Wyrok IV Ca 1225/09 z 2 lutego 2010 r.

Uzasadnienie

Krajowy Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 X 20D9r rozpoznając łącznie odwiń ani u - wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -TPF Planege SA w Lizbonie oraz E#.f. Archileets Sp. z o,a, w Warszawie, a także wspólnie ubiegających się o udzie lenie zamówienia - Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. w Warszawie, SEAEf? Sp. z o.o. w Warszawie, SE MER Jngeneria y Si sicma> SA, Yizeayn, ECM Group Polska Sp. z o.o. w Warszawie uwzględniła odwołanie FI J ! Planege l nakapał a zamawiającemu Skarbów-i Państwa Cień era Itictu u Dyrektorowi Dróg

Km i owych i Autostrad po wtórzenie czynności i badania ocery oPerL, oddaliła od w ułanie konsorcjum ZBM i orzekła o kosztach postępowania.

Zarnawiaiący prowadzi potilępowanie o udzielenie zamówienia publicznego fnt zarządzenie koni rak tern w zakresie „Budowa Drogi Fksprcsowej S-2-odcmek Kotrotopa- Puławska wraz z budową łączniku z MPI. Okęcie i uh Marynarską w Warszawie feLap Pl/L i II.'2j. w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót otaz zarządzanie w r ramach projektu unijnego*' - na pod stu wie ustawy 2 29 I 200 A Prawo zamówień pub licznyer. i dał ej Pzp) w trybie przeLai-gu nie ograniczonego.

Za n aj korzystni ej szu ofertę — w dniu 23 VII 20ńOr - uznana została oleri.a złożona wspólnie przez Zakład Budownictwa Mostowego Inwestor Zaslępez Sp. z 0,0,, SENER Sp. z ikik, SENER łngenerin y Sislcmas SA, ECM Group Boiska Sp, z o.o, (dalej „konsorcjum ZBM’ 1 ).

Wspólnie ubiegający się o zamówienie 1PE Pianego SA i EócL- Archileets Sp. z o.o, (dalej „Konsorcjum Planege”) złożyła 3 - cią n aj korzystniejsza,, o ferLę.

Va czynność wyboru konsorcjum Planege wniosło prolcaL. który został częściowo uwzględniony przez zamawiającego, natomiast w części w której ziłsLał oddalony został zaskarżony odwołaniem przez to konsorcjum.

W odwołaniu Konsorcjum Planege zarzuciło zamawiającemu na tuszenie ar-. 7 List I i 3 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, arL. 2 pkt 5 i 91 List 1 przez dokonanie wy Kiru oferty, która nie była najkorzystniejsza, nrt. 24 ust 1 pkl 2 i S9 ust i pkt 4 Pzp [tirzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum ZBM i zaniechanie odrzucenia jego oteity, art. 146 ust 1 pkt 5 i ó Pzp przez usiłowanie dokonaniu wyboru oferty z rażącym nur lis ze ni cm prawa.

Odwołujący - Konsorcjum ZBM zarzuciło Zamawiającemu naruszenie ark 22 usl 1 pkt 2, art. 24 ust 1 pkt 10, arL. 26 ust 3 i 4 i ark IM.3 us; 5 Pzp wnosząc o nakazanie zamawiającemu oddaleń la protestu i ulrz.ymania w mocy oceny ofert.

W odniesieniu do zarzutów obu Odwołujących dotyczących rozstrzygnięcia Zamawiającego w kweslii spełnienia przez konsorcjum ZBM wymogu zawaiiego w pkt 6,2.3 SI W/, w zakresie wykazu ni a sic do świadczę mcm odnoszącym się do realizacji dwóch usług w oparciu o warunki kontraktowe

FLDIC, KIO uznała, 2c wskazane przez konsorcjum ZBM w załączniku \r 3.. do oferty ,. Do świadczenie zawodowe 11 usługi nie potwierdzają spełnieni?? postawionego przez zamawiającego warunku.

Konsorcjum ZBM wskazało, że „nadzór realizowany był w oparciu o standardy kontraktowe typu NEC i HPJC 1: , zaś za m a wiąjący jednoznacznie wymagał, aby zćiwarLę umowy były uparte na warunkach kontraktowych FIDIC. a nie NEC albo innych.

KIO uznała, że skoro zamawiający nts żądał wyjaśnień na etapie badania ofert, prawidłowe było jego stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu protestu, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu bądź niewykluczeniit konsorcjum ZBM. powinien zażądać wyjaśnień, aby uzyskać informacje niezbędne do podjęcia foi decyzji,

Zdaniem Kił? żadna ze wskazanych w tabeli „Doświadczeniu wykonawcy 1 ' usług nie spełnia wa-Linku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 6.2.3 SiWZ w zakresie wymagania dotyczącego FIDIC. Wskazane pr/£z konsorcjum ZBM zamówienia realizowano były przy zastosowaniu warunków „La ley de. contractos del Es taco” przy tworzeniu których wykorzystywano warunki umownie FIDIC (ora? inne). Ponieważ zamawiający takiej opcji nic dopuszczał, nie może być ona prz^z niego uznana.

Niezależnie bowiem ud zarzutu Konsorcjum ZBM o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez postawienie warunku tej treści (który .lo_zarzut powinien zostać podniesiony na etapie ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, zatem zgodnie z ark 1 K(i ust 3 Fzp jest spóźniony i poza tytn nie został poprzedzony nrolesteinj, rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców byłoby na obecnym etapie postępowania pominięcie treści warunku przy ocenie jego spełnienia przez konsorcjum ZBM.

Jednocześnie KIO uznała, że oświadczenie Hiszpańskiego Stowarzyszenia Firm Inżynieryjnych, Doradczych i Usług Technologicznych (TECNIBERIA) nie odnosi się do umów wskazanych przez konsorcjum ZBM w wykazie „Doświadczenie wykonawcy' 1 lecz ogó-nie do umów' hiszpańskiej administracji publicznej.

Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum ZBM zdaniem KIO nie został udowodniony, a odwołujący się Konsorcjum Płanege nie przedstawiło dowodów na to, że za wskazaną przez Konsorcjum ZBM cenę nie da się wykonać przedmiotowej usługi bez strat.

O kosztach postępów mia odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust ó i 7 Pzp uwzględniając :akt, że oba odwołania rozpatrywane były łącznie.

Skargę na wyrok Kłaj owej Izby Odwoławczej złożyło Konsorcjum ZBM w zakresie zarzutu dotyczącego spełnienia przez skarżącego warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 6.2.3 SIWZ w r zakresie wykazania się doświadczeniem w nadzorze i zarządzaniu projektom realizowanym w oparciu o warunki kontraktowe J-fDTC, zarzucając nu naruszenie prawa materialnego przez jego błędne zai Losowanie tj. art. 22 ust ] pkt 2 i arL. 4 ust i pkt 10 Pzp w związku zpkl 6. 2. '3 SlWżl przez uznanie. skarżący nic spełnia warunku doświadczenia w- icliI izacj i aHag w oparciu o warunki kontraktowe hflłlt’; naruszenie przepisów- postępowania mające wpływ nu wynik ■ ■ ar.. 1 S!ś ust 7 Fzp polegające na błędnym u s La leni u, że doświadczenie w realizacji usług opartych na warunkach kontraktowych FTD1C i innych, nie spełnia warunku doświadczenia z S1WZ, a żadna ze wskazanych usług nie spełnia wymogu dotyczącego F1D1C, a ta leże błędne uznanie, że oświadczenie Tb.CAlFłFRlA ale odnosi się do umów wskazanych w zakresie u sleg skarżącego podanych w orereie.

W konkluzji skarżący wnosił o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania knnaorcjuin Plancge i uwzględnienie odwołania konsorcjum ZLiM.

\a rozprawie przez Sądem Okręgowytn pełnomocnik skarżącego oświadczył, że wyrok KIO zaskarża w całości (k, 203). W piśmie z dnia 20.01.201 0r sknrż.aey wnosil o dopuszczenie dowodu z dokumentów złożonych juko załączniki do tego pisma <k. lóó ] 77) na okoliczność świadczeniu przez. SE KER łngeneria y Sistern.as SA usług wskazanych w wykazie usług załączonym do oferty skarżącego i wskazał, żc potrzeba powołania tych dowodów- powstała pił wydaniu wyroku przez KIO, a uzyskanie dokumenlów od instytucji Hiszpańskich było bardzo czasochłonne.

Sąd Okręgowy na podslawie htl. 3^1 kpe pusLanowil pominąć te dowody, be wiem mogły mc zosLać powołane w Loku po stępowali La przez KIO,

Sad Okręgowy zważył co następuje,

Skarga nie jest uzasadniona, a podniesione w niej zarz.uLy hll nietrafne i nie mogły- spowodować uznania zaskarżonego wyroku za wadliwy.

Zamawiający w pkl ó,2.3 SIWZ postaw-il warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - ..Wy konawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lut licząc wslucz od daty wszczęcia posLępo wania. a jeżeli okres pro wadzenia działalności jest krótszy - W Lyni okresie, wykonał jako Wykonawca łub Podwykonawca co najmniej 2 usługi polegające na nadzorze i zarządzaniu projektem realizowanym w oparciu, o wzirimki F1DIC,,.”, a na pytanie jednego z uferenLÓw dotyczące tego, czy uzna za spełniające wymagania STWZ ; usługi polegające na zarządzaniu i nadzorze projektu realizowany ni w : o parć i u o standardy kmirakiowe typu NEC/EEC, w- dniu 13 V 2Odór jednoznacznie odpowiedział, żc usługi mają polegać na nadzorze i zarządzaniu projektem rca I i zo w any rn w o pa rc i u o waru tiki F l DI C,

Skarżący nic wniósł protestu na warunki za w a tle w- SłWZ, nie oprotestował odpowiedzi na pytanie dotyczące Lej kw-estii zadane przez innego o te ren La. Sąd Okręgowy uznał, żc kwestionowanie tego warunku na e-apie postępowania odwoławczego jesL spóźnione i nie może stanowić podsuiwy do oceny spełniania warunków udziału w/ postępowaniu, gdyż ocena taka byhtby oderwaua ud treści warunku spełńteiha doświadczenia.

SI W Z wiążc nie iy]ku wszystkich wykonawców biorących udział w pnslępowaniu, ule i zamawiającego.

W związku 7. Lym podzielić trzeba trainosć pog:ądu KIO, że „rażącym naruszeniem zajady ■ uczciwej konkurenci i i równego trak kiwania wykonawców.byłoiy na obecnym etapie postępowania zignorowanie u-eści warunku przy ocenie jego spełniania przez konsorcjom

Skarżący - jak wynika z protokołu rozprawy przez KIO potwierdził, że usługi, które wymienit w o le c i e realizowane były na po ds La wie standardów bh La ley de contractos del Estado” opierających się na standardach FIDIC i NEC.

Zamawiający wymagał jednoznacznie wykazania się usługami zarządzania i nadzoru nad projektami realizowanymi w oparciu o warunki FIDIC. W związku

7. powyższym brak jetL podstaw do podważania prawidłowości u sial en i a KIO, że oświadczenie TECNłBERIA nie odnosi się do umów na podstawie których wykonane zostały usługi wymienione w ofercie skarżącego, ale do umów hiszpańskiej administ-acji publicznej.

Twierdzenia skarżącego, że zamawiający- dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem w nadzorze nad realizacją kontraktów opartych nie tylko na warunkach FIDIC i nic znajdują podstawy w treści SIWZ.

Warunki kontraktowe FIDIC są jednym z wzorów- umowy, który jest wykorzystywany w inn. przy realizacji robót budo wdanych. Jednak Zamawiający dopuścił w uin. postępowaniu wykazanie się przez oferentów doświadczeń jeny nabytym podczas wykonywania usług opartych jedynie na FIDIC, a nie na innych wzorach umownych.

Mając powyższe okoliczności na względzie Sąd Okręgowy na podstawie art. 19W ust 2 zdatne 1 Fzp oddalił skargę, jako bezzasadną podzielając trafność i prawidłowość ustaleń i oceny Krajowej Izby Odwoławczej, a o kosztach orzekł na podstawie art. 198 ust 5 P:<p.

z ' ,< 'kfeyj irCi ■.ikiomrt ptifl

' y&zgotfnoft i

j JssóHl- iL- — c T.