Wyrok KIO 38/17 z 30 stycznia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy Skarb Pa ń stwa – Pa ń stwowe Gospodarstwo Le ś ne Lasy Pa ń stwowe Nadle ś nictwo Głogów w Głogowie Małopolskim prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazw ą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki le ś nej na terenie Nadle ś nictwa Głogów w latach 2017-2018”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej 2 listopada 2016 roku pod numerem 2016 S/211-384427.

2 stycznia 2017 roku działaj ą c na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) Odwołuj ą cy wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego w post ę powaniu „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki le ś nej na terenie Nadle ś nictwa Głogów w latach 2017-2018” w zakresie Pakietu nr 3, która to czynno ść polegała na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna by ć odrzucona.

W zwi ą zku z podj ę ta czynno ś ci ą i zaniechaniami czynno ś ci przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu:

• czynno ść wyboru dla Pakietu 3 ww. zamówienia publicznego oferty konsorcjum firm:

F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36- 130 Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245,

• zaniechanie odrzucenia ........... oferty .......... dla ...... Pakietu .... 3 ....... zamówienia .. publicznego ........... na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki le ś nej na terenie Nadle ś nictwa Głogów w latach 2017-2018” jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36- 130 Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36- 3 Przewrotne 245, pomimo, i ż oferta nie odpowiadała tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zdolno ś ci zawodowej (strona 15 SIWZ ust.III lit. b) w zwi ą zku z pkt 6.5 strona 17 SIWZ), co do powtórzenia dla dwóch Pakietów (3 i 4) niniejszego Zamówienia, jako osoby nadzoruj ą cej, tej samej osoby tj. Z. D., mimo wyra ź nego zakazu ze strony Zamawiaj ą cego,

• zaniechanie wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej oferty dla Pakietu 3 zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki le ś nej na terenie Nadle ś nictwa Głogów w latach 2017-2018”.

Odwołuj ą cy wskazał na naruszenie nast ę puj ą cych przepisów:

• art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieodrzucenie oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z., 36- 003 Przewrotne 245, wbrew treści tego przepisów, choć wyraźnie niezgodnie z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dla realizacji Pakietów 3 i 4 wskazana była ta sama osoba, Z. D., z wykształceniem leśnym do nadzoru, choć na stronie 17 w ust. 6.5 w/w Specyfikacji znajduje się literalny zakaz: Je ś li Wykonawca ubiega si ę o udzielenie kilku Pakietów zamówienia to nie mo ż e celem wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, wskaza ć tego samego do ś wiadczenia, tego samego potencjału technicznego, tych samych osób skierowanych przez wykonawc ę do realizacji zamówienia, ani tych samych ś rodków finansowych lub zdolno ś ci kredytowej w wi ę cej ni ż jednym Pakiecie;

• art. 91 ust. 1 ustawy przez to, i ż Zamawiaj ą cy nieprawidłowo wybrał jego zdaniem ofert ę najkorzystniejsz ą na podstawie kryteriów oceny ofert nie uwzgl ę dniaj ą cy literalnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. ust 6.5. strona 17 SIWZ,

• art. 91 ust. 1 poprzez to, i ż nie wybrał zgodnie z brzmieniem tego przepisu oferty Odwołuj ą cego, cho ć to ona była najkorzystniejsza i zgodna z SIWZ;

• art.7 ust. 1 i 3 poprzez wybór oferty F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołuj ą cy wniósł o:

• nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci badania i oceny ofert oraz czynno ś ci wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Rani ż ów' i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36- 003 Przewrotne 245 na realizacj ę Pakietu 3 w/w Zamówienia,

• zastosowanie przez Zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zwi ą zku z art. 91 ust. 1 ustawy i odrzucenie oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130

Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 ze wzgl ę du na brak zgodno ś ci z SIWZ,

• zbadanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 3 w/w zamówienia oferty Odwołuj ą cego;

• zas ą dzenie kosztów post ę powania na rzecz Odwołuj ą cego, w tym ewentualnych kosztów zast ę pstwa procesowego a tak ż e uiszczonych kosztów odwołania;

• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze:

• Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególno ś ci warunków opisanych i dotycz ą cych osób nadzoruj ą cych dla Pakietu 3 i 4 tj. ust. III lit.b) (stron 15), ust. IV lit.b) (strona 16) oraz zakazu zgłaszania tych samych osób w wi ę cej ni ż jednym Pakiecie tego zamówienia ust 6.5. (str. 17) na okoliczno ść , i ż zamawiaj ą cy w swojej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał dla realizacji Pakietu 3 oraz Pakietu 4 w niniejszym zamówieniu do nadzoru po jednej osobie z wykształceniem le ś nym wy ż szym lub ś rednim i jednocze ś nie zastrzegł, ż e osoba ta nie mo ż e by ć wskazywana w wi ę cej ni ż w jednym Pakiecie,

• Ofert zgłoszonych przez konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36- 003 Przewrotne 245 na realizacj ę Pakietu 3 oraz Pakietu 4 w/w Zamówienia w zakresie Cz ęś ci IV: Kryteria kwalifikacji, gdzie zarówno dla Pakietu 3 jaki i Pakietu 4 zgłoszony został jako osoba do nadzoru z odpowiednim wykształceniem Z. D. dla obu tych Pakietów na okoliczno ść nieuwzgl ę dniania przez Zamawiaj ą cego, ż e zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 na realizacj ę Pakietu 3 i Pakietu 4 w/w Zamówienia i dokonania nieprawidłowego badania, oceny i wyboru oferty, która naruszała zarówno przepisy ustawy, jak i SIWZ, w zakresie dopuszczenia dla realizacji ka ż dego z nich Z. D., co jest niezgodne z ust.6.5. SIWZ (strona 17);

• Zawiadomienie Zamawiaj ą cego z dnia 23 grudnia 2016 r. dotycz ą ce rozstrzygni ę cia przetargu na okoliczno ść wyłonienia dla realizacji Pakietu 3 i Pakietu 4 jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36- 003 Przewrotne 245 na realizacj ę w/w Zamówienia i dokonania nieprawidłowego badania, oceny i wyboru oferty, która naruszała zarówno przepisy ustawy, jak i SIWZ.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e posiada interes w rozstrzygni ę ciu odwołania, wyja ś niaj ą c, zgodnie z tre ś ci ą art. 179 ust. 1 ustawy ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz mo ż e ponie ść szkod ę na skutek naruszenia przez Zamawiaj ą cego. Podkre ś lenia wymaga, ż e oferta Odwołuj ą cego nie została odrzucona i była najkorzystniejsza wg. prawidłowo stosowanych kryteriów wyboru okre ś lonych przez Zamawiaj ą cego w SIWZ dla Pakietu 3 nin. zamówienia. Wymaga podkre ś lenia, ż e szkod ą , jak ą Odwołuj ą cy mo ż e ponie ść jest mo ż liwa utracona korzy ść z tytułu ewentualnego nie zawarcia umowy, przy czym oferta jego nie została odrzucona, a ró ż nica w punktacji mi ę dzy ofert ą Odwołuj ą cego si ę a ofert ą wybranego konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 wynosiła zaledwie 0,2 punktu na 100 mo ż liwych

Odwołuj ą cy nast ę puj ą co uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Skarb Pa ń stwa Pa ń stwowe Gospodarstwo Le ś ne Lasy Pa ń stwowe Nadle ś nictwo Głogów w trybie przetargu nieograniczonego dokonał rozstrzygni ę cia w post ę powaniu o zamówienie publiczne na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki le ś nej na terenie Nadle ś nictwa Głogów w latach 2017- 2018” Pakiet l, Pakiet 2, Pakiet 3, Pakiet 4 i Pakiet S prowadzony w trybie przetargu nieograniczonego (nr post.: SA.270.65.2016). W post ę powaniu tym, wył ą cznie co do Pakietu 3, startował Odwołuj ą cy oraz konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 co do Pakietu 3, Pakietu 4 i Pakietu S. W dniu 23 grudnia 2016 r. Odwołuj ą cy uzyskał zawiadomienie o rozstrzygni ę ciu, gdzie okazało si ę , ż e dla jego oferta była gorsza od oferty wybranej zaledwie o 0,2 punktu na 100 mo ż liwych.

W dniu 28 grudnia 2016 r. po przejrzeniu całości akt postępowania okazało się, że Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Raniżów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 pomimo, że podmiot ten zgłosił tę samą osobę – Z. D. - dla realizacji zadań z Pakietu 3 oraz jednocześnie z Pakietu 4, co zostało wyraźnie zakazane na stronie 17 w ust. 6.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie znajduje się literalny zakaz co do tego typu praktyki: Je ś li Wykonawca ubiega si ę o udzielenie kilku Pakietów zamówienia to nie mo ż e celem wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, wskaza ć tego samego do ś wiadczenia, tego samego potencjału technicznego, tych samych osób skierowanych przez wykonawc ę do realizacji zamówienia, ani tych samych ś rodków finansowych lub zdolno ś ci kredytowej w wi ę cej ni ż jednym Pakiecie.”. Zarówno dla Pakietu 3 (str. 15 SIWZ), jak i dla Pakietu 4 (str. 16 SIWZ), Zamawiaj ą cy wymagał osobno osoby z wykształceniem le ś nym wy ż szym lub ś rednim do sprawowania nadzoru nad realizacj ą zada ń w ramach ka ż dego z tych Pakietów. Konsorcjum firm: F.U.H.P. L. K., Zielonka 64, 36-130 Rani ż ów i F.U.H.P. Z&D ZAKŁAD USŁUG LE Ś NYCH D. Z. 36-003 Przewrotne 245 pomimo, ż e zgłosiło t ę sam ą osob ę – Z. D. - dla realizacji zada ń z Pakietu 3 oraz jednocze ś nie z Pakietu 4 w post ę powaniu dla realizacji obu tych Pakietów zostało wybrane jako podmiot z najlepszymi ofertami, mimo ewidentnego i oczywistego naruszenia warunków, jakie stawiało SIWZ Zamawiaj ą cego.

W ocenie Odwołuj ą cego przeprowadzenie post ę powania przez Zamawiaj ą cego nie tylko naruszyło w bezpo ś redni sposób wy ż ej wskazane przepisy ustawy oraz warunki SIWZ, ale godzi w zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich uczestników post ę powania realizowanego w trybie przetargu publicznego nieograniczonego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika post ę poania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz o ś wiadcze ń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało zło ż one do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiaj ą cemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Ś rodki ochrony prawnej okre ś lone w niniejszym dziale przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekaj ą cy Izby wzi ą ł pod uwag ę dokumentacj ę post ę powania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie przesłan ą przez Zamawiaj ą cego a tak ż e stanowiska i o ś wiadczenia zło ż one ustnie do protokołu, jak równie ż zawarte w pismach.

Zamawiaj ą cy, 16 stycznia 2017 roku przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 16 stycznia 2016 roku Odpowied ź na odwołanie wraz z zał ą cznikami. Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania.

Uczestnik post ę powania odwoławczego przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 stycznia 2017 roku pismo z dnia 26 stycznia 2017 roku Pismo procesowe. Uczestnik post ę powania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołuj ą cy przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 stycznia 2017 roku pismo z dnia 30 stycznia 2017 roku Pismo procesowe. O dwołuj ą cy podtrzymał odwołanie.

Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

I. Na wst ę pie Izba działaj ą c zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa odno ś nie rozstrzygni ę cia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołuj ą cego:

- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiaj ą cy przygotowuje i przeprowadza post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci.

- art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela si ę wył ą cznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli: (…) jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust.2 pkt 3 .

- art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiaj ą cy wybiera ofert ę najkorzystniejsz ą na podstawie kryteriów oceny ofert okre ś lonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

II.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydaj ą c wyrok, Izba bierze za podstaw ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania . Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy post ę powania odwoławczego s ą obowi ą zani wskazywa ć dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodz ą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdze ń lub odparcie twierdze ń strony przeciwnej strony i uczestnicy post ę powania odwoławczego mog ą przedstawia ć a ż do zamkni ę cia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkre ś lenia wymaga w tym miejscu, ż e post ę powanie przez Izb ą stanowi post ę powanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego post ę powania wynika, ż e spór tocz ą Strony post ę powania i to one maj ą obowi ą zek wykazywania dowodów, z których wywodz ą okre ś lone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynno ś ci podejmowanych przez zamawiaj ą cego i wykonawców w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, je ż eli przepisy ustawy nie stanowi ą inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ci ęż ar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; e i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ci ąż y dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza) .

Izba wskazuje, ż e post ę powanie odwoławcze jest odr ę bnym od post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego post ę powaniem, które ma na celu rozstrzygni ę cie powstałego pomi ę dzy Stronami sporu. W trakcie post ę powania odwoławczego to Odwołuj ą cy kwestionuje podj ę te przez Zamawiaj ą cego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ci ęż ar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku post ę powania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).

III. Izba ustaliła:

Post ę powanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki le ś nej na terenie Nadle ś nictwa Głogów w latach 2017-2018”. prowadzone jest przez Zamawiaj ą cego w cz ęś ciach, z podziałem na pi ęć pakietów: - Pakiet 1 – le ś nictwa: Bratkowice, Krzywa; - Pakiet 2 – le ś nictwa: Budy, Czarna, Kłapówka; - Pakiet 3 – le ś nictwa: Bór, Wysoka; - Pakiet 4 – le ś nictwa: Hucisko, Turza; - Pakiet S – szkółka Sokołów. Odwołanie dotyczy czynno ś ci Zamawiaj ą cego podj ę tych w zakresie Pakietu nr 3. Izba ustaliła nast ę puj ą cy stan faktyczny sprawy:

• w dniu 23 grudnia 2016 roku Zamawiaj ą cy ogłasza wynik post ę powania równie ż w zakresie Pakietu nr 3,

• w dniu 2 stycznia 2017 roku Odwołuj ą cy składa przedmiotowe odwołanie od czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego z dnia 23 grudnia 2016 roku. Odwołanie podlegało uzupełnieniom braków formalnych.

• w dniu 16 stycznia 2017 roku Zamawiaj ą cy uniewa ż nił czynno ść badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym post ę powaniu o udzielnie zamówienia publicznego w Pakiecie nr 3; o czynno ś ci tej Zamawiaj ą cy powiadomił wykonawców składaj ą cych oferty w post ę powaniu.

Odwołującego w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie: odwołanie wniesione jest od czynno ś ci wyboru oferty w dniu 23.12.2016 i zaniechania czynno ś ci odrzucenia oferty, co znalazło wyraz w czynno ś ci z dnia 23.12.2016 r.. Odwołujący podtrzymał odwołanie w całości.

Izba zwa ż yła:

Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dnia odwołanie w sytuacji, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia. Stosownie do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy, wydaj ą c wyrok, Izba bierze za podstaw ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania.

Izba, maj ą c na uwadze przywołany przepis art. 191 ust. 2 ustawy, wzi ę ła pod uwag ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania, a zatem na moment wyrokowania w sprawie.

Izba wskazuje, ż e kwestionowane przez Odwołuj ą cego w odwołaniu naruszenia wynikaj ą ce z podj ę tych czynno ś ci i zaniecha ń zostały zniesione przez Zamawiaj ą cego czynno ś ci ą z dnia 16 grudnia 2017 roku, gdzie Zamawiaj ą cy uniewa ż nił czynno ść badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym post ę powaniu z dnia 23 grudnia 2016 roku – co oznacza, ż e nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim sama czynno ść kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt.

Izba podkre ś la, ż e orzeczenie winno rozstrzyga ć o zarzutach żą daniach kierowanych wobec kwestionowanych czynno ś ci, a wpływaj ą na ocen ę zarzutów stawianych w odwołaniu. Podkre ś lenia wymaga, ż e Izba nie mo ż e pomin ąć w dniu wyrokowania tych czynno ś ci, które wydarzyły si ę w post ę powaniu o udzielenie zamówienia ju ż po wniesieniu odwołania, a które maj ą znaczenie dla jego prawidłowego rozpoznania i wyrokowania. W tej sprawie, na moment wydania orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu: czynno ść wyboru oferty najkorzystniejszej dla Pakietu 3; zaniechanie odrzucenia w Pakiecie nr 3 oferty wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia, pomimo ż e oferta ta nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w zakresie zdolno ś ci zawodowej (strona 15

SIWZ ust.III lit. b) w zwi ą zku z pkt 6.5 strona 17 SIWZ) z uwagi na wskazanie w Pakiecie 3 i Pakiecie 4 jako osoby nadzoruj ą cej, tej samej osoby tj. Zbigniewa Dziubka, mimo wyra ź nego zakazu ze strony Zamawiaj ą cego; jak równie ż zaniechanie wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej oferty dla Pakietu nie istniej ą - zostały przez Zamawiaj ą cego uniewa ż nione.

Izba podkre ś la z cał ą stanowczo ś ci ą , ż e wyeliminowanie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 grudnia 2016 r. czyni bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec wyboru, badania oceny oferty wskazanego wykonawcy.

Izba podkre ś la, ż e Zamawiaj ą cy uniewa ż nił w dniu 16 stycznia 2017 roku zarówno czynno ść wyboru oferty najkorzystniejszej jak równie ż poprzedzaj ą ce je czynno ś ci badania i oceny ofert zło ż onych w tym post ę powaniu. Jednocze ś nie nale ż y podkre ś li ć , ż e Zamawiaj ą cy nie uwzgl ę dnił odwołania z dnia 2 stycznia 2017 roku ani w cało ś ci ani w cz ęś ci, co o ś wiadczył w trakcie rozprawy. Nieuprawniona tym samym jest argumentacj ą Odwołuj ą cego referuj ą ca do „uwzgl ę dnienia odwołania, jako niewyczerpuj ą cego wszystkich zarzutów odwołania”. Obowi ą zuj ą cy przepis art. 186 ust. 2 oraz ust. 3a ustawy w sposób jasny i precyzyjny okre ś la, ż e Zamawiaj ą cy mo ż e dokona ć czynno ś ci uwzgl ę dnienia odwołania w cało ś ci lub w cz ęś ci, jednak ż e czynno ś ci te musz ą zosta ć dokonane przez Zamawiaj ą cego, tj. musi został zło ż one przez Zamawiaj ą cego stosowne o ś wiadczenie, bowiem czynno ść taka Zamawiaj ą cego rodzi skutki w post ę powaniu zarówno dla Zamawiaj ą cego jak i wykonawców. Izba podkre ś la, ż e Odwołuj ą cy nie wskazał jaki to przepis zobowi ą zuje Zamawiaj ą cego do uwzgl ę dniania odwołania; Izba wskazuje, ż e nie istnieje taki przepis, a uwzgl ę dnienie zarzutów odwołanie jest prawem Zamawiaj ą cego. Jednocze ś nie nale ż y mie ć na uwadze, ż e na gruncie obowi ą zuj ą cych przepisów, brak jest podstaw do przyj ę cia, ż e zło ż enie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób mo ż liwo ść podejmowania przez Zamawiaj ą cego czynno ś ci w post ę powaniu. Ż aden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie – ustawa wymaga przeprowadzenia post ę powania w sposób odpowiadaj ą cy przepisom, co oznacza, ż e nale ż y przyzna ć Zamawiaj ą cemu prawo do podejmowania wszelkich działa ń podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynno ś ci. Zamawiaj ą cy w rozpoznawanej sprawie skorzystał wła ś nie z takiej mo ż liwo ś ci, podj ą ł działania maj ą ce na celu eliminacj ę z post ę powania o udzielenie zamówienia nieprawidłowo ś ci, które zostały ujawnione przez wniesienie odwołania przez Odwołuj ą cego, jednak ż e zarzutów odwołania nie uwzgl ę dnił.

Izba wskazuje równie ż , ż e w dniu 16 stycznia 2016 roku Zamawiaj ą cy dokonał równie ż ponownie czynno ś ci badania i oceny ofert oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu; ten wybór oferty najkorzystniejszej jest nowym, innym wyborem stanowi now ą czynno ść Zamawiaj ą cego – niew ą tpliwie czynno ść , która nie była obj ę ta odwołaniem z dnia 2 stycznia 2016 roku.

Izba podkre ś la, ż e rozstrzyganie o zarzutach dotycz ą cych uniewa ż nionej czynno ś ci nie mo ż e wpłyn ąć w ż aden sposób na wynik post ę powania - który aktualnie wyra ż a si ę w ponowionym wyborze najkorzystniejszej oferty (z dnia 16 stycznia 2017 roku) – bowiem podstawa wniesienia odwołania na dzie ń wyrokowania nie istnieje.

W tym miejscu Izba, za uzasadnieniem orzeczenia z 9 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2763/14, stawia pytanie, „jakie znaczenie i skutek oceny o zasadności zarzutów kierowanych wobec uchylonej czynności, miałoby rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, jeśli jednocześnie już funkcjonuje w postępowaniu ponowiona czynność Zamawiającego, zastępująca tę, o której rozstrzygnięto. Krajowa Izba Odwoławcza – w myśl art. 192 ust. 7 ustawy – Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a w myśl § 34 ust. 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpoznawaniu odwoła ń (Dz.U. Nr 48 poz. 280 ze zm.), orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zawiera w przypadku wyroku m.in. rozstrzygni ę cie o żą daniach odwołuj ą cego. Oznacza to zatem, ż e Krajowa Izba Odwoławcza, rozstrzygaj ą c o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej na moment jego rozpoznania czynno ś ci, nie mo ż e w swym rozstrzygni ę ciu ocenia ć czynno ś ci, wobec której nie postawiono zarzutów oraz odpowiadaj ą cych im żą da ń . Niezale ż nie zatem od rozstrzygni ę cia o zarzutach dotycz ą cych uniewa ż nionej czynno ś ci, ponowiona czynno ść , w razie jej niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku wa ż n ą i funkcjonuj ą c ą obok wydanego rozstrzygni ę cia. Nale ż y zatem uzna ć , ż e tak ż e zasada koncentracji ś rodków ochrony prawnej przemawia za uznaniem, ż e jakakolwiek ocena czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego w danym post ę powaniu winna odnosi ć si ę jedynie do tych czynno ś ci, jakie istniej ą na moment wydania orzeczenia. W innym wypadku mogłoby do ść do sytuacji, ż e w danym post ę powaniu b ę d ą istniały równocze ś nie zdublowane czynno ś ci, z których ż adnej nie sposób b ę dzie przyzna ć prymatu. Zasada koncentracji ś rodków ochrony prawnej przemawia zatem za uznaniem, ż e nie jest wła ś ciw ą ocena czynno ś ci ju ż nieistniej ą cej, uniewa ż nionej przez Zamawiaj ą cego, je ś li w post ę powaniu mamy do czynienia z ponowion ą czynno ś ci ą wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzon ą badaniem i ocen ą ofert, w ramach której podj ę to czynno ś ci uzupełnienia okre ś lonych dokumentów a rezultat tych czynno ś ci oraz ich oceny nie mo ż e podlega ć ocenie w tym post ę powaniu odwoławczym.” W obliczu powy ż szego Izba wskazuje, ż e popieranie odwołania przez Odwołuj ą cego było niezasadne. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż ej przedstawione ustalenia i wywody Izby, Izba odwołanie oddaliła.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, ż e inne regulacje ustawowe odnosz ą si ę do badania wykonawcy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu w oparciu o zawarte w SWIZ wymagania Zamawiaj ą cego, a innych okoliczno ś ci - instytucji Prawa zamówie ń publicznych dotyczy podnoszenie niezgodno ś ci tre ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia czy te ż naruszenie przepisów dotycz ą cych kryteriów oceny ofert.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówie ń publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodnicz ą cy:……………………………………………