Wyrok IV Ca 1176/09

Treść orzeczenia

wyrok IV Ca 1176 09260.tif

Syfjm akt IV Ca 1176/09 WYROK W IMERMEJ RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Irina 26 lufegó ZOiO t.

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie IV Wydział Cw i In yJ odwoławczy

w składzie;

Przewodniczący

Sędziowie

Protokolant

Sędzia 50 Wojciech Szcząska (sprawozda wca)

SO Grażyna Kramarska SO Małgorzata ! mskołaska-Zuczck apl. sadowy Piotr [cMtsz

po rozpoznaniu w dniu 17 I u tego 2010 r. w Waiszawic idti rozprawie

sprawy z odwoJania Wykonawcy Stadler Bussnang AG w Bus^nung (Szwajcaiiaj

przeciwko Zamawiającemu Województwu Mazowieckiemu

o udzielenie za mówienia publicznego

z udziałem po stronie Zamawiającego interwenienta ubocznego: Konsorcjum Spółek Pojazdy Szynowe PH.SA Bydgoszcz 5.A. Holding z siedziba w Bydgoszczy i Zakładów Naprawczych Taboru Kniej owego ZMK. „Mińsk Mazowiecki'' SA w Mińsku Mazowieckim

na skutek skargi Wykonawcy

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

/ dnia 24 września 2009 r. sygn. akl KIO/UZP 1147/lW

zmienia zaskarżony wyrok w leti sposób, że nakazuje Zamawiającemu Województwu Mazowiecki emu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Spółek Pojazdy STynowe PESA Bydgoszcz S.A- Holding z siedziba w Bydgoszczy i Zakładów Naprawczych Taboru Kolejowego ZNTK „Mińsk Mazowiecki 11 S.A. w Mińsko Mazowieckim jako oferty najkorzystniejszej ntikazoje Zamawiającemu Województwu Mazowieckiemu dokonanie powitanego badania i oceny ofert i wykluczenie Konsorcjum Spółek Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, z siedzibą w 7 Bydgoszczy i Zakładów Naprawczych Tuhoru Kolejowego Z.N ]’K ....Mińsk Mazowiecki’' S.A. w r Mińsku Makowieckim z postępowania oraz odrzucenie jego oferty:

osądzi od Województwa Mazowieckiego na rzecz Stadfer Russnang AG w Bu^nang f Szwajcaria) kwotę K0fi2 fosiem tysięcy .sześćdziesiąt dwa) złofe tytułem zwrotu kosztów 7 postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz kwotę 3600 (trzy lysiące sześćset) złotych lytułem zwrotu kosztów postępowania sąduwego.

Sygn, akt rv Ca 1 1

UZASADNIENIE Zamawiający - Wuj ewództwo Mazowieckie - prowadzi postępowanie o udzi d cnie zamówienia publicznego w Trybie przetargu nieograniczonego na dostawę 20 szluk nowych, cztero czynowych dcktiyzznych zespołów trakcyjnych (dalej ltlóT). W dniu 09 jipca 2000 r. zamawiający przekazu* uczestnikom postępowania przetargowego informacje o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum spółek Pojazdy Szynowe PE$ą Bydgoszcz Saóika Akcyjna Holding j siedzibą w Bydgoszczy (lider) i ZfPtlady Naprawcze t aboru Kolejowego Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna z siedziba v-' Mińsku Mazowieckim. (partner k zwanego dalej Konsorcjum PESA. Bi oracz udział w po-stępcwajiin spółka Stad Itr Bussnang AG w B u ssnang-(Szwajcaria). z '^yłft-^W'-t^wowym terminie pzcrte.sl r.u uzynnośei-rzatuećij&nia zamawiającego, polegające na naruszeniu:

- ttrl. 7 ust. 1 ustawy ?. dr: a 29 styczniu 2004 r. Prawe zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 200" r. nr 22? p-;iz. 1055 2 póżu. zlu.), zwanej dalej Pz]>, pop:zez naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji uraz równe traktowanie wykonawców;

' art. 24 ust. 2 pkt, 2 Pip poprzez n i ewy kluczenie z postępowania Konsorcjum PESA z powodu złoZenia uiepnlwdziwych inlormacjl mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania:

- art. 24 usl. 4 i art. 89 us:. 1 pkt 5 Pzp poprzez oleodrzueeriie oferty Konsorcjum PESA jako wykonawcy wykluczonego z postępowania, ewentualnie:

“ art. 26 ust, 5 Pzp poprzez niewezwanie Konsorcjum PESA do uzupełnień i a załączonego do jego oferty wykazu wykonanych dostaw lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w tym wykazie;

- art. 26 ust. 4 Pzp poprzez nie wezwanie Konsorcjum FES A do złożenia wyjaśnień co do treści Załączonego do jego oferty wykazu wykonanych dostitw lub dokumentów potwierdzających nalezym wykonanie dostaw w nim wskazanych.

PtoLcstujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum PESA z postępowania uraz odrzucenie jego oferty,- wybór'oferty protestującego jako najkorzystniejszej, ewuntualnio C unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponowoęj oceny i badania ofert i wezwanie Konsorcjum PESA do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw lub dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw w nim wskazanych oraz dc udzielenia wyjaśnień co do treści wykazu wykonanych dostaw lud listu referencyjnego złożonego na potwierdzenie, ze dostawy wymienione w wykazie zostały należycie zrealiz.ti wnne-

Do j )OhLz:;iu wai: ia lec/Ącege się :ia -doiLcA wniesienia pruleslii pr/y.-ląpi In [m stnou.e z: j i r: a wi njącego Konsorcj i: L71 ?ESA i wniosio 0 oddalenie pro Lesk:.

Zamawiający w diun 5ś) Lipca 2i'0 L ,' r. oddali; protest.

A Lito r po. i1 e s1 ll wn ió 4 I w Len u i 11 i e e rtwoŁi i ż.e do I Tezesa L r zed L'. Zarll Ówi c ń P11 bl i l z: i yęh i podtrzymał zarzuiy i w-nio ski zgłoszono w proteście. /.unia winjacy wniósł n odii.Li lenie odwołania. Do postępowania odwoławczego -co s: ronię zamawi u i ąoego przystąpiło Konsorcjum PKS A i wniosło o oddalenie ud w. 11 ;j r; la.

Wynikiem z. ilniu 24 wrziSn: a Tik' 1 -) r. Krajowa Izba OlLwoIhwczc gialej Kił)'■ oddaliła odwołanie i obciążyła koszami po s legowania odwołującego się.

t<]0 uznała. Ze nie została wypemioiia żadna z przesłanek określonych w art. L&7 lh-.i. .

4 P/.j) ^kulkujących ul] rzi .cenieni nów-u In ri i a, zoś wykonawca wnoszący odwołanie. którego olerta została słdasylikuwtuia na dniŁiin: miejse.,i pe cicreio Konsnrcjuni PI SA, miał inteie.s p jawny w rozum i en i o arc. 17Q ust. 1 1'zn uprawniający go do złożenia pro testu i od ws dar‘u,

KIO LiziLijlij z.i riiezŁj.Hddne /iiiz.Liy nup.iK/.eriia jnzez zamawiającego ar. 24 osa 2 pkl. 2 Pzp, arl. 24 List. 4 orazart. 89 lisi. I pk:. 5 F7p poprzez uicwykluczeuie l<i:r.so:ćjum ITiSA z postępowania z |>owodu złożenia nieprawdziwych inroLniacji mający cli wpływ ti:i wynik [KislepowŁirzia. u w k o 11 sekwe 11 ej: 11: eod izute n i a jego oferty. Zajr.awia;ąey żądał, by wykonawcy, chcący wziąć ud/"<il w postęp^wu-iiu, wykazali sie posiadaniem niezbędnoj w 7 iedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia i udokumentował Lioskji-o/eiże zamawiającym r.ie r.więj, niż Ik w 1 .. iiuwycl- hZ I (trzy luh czternez.łonow-yeli} reałizająeych kolejowe prze wozy pasażerskie z prędkością eo najmniej 1 60 km/k pu przez ■: lulać ze nie do oleiL-.- wvkazu wykur.aiuch dostaw w ociesie ostatnich uzech ;at cuzed djucir. wszczęcia "liniej!-/ego pas lepowa ni a o udzie lenie /iiuiówierild p u ulicznego. baiiż w 7 okresie pjowLldzcma działalności, jeśli jest on krótszy, odpowiadających swoim i\id zajem dostawie stanowiącej przed mini zamówienia, z podaniem typu b.Z I. ilości, dat wykonania i udcio"cuw uraz załączenia doktiujcmów polwiordząjąoyol’, żc dostawy le zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazywał, ze wykonawca winien udokumentować, że dosltm.?ur-.e pr/e? niego wcześniej EZT były przy sl os-owa ue konstrukcyjnie da realizowania prze wozów z prędkością, co najinnie: 160 kurii. Zamawiający wymagał, by EZT posiadało św;ade;lwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kulej: swego, wydane pi zez. Ihząd Transportu Kolejowego (całej UTKl. wazr.c od ino mc mu dostawy, przy czyni dopuszcza się pr/eńKUwienie term i nowego świadectwa dupu szczerbo du ekspkmlacji pujp.zdu kolejowego z chwilą dasiaiir/ern; pierwszego EZT. konsorcjum PESA załączyło do oterty wyka/ wywalanych dostaw, list rsrl erem: yiny u<i nuiw-enlzciiie należy tego ich wykenania. zas na wezw-nnio z: n 11; i w i ■ jj ąeego wyjaśniło, że wskazane w wykazie EZT są przystosowane konstrukcyjnie do eksploatacji z prędkością 16(1 kn/h

W ocenie KIO warunek aostawiony przez zamawiającego dotyczący wymaganej wiedzy i dcrświddc/cria sjnci-4i b się dc- przystosowania konstrukcyjnego ćo realizowariia przewozów pasażerskich z prędkością co luijmr.ięi 160 km-h, :: nie do faktycznej realizacji lakicłi przewozów. Dokonana w 7 tym zakresie przez zamawiającego iednoznaczna wykłaoma aor.eLHyc.zjia. która została li publiczni ona, miała c h li ra < i r wiąZący dla wszystkich uczestników fio stępowali ja. Odwołujący sję jilc wykazał, że przemiał dostawy, jaką ■wykazało się Konsorcjum PJ2SA. nic może realizować przewoze-w z prędkością lói: kridi. /■I ozony wraz z oter:?. wykaz zrealizowanych dostaw 7 , jako oświacie zerze woli, ma decydujące znać zenie w- ocenie spoin i er 1 : a warunku wykazania się wymaganym dośwbure/eniem. Referencje, jako oświadczenie wiedzy, miialy potwierdzić na leży le wyncnanic dostawy. Złożona reJercncja po/w-ahi na 9leuly likaeje i jednoznacznie odnosi się do wykazu. Podmiot. który 7 sporządzi! referencję, i es: tożsamy z podmiiżcni wskazanym w wykazie dostaw jaku zwiuawiaiacY. Zioz/iue przez Konsorcjum PESA kopie św kalectwa terminowego dopuszczeniu do eksploatacji '.ypu poju/du kolejowego oraz przedłużenia '.ernńiiu jego

■l

ważności potwierdzały piedkoJć eksploatacyjną FM} km/T-r a ich ważność upływała gnidnia AHA 1 r, W ocenie KIO pojazd zosiał kimstrakcyjnie dostosowany ćo poruszania się prędkością UjG km/łi. OdwoEująyy sic me wykazał.. że świadectwo terminowe ..nie pozwała :... możliwość poruszania się dostarczaj cyc li pojazdów kolejowych z prędkością : GO kp-■?.'''. Ś wiadectwo to, które tak jak świadectwo beztcioimowe -może być cofnięte. jest nadał ws.żae. Świadectwo to, które służy przeprowadzeniu eksploatacji nadzorowane , ma chatakler wstępny, jeb! poprzedzone badaniami, me wyklucza uzyskaniu świadectwa bezterminowego i nie zostałoby udzielone. ..gdyby zgłoszone jednostki taboru kolejowego nie były przystosowane konstrukcyjnie w stopniu pozwalającym na ewentualne wydanie świadectwa Oezierminowogo”. Zdaniem. KIO ,.dopiera nie udzielenie świadectwa hezięcminowego lub pic pzzedłti?£;]jc świadectwa terminowego świadczyłoby o jednoznacznym i ofiŁaienzr.ym rncprzystosowŁiniu konstr.kcyj.iyjn sporny cli EZT’.

KIO uznała stanowisko odwołującego się dotyczące złożenia przez Konsorcntm PbbA nieprawdziwych informac j dotyczących licJeżytcgo wykonania umowy dostawy za chybione. Umowa, którą podważa odwołujący si; nie zesrała użiiami za nieważną przez : ećynEC uprawn i ćmy do tego sad powszechny.

Zarzuty naruszeniu przez zamawiającego an. 26 ust. 3 i 4 Pzp peptzez nie wezwanie Konsorcjum. PESA dc liz.l .pełnieni a załączonego do oleiły wykazu wykonanych dostaw oraj uzupełnienia, dokumentów- petwieidżających należyte wykonanie dostaw wsktzunych w :ym wyl;a?:e. względnie nicwczwanie Korisoncjum PLŚA -dc- zrażenia wyjaśnień dc-Lyc7ącyt?i treści załączonego do olkity wykazu wykonanych dostaw oraz uzupełnieniu dokumentów potwieidsającytL należyte wykonanie dostaw wskazanych w ty ni wykazie KIO uznali za , niezasadne. Kie .miało także mięjsca, zdaniem KIO, naruszenie an. 7 ust. t .Pzp. .

O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła na podstawię m t. 19; usł. 6 i 7

Pzp.

Spółka Stadler Hussnang, AG w Bussnzng wniosła skargę nu wyrok KłO i zaskarżywszy to orzeczenie w całości żądali j-ego zmisr.y i imktfżfriia zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Koiborcjum PKS A jako oferty naj korzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum PESA z postępowania nraz odi7.ucer.ia jego o feny,, uznanie przystąpienia tło postępowanis toczącego się w wyniku wniesienie protestu ora?, przystąpienia do postępowania odwoławczego po strozi-e zamawiającego, zgłuszono go przez Konsorcjum PESA za nieskuteczne i niedopuszczenie Konsorcjum PESA du udziału w postępowaniu y kar go wy m, ewentualnie wniosła o nakazruiic zamawiającemu unieważnienia tżyruiości wyboru oferty Konsorcjum PESA jako ofery najkorzystniejszej, wezwjr.ia. Konsorcjum PESA do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających należyto wykonanie dostaw wskazanych w rym wykazie oraz dokonania conuwnej oceny i badania ofert z uwzględnieniem uzupełnionych dokumentów i złożonych wyjaśnień. Skarżąca wniosła uwże o zasądzenie na jej rzecz od zamawiającego kosztów po stępowania odwoławczego oraz kosztów posiępo wynia .skargowego. Zaskarżon eniu orzeczeń i u skarżąca zarzuć iła naru szen ie pn wa m are-ri a I ne go, a mianowicie;

ari. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 era i urt. 89 ust. I pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię, pnlrgąjącą na uznaniu piZćZ KIO, li Kor.SOITJ U111 PESA nic złcżylo niepmwHziwyd- infermucji w pnslepnwŁiniu u udzielenie iŁmÓwieii.a p-.ibI iczncgo na dostawę 20 szt. nowych, czieroczłanowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (.dniej "EZT") (itr zamówienia MER4-Ż5-! S/GFJj, zwanym dniej "postępuwainem", któie tc informacje miały wpływ na wynik postępowania, n w kunsckwsnuji iiiewiaiuiwe zastosowaifc tj. oddalenie udw;ihmia pr^ez KiQ pomimo istnienia podsraw do wykluczęIIic. z postępowania Konsorcjum PKS A i odrzucenia jtgu altrLy juku- wykonu wcy, ktć:y zicżyl nieprawdziwe inlurnmcje mujy.ee wpływ ru wynik postępowali im

/•iri 22 ust. i pkt 2 w /w. s. 24 i.st. 1 pkl 10 ustawy Pzp poprzez błędną wykkidrię. polegającą na uznaniu przez KIO, że ćo sławy inzedstawione w i^ykiizii; o-a/ iLlpTencjtieh Kuri^trcjum IM ISA jKltwicrdząją spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci ce świadczeni u polegającego na dostawie co Bzjr-.-iriiej O i-Liwych F.ZT iwy- lub c/iej-ue?.l miowych rca li zając ycb kidejuwe przewozy pasażerskie z prędkością -o nu : mniej lód kin/h, :i w konsekwencji iiLcwłasciwe /.u:-.l osu w u me. tj. oddalanie odwołam?. pracz KIO pomimo istnieniu uodsiaw do wyk Ic czerna z Postępowania KonsoTcj u i: i PKS A. i Olz? uc en ia .ego olerty j uko wykonawcy n.e posiadającego niezbędnej wiedzy i doświadczeni u unś potencjał atecmuczncgo czy osób zdolnych do wyk on a ni u /zmówienia:

art. 26 ust. 2 uskiwy Pzp poprzez błędną wykładnię, po legaj ąc ą na uzi oj ni u przez KIO. że /am-iwiajocy r.ie niia- obowiązku wezwania Konsorcjum PKS A do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw-' wraz z dokumentami potwierdza jącyni- tiu leży te w ykonanie dusi a w wskazanych w wykazie, podczas gdy des lawy wskazane w wykazie oraz i-elereiicjach złożonych przez Konsorcjum PKS.A w Postępowaniu nie potwicrd/upi spełnienia przez Konsorcjem Pb SA wniuiiko dośw.adczenia z phi I I S. 2. oj ogłuszenia uraz § 5 ust. ■ pk r . 2} i ę u ust. 1 SpecyLikticji lslouiych Wumlików Zamówienia (dalej: "Siw-z ). ;j. dostawy co nuji miej 10 nowych l-./.L realizujących kolejowe przewozy ptisażcrskie z prędkością co naiimiicj 160 kjr./h, ii w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tj. oddalenie otlwoitiiŻJ prze/ KIO pomimo istnienia obowiązku Zamawiaj ącc po wez w u n i a w \ k o i u wc y d o / \ i ze n i a oś w .adc zeń i dokuTrc r: : : w; aiT. ustawy PzP. poprzez oddali; ui£ i: u wołań i a przez KIO pyinimo wyboru wy kona we \ z n?i ruszeniem przepisów u sławy Pzp:

nri. 2S LLslawy z. dni?. 22 uiaica 2063 r. o transporcie kolejowym oraz ł; : ł jwp<'rz,;_dz;;Tiisi Mitiisi iż Infrastiukruiy z c.nia 20 kwiuliii.-r 7f;f)4 r. w spraw-ic świtnlcclw dopuszczeniu do eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia mchu kniejowego oraz łypn pojazdu kolejowego |łopizcz błędną wyk kul nie po legające no uzr.nnin przez. K!(), ż.e terminowe świadeutwu dopuszczenia de eksploatacji typu pojazdu kolejowego Nr r.'2łu;7.-'i/l 26 z dnia 27 ezerwca 266 ■' ?. wye.anu przez Prezcsu Urzędu Trr.nsperLu Koiojuwego (0<i'ęj "Prezes UTK") jed dozumcmcm polwierdzizacyni kozi.stru/ayjuc przystosowanie I ZT do realizowania w- Polsce ko lej owych przewozów pasażerskich z prędkością eo Lumnniej 160 kmdi, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami łkanych znaczen i u pulwierdzone ;c st stanów i skieni Prezesa UTK) świadectwo '.o pozwala jedynie nu dokonywanie prób ckspiuabicyj iiycln

Ć; 2 L ust. -1 pkl J ro/.porz.ądzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1S lijtca 2005 r. w sprawie ngoinycli warunków prawuilz.-eum ruchu kolejowego i sygnalizacji poorzez błędna wykładnie polegające na przyjęciu przez KIO. Ze HZT z jcJunosohow-a obsługą trukeyi ną jus'. przyMosuwany konstruTtcyjnic do realizacji przewozów z orędkeśda co iiajmniei 160 kiij/li. ąedczus gdy /godnie z obowiązującymi przepisami oraz wieczą techniczną. a iakże stanowiskiem Prezesa UTK. l'Z. 1 z jednoosobową obsługą trakcyjnej, nie mogą realizować w Polsce przewazów pasażerów / mka piędkością:

§ H, £ L < £ lii, § i6. $ 17 i $ 21 rozporządzenia Ministra rtilrastrukimy z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych poprzez bledną wykładnię, iż przepisy nie obligują przewoźników- kolejowych rln posiadania tłoknmeutucji l ec'mologicznej Sysicml. t trzymaniu zafu/ierózoiiej przez Prezeau Urzędu Truiisporcu Kolejowego. u jeny nic trurzticaju konieczność : cj złożenia w Urzędze Tran.sponu KoieKwcgo.

zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na ;i'?śi orzeczenia, u mianowieże;

naruszenie art. wszechstronnego swobudnej oceny

IS-H ust 7 ustawy Pzp. polegające na luerJokunatiiti przez :ozvrz?£nia materiału dcwedowegc’ ś przekroczeniu jir,-.ez KIO dt>w:dÓw, w szczególności poprzez:

KIO grin ic

odmówienie mocy dowodowej dokumentom urzędowym (oraz zanźęehanżc wyjaśnienia przyczyn tej odmowy) w nostsei nism Prezesa LITR ?n łączonych do pismu procesowego z dnia 17 września 2009 r. (dato wpływu do Urzędu Zamówień Publicznych. dalej: "UZP"), prczcriujących oficjalne slunowisko właściwego w p sprawie centralnego organa administracji publicznej w odniesieniu do wydań egnprzez siebie tenninowego świadeclwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu ko.cjowego Nr T77P07/CJ2ó z dnie 27 czerwca 2007 r., z kióryL^k Lo pism literalnie wynika w szczególności, żc;

EZT typu 16 W Pik zawarte w wykazie wykonanych dostaw Konsorcjum PESA mogą wykor.yW(ió kolejowe przewozy nasadęrskie z prędkością maksymalną jedynie 1 30 km/li. a rym samym nie spełniają wymogu realizacji kolejowych przewozów pasażerskich z pr-dkości :l 160 kir./b,

zapis o prędkości ',60 knyh zawarły w tenninowym świadectwie Nr T/ZOOy/OnG oznacza jedynie zgodę na prowadzenie prób eksploatacyjnych pod nadzorem upoważnionej jedno siki, bez udziału pasażerów, i r.lc może być interpretowany jako jednoznaczny z dopuszczeniem do eksploatacji w zakresie przewozu pasażerów ?. prędkością cp r, aj mniej 160 km.-'!g

eksploatacja Ii' w zakresie przewozu pasażerów ? prędkością i60 krsi/h w Polsce wymEga przystosowania do dwuosobowej obsługi trakcyjnej, a EZT typu ló Wkk iest erzi^lusowany do obsługi jednoosobowej;

odmówienie mocy dowodowej {oraz zaniechanie wyjaśniania przyczyn tej odmowy) opinii prof. .-ozefa Marciniaka, klórr, wykazuje, iż wymóg, aby w EZT porusz; jących się z prędkościsuni ponad 160 knl/ll znajdowały się dwa stanowiska pozwalające na jednoczesną obsługę LZ'T pizez dwóch operatorów, podyktowany jest bezwzględnymi wytne^nmi bezpieczeństwa oraz iż jednym z istotnych parametrów kOńStjUkgli pojazdu szynowego, składających Się na przystosowanie konstrukcyjne do wykonywania przewozów pasażerskich z prędkością 16'.) kni/h, jest układ klimatyzacji;

do wolne posługiwanie się piziez KIO fragmentami oświadczeń i dokumentów zgromadzonych w postępowaniu dowodowym, którym KIĆ odmówiła mocy dowodowej, w oclu uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia;

błędne przyjęcie, ż świadectwo terminowe - z mocy piawa uprawniające jedynie cio realizacji prób eksploatacyjnych - umożliwia stwierdzenie, z jaką prędkością dany pojazd kolejowy może wykonywać kolejowe przewozy

pasażerskie po zabniczemu prób eksploatacyjnych;

naruszenie art 191 ust. Id ustawy Pzp,, polegające na od da leniu odwołania pomimo istnieniu |:-ods;, J ,w do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ Tia wynik Po stępę w fmi a, w szcżcgolncści nic wyjaśnienie okoliczności istotnych dla sprawy poprze/ wadliwa i dowolne przyjęcie prżey KIO, że skoro wykonawca złożył wykaz dostaw oraz dla wykuzunych w ii:ir. EZT lypu 16 \V| lit zostały wystawione lelkrt-ricie,. to Konsorcjum PESA spełnia warunek doświadczeniu wymagany w Postępowaniu. pcuiczUs gdy nie pOftiada on wymaganego doświadty/jtrik, a referencje tc zawierają o i-emwdziwe oświ adczc nia;

art. lłłN ust 4 ustawy Pzp, polegające na bczzasiaJuym n i sprzep: o wadzeniu zgłoszonego przez Skarżącego dowodu z opinii biegłego na okoliczność iiicprzysTiosirwaiiia konstrukcYjncgo pojazdów kniejowych typu 16 WEk i oznaczenie kolejowi' ED'7-k wyk.:z:jTi;Lh w wykazie dostaw KonsercjuTr PESA załączonym do j;;gu oler.y, do realizowania kolejowych przewozów pti su zersicich z pryókn.ścĆL 160 km/ii. minio i z KIO nic dysponowała wiedzą, i et;h n i c zn ą pozwalająca składowi orzekającemu rczalr/ygnąć samnć/iekiie kwe-Uię przybili jsowania konstrukcyjnego EZT u w ru w:-i:i y c h pr/ćz K-.ir.sorcum PI CS A di? .-ealizacji przewozów pasażerskich z prędkością 169 km/lt. zaś ustalenie sianu faktycznego w ;ym zakresie wy i rug?. wiadmnośoj specjalnych;

mt. l&S as., 6 usluwy Pzp poprzez faktyczną odmowę przeprowadzeni.! Jo wadu z. opinii biegłego pomimo bruku wskn/ar.ycti w tym przepisie podstaw- prawnych, w ■izc/ególnośel wobec faktu, że stosowny wniosek duw(-iłowy skarżącego zawady dyl w piśmie procesowym odwołującego z dukt 31 września 2004 r. i nigdy nic został eośnięty. u - w io niejsce - uparcie się oizcz KIO m opinii piyw-uinej CNI K, jednostki działającej nt; zlecenie K^nsorcj.iiri Id-.SA, ktćra nie może być iRiblowmnj j-iko opinia biegłego;

an. 192 ust. 2 L.su.wy Pzp, polegli jtg;e nu nie wska/ariu przez KIO pc Ustawy Lak tycznej ro/Mr/y-pnięciu. w tym nie wśkazaniu faktów, któro uzmżu za udowodnione, dowodów, na których się oparło om z przyczyn, dla których .nr.ynt ćo wodom odmówiki wiarygodności i mocy dowodowej;

dr;, 1S4 ust. 4 w z w. z ?.it. 1Ś I List. 4 i ust. 5 '.lik wy Pzp, pnkgĄigocgo na dopuszczeniu do udziału w-' poslępowaniu odwoławczym Konsorcjum PESA. mimo Koi: soi ej urn PI-.SA nie przy stąpił o prawidłowo do postępowa nia uuzącegf: się w wyniku wniesieniu protestu, juk lAwnież nić przystąp;to prawidłowo tli? piiHiępowajiia odwoławczego.

Zamawiający oraz Konsorcjum PESA. działające jako iriterwcnicnl uboczny po stronic zamawiającego, wniosły o oddalenie skargi oraz o zasa.tizenie im ich rzecz od skarżącej kosztów- procesu.

Sąd Okręgowy zw-uzyh to ncsi.ępnje:

Skarga jesi za.-^.cina, choć nie wszystkie zarzuty pudrdćsior.e wobec zaskarżonego orzeczenia zasługiwały r.a uwzgledniuaie.

Zgodnie z przepisami drL.I '.i^t 1 ustawy z 05 lis topu Ja 2Qtl9 r. o zaranie ustŁiwy- Pr-iw-o zamówień pub licznych oraz ustawy o kosztu eh sądowych w sprawach cywilny cli t'IJz.. I. 1 . nr 206 poz. 15 $ I j oruz 4 ust. i as; a wy z dn la 02 grud nia 2 005 r. o z i a i u n ie ustawy Piu wy /ar.iówier. publicznych oraz niektóry cl: innych liski w- <[>z. t . nr 222 poz. J77Hjj przy rozpoznawaniu skargi w niniejszej sprawić miały zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu

przed wejśći-r w życie powołanych nowelizacji.

Niezasadne było IwierJzenię skarżącej, ze Konsorcjum PISA nic przy siąpiło skutecznie Jo postępowania toczącego się u u i kuiek wniesienia protesm o:az ćn postępowania odwoławczego po m ronię zamawiającego. Skarżąca nie podnosiła luj okoliczności w toku postępowania odwoła wczepu - wręcz [irzeci wnic, nu posiedzenia KIL) z 21 września 2009 r. działający w jej imieniu pełnomocnicy oświadczyli, ze nic zmuszają żuilnych wniosków formalnych (k. ki J ak; sprawy). 1'wierrizcnic. żc Konsorujum PI,SA nic dochowuje termy pisuriaigi przy zgłoszeniu przy stapżeni :-i cl u posiępo wania odwoławczego iest czysto gołosłowne, ponuiko ńb oceny skuteczności zgłoszenia pwystąpienia do postępowania odwoławczego w formie Luks li r<isjdniu/e /.naezcnic ma treść przepisu art. 2; ust. I i 2 Uzp eraz okoliczność, że zamawiający nic poczyni] zaslrzeżenic. okieśloncge w ur : ., 2“ ust. 4 powołanej ustawy. Wobec powyższego Sad Okręgowy na rozprawie w dr.iu i? grudnia 2009 r. (k 2SÓ-2H")) po star owił oddalić wniosek skarżącej n eh mowę dopuszczenia

Li

Konsorcjum PESa eta uJ-Jalu w niniejszym postępowaniu w chtuzktsjze iiuerwcnicnta ubocznego po stronic zam iw-iającego.

Sad Okręgowy j-o dziel;. ui a nowi ;ko KIO, należycie umoiywowune w uzasadnieni ll zaskar?.i.-ifipy(i wyroku, żc orak było podstaw do uznania, iż przedstawiony przez Ko.wortji;riL PESA ELst referencyjny, p>Lwicidzajacy należyte wykonanie umowy, zgoitaiu z która Ktatauręjllitl PESA cos tri czyta iitoemu zapiawtającerriu 1MT wskazane w referencjach, ząwie+a rie prawdziwe stwierdzenia w tym zakresie. W szczególności nie zostało stwierdzone, ze Konsnrcjujn E" iSA tlie:ićtażycie wykonując 1 urnie zamówienie wyrządziło zamawiającumu szkodę, co zgodnie z przepisem arl. 24 ust. E pkt 1 Pzp mnsiałoby skutkować wykluczeniem lego wykonawcy zprż.idr ioto^ego r-; i stępo wania u udzielenie zamówi en i a publicznego.

Rację ma natomia.it skarżąca twierdząc, żc Konsorcjum FES A nic udokumentowało, będącego warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swojego doświadczeńia polegającego na dostawie odpowiedniej iki.ntii nawych E/T leuli/ujących przewozy koi uj owe z prędkością co nó mniej 16<l krn/h, czy też jak interpretował ten warunek zamawia j y>y. przy stasowany cli konstrukcyjnie do realizowaniu przewozów z prędkością cu. iLŃjliniej 11?0 km,Ci. Niewątpliwie EZT dostarczone przez ICdnso-cjum PFSiA innemu zamawiającemu, wyszczególnione w zestawieniu złoże nemu wraz z crer;ą, były zdolne ociągać prędkeść E 60 hrińh, nie mogły jednak realizować pr/ć wozów z taką prędkością. Świadczy o ty ni dobitnie fakt, iż do daty wyrokowania przez Sad Dkręscwy Konsorcjum FliSA nie uzyskało bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu szynowego, klóry byI przedmiotem dostaw wymienionych w zestawieniu dołączonym do oferty, oraz którego przedmiotowa oforin dotyczy;.?.. Tylko takie świadectwo uprawnia do prowadzenia pełnej eksploatacji pojp-zdu z wykorzystEiniem infrastruktury kolejowej w Polsce - świądcctwo-tcrminu wp,' którym dysponowało i n- j -dal dysponuje Konsorcjum Pb-SĄ, ktcicgo

to świadectwa te: min by] ki Ikuk rolnie przedłużany, upoważnia jedynie do prowuilzenia eksploatacji nadzorowanej. Ni u oznóćza to potwierdzenia, że pojazd jest przy.stasowany do wyko iiy winią regularnych przewozów z prędkością określoną w świadectwie terminowym, które wydawane jest dla .irtiozliwienia przcpiowudzjema badań, których wyni.ei są podstawą do ewentualnego w yd talia nr zez Prezesa U i'K ccztermi nowego świadectwa. Na marginesie wskazać należy, iż w posrępewaniu c udziejor.iu zamówienia publicznego, które zakończyło się zŁiwŁijciem przez Innego zamawiające go z Konsorejum PESA umowy na do sławę h/.T, wymienionych w zestawieniu dołączonym do oferty ta go Konsule jam w umiej szyn postępu waniu, (itinreu zamawiający wymagał jedyni a, by EZT intal maksymalną predwść eksploatacyjną 160 kir./h, nie wymagał natomiast zdoinnsci do realizowania z taką prędkością przewozów (k. 295}. Nic jest przedmiotem sporu między slrouauii, że oferowane przez Kojłsnrcjutn PESA EZT i a zdolne pomazać sic z prędkością IdO kuńii (a nawet szybciej), uo nie oznacza jednak auloinaLyczrue, że mogą realizować z taką prędkością przewozy ptisużers k ie.

Wobec powyższego należało uzr.au, iż Konsorujom PESA ziużyta nieprawdziwe informacje dotyczące swojego dc-śwtadużenia w proi.lnkeji EZT u parametrach wymaganych przez z&rr.awiaiacegc. Informacje dotyczące posiadania takiego doświadczenia są niewątpliwie informacjami mającymi wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Złożenie takich nieprawdziwych iitformaoji zgodnie z przepisem art, 24 ust. z pkt. 2 skutku wić musi wyk kac żenieni wykonawcy - Kuliso; ciuro PESA z przedmiotowego postępowaniu u udzielenie zamówienia p.ibhu/jiegn. Skoro tak, czynność wyboru oferty, kio raj przcaniiotem była także oferta wyk.or.iwey podlegającego wykluczeniu, winna zostać ur.iewiizn.oaa, zaś zamawiający winien Jokoimć powtórnego badania i oceny złożonych ofert : wyk]uczyć z postępowania Konsorcjum PESA a jego oicrtę odrzucić.

Mając powyjizc la uwadze Sąd u kręgowy z ttiocy art. 'tałł ust. 2 Pzp uwzględniając skargę zmienił zaskarżone orzeczenie Ki O i orzeki. jak w punkcie 1 semencji wyroku. Cr

i 0 s7ia'h .K,=k'pwii, Mzsimgnięio nu pedsluuie r.n i W ust. 5 Pzp w z^'. / art. l l H «•.. 2 Pzp ; HrL'%4 Ł^-- z arL 99 kpc ’ sądwe^o ubcin.ija op ; ^v o

skarci fHiOP zi) i wy^chI zenie pelneri-.Knika bętUeejio radcą prawi;yib. u ; v y 7ł >ko:iU '. ■ z- ^ycjkwe z pr/<pi,-., 5 10 us;. I ptt. 4 w z*. z. $ 12 usl. 1 pkl- 1 ro^r^enu, Mui^. Spru^-jedlice i z dnia ^r/e.<iua 2iH>2 r wswie inlal ?a czynno^:i radem\- pruwiiy,-’ ,naz p^r.os^Tiia przez Skarb Parsie kos/lńw pomocy prawnej udzielonej przez umrę prawnego ustano wionę*n z urzędu i Uz. 1..

lir I X T» i-ihh-j 1 l.‘l 1 -j

podpisy

■#:Ć! !G$i.-

SEKR=TAHZ SĄDOWY