomiast w świętle art. 184 ust. 1 „a" odwołanie w tych postępowaniach przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu, Który dotyczy ściśle określonych czynności. W ocenie Izby odwołanie będzie przysługiwać jedynie temu wykonacy wobec którego, w wyniku rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podtrzyma lub podejmie decyzję o wykluczeniu Wykonawcy albo odrzuceniu jego oferty. Dalej Izba wskazała, iż z treści art, 184 ust. 1 ,a" ustawy wynika, że ustawodawca objął ochroną jedynie najważniejsze interesy Wykonawcy wnoszącego odwołanie związane z pozbawieniem go szans na uzyskanie zamówienia, a więc dotyczące jego wykluczenia lub odrzucenia jego oferty, czyli mogąca bezpośrednio naruszać interes Wykonawcy. W konkluzji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że jeżeli odwołujący kwestionuje zaniechanie wykluczenia I odrzucenia oferty innego wyfccnewcy, to zaniechanie to nie podlega zaskarżeniu w trybie odwołania dla zamówień poniżej progów unijnych.

Ma powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej Konsorcjum Spółek Movares Polska Sp, z o.o. z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwa Projektowania, Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w dniu 12 kwietnia 2009r. wniosło skargę zarzucając naruszenie art. 167 ust. 4 pkt. 3 w en. i art. 134 ust. 1 „a" Prawa Zamówień Publicznych przez odrzucenie odwołania mimo braku podstaw do takiego rozstrzygnięcia. Konsorcjum wniosło o uchylenie zaskarżonego orzeczenia lub jego zmianę w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy tj.:

- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Ove Arup & Partnera International Limited Sp. zo,o, Oddział w Polsce oraz Konsorcjum Spółek Sener Sp, z o.o. ż siedzibą w Warszawie, Lider Konsorcjum Sencr ingenieria Y Sistemas S.A. z siedzibą w Las Arenas Hiszpania, Partner Konsorcjum Centralne Biuro Projektowe

Badawcze Budownictwa Kolejowego „ Kol p rojek!" Sp. z o.o z siedzibą, w Warszawie.

Partner Konsorcjum CK Project Group 5p. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Krakowie.

- odrzucenia ofert złoconych przez ww podmioty, które podlegały wykluczeniu i która złożyły oferty nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania wyboru oferty skarżącego jako jedynej, niepod legającej odrzuceniu,

W ocenie skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza dokonała błędnej i bezpodstawnej interpretacji przepisu art. 104 ust. 1 „a". Według wnoszącego skargę redakcja powołanego przepisu wskazuje, rż odwołanie przysługuje również od takiego rozstrzygnięcia protestu, które nie uwzględnia żądania protestującego wykluczenia z postępowania innego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Jako całkowicie błędno skarżący ocenił stanowisko Izby, zgodnie z którym przepis art. 164 ust. 1 „a" ustawy pozbawia wykonawcę prawa do wnoszenia odwołania wobec zaniechania czynności przez Zamawiającego, Gdyby treść normy art. 1B4 ust. 1 „a" miała mieć takie znaczenie jakie jej przypisuje KIO, to z pewnością norma ta otrzymałaby inne brzmienie. Na poparcie swego stanowiska Skarżący odwołał się do projektu rządowego ustawy z dnie 24 kwietnia 2000 r, o zmianie ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz niektórych Innych ustaw, zgodnie z którym w art. 1fl4 ust. 1 ,a" użyto sformułowania „od rozstrzygnięcia protestu wniesionego na czynność' natomiast w tekście uchwalonym przez parlament użyto sformułowania „od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego". W dalszej części uzasadnienia skargi odwołujący przedstawił argumentacje dotycząca zarzutu nie spełnienia przez Ale Arup & Partnors wymogu punktu & Cp 1 Specyfikacji J&totnych Warunków Zamówienia.

W odpowiedzi na skargę Polskie Koleje Państwowa S.A. - jako Zamawiający i przeciwnik skargi, wniósł o odrzucenie skargi. Przeciwnik skargi podnosząc, iż w świetle brzmienia art. 184 ust, 1 Pzp. w zw, z art- 107 ust. 4 pkt. 3 Pzp. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jost właściwe i zasadne.

Sąd Okręgowy zważył;

Skarga nie zasługuję na uwzględnienie.

• Zgodnie z art. 184 ust. 1 ,a n Pzp.. w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. ii ust. 8 Pzp. odwołanie przysługuję wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania ocenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty. Jest to katalog zamknięty {ustawodawca użył sformułowanie „wyłącznie") co oznacza, iż ustawodawca możliwość wniesienia odwołania dopuścił tylko w powyższych przypadkach. Nie jest zatem dopuszczalna wykładnia rozszerzająca powołanego przepisu, a właśnie taką wykładnię stosuje Skarżący. W art- 187 ust. 4 pkt. 8 Pzp. ustawodawca wyraźnie stwierdził, iż Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym jeżeli, w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust, B Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1"a" Pzp, Chodzi zatem o czynności podjęte przez Zamawiającego, od których służył protest w rozumieniu art. 180 ustawy, a nie zaniechania przez Zamawiającego czynności. Czynności, od których służy odwołanie, w rozpatrywanym przypadku, zostały wymienione w art. 184 ust, 1 „a". Przepisy art, 184 ust, 1 „a" r art. 187 ust. 4 pkt. 8 ustawy weszły w życie w tej samej dacie tj. w dniu 24 października 2008 r.; stanowią więc systemową całość.

Ograniczenie w zakresie odwołań, wprowadzone do Prawa zamówień publicznych przez ustawodawcę, miało na celu dokonanie podziału zamówień f rozszerzenie ochrony prawnej lub jej zwężenie według kryterium wartości dostawy, robót budowlanych lub - jak w tym przypadku - usług, W niniejszym przypadku, z uwagi na wartość kwoty nie przekraczającej tzw, progu unijnego, Skarżącemu przysługuję odwołanie tylko od czynności podjętych przez Zamawiającego, które to czynności bezpośrednio naruszają jego interesy i są związane z pozbawieniem go szans na uzyskanie zamówienia tj. wykluczenie wykonawcy z postępowaniu lub odrzucenie jego oferty. Należy więc stwierdzić, iż w sytuacji przyjęcia wykładni proponowanej przez Skarżącego, katalog zdarzeń na które przysługiwałoby odwołanie byłby taki sam zarówno dla zamówień publicznych, których wartość przekracza „progi unijne" jak e zamówień o wartości niższej. Akceptacja fekiej wykładni prowadziłaby do wniosku, że przepis art. 184 ust. 1"a" Pzp. byłby zbędny, co z kolei naruszałoby zasadę, że ustawodawca działa racjonalnie.

Naieży więc uznać, że odwołanie wniesione przez skarżącego do Krajowej izby Odwoławczej jako dotyczące czynności innych niż enumeratywnie wyszczególnione wari, 184 ust. 1 „a" Pzp podlegało odrzuceniu.

Zgodnie z art, 194 Pzp na orzeczenie KIO stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Skarga służy zatem na każde orzeczenie KIO - także na postanowienie odrzucające odwołania. Art. 196 ust. 2 Pzp, stanowi, rż sąd oddala skargę wyrokiem w przypadku gdy jesł ona bezzasadna, Odrzucenie skargi przez sąd zachodzi tylko ze względu na wniesienie jej po terminie, niedopuszczalność skargi z innych przyczyn tub z uwagi na braki formalne, których strona nie uzupełniła w terminie ( art. 197 ust. 1 Pzp}. W niniejszej sprawie nie zaszły żadne przyczyny odrzucenia skargi przez sąd.

Z uwagi na słuszność, w świetle obowiązujących przepisów prawa, postanowienia Krajowej izby Odwoławczej 0 odrzuceniu odwołania, skarga skarżącego była bezzasadna i jako taka podlegała oddaleniu na podstawie art. 198 ust.2 ustawy.

Ha podstawie art. 198 ust. 5 Pzp Sąd Okręgowy zasądził od skarżącego na rzecz interwenienta ubocznego - Ove Arup & Partnerg International Limitem kwotę 900 zł tytułem kosztów postępowania, Pozostali uczestnicy postępowania nie złożyli wniosków o zasądzenie kosztów (odpowiedzi na skargę zostały złożone po upływie terminu, a więc wnioski w nich zawarte nie wywołały skutków, natomiast na rozprawie wnioski o zasądzenie kosztów nie zostały zgłoszonej.