Wyrok KIO 9/17

Treść orzeczenia

WYROK

z dnia 17 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicz ą cy: Piotr Kozłowski

Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie 16 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 2 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: Up Led sp. z o.o. z siedzib ą w Stalowej Woli

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa ekranu diodowego LED – telebimu (nr postępowania MOSIR.12.2016)

prowadzonym przez zamawiającego: Miejski O ś rodek Sportu i Rekreacji w Lesznie

przy udziale wykonawcy: „FLEXVISION” sp. z o.o. z siedzib ą we Wrocławiu – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołuj ą cego – Up Led sp. z o.o. z siedzib ą w Stalowej Woli i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołuj ą cego – Up Led sp. z o.o. z siedzib ą w Stalowej Woli tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołuj ą cego – Up Led sp. z o.o. z siedzib ą w Stalowej Woli na rzecz zamawiaj ą cego – Miejskiego O ś rodka Sportu i Rekreacji w Lesznie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Poznaniu .

Przewodnicz ą cy: ………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy – Miejski O ś rodek Sportu i Rekreacji w Lesznie – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej równie ż : „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa ekranu diodowego LED – telebimu (nr post ę powania MOSIR.12.2016) . Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówie ń Publicznych 9 grudnia 2016 r. pod nr 363060-2016, w tym samym dniu Zamawiaj ą cy zamie ś cił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej }, na której od tego dnia udost ę pnił równie ż specyfikacj ę istotnych warunków zamówienia {dalej równie ż : „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} Warto ść tego zamówienia nie przekracza kwot okre ś lonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

28 grudnia 2016 r. Zamawiaj ą cy przesłał drog ą elektroniczn ą Odwołuj ą cemu – Up Led sp. z o.o. z siedzib ą w Stalowej Woli {dalej równie ż : „Up Led”} zawiadomienie o rozstrzygni ę ciu post ę powania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez „FLEXVISION” sp. z o.o. z siedzib ą we Wrocławiu {dalej równie ż : „Flexvision”} i odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego.

2 stycznia 2017 r. Odwołuj ą cy wniósł w formie pisemnej (pismem datowanym na 30 grudnia 2016 r.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowuj ą c wymóg przekazania jego kopii Zamawiaj ą cemu) od odrzucenia jego oferty, zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia zaskar ż onej czynno ś ci, a w konsekwencji – powtórzenia czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołuj ą cy sprecyzował powy ż szy zarzuta przez podanie nast ę puj ą cych okoliczno ś ci prawnych i faktycznych uzasadniaj ą cych wniesienie odwołania. Zdaniem Odwołuj ą cego jego oferta została odrzucona, mimo ż e oferował lepsze parametry sprz ę tu ni ż zało ż one w specyfikacji przetargowej w rozdziale 2 – Opis przedmiotu zamówienia. Parametr maksymalnego poboru mocy telebimu tj. max. 900 W/m 2 został przez spełniony, gdy ż wskazany przez Up Led maksymalny pobór mocy wynosił 410 W/m 2 . Natomiast według Odwołuj ą cego znajduj ą cy si ę w SIWZ wymóg ś redniego poboru

mocy >450 W/m 2 jest niezasadny, gdy ż mo ż e działa ć na szkod ę Zamawiaj ą cego. Urz ą dzenie, które zaproponował Odwołuj ą cy, dzi ę ki nowoczesnym rozwi ą zaniom ś rednio pobiera 163 W/m 2 , co jest wynikiem zdecydowanie korzystniejszym dla Zamawiaj ą cego. Dodatkowo Odwołuj ą cy podniósł, ż e parametr ten podawany jest tylko jako informacyjny, gdy ż producent nie ma wpływu na ś rednie zu ż ycie, które zale ż y od wielu czynników wyznaczanych przez u ż ytkownika, takich jak jasno ść , kolor czy obszar zaj ę to ś ci obrazu.

Pismem z 5 stycznia 2016 r. Zamawiaj ą cy poinformował Izb ę , ż e 28 grudnia 2016 r. przesłał drog ą elektroniczn ą kopi ę odwołania pozostałym wykonawcom uczestnicz ą cym w post ę powaniu. 5 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłyn ę ło w formie pisemnej zgłoszenie przez Flexvison przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego . Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom post ę powania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczno ś ci przyst ą pienia, co do którego nie zgłoszono równie ż opozycji. Przyst ę puj ą cy wniósł o oddalenie odwołania.

16 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy zło ż ył odpowied ź na odwołanie {datowan ą na 12 stycznia 2017 r.}, w której wniósł o oddalenie odwołania, w szczególno ś ci w nast ę puj ą cy sposób uzasadniaj ą c swoje stanowisko. Zamawiaj ą cy podniósł, ż e dokonana przez niego weryfikacja dost ę pnych na rynku telebimów wykazała, ż e osi ą gni ę cie warto ś ci katalogowej (w głównej mierze poziom jasno ś ci) nie jest niemo ż liwe do osi ą gni ę cia przy niskich warto ś ciach zu ż ycia pr ą du, ale ewentualna próba osi ą gni ę cia a ż tak niskiego zu ż ycia pr ą du mogłaby drastycznie wpłyn ąć na obni ż enie pozostałych wymaganych warto ś ci oraz przyspieszone zu ż ycie i krótsz ą ż ywotno ść podzespołów, w tym diod LED. Wymagane w specyfikacji warto ś ci były przybli ż one do najlepszych urz ą dze ń dost ę pnych na rynku. Ponadto według Zamawiaj ą cego ni ż szy pobór pr ą du wi ąż e si ę z dłu ż szym czasem wygrzewania ekranu, co powoduje jego niewła ś ciw ą prac ę przy niskich temperaturach i wpływa na szybsze zu ż ycie podzespołów. Tym samym okre ś laj ą c minimalne parametry techniczne telebimu, Zamawiaj ą cy okre ś lił maksymaln ą moc na poziomie 900 W/m 2 , chc ą c w ten sposób okre ś li ć moc, któr ą telebim (o zało ż onych parametrach) potrzebuje do rozruchu oraz na wy ś wietlenie w pełni białego ekranu (maksymalne nat ęż enie ś wiatła), natomiast okre ś laj ą c minimalny pobór mocy na

wi ę cej ni ż 450 W/m 2 Zamawiaj ą cy ma pewno ść zastosowania elementów składowych o dobrej jasno ś ci i jako ś ci i jako ś ci – takiej jak wymagana w SIWZ.

Poniewa ż odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izb ę . W toku czynno ś ci formalnoprawnych i sprawdzaj ą cych Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek okre ś lonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia post ę powania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołuj ą cy i Zamawiaj ą cy podtrzymali dotychczasowe stanowiska (w imieniu Przyst ę puj ą cego nikt si ę nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołuj ą cego i Zamawiaj ą cego, uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przyst ą pienia, a tak ż e wyra ż one ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, ż e odwołuj ą cemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołuj ą cy wykazał, ż e ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym zło ż ył ofert ę z najkorzystniejszym bilansem ceny, okresu gwarancji i terminu dostawy, które stanowiły kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym Odwołuj ą cy mo ż e ponie ść szkod ę w zwi ą zku z zarzucanymi Zamawiaj ą cemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotycz ą cymi odrzucenia jego oferty, co uniemo ż liwia Odwołuj ą cemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołanie jest niezasadne.

Przedstawione ł ą cznie w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie okoliczno ś ci faktyczne dotycz ą ce przebiegu post ę powania, w tym tre ś ci postanowie ń s.i.w.z. i zawarto ś ci oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego, nale ż y uzna ć za s ą bezsporne – Odwołuj ą cy zaoferował

W pierwszej kolejno ś ci Izba zaznacza, ż e zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp sprawa została rozpoznana w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie z tym przepisem Izba nie mo ż e bowiem orzeka ć co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawc ę zarzutu nie nale ż y rozpoznawa ć wył ą cznie pod k ą tem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczno ś ci faktyczne, które podwa ż aj ą prawidłowo ść czynno ś ci zamawiaj ą cego i maj ą wpływ na sytuacj ę wykonawcy wnosz ą cego odwołanie {zob. wyrok S ą du Okr ę gowego w Gda ń sku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Rozstrzygni ę ciu przez Izb ę podlegało zatem odwołanie wniesione do Prezesa Izby, a nie równoległe odwołanie, które Up Led skierował wył ą cznie do Zamawiaj ą cego.

Izba rozwa ż yła, z uwzgl ę dnieniem okoliczno ś ci dotycz ą cych tej sprawy, zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, ż e zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekaj ą cy Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogl ą d {wyra ż ony równie ż w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, ż e zarówno tre ść s.i.w.z., jak i tre ść oferty stanowi ą merytoryczne postanowienia o ś wiadcze ń woli odpowiednio: zamawiaj ą cego, który w szczególno ś ci przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego ś wiadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowi ą zuje si ę do wykonania tego ś wiadczenia w razie wyboru zło ż onej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiaj ą cego, przes ą dza o tym, czy tre ść zło ż onej oferty odpowiada tre ś ci s.i.w.z. – jest z ni ą zgodna. Aby zapewni ć mo ż liwo ść sprawdzenia zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiaj ą cego, aby prowadził całe post ę powanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udost ę pnił specyfikacj ę istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawiera ć w szczególno ś ci opis przedmiotu zamówienia, okre ś lenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega dla oferty składanej przez wykonawc ę w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego form ę pisemn ą pod rygorem niewa ż no ś ci, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, ż e tre ść

takiej oferty musi odpowiada ć tre ś ci specyfikacji. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje si ę równie ż , ż e rozumienie terminu oferta nale ż y opiera ć na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest ni ą o ś wiadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, je ż eli okre ś la istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówie ń publicznych, nieodzownym elementem tre ś ci oferty b ę dzie zawsze okre ś lenie ceny za jak ą wykonawca zobowi ą zuje si ę wykona ć zamawiane ś wiadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiaj ą cy okre ś la w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji o ś wiadczenia woli, który b ę dzie podstaw ą dla oceny zgodno ś ci tre ś ci zło ż onej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie tylko tre ść wynikaj ą ca explicite ze zło ż onej oferty, ale równie ż nieskonkretyzowanie jej tre ś ci przez wykonawc ę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiaj ą cego, mo ż e by ć podstaw ą do stwierdzenia niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z.. gdy ż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie tre ś ci zło ż onej oferty, w szczególno ś ci z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mie ś ci si ę bowiem równie ż sporz ą dzenie oferty w inny sposób, ni ż żą dał tego zamawiaj ą cy, o ile niezgodno ść taka dotyczy elementów tre ś ci oferty w aspekcie formalnym i materialnym, cho ć nie mo ż e tu chodzi ć wył ą cznie o niezgodno ść sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówie ń Publicznych. Komentarz , wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z. mo ż e polega ć na sporz ą dzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, ż e chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotycz ą ce sposobu wyra ż enia, opisania i potwierdzenia zobowi ą zania ( ś wiadczenia) ofertowego, a wi ę c wymagania, co do tre ś ci oferty, a nie wymagania co do jej formy, które równie ż zamieszczane s ą w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia tre ś ci oferty mie ś ci si ę równie ż oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żą danie przez zamawiaj ą cego o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie jego wymaga ń (okre ś lonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamkni ę ty katalog tych dokumentów został okre ś lony w § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mog ą by ć składane (Dz. U. poz. 231; dalej równie ż : „rozporz ą dzenie o dokumentach”). Dokumenty te nale ż y rozpatrywa ć jako kwalifikowan ą form ę potwierdzenia

zgodno ś ci oferowanego ś wiadczenia z wymaganym przez zamawiaj ą cego. Zadeklarowana przez wykonawc ę tre ść oferty ma bowiem dodatkowo znale źć potwierdzenie w dokumentach co do zasady pochodz ą cych od niezale ż nego od wykonawcy podmiotu zewn ę trznego (co wprost wskazano przy okre ś leniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4 rozporz ą dzenia), wzgl ę dnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które maj ą by ć dostarczone, których autentyczno ść musi by ć po ś wiadczona przez wykonawc ę na żą danie zamawiaj ą cego (rodzaje ś rodków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1 rozporz ą dzenia). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia równie ż jest podstaw ą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z tre ś ci ą s.i.w.z., co przejawia si ę zarówno w aspekcie formalnym – niezgodno ś ci z postanowieniem formułuj ą cym żą danie zło ż enia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodno ś ci oferowanych produktów z wymaganiami zamawiaj ą cego w zakresie parametrów, które miały znale źć potwierdzenie w tych dokumentach. Resumuj ą c, jak trafnie zauwa ż ono w uzasadnieniu wyroku Izby z 16 pa ź dziernika 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencj ą nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego ni ż potwierdzaj ą cego spełnienie warunku udziału w post ę powaniu) jest konieczno ść odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadaj ą cej tre ś ci specyfikacji. Niezale ż nie od charakteru niezgodno ś ci, aby zastosowa ć podstaw ę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi by ć mo ż liwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodno ść polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. W odniesieniu do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to konieczno ść zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego potwierdzenia, pomimo ż e w ofercie został zadeklarowany przez wykonawc ę jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie mi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawc ą negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty oraz z zastrze ż eniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre ś ci. Z wyj ą tkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzaj ą si ę to do wspominanej powy ż ej instytucji poprawienia omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą , co nie mo ż e jednak powodowa ć istotnej zmiany tre ś ci oferty. Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, ż e zamawiaj ą cy wzywa wykonawców, którzy w okre ś lonym terminie nie zło ż yli wymaganych przez niego o ś wiadcze ń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, lub którzy zło ż yli takie dokumenty zawieraj ą ce bł ę dy, do ich zło ż enia w wyznaczonym terminie. Zło ż one na wezwanie zamawiaj ą cego o ś wiadczenia i dokumenty powinny potwierdza ć spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego, nie pó ź niej ni ż w dniu, w którym upłyn ą ł termin składania ofert. Ponadto zamawiaj ą cy mo ż e w odniesieniu do zło ż onych pierwotnie lub uzupełnionych dokumentów za żą da ć od wykonawcy wyja ś nie ń w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Oczywiste jest, ż e instytucja ta słu ż y wyja ś nieniu niezrozumiałej dla zamawiaj ą cego tre ś ci dokumentu, w szczególno ś ci ustaleniu gdzie znajduje si ę informacja potwierdzaj ą ca spełnianie wymaga ń , a nie zmianie tre ś ci dokumentu, co jest mo ż liwe w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jak trafnie zauwa ż ono w uzasadnieniu wyroku Izby z 13 wrze ś nia 2010 r. (sygn. akt KIO 1863/10) nie mo ż na wyja ś nieniami przywróci ć sobie mo ż liwo ś ci ponownego uzupełnienia wadliwie zło ż onego dokumentu. Wyst ą pienie stanu niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z. nie zawsze b ę dzie to podstaw ą do odrzucenia oferty, gdy ż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wył ą cznie oferta, której tre ść jest niezgodna z tre ś ci ą s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdy ż obowi ą zkiem zamawiaj ą cego jest poprawienie w zło ż onej ofercie niezgodno ś ci z s.i.w.z. niemaj ą cych istotnego charakteru. O ile ka ż dorazowo tre ść o ś wiadczenia woli składanego w post ę powaniu w ramach oferty nale ż y rozpatrywa ć przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyra ż aj ą cego si ę wol ą uczestnictwa w post ę powaniu, a w konsekwencji – zło ż enia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczow ą spraw ą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym mo ż liwe jest ustalenie tre ś ci o ś wiadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszaj ą cy nadrz ę dnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomi ę dzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówie ń publicznych przewiduje instrumenty słu żą ce odczytaniu tre ś ci zło ż onego o ś wiadczenia woli – je ś li jest ono niejednoznaczne {instytucja wyja ś nie ń z art. 87 ust. 1 pzp}, a tak ż e słu żą ce poprawieniu oferty – je ś li wprost nie odpowiada ona tre ś ci s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiaj ą cego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzgl ę dnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W post ę powaniu o zamówienie publiczne nie została bowiem wył ą czona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania tre ś ci zło ż onego o ś wiadczenia woli w sposób odzwierciedlaj ą cy zamiar strony i cel zło ż enia

o ś wiadczenia. Jednak ż e istotne elementy tego o ś wiadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiaj ą cego przedmiot oferowanego ś wiadczenia – powinny si ę jednak w ofercie znale źć , w przeciwnym razie nie sposób ustali ć tre ś ci tego o ś wiadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustale ń z wykonawc ą ju ż po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert, jednak ż e niedopuszczalne jest prowadzenie mi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawc ą negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty oraz, z zastrze ż eniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre ś ci. Przywołane powy ż ej instytucje słu żą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie zło ż onego zamawiaj ą cemu o ś wiadczenia woli, odczytaniu jego tre ś ci. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak mo ż liwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował o ś wiadczenie woli w sposób umo ż liwiaj ą cy takie odczytanie bezpo ś rednio lub po ś rednio, cho ć by przez pryzmat zał ą czonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, ż e przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiaj ą cego.

Z ustalonego w tej sprawie stan faktycznego wprost wynika, ż e Odwołuj ą cy zaoferował telebim, którego parametr maksymalnego zu ż ycia pr ą du jest wprost niezgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia. Jednocze ś nie rozbie ż no ś ci tej nie mo ż na usun ąć , gdy ż wymagałoby to istotnej zmiany tre ś ci oferty – wskazania przez Odwołuj ą cego innego urz ą dzenia ni ż przedmiot dostawy sprecyzowany w ofercie. Kwestionowanie na tym etapie przez Odwołuj ą cego zasadno ś ci czy celowo ś ci parametrów opisu przedmiotu zamówienia jest działaniem spó ź nionym, które nie mogło mie ć wpływu na wynik tej sprawy. Odwołuj ą cy, na którym z mocy art. 190 ust. 1 pzp spoczywał ci ęż ar dowodu w tym zakresie, nie wykazał równie ż , ż e kwestionowany przez niego parametr opisu przedmiotu zamówienia stanowi pomyłk ę . W tej sytuacji Izba nie miała podstaw do kwestionowania uzasadnienia dla jego wprowadzenia, które podał Zamawiaj ą cego w odpowiedzi na odwołanie.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, Izba – działaj ą c na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obci ąż aj ą c Odwołuj ą cego kosztami tego post ę powania, na które zło ż ył si ę uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiaj ą cego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zas ą dzono na podstawie zło ż onej do zamkni ę cia rozprawy faktury VAT.

Przewodnicz ą cy: ………………………………