Wyrok VII Ga 28/10/za

Treść orzeczenia

wyrok VII Ga 28 10 za261.tif

Sygn. akt VII Ga 28/10 „za”

■f

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Unra. 26 marca 2010 r.

Sąd Okręgowy w Kielcach Wydział VII Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Maria Bała (spr.)

Sędziowie: SSO Irena Sz.rajcr-Dragan s SSO Marek Skrobisz.

Protokolant: se. ackr. sądowy Danuta ZawierLa

po rozpoznaniu w dniu 26 marca 2010 r. w Kielcach na rozprawie

sprawy ze skarbi; Firny GUTKOWSKI Jan Gutkowski w I .usznie

przy udziale zamawiającego: Gminy Nagłowice

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.02.2010r., sygn. KlO/UZP 1750/09;

I. Oddala skargę.

IL Zasądza od Jana Gutkowskiego na rzecz Gminy Nagłowice kwotę 1.800' d (jeden tysiąc osiemset złotych) tytułem kosztów postępowania.

V]] Ga 28/10 „za’'

Uzasadnienie

W loku posłę po wania przetargowego w ramach zamówień publicznych zamawiający Gmina Nagłowice na podataw r ie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych unieważnił postępowanie przetargowe prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą .Budowa ujęcia wody wraz z urządzeniami niskiego i średniego napięcia dla zasilania pompowni oraz budowa obiektu kubaturowego Stacji Uzdatniania Wody”,

Wskazał, że ofertą najkorzystniejszą w przetargu była oferta Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. w Częstochowie jednakże cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Na podstawie art.89 ust.l pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych odrzucił natomiast ofertę wykonawcy Firma Gutkowski, Jan Gutkowski w Lesznie. W uzasadnieniu tej swei decyzji wskazał, iż po porównaniu parametrów technicznych urządzeń zaproponowanych przez wykonawcę z parametrami technicznymi przyjętymi! w projekcie technicznym stwierdził, że urządzenia zaproponowane przez wykonawcę nie są równoważne w stosunku do przyjęty eh w projekcie. Nadto wykonawca w swojej oTercie wskazał, że powierza część zamówienia podwykonawcom. Opis części zamówienia przewidzianej do wykonania przez podwykonawcę wskazuje, że wykona wen zamierza zlecić podwykonawcy cały zakres robót a to s Łanowi sprzeczność ze STWZ.

Na czynności dokonane w toku postępowania przetargowego 'wykonawca Firma Gutkowski Gutkowski Jan z/s w Lesznie złożył protcsL.

Wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępuwania o udzielenie zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia o Perty protestującego, powlórżenie czynności oceny ofert przetargowych, wezwanie protestującego do

h

\

\

złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i. wy bór oferty najkorzystniejszej.

Zarzucił, że zaproponowane przez niego urządzenia równoważne spełniają minimalne parametry tecłiniczne t jakościowe w stosunku, do urządzeń projektowanych, które zastępują.

Nadco zarzucił, że zamawiający zaniechał czynności wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. B7 ust. ] ustawy PZP w zakresie odnoszącym się do tej części oferty, w r której Protestujący złożył oświadczenie, że zanąjfcrzą powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom i wskazał, że, będą to roboty budowlane, przez które rozumie roboty ściśle- związane z branżą budowlaną. Podniósł, że jego otfsrta jest najkorzystniejsza cenowo a jej wartość nie przekracza kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówień.

Zamawiający rozstrzygając protest odrzucił go w części dotyczącej zarzutów protestuj ącec,o dotyczących postanowień SIWZ z uwagi na wpływ terminu na wyniesienie protestu w tym przedmiocie a w pozostałej części protest oddalił;

Wskazał, że złożone przez protestującego rozwiązania równoważne do oferty wykonawcy przekazał do oceny autorskiemu biurowi projektowemu, które opracowywało dokumentacje techniczną będącą przedmiotem zarańw p Eeń.

Z opinii tegoż Biura Projektów wynika, że zaproponowane rozwiązania równoważne nie spełniają wymagań zamawiającego.

Od rozstrzygnięcia protestu wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Pu baczny eh podtrzymując zarzuty podniesione w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 4 lutego 2010 r. oddaliła odwołanie.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia wskazała, że dw r a z zaproponowanych w ofercie odwołującego urządzeń ?.ą urządzeniami odmiennymi od zawartych z dokumentacji technicznej stanowiącej opis przedmiotu zamówień/.

Przedmiotem sporu między stronami jem ocena ozy te rozwiązania dotyczące zastawu hydroforowego i zestawu filtracyjnego stanowią rozwiązanie równoważne, dopuszczone postanowieniami SI W Z.

W ofercie odwołującego zaproponowano pompy w wysokości podnoszenia 59,1 m ?I 2 O, co wynika z karLy katalogowej urządzenia,

Jest to wielkość niższa niż zakładał projekt, który przewidywał wielkość 60 m H 2 O.

Nadto w oferowanym zostawić hydroforowym przewidziano jeden zbiornik podczas gdy w r projekcie ujęto trzy zbiorniki co może mieć wpływ na wydajność zestawu.

Różnica pomiędzy projektom i ofertą obejmuje także materiał, z którego wykonano korpus pompy. Według projektu powinna to być stal nierdzewna podczas gdy z karty katalogowej oferowanego urządzenia wynika, żo korpus wykonany jest ż żeliwa szarego.

Tym samym zdćiniem Krajowej Izby Odwoławczej zastosowane rozwiązania zamienne nie mogą być uznano za rozwiązania równoważne w stosunku do wy sp ecy fi kowanych w opisie pr/edm i otu zamówieni a co uzasadni afo odrzucenie oferty odwołującego wykonawcy na podstawie art. 89 ust, 1 .pkt 2 ustawy PZP.

W odniesieniu do zaproponowanego w ofercie zestawu JilLracyjncgo Krajowa Izba Odwoławcza uznała^ że przesłanka odrzucenia oferty odwołującego nie została wykazana.

W odniesieniu do tego urządzenia Zamawiający zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie wykazał braku jego równoważności z urządzeniem opisanym w projekcie. Wskazał jedynie, że nie posiada informacji na temat grubości warstw złoża filtracyjnego oraz zwrócił uwagę na niewystarczający opis ograniczający się do samego zbiornika zestawu filtracyjnego. Jeżeli uwzględnić możliwość uzyskania od wykonawcy niezbędnych wyjaśnień w trybie ari. £7

ust-1 ustawy, to zdaniem Izby przesłanka do odrzucenia oferty odwołującego nie została wykazana.

Za bezpodstawne uznała także komisja wskazaną przez' Zamawiającego jako podstawę odrzucenia oferty deklarację wykonawcy. w sprawie zamuiru powierzenia części zamówień podwykonawcom uznając, że wnioskowanie iż odwołujący zamierza poszerzyć wykonanie zadania w całości podwykonawcom jest nieuzasadnione.

Zdaniem Izby nie można sformułowania „roboty budowlane” w odniesieniu do zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom odnosić do szeroko rozumiane definicji robót budowlanych skoro istotą oświadczenia jest wyodrębnienie z całości robot właśnie ich części.

Z uwagi jednak na stwierdzone wcześniej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ ta ostatnia kwesria nie ma wpływu na wynik sprawy.

Od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawca Jan Gutkowski złożył skargę.

Wniósł o zmiiinę zaskarżonego wyroku w całości i o ' 1) orzeczenie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzieJenię zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa ujęcia \Vody wraz z urządzeniami niskiego i średniego napięcia dla zasilania pompowni oraz budowa obiektu kubatarowego Stacji Uzdatniania Wody” oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżącego złożonej w toku przedmiotowego postępowania

2) orzeczenie o pomorzeniu czynności oceny ofert złożony eh w toku postępowania o zamówienie publiczne I powLórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniej szej.

Wniósł nadto o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłegą sądowego z dziedziny pomp i pompowni na. okoliczność równoważności zaproponowanego w ofercie rozwiązania dotyczącego zestawu hydro Torowego w stosunku do rozwiązania wyspecyfikowanego w opisie przedmiotu zamówienia .

Wniósł o zasądzenie na jego r/cuz kosztów postępowania

Zarzucił naruszenie prawa materialnego:

art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 KLyeznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych przez przyjęcie, że w sprawie zachodziły przestajrki do odrzucenia oferty skarżącego w sytuacji gdy ta oferta była zgodna z SIWZ

- art. 93 ust, 1 pkt 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. przez przyjęcie, że w sprawie zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania w sytuacji gdy nie dokonano oceny o Perty skarżącego a bezpodstawnie ją odrzucono.

- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez nie zachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Nadto zarzucił naruszenie prawa procesowego - art, 188 ust. 2 i 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego w sytuacji gdy usLa lenie stanu faktycznego wymaga wiadomości specjalnych a seto na skarżąca wykazała, że założone w projekcie parametry dotyczące wysokości podnoszenia są błędne,

- art. 188 ust. ■ 7 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego nu zważenia zebranego materiału przez Krajową Izbę Odwoławczą

- art. 192 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku dowodów, na których się Krajowa Izba Odwoławcza oparła oraz przyczyn, dla który eh innym dowodem i w tym złożonym na rozprawie przez skarżącego odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł ojej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Podniósł, że pismo złożone do akt sprawy przez Wykonawcę nie jest opinią o charakterze prywatnym a jedynie informacją sporządzoną dla potrzeb skarżącego.

Sąd Okręgowy rozpoznając skargę zważy! co następuje.

stosownie do treści art. 194 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych w postępowaniu' toczącym się na wskuLek wniesienia

(i

skargi stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Skoro przepis rozdz..ału 4 Działu VI ustawy nie zawierają odmiennych uregulowań w tym zakresie to do postępowania w sprawach. toczących się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepis art. 381 k.p.c. stanowiący, że Sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, chyba, że potrzeba pcw olania się na nie wynikła później.

W przedmiotowym przypadku skarżący nie wskazał natomiast na żadne przeszkody, które uniemożliwiły mu wnioskowanie o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Nie ma też podstaw; by uznać, że potrzeba powiania takiego dowodu wynikała dopiero w postępowaniu ze skargi. Po rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej spór sprowadza się do wyłącznie oceny, czy zaproponowany w ofercie złożonej przez skarżącego Wykonawcę zestaw hydroforowy jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do urządzenia przewidzianego w dokumentacji technicznej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia.

Jakkolwiek niewątpliwie ustalenie tej kwestii wymaga wiadomości specjalnych to zauważyć należy, że stosownie do treści art, 188 ust. I ustawy PZP to sLrony sąobowiązane wskazy wać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne przy czym dowody te mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Poza sporem jest okoliczność, że skarżący w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą dowodu takiego nie wnioskował. Za dowód taki nie może być uznane złożone na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą pismo mgr inż. Józefa Wowk zl9.Dl.20lOr. Niezależnie bowiem ud tego, że pismo to nie może być uznane za opinie biegłego, nawet o charakterze opinii prywatnej sporządzonej na zlecenie skarżącego to jego troić nie zawiera odpowiedzi na zasadnicze pytanie czy

urządzenia zaproponowane przez wykonawcę mogą być uznano za równoważne w HLoftunku do przyjętych w projekcie.

Zapis arL. JSS ust. 2 ustawy EZP stanowiący, że Krajowa Izba Odwoławcza może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę nic oznacza w świtnle treści cyt uprzednio ust. 1 art, 1 315 ustawy, ze Krajowa Izba Odwoławcza ma obowiązek dopuszczenia dowodu z urzędu a jego niedopuszczenie z urzędu może stanowić skuteczny zarzut skargi.

Zapis ust 4 arL. 1 88 ustawy natomiast winien być odczytywany w kontekście całego art. 188 w szczególności w kontekście ust. 1 i 3 ustawy jako przepis o charakLCi-zo procesowym odnoszący się do przepis wadzenia dowodu z opinii biegłych.

W przedmiotowym przypadku zamawiający przy rozstrzyganiu protestu przedstawił rozwiązania zamienne przyjęte przez skarżącego wykonawcę do oceny pod kątem ich równoważności z rozwiązaniami przyjętymi w projekcie do biura projektowego, które opracowywało dokumentacje techniczną na przedmiot zamówienia i zgodnie z opinią tegoż biura projektowego urządzenia zestawu hydroforowego zaproponowane przez skarżącego wykonawcę nie są równoważne w stosunku do przyjętych w projekcie. Zatem w sytuacji gdy skarżący w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Komisją Odwoławczą nic /Jiwnioskował dowodu z opinii biegłego na poparcie swych Lwicrdzeń co do zachowania wymogu równoważności w stosunku do tego urządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza uprawniona była do poczynienia takich ustaleń jakie w zakresie braku równoważności w odniesieniu do zestawu hydro Torowego poczyniła. Skoro zaś istniały- podstawy przyjęcia, że treść oferty w zakresie obejmującym wskazane zamienne urządzenia zestawu hydroforowego nie odpowiada Lreśei Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia to zarzut naruszenia art. 89 ust.l pkt 2 oraz art.. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych jest nieuzasadnione.

Mając powyższe na uwadze Sad Okręgowy na mocy ark 198 ust. 2 zd, 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oddal ii skargę jako bezzasadną.

O kosztach postępowania ze skargi Sąd orzekł na mocy art. 19& ust. 5 i w z w z § 3 pkl 2 IsL. b. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania w z w z § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r w p sprawie opłat za cz.ymwści adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

SSO Irena Szrajer-Oragan

5AY? Marek Skrobisz SSO Maria Bata